Appeal Granted: Defective Service of Bankruptcy Summons Violates Right to be Heard

Kantonsgericht Schwyz

Beschluss vom 19. August 2022 BEK 2022 110

Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichter Clara Betschart und Pius Schuler, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.

In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, gegen

C.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 29. Juni 2022, ZES 2022 51);-

hat die Beschwerdekammer, Kantonsgericht Schwyz 2

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Die E.________ AG (nachfolgend Gesuchstellerin) betrieb A.________, Inhaber der Einzelunternehmung F.________ (Vi-act. 0; nachfolgend Gesuchsgegner), gemäss Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Küssnacht am Rigi vom 25. Oktober 2021 (Betr.-Nr. xx) für offene Leistungen KVG vom

12. März 2021 bis am 30. April 2021 über Fr. 160.50 und für Spesen von Fr. 30.00 (Vi-act. 1, Beilage 2). Am 13. Dezember 2021 drohte das Betreibungsamt Küssnacht dem Gesuchsgegner in dieser Betreibung den Konkurs an (Vi-act. 1, Beilage 1). Die Gesuchstellerin reichte am 8. Juni 2022 beim Bezirksgericht Küssnacht das Konkursbegehren für eine Grundforderung von Fr. 160.50, Spesen von Fr. 30.00 und Betreibungskosten von Fr. 82.60 ein (Vi-act. 1). Die Vorladung vom 9. Juni 2022 zur Konkursverhandlung am

23. Juni 2022 an den Gesuchsgegner wurde von der Post mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ zurückgeschickt (Vi-act. 6). Die erneute Vorladung vom

22. Juni 2022 zur Konkursverhandlung vom 29. Juni 2022 wurde dem Gesuchsgegner per A-Post Plus-Sendung am 23. Juni 2022 zugestellt (Vi-act. 7 und 8). Der Gesuchsgegner erschien nicht zur Konkursverhandlung (angef. Verfügung, S. 2). Mit Verfügung vom 29. Juni 2022 eröffnete der Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht den Konkurs über den Gesuchsgegner, beauftragte das Konkursamt Küssnacht mit der Durchführung des Konkurses, verfügte über den von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss und auferlegte die Kosten dem Gesuchsgegner (angef. Verfügung).

Dagegen erhob der Gesuchsgegner am 13. Juli 2022 Beschwerde und beantragte die kostenpflichtige Aufhebung der Konkurseröffnung sowie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (KG-act. 1). Der Beschwerde wurde am 14. Juli 2022 die aufschiebende Wirkung zuerkannt (KG- act. 2). Die Gesuchstellerin reichte am 21. Juli 2022 eine Beschwerdeantwort ein (KG-act. 6). Der Gesuchsgegner reichte am 3. August 2022 unaufgefordert eine Stellungnahme ein (KG-act. 8). Kantonsgericht Schwyz 3

2. Der Gesuchsgegner rügt die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung, weil darin die C.________ AG als Partei bezeichnet werde, das Konkursbegehren jedoch von der E.________ AG gestellt worden sei (KG-act. 1, S. 5).

a) Eine falsche Parteibezeichnung führt zwar grundsätzlich zur Nichtigkeit des Entscheids. Wenn jedoch beim Gericht und den Verfahrensbeteiligten kein vernünftiger Zweifel an der Identität der Parteien besteht, ist auch eine Berichtigung des Entscheids möglich (STECK/BRUNNER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 238 ZPO N 13).

b) Sowohl auf dem Zahlungsbefehl als auch der Konkursandrohung wurde als Gläubigerin die E.________ AG und als betriebene Forderung „Leistungen KVG“ vermerkt (vgl. Vi-act. 1, Beilagen 1 und 2). Das Konkursbegehren wurde ebenfalls von der E.________ AG eingereicht (Vi-act. 1). In der Fusszeile des Konkursbegehrens ist zu lesen, dass die E.________ AG Rechtsträger für die Grundversicherung (KVG) und die C.________ AG Rechtsträger für die Zusatzversicherung (VVG) sei. Damit ist eindeutig die E.________ AG Partei im Konkurseröffnungsverfahren. In den vorinstanzlichen Verfügungen und Vorladungen wurde die C.________ AG im Betreff als Partei aufgeführt, die Zustellungen erfolgten aber an die E.________ AG (vgl. Vi-act. 2, 4, 7). Im Rubrum der angefochtenen Verfügung wird die C.________ AG als Gesuchstellerin aufgeführt. Dabei dürfte es sich um ein Versehen handeln. Die Parteibezeichnung wäre demnach zu berichtigen (vgl. Art. 334 Abs. 1 ZPO). Weil die angefochtene Verfügung aber – wie noch auszuführen ist – aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, ist diese lediglich auf ihr Versehen hinzuweisen.

3. Des Weiteren rügt der Gesuchsgegner eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil die Vorladung zur Konkursverhandlung Kantonsgericht Schwyz 4

nicht korrekt zugestellt worden sei und er diese nicht erhalten habe (KG-act. 1,

S. 6 ff.).

a) Die Zustellung von Vorladungen erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der adressierten Person oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens sechzehn Jahre alten Person entgegengenommen wurde (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Zudem gilt die eingeschriebene Postsendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Zustellfiktion, Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Rechtsprechungsgemäss muss die adressierte Person dann mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes rechnen, wenn bereits ein Prozessrechtsverhältnis besteht (BGE 138 III 225 E. 3.1). Die Konkursandrohung begründet jedoch noch kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursrichter, weil das Konkurseröffnungsverfahren im Verhältnis zu den vorangegangenen Verfahrensschritten ein neues Verfahren ist. Die Zustellfiktion ist deshalb auf die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung nicht anzuwenden (BGE 138 III 225 E. 3.2; Urteil BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021

E. 2.1.2).

b) Die Vorladung vom 9. Juni 2022 wurde per Einschreiben an den Gesuchsgegner versandt (Vi-act. 3). Die Post retournierte die Sendung mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ (Vi-act. 6). Mit dieser konnte das Prozessrechtsverhältnis im Konkurseröffnungsverfahren nicht begründet werden. Die erneute Vorladung vom 22. Juni 2022 wurde per A-Post Plus an den Gesuchsgegner versandt (Vi-act. 7) und diesem am 23. Juni 2022 zugestellt (Vi-act. 8), d.h. in den Briefkasten des Gesuchsgegners gelegt (vgl. zum Ablauf der A-Post Plus- Sendung BGE 142 III 599 E. 2.2). Auch diese Sendung begründete kein Prozessrechtsverhältnis, weil es an der erforderlichen Empfangsbestätigung fehlte (Urteil BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.2). Daran ändert auch Kantonsgericht Schwyz 5

nichts, dass die Krankenversicherer ihre Verfügungen, mit denen sie den Rechtsvorschlag gegen die eigenen, betriebenen Forderungen beseitigen, ordnungsgemäss mit A-Post Plus-Sendung zustellen können, sofern sie einen Sendungsverfolgungsnachweis beilegen (BGE 142 III 599 E. 2.5). Denn die Krankenversicherer folgen beim Erlass ihrer Verfügungen den sozialversicherungsrechtlichen Verfahrensregeln (insbesondere Art. 34 ff. ATSG). Die Zustellungsregeln der ZPO gelten auch nicht analog. Das Sozialversicherungsrecht enthält keine Regeln über die Form der Zustellung. Das Bundesgericht kam deshalb und aufgrund der Ausgestaltung des Sozialversicherungsverfahrens zum Schluss, es rechtfertige sich nicht, den Krankenversicherern entgegen dem im Bereiche des ATSG Üblichen einzig die Versendung gegen Empfangsbestätigung vorzuschreiben (BGE 142 III 599 E. 2.5). Im Anwendungsbereich von Art. 138 ZPO gilt demgegenüber die erwähnte Rechtsprechung zur Notwendigkeit eines Prozessrechtsverhältnisses im Hinblick auf die Zustellfiktion. Die Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung mit A-Post Plus-Versand erfolgte damit nicht rechtmässig. Der Gesuchsgegner hatte wegen Auslandsabwesenheit keine Kenntnis von der Konkursverhandlung (vgl. KG-act. 1, S. 6 f.; KG-act. 1/12), weshalb die Vorinstanz mit der Durchführung der Konkursverhandlung seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzte.

c) Bei der Anzeige der Konkursverhandlung handelt es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung. Nur so ist gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird. Eine fehlerhafte Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung zu wiederholen (Urteil BGer 5A_44/2021 E. 2.1.3). Der Mangel ist dermassen schwerwiegend, dass eine Heilung vor der Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen wird (BGE 138 III 225 E. 3.3). Mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung ist die Konkurseröffnung aufzuheben und die Sache zur erneuten Kantonsgericht Schwyz 6

Ansetzung und Anzeige der Konkursverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.5, Urteil BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.5).

4. Die Beschwerde ist aufgrund des unrechtmässigen Vorgehens der Vorinstanz gutzuheissen, sodass die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Kantons gehen (Art. 107 Abs. 2 ZPO; RÜEGG/RÜEGG, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 107 ZPO N 11) und es sich rechtfertigt, den Gesuchsgegner für das Beschwerdeverfahren zu Lasten des Kantons zu entschädigen (vgl. Art. 107 lit. f ZPO). Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2'400.00 (§ 12 GebTRA). Für die Beschwerde (KG- act. 1), die sich einstweilen auf die formellen Verfahrensmängel beschränkte, erscheint angesichts der geringen Schwierigkeit der Sache, die jedoch für den Gesuchsgegner wirtschaftlich von Bedeutung ist, eine Entschädigung von Fr. 1'200.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen. Eine Entschädigung der Gesuchstellerin entfällt mangels Antrages (KG-act. 6);- Kantonsgericht Schwyz 7

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 29. Juni 2022 (ZES 2022 51) aufgehoben und die Sache zur neuen Ansetzung und Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung zurückgewiesen.

2. Die Kantonsgerichtskasse hat dem Beschwerdeführer den von ihm hinterlegten Betrag von Fr. 300.00 zurückzuerstatten.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 225.00 gehen zu Lasten des Kantons. Die Kantonsgerichtskasse hat dem Beschwerdeführer den Kostenvorschuss von Fr. 225.00 zurückzuerstatten.

4. Der Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 1‘200.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Kantonsgericht Schwyz 8

6. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), die E.________ AG (1/R), das Konkursund Grundbuchamt Küssnacht (1/R), das Betreibungsamt Küssnacht (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Die Gerichtsschreiberin

Versand 19. August 2022 kau