Supreme Court dismisses appeal in voluntary jurisdiction case, rejecting fraud claim and procedural defects.

Απόφαση 550 / 2019 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 550/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές:: Ειρήνη Κιουρκτσόγλου - Πετρουλάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Σοφία Ντάντου, Μαρία Τζανακάκη, Αντώνιο Τσαλαπόρτα και Ελένη Φραγκάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 7 Δεκεμβρίου 2018, με την παρουσία και του Γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Ε. Σ. του Δ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Αφροδίτη Μακεδόνα.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΕ", που εδρεύει στην …. και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "...", που εδρεύει στην …. και εκπροσωπείται νόμιμα και 3) ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία "... ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και το διακριτικό τίτλο "...", που εδρεύει στην …. και εκπροσωπείται νόμιμα, εκ των οποίων η 3η εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Φώτιο Σαρρή, ενώ οι 1η και 2η δεν παραστάθηκαν.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 31-7-2012 αίτηση του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Ελευσίνας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 36/2016 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 7833/2017 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 30-11-2017 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, με Εισηγήτρια την Αρεοπαγίτη Μαρία Τζανακάκη, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκαν μόνο ο αναιρεσείων και η 3η των αναιρεσιβλήτων όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, ο πληρεξούσιος της 3ης των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά την έννοια του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν κατά τη συζήτηση της αναίρεσης δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος κάποιος από τους διαδίκους, ο Άρειος Πάγος ερευνά αυτεπαγγέλτως, αν ο απολειπόμενος διάδικος επέσπευσε εγκύρως τη συζήτηση, οπότε συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ή, αν τη συζήτηση επέσπευσε ο αντίδικος του απολειπομένου διαδίκου, οπότε εξετάζει αυτεπαγγέλτως, αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για συζήτηση δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί (ΑΠ 1753/2017, ΑΠ 1747/2017, ΑΠ 242/2015).

Στην προκειμένη περίπτωση από τα πρακτικά της δίκης και τα διαδικαστικά έγγραφα προκύπτει ότι η κρινόμενη από 30-11-2017 (αρ. κατ. 607495/2017) αίτηση για την αναίρεση της υπ' αριθμ. 7833/2017 οριστικής απόφασης του ως Εφετείο δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε με την ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, (άρθρ. 3 του Ν. 3869/2010, σε συνδυασμό 739 επ.

ΚΠολΔ), είχε προσδιοριστεί για τη σημερινή δικάσιμο, με αριθμό πινακίου 4, σύμφωνα με την κάτω από αυτήν Πράξη της Προέδρου του Δ' Τμήματος (άρθρ. 568 παρ. 2-4 ΚΠολΔ). Εξάλλου, από τις υπ' αρ. ….80Δ' και ….81Δ'/26-1-2018 εκθέσεις επίδοσης του αρμόδιου δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Αθηνών, Κ. Κ., τις οποίες προσκομίζει και επικαλείται νόμιμα ο αναιρεσείων, προκύπτει ότι, μετά από έγγραφη παραγγελία της Α.

Μ., πληρεξουσίας δικηγόρου του αναιρεσείοντα, ο οποίος επισπεύδει τη συζήτηση της αναίρεσης, αυτή κοινοποιήθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, κατά τη διάταξη του άρθρου 129 παρ. 1 ΚΠολΔ, στην 1η και στη 2η αναιρεσίβλητη τραπεζική εταιρεία, για να παραστούν κατά την ανωτέρω δικάσιμο. Ωστόσο, όπως προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την απόφαση αυτή πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, κατά την εκφώνηση της υπόθεσης με τη σειρά της από το οικείο πινάκιο, δεν εμφανίστηκαν οι ανωτέρω 1η και 2η αναιρεσίβλητες, ούτε και κατέθεσαν δήλωση μη παράστασης, κατ' άρθρ. 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, αλλά παραστάθηκαν νομίμως και προσηκόντως μόνον ο επισπεύδων τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης αναιρεσείων και η 3η αναιρεσίβλητη τραπεζική εταιρεία.

Επομένως, αφού οι 1η και 2η αναιρεσίβλητες δεν εμφανίστηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, αν και κλητεύτηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα, πρέπει, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 576 παρ. 2 περ. α' και γ' ΚΠολΔ, να προχωρήσει η συζήτηση της αίτησης αναίρεσης ως προς τους λοιπούς διαδίκους, που εκπροσωπούνται νόμιμα από πληρεξούσιο δικηγόρο και παρά την απουσία αυτών.

Η κρινόμενη από 30-11-2017 (αρ. κατ. 607495/2017) αίτηση αναίρεσης που απευθύνεται κατά των αναιρεσιβλήτων τραπεζικών εταιρειών και προσβάλλει την υπ' αριθμ. 7833/2017 οριστική απόφαση του ως Εφετείο δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία εκδόθηκε με την ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, έχει ασκηθεί νόμιμα και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των κατ' ιδίαν λόγων αυτής (άρθρο 577 παρ. 1 και 3 ΚΠολΔ).

Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3869/2010, "φυσικά πρόσωπα που δεν έχουν πτωχευτική ικανότητα και έχουν περιέλθει, χωρίς δόλο, σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών τους (εφεξής οφειλέτες), δικαιούνται να υποβάλουν στο αρμόδιο δικαστήριο την αίτηση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 4 για τη ρύθμιση των οφειλών τους και απαλλαγή".

Η προϋπόθεση της έλλειψης πτωχευτικής ικανότητας διατυπώνεται από τον νομοθέτη αρνητικά. Το σχετικό αρνητικό γεγονός δεν είναι κατ' αρχήν απαραίτητο να διαλαμβάνεται στην αίτηση ως στοιχείο ενεργητικής νομιμοποίησης. Σύμφωνα με τον σκοπό του νόμου, στη ρύθμιση του νόμου υπάγονται μόνο φυσικά πρόσωπα, και μάλιστα πρόσωπα που δεν ασκούν αυτοτελή οικονομική δραστηριότητα, που να τους προσδίδει την ιδιότητα του εμπόρου.

Προσθέτως, υπάγονται και όσοι ήταν έμποροι, έπαψαν όμως την εμπορία ή την οικονομική τους δραστηριότητα, χωρίς κατά την παύση αυτή να έχουν παύσει τις πληρωμές τους (άρθρ. 2 παρ. 3 ΠτΚ), δηλαδή, εντάσσονται στο Ν. 3869/2010, αν έπαυσαν να έχουν εμπορική ιδιότητα, συνέχισαν τις πληρωμές και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών.

Επίσης, υπάγονται και οι "μικροέμποροι", για τους οποίους το κέρδος από την άσκηση εμπορικών πράξεων αποτελεί αμοιβή του σωματικού τους μόχθου και κόπου και όχι κερδοσκοπικής δραστηριότητας (ΑΠ 947/1995), όπως είναι π.χ. η μοδίστρα, ο υπαίθριος μικροπωλητής σε πάγκους, αγορές και πανηγύρια, ο γυρολόγος, ο πλανόδιος λαχειοπώλης κ.λπ., καθώς αυτοί είναι βιοπαλαιστές έτοιμοι να τραπούν σε άλλα βιοποριστικά επαγγέλματα από εποχή σε εποχή και επομένως δεν έχουν κατά τα ισχύοντα στον ΠτΚ πτωχευτική ικανότητα .

Αντιθέτως δεν υπάγονται στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010 οι οφειλέτες, που κατά τον χρόνο της παύσεως των πληρωμών είχαν την εμπορική ιδιότητα (αν έπαυσαν τις πληρωμές, όταν ήταν ακόμα έμποροι τότε απορρίπτεται η αίτηση). Η εμπορική ιδιότητα, είτε υφιστάμενη, είτε αναγόμενη στο παρελθόν, κατά το χρονικό όμως σημείο κατά το οποίο έπαυσαν οι πληρωμές, είναι η προϋπόθεση, που προσδίδει πτωχευτική ικανότητα στο φυσικό πρόσωπο, αποκλείοντας την υπαγωγή του στο πεδίο εφαρμογής του νόμου.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠτΚ (Ν. 3588/2007) πτωχευτική ικανότητα έχουν οι έμποροι. Σύμφωνα με το άρθρο 1 του ΕμπΝ και τη διδασκαλία του εμπορικού δικαίου, έμπορος είναι ο κατά σύνηθες επάγγελμα ασκών εμπορικές πράξεις. Οι έμποροι επομένως, για τους οποίους μάλιστα βάσει του όρθρου 8 παρ. 2 του Διατάγματος 1835 περί της αρμοδιότητας των εμποροδικείων ισχύει το τεκμήριο της εμπορικότητας, σύμφωνα με το οποίο όλες οι συναλλαγές που γίνονται από τον έμπορο τεκμαίρεται, ότι γίνονται χάριν της εμπορίας του, αποκλείονται από την εφαρμογή του Ν. 3869/2010, στη ρύθμιση του οποίου, συνεπώς, δεν υπάγονται, ούτε τα ιδιωτικά χρέη του εμπόρου.

Γι' αυτούς, σε περίπτωση αδυναμίας εκπληρώσεως των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεών τους, κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών), ισχύουν οι ρυθμίσεις του Ν. 3588/2007 (ΠτΚ) και όχι αυτές του Ν. 3869/2010 (ΑΠ 803/2017).

Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 2, 3 και 5 του Ν 3588/2007 του "Πτωχευτικού Κώδικα", που, κατά τα άρθρα 180 και 182 παρ. 1 αυτού, άρχισε να ισχύει από 16.9.2007 και στο πεδίο εφαρμογής του καταλαμβάνει όλες τις πτωχευτικές διαδικασίες που αρχίζουν μετά την έναρξη ισχύος του, προκύπτει, ότι για την κήρυξη της πτώχευσης απαιτούνται δύο κυρίως ουσιαστικές προϋποθέσεις, δηλαδή:

α) η πτωχευτική ικανότητα εκείνου του οποίου ζητείται η πτώχευση και β) η παύση των πληρωμών των ληξιπρόθεσμων εμπορικών του χρεών. Πτωχευτική ικανότητα έχουν τα πρόσωπα που έχουν την εμπορική ιδιότητα, την οποία αποκτούν τα φυσικά πρόσωπα, κυρίως κατά το υποκειμενικό σύστημα, όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 1 του ΕμπΝ, δηλαδή όταν ενεργούν, κατά σύνηθες επάγγελμα, εμπορικές πράξεις, ενώ η ανώνυμη εταιρία είναι εμπορική και αν ο σκοπός αυτής δεν είναι εμπορική επιχείρηση (βλ.

άρθρο 1 του Ν 2190/1920 "περί ανωνύμων εταιριών"). Ως παύση πληρωμών νοείται ο κλονισμός της εμπορικής πίστης του εμπόρου, που επήλθε από τη μη πληρωμή των ληξιπρόθεσμων εμπορικών του χρεών. Δηλαδή των εκκαθαρισμένων και άμεσα απαιτητών εμπορικών του χρεών, η οποία, (μη πληρωμή), προδίδει μόνιμη πραγματική αδυναμία για τη συνέχιση της εμπορίας του και μπορεί να συναχθεί, κατά τις περιστάσεις, και από τη μη πληρωμή ενός μόνον, εμπορικού χρέους, εφόσον, λόγω της σημασίας του ή του χαρακτήρα του, εμφανίζει στοιχεία της μονιμότητας και της γενικότητας.

Η παύση των πληρωμών πρέπει να υφίσταται κατά το χρόνο που κηρύσσεται η πτώχευση. Ως τέτοιος χρόνος πρέπει να θεωρείται αυτός της συζήτησης στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, σε κάθε δε περίπτωση ο χρόνος της δημοσίευσης της πρωτόδικης απόφασης. Η κατ` αρέσκεια του οφειλέτη εμπόρου, πληρωμή μερικών μόνο χρεών του, δεν εμποδίζει την πτώχευσή του, διότι τούτο αντίκειται σε έναν από τους σκοπούς της πτώχευσης, που είναι η σύμμετρη και ίση ικανοποίηση των δανειστών του.

Το γεγονός της παύσης των πληρωμών απόκειται στην κρίση του δικαστηρίου, το οποίο θα στηριχθεί επί πραγματικών γεγονότων, που μαρτυρούν την ιδιαίτερη εκείνη θέση του οφειλέτη, συνεπεία της οποίας αυτός δεν αντιμετωπίζει τις αναληφθείσες υποχρεώσεις του, ενώ η απόδειξη της αδυναμίας προς πληρωμή μπορεί να γίνει με κάθε επιτρεπόμενο αποδεικτικό μέσο (ΑΠ 829/2003).

Επίσης, με το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 3869/2010, όπως έχει προεκτεθεί, για να δικαιούται ο οφειλέτης να υπαχθεί στις διατάξεις του νόμου για τη ρύθμιση των οφειλών του και απαλλαγή από το υπόλοιπο αυτών, πρέπει να βρίσκεται σε μόνιμη (και γενική) αδυναμία πληρωμών, που πρέπει να την περιγράψει στην αίτησή του και, ακολούθως, να την αποδείξει και που δεν πρέπει να οφείλεται σε δόλο του, του οποίου (δόλου), πάντως, η ύπαρξη προτείνεται από πιστωτή (ΑΠ 65/2017, ΑΠ 1299/2015, ΑΠ 1226/ 2014).

Αδυναμία πληρωμών σημαίνει ανικανότητα του οφειλέτη να εξοφλήσει τους πιστωτές του, εξαιτίας έλλειψης ρευστότητας, δηλαδή έλλειψης όσων χρημάτων απαιτούνται για να μπορεί ο οφειλέτης να ανταποκρίνεται στα ληξιπρόθεσμα χρέη του, έστω και αν έχει ακίνητη ή άλλη περιουσία, η οποία, όμως, δεν μπορεί να ρευστοποιηθεί αμέσως.

Για τον προσδιορισμό της ρευστότητας λαμβάνεται υπόψη το εισόδημα του οφειλέτη. Ειδικότερα, η αδυναμία του οφειλέτη να ανταπεξέλθει στις οφειλές του κρίνεται συνολικά με βάση τη σχέση ρευστότητάς του προς τις ληξιπρόθεσμες οφειλές του και αφού ληφθούν υπόψη, εφόσον το ορίζει ο νόμος, οι απαιτούμενες δαπάνες για την κάλυψη των βιοτικών αναγκών του ίδιου και των προστατευόμενων μελών της οικογένειάς του.

Αν η σχέση αυτή είναι αρνητική, με την έννοια ότι η ρευστότητά του δεν του επιτρέπει να ανταποκριθεί στον όγκο των οφειλών του και στην κάλυψη των βιοτικών αναγκών του, υπάρχει μόνιμη αδυναμία πληρωμής. Για την αξιολόγηση της σχέσης ρευστότητας, ληξιπρόθεσμων οφειλών και βιοτικών αναγκών λαμβάνεται υπόψη τόσο η παρούσα κατάσταση ρευστότητας του οφειλέτη, όσο και αυτή που διαμορφώνεται κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων.

Επισημαίνεται ότι η επίμαχη αδυναμία πληρωμών πρέπει να εξετάζεται υπό το πρίσμα της αξιοπρεπούς διαβίωσης του οφειλέτη και της οικογένειάς του, δηλαδή η μεγαλύτερη δυνατή ικανοποίηση των πιστωτών πρέπει να συνδυάζεται με τη βασική προστασία της προσωπικής αξιοπρέπειας και, συνακόλουθα, τη διατήρηση - εξασφάλιση ενός στοιχειώδους επιπέδου διαβίωσης του οφειλέτη και των προστατευόμενων μελών της οικογένειάς του (ΑΠ 1208/2017, ΑΠ 1226/2014).

Στην προκειμένη περίπτωση από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και των λοιπών διαδικαστικών εγγράφων της δίκης (άρθρο 561 αρ. 2 ΚΠολΔ), αναφορικά με το διαδικαστικό ιστορικό της υπόθεσης, προκύπτει ότι ο αναιρεσείων άσκησε κατά των ήδη αναιρεσιβλήτων τραπεζικών εταιρειών την από 31-7-2012 (αρ. κατ. 242/2012) αίτηση με την οποία, επικαλούμενος έλλειψη πτωχευτικής ικανότητας και μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπροθέσμων χρηματικών οφειλών του, συνολικού ποσού 199.425,76 ευρώ κατά το μήνα Μάϊο 2011, διότι, όπως υποστήριζε, κυρίως, ήταν μικρέμπορος και επικουρικά, διότι διέκοψε τις εργασίες της μικρής κλίμακας επιχείρησης - καταστήματος ψιλικατζίδικου - ειδών ζαχαροπλαστικής, στις 26-5-2010, οπότε απώλεσε την εμπορική του ιδιότητα, πλην όμως ότι συνέχισε τις πληρωμές του μέχρι και το μήνα Μάϊο 2011, οπότε επήλθε η παύση πληρωμών και ότι συνεπώς υπάγεται στην προστασία του Ν. 3869/2010, ζητούσε να γίνει δεκτό το προτεινόμενο από αυτόν σχέδιο διευθέτησης των χρεών του και σε περίπτωση έλλειψης συμφωνίας με τις πιστώτριες Τράπεζες ζητούσε τη δικαστική ρύθμιση των χρεών του με τετραετή καταβολή και με εξαίρεση από την εκποίηση της κύριας κατοικίας του με τη ρύθμιση της ικανοποίησης των πιστωτών του μέχρι το 85% της εμπορικής της αξίας, προκειμένου να απαλλαγεί από τα χρέη του.

Επί της αίτησης αυτής εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 36/2016 οριστική απόφαση του Ειρηνοδικείου Ελευσίνας, ερήμην της 1ης καθής η αίτηση πιστώτριας ... ΑΕ, που είχε κλητευθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρο 754 παρ. 2 ΚΠολΔ - βλ. σελ. 1β της εκκαλουμένης απόφασης). Η εκκαλουμένη ως άνω απόφαση δέχθηκε εν μέρει την αίτηση καθόρισε μηδενικές δόσεις για πέντε έτη, εξαίρεσε από την εκποίηση την κύρια κατοικία του αιτούντα και καθόρισε ότι αυτός θα έπρεπε να καταβάλει για τη διάσωσή της στην 3η καθής η αίτηση ενυπόθηκη πιστώτρια Τράπεζα το ποσό των 42.690,96 ευρώ, δηλαδή το 80% της αντικειμενικής της αξίας, σε διάστημα 20 ετών με μηνιαίες δόσεις ύψους 177,87 ευρώ, η καταβολή των οποίων θα άρχιζε μετά από περίοδο χάριτος πέντε ετών.

Κατά της απόφασης αυτής η ήδη 3η αναιρεσίβλητη - 3η καθής η αίτηση Τράπεζα ... άσκησε την από 2-8-2016 (αρ. κατ. 26/2016) έφεση, την οποία απηύθυνε κατά του ήδη αναιρεσείοντα και επίσης κοινοποίησε προς τις συνεναγόμενες με αυτήν τράπεζες (αναγκαίους ομοδίκους). Ας σημειωθεί, ότι η μη απεύθυνση της έφεσης και κατά των λοιπών πιστωτριών τραπεζών, αναγκαίων ομοδίκων της εκκαλούσας στην πρωτοβάθμια δίκη, δεν δημιούργησε απαράδεκτο της συζήτησης της έφεσης διότι, όπως παγίως δέχεται η νομολογία, το Δικαστήριο που είναι αρμόδιο να δικάσει το ένδικο μέσο, μπορεί σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 748 παρ. 3 ΚΠολΔ να επιβάλλει την κλήτευση του διαδίκου, που είχε λάβει μέρος στη δίκη, κατά την οποία εκδόθηκε η εκκαλουμένη απόφαση, κατά του οποίου δεν απευθύνεται το ένδικο μέσο (ΑΠ Ολ. 6/1999, ΑΠ 153/2017, ΑΠ 589/2001), όπως άλλωστε ορθά δέχθηκε και η προσβαλλόμενη απόφαση.

Εξάλλου, με την έφεση η εκκαλούσα και ήδη 3η αναιρεσίβλητη τράπεζα, μεταξύ άλλων ισχυρισμών, που δεν αφορούν την αναιρετική δίκη, ισχυρίστηκε ότι ο εφεσίβλητος - αιτών και ήδη αναιρεσείων δεν υπάγεται στην προστασία του Ν. 3869/2010, διότι είχε πτωχευτική ικανότητα λόγω της εμπορικής του ιδιότητας, την οποία κατείχε κατά το χρόνο παύσης των πληρωμών του (1ος λόγος έφεσης), ενώ με τον 3ο λόγο της έφεσης προέβαλε την ένσταση της δόλιας περιέλευσης του εφεσιβλήτου σε αδυναμία πληρωμών, με ενδεχόμενο δόλο κατά το έτος 2007, που ανέλαβε τις δανειακές του υποχρεώσεις προς τις πιστώτριες τράπεζες, ενόψει του εισοδήματός του και των βιοτικών οικογενειακών του αναγκών.

Επί της έφεσης αυτής εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, η οποία, κατά συνοπτική παράθεση των αιτιολογιών της, δέχθηκε, ότι ο αιτών δεν ήταν μικρέμπορος, αλλά ότι είχε την εμπορική ιδιότητα μέχρι στις 26-5-2010, που διέκοψε τη λειτουργία του καταστήματός του, διότι τότε περιήλθε σε μόνιμη και γενική αδυναμία πληρωμών των ληξιπροθέσμων οφειλών του και ότι επειδή, κατά τον ανωτέρω χρόνο παύσης πληρωμών είχε την εμπορική ιδιότητα δεν υπάγεται στη ρύθμιση του Ν. 3869/2010, αλλά στις ρυθμίσεις του Πτωχευτικού Κώδικα (Ν. 3588/2007).

Επί πλέον, με επάλληλη αιτιολογία το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο δέχτηκε ότι, σε κάθε περίπτωση, ο αιτών - εφεσίβλητος τελούσε σε ενδεχόμενο δόλο από το έτος 2007, διότι γνωρίζοντας την κάμψη της κερδοφορίας της επιχείρησής του προέβη σε υπερδανεισμό με τη λήψη δύο στεγαστικών δανείων από την 3η αναιρεσίβλητη, αποδεχόμενος τη μελλοντική αδυναμία του να τα αποπληρώσει, διότι η μηνιαία δόση του δανείου ανερχόταν σε 780 ευρώ, έναντι μηνιαίου οικογενειακού εισοδήματος 772,56 ευρώ και βιοτικών αναγκών της πενταμελούς οικογένειάς του ύψους 1.400 ευρώ (κατά τις παραδοχές).

Ακολούθως το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο, κατά ουσιαστική παραδοχή της έφεσης, εξαφάνισε την εκκαλουμένη απόφαση και απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την αίτηση του ήδη αναιρεσείοντα για την υπαγωγή του στις προστατευτικές διατάξεις του Ν. 3869/2010. Κατά την διάταξη του άρθρ. 560 αριθμ. 1 εδ. α' του Κ.Πολ.Δικ., όπως ίσχυε, τόσο πριν όσο και μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015, κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, καθώς και των αποφάσεων των πρωτοδικείων, που εκδίδονται σε εφέσεις κατά των αποφάσεων των ειρηνοδικείων, επιτρέπεται αναίρεση αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ.ΑΠ 31/2009, ΑΠ 757/2015).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται με βάση τα πραγματικά περιστατικά που ανέλεγκτα το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν και την υπαγωγή τους στο νόμο και ιδρύεται αυτός ο λόγος αναιρέσεως, αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Με τον λόγο αυτόν δεν επιτρέπεται να πλήττεται η προσβαλλομένη απόφαση κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, υπό την επίκληση, ότι αυτή παραβίασε κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που δεν ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο κατά το άρθρο 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ (ΑΠ 551/2018, ΑΠ 1753/2017, ΑΠ 849/2007).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, που είναι ταυτόσημη με τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγματος προκύπτει, ότι ο προβλεπόμενος απ` αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ.

ΑΠ 1/1999). Δεν υπάρχει, όμως, ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ.ΑΠ 861/1984). Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς, και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε.

Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ ή, αναλόγως, του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δημιουργείται ο ίδιος λόγος αναίρεσης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ή αναλόγως του άρθρου 560 αρ. 6 ΚΠολΔ, ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων, οπότε ο σχετικός λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως απαράδεκτος (ΑΠ 174/2015, ΑΠ 198/2015, ΑΠ 845/2012, ΑΠ 1351/ 2011).

Επίσης, από τη διάταξη του άρθρου 561 παρ. 1 του ΚΠολΔ προκύπτει, ότι η εκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών, εφόσον δεν παραβιάστηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίμησή τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, εκ του περιεχομένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 1384/2018, ΑΠ 198/2015).

Από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 περ. β` ΚΠολΔ και συνακόλουθα από την ταυτόσημη διάταξη του άρθρου 560 αρ. 1 περ. β' ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας, δηλαδή των γενικών και αφηρημένων αρχών για την εξέλιξη των πραγμάτων, που αντλούνται από την εμπειρική πραγματικότητα με τη βοήθεια της επιστημονικής έρευνας ή της επαγγελματικής ενασχολήσεως, δημιουργεί λόγο αναιρέσεως μόνον όταν αυτά αφορούν στην ερμηνεία κανόνων δικαίου ή στην υπαγωγή σε αυτούς των πραγματικών γεγονότων και όχι στη διαπίστωση των γεγονότων αυτών. Ειδικότερα, αυτό συμβαίνει όταν το δικαστήριο εσφαλμένα χρησιμοποιεί ή παραλείπει να χρησιμοποιήσει διδάγματα της κοινής πείρας για να ανεύρει με βάση αυτά την έννοια κανόνος δικαίου, ιδίως όταν αυτός περιέχει αόριστες νομικές έννοιες ή για να υπαγάγει ή όχι τα πραγματικά γεγονότα της διαφοράς στον κανόνα αυτό (ΑΠ 273/2018, ΑΠ 969/2011).

Με τον 1ο λόγο της αίτησης αναίρεσης και κατά το κύριο σκέλος αυτού, ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 1 ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι το ως Εφετείο δικάσαν Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε την ουσιαστικού κανόνα δικαίου διάταξη του άρθρου 1 του Ν. 3869/2010 με την μη υπαγωγή στο πραγματικό της των πραγματικών περιστατικών, που αποδείχθηκαν και έτσι κατέληξε στο εσφαλμένο αποδεικτικό πόρισμα, ότι δήθεν ο αναιρεσείων κατά το χρόνο παύσης των πληρωμών του, στις 26-5-2010, ήταν έμπορος και είχε πτωχευτική ικανότητα και συνακόλουθα, ότι δεν υπάγεται στις ευεργετικές διατάξεις του Ν. 3869/2010, ενώ, κατά την άποψη του αναιρεσείοντα, θα έπρεπε να δεχθεί ότι αυτός στις 26-5-2010 έπαυσε τις εργασίες της επιχείρησής του και έκτοτε απώλεσε την εμπορική του ιδιότητα, αλλά ότι συνέχισε τις πληρωμές του έως το Μάϊο του έτους 2011, οπότε περιήλθε πλέον σε μόνιμη και γενική αδυναμία πληρωμών και ότι συνεπώς εντάσσεται στον Ν. 3869/2010.

Επίσης, κατά το επικουρικό σκέλος του ίδιου 1ου αναιρετικού λόγου ο αναιρεσείων αιτιάται, ότι το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο θα έπρεπε να δεχθεί, ότι ήταν μικρέμπορος και ότι συνεπώς και εκ του λόγου αυτού υπάγεται στην προστασία του Ν. 3869/2010. Με τον 2ο συναφή αναιρετικό λόγο, ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 1 περ.

β' ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο με το να δεχθεί ότι η κατάρτιση επαγγελματικής μίσθωσης από τον αναιρεσείοντα και η δανειοδότησή του για τις ανάγκες της επιχείρησής του, που δήθεν είχε αξιόλογο κύκλο εργασιών την πενταετία 2003 έως 2008, με ακαθάριστα έσοδα 50.000 ευρώ, που μειώθηκαν ουσιωδώς το έτος 2009, για να καταρρεύσουν το έτος 2010, ενόψει και της απόκτησης ενός ΙΧΕ αυτοκινήτου τύπου SUV, δεν καταδεικνύει δήθεν μικρέμπορο βιοπαλαιστή, αλλά έμπορο σε πτώση, κατά τη διετία 2009-2010, παραβίασε ευθέως τα διδάγματα της κοινής πείρας, σύμφωνα με τα οποία (όπως υποστηρίζει ο αναιρεσείων), είναι μικρέμποροι όσοι λειτουργούν τις επιχειρήσεις τους όχι μόνο σε μίσθιο ακίνητο, αλλά και σε ιδιόκτητο, δανειοδοτούνται για τις ανάγκες της επιχείρησής τους και δεν κατέχουν πολυτελή αυτοκίνητα, όπως ήταν το δικό του, τύπου ΚΙΑ και μεταχειρισμένο.

Επίσης, με τον 3ο, επικουρικό, όπως εκτιμάται, συναφή λόγο της αίτησης αναίρεσης, για την περίπτωση που δεν κριθεί ότι είναι μικρέμπορος, ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 1 και 6 ΚΠολΔ για την ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση της ουσιαστικού κανόνα δικαίου διάταξης του άρθρου 1 Ν. 3869/2010, την οποία το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο εσφαλμένα ερμήνευσε και διέλαβε συγχρόνως ελλιπείς και αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το κρίσιμο ζήτημα του χρόνου περιέλευσής του σε μόνιμη και γενική παύση των πληρωμών του και έτσι στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση και ειδικότερα, διότι, όπως ο αναιρεσείων υποστηρίζει, η προσβαλλόμενη απόφαση Α) διέλαβε ελλιπή αιτιολογία με το να δεχθεί ότι δήθεν ο αναιρεσείων προέβη συνειδητά και δόλια στη δήλωση διακοπής εργασιών της επιχείρησής του στις 2-6-2010, διότι δήθεν αυτός γνώριζε ότι είχε ήδη περιέλθει από το Μάϊο του έτους 2010 σε αδυναμία πληρωμών και ότι δήθεν ήταν θέμα χρόνου να εξωτερικευτεί η αδυναμία πληρωμής των εμπορικών του χρεών, καθώς επίσης ότι, δήθεν, αναχρηματοδοτήθηκε από την ... (ήδη 1η αναιρεσίβλητη) με νεότερο δανεισμό, από τον οποίο συνέχισε τις καταβολές έως τον Μάϊο του έτους 2011, αν και τελούσε σε αδυναμία πληρωμών από τον Μάϊο 2010, Β) ότι ουδόλως αιτιολογεί εάν η αδυναμία πληρωμών εξαιτίας της έλλειψης ρευστότητας ήταν γενική και μόνιμη λαμβανομένων υπόψη του εισοδήματος του αναιρεσείοντα και των δαπανών για την κάλυψη των βιοτικών αναγκών του ιδίου και των προστατευομένων μελών της οικογένειάς του, υπό το πρίσμα της αξιοπρεπούς διαβίωσης και Γ) ότι διέλαβε αντιφατική αιτιολογία ως προς τα ετήσια εισοδήματά του για το έτος 2011, διότι αν και δέχθηκε στη σελίδα 24 της απόφασής του ότι ήταν ουσιωδώς βελτιωμένα σε σχέση με το 2010, εντελώς αντιφατικά στη σελίδα 23 αναφέρεται σε ανεπάρκεια εισοδημάτων κατά τα έτη 2009 έως 2012.

Τέλος, με τον, επίσης, επικουρικό 4ο αναιρετικό λόγο, κατά το Α' σκέλος αυτού, ο αναιρεσείων αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 1 και 6 ΚΠολΔ, με την αιτίαση ότι το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο, σύμφωνα με τις παραδοχές του, με το να καταγνώσει, σε κάθε περίπτωση, σε βάρος του ενδεχόμενο δόλο, κατά την ανάληψη στις 7-9-2010 του δανείου από την ..., που δήθεν συνιστούσε δόλιο μέσο αποφυγής εκδήλωσης της ήδη δεδομένης αδυναμίας πληρωμών του αναιρεσείοντα από το Μάϊο 2010, παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου τις ουσιαστικού κανόνα δικαίου διατάξεις των άρθρων 330 ΑΚ σε συνδ. 1 Ν. 3869/2010 με εσφαλμένη ερμηνεία και υπαγωγή, ενώ διέλαβε επίσης αντιφατική, άλλως ανεπαρκή αιτιολογία ως προς το κρίσιμο ζήτημα της δήθεν δόλιας περιέλευσής του σε αδυναμία πληρωμών και έτσι στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση και ειδικότερα, διότι το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο Α) διέλαβε αντιφατική αιτιολογία, διότι, αν και στο φύλλο 14 της απόφασής του ψέγει τον αναιρεσείοντα ως δόλιο οφειλέτη, διότι δήθεν από το έτος 2007 γνώριζε ότι δεν θα μπορεί να αποπληρώσει τα δάνεια που ανέλαβε, εν τούτοις, στο φύλλο 13 της απόφασής του, εντελώς αντιφατικά αναφέρει ότι η λήψη του δανείου το έτος 2010 από την ...

ήταν το δόλιο μέσο ως προς την εκδήλωση της αδυναμίας πληρωμής των χρεών του, Β) ουδόλως αιτιολογεί την πρόσθετη πράξη ρύθμισης των οφειλών του με την ... και το γεγονός της κατάθεσης των πινακίδων του οικογενειακού αυτοκινήτου, που ήταν, κατά την άποψη του αναιρεσείοντα, ουσιώδη στοιχεία και καταδεικνύουν την έλλειψη δόλου εκ μέρους του και Γ) δεν αιτιολογεί την κρίση του ότι μετά το Μάϊο 2010 δεν προκύπτει ο ακριβής χρόνος καταβολών και σε ποιά έκταση υπήρχαν καταβολές οφειλών.

Περαιτέρω, από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης για τις ανάγκες των ανωτέρω συναφών αναιρετικών λόγων, προκύπτει ότι το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο, κατά την αναιρετικά ανέλεγκη περί των πραγμάτων κρίση του, δέχτηκε τα ακόλουθα, κατ' ακριβή αντιγραφή της απόφασής του: "...Ο αιτών, που γεννήθηκε στις 28-3-1969, έχει τελέσει νόμιμο γάμο με την Α.

Μ., που γεννήθηκε στις 3-11-1970, από τον οποίο έχουν αποκτήσει τρία (3) τέκνα, το Δ., τον Π. και το Λ. Σ., που γεννήθηκαν αντίστοιχα στις 8-8-1990, 5-3-1994 και 14-2-1997. Όλη η οικογένεια κατοικεί σε διαμέρισμα εμβαδού 91,22 τ.μ., του πρώτου ορόφου της οικοδομής που βρίσκεται στην οδό ... (ήδη με πρόσωπο στην ...) στην ..., το οποίο ο αιτών απέκτησε με το ...26/29-1-2007 πωλητήριο συμβόλαιο της Συμβολαιογράφου ...

Α. Κ. - Σ., που καταχωρήθηκε στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου, με ΚΑΕΚ ...2006/0/3 του Κτηματολογικού Γραφείου ..., με αριθμό ….69 την 1-2-2007, έναντι αναγραφόμενου τιμήματος 60.000,00 ευρώ, ελαφρά μεγαλύτερου της τότε αντικειμενικής αξίας 54.732,00 ευρώ, το οποίο πιστώθηκε στο σύνολό του. Για την αποπληρωμή του τιμήματος καταρτίστηκαν με την τράπεζα "..." οι ...8337 και ...8338 συμβάσεις στεγαστικού δανείου, αμφότερες στις 26-1-2007, η πρώτη ποσού 87.411,00 ευρώ και η δεύτερη ποσού 52.589,00 ευρώ, για την εξασφάλιση αποπληρωμής των οποίων ενεγράφη προσημείωση υποθήκης υπέρ της προαναφερόμενης πιστώτριας τράπεζας για το ποσό των 182.000,00 ευρώ στο παραπάνω κτηματολογικό φύλλο με αριθμό …70 στις 27-2-2007, δυνάμει της 14649Σ/23-2-2007 απόφασης του Δικαστηρίου αυτού (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων) (βλ.

ιδίως τις δύο -2- από 2-1-2012 βεβαιώσεις ετήσιων καταβολών στεγαστικού δανείου για το χρόνο κατάρτισης των άνω συμβάσεων και το δάνεισμα που αφορούσε η καθεμία από αυτές, όπως και το αντίγραφο του κτηματολογικού φύλλου του ανωτέρω ακινήτου). Επίσης, η σύζυγος του αιτούντος είναι συγκυρία κατά ποσοστό 18,75% ες αδιαιρέτου των ακολούθων ακινήτων στη ...:

α) ενός αγρού έκτασης 3.500,00 τ.μ. στη θέση "..." (νούμερο 82), β) ενός αγρού έκτασης 1.375,00 τ.μ. στη θέση "..." (νούμερο 60), γ) ενός αγρού έκτασης 2.625,00 τ.μ. στη θέση "..." (νούμερο 100), δ) ενός αγρού έκτασης 2.200,00 τ.μ., μετά την επ' αυτής ισόγειας οικίας εμβαδού 40,00 τ.μ. έτους κατασκευής 1972, στη θέση "...". Κατά το χρονικό διάστημα από τις 4-11-2002 έως τις 26-5-2010 ο αιτών διατηρούσε ατομική επιχείρηση παραγωγής νωπών, ειδών ζαχαροπλαστικής και γλυκισμάτων (βλ.

ιδίως από 2-6-2010 βεβαίωση διακοπής εργασιών φυσικού προσώπου της Δ.Ο.Υ. ...) και όχι καταστήματος ψιλικατζίδικου - ειδών ζαχαροπλαστικής, όπως ανακριβώς αναγράφεται στην αίτησή του. Ακολούθως, στο λοιπό του έτους 2010, το έτος 2011 και στις αρχές του έτους 2012 παρείχε μισθωτές υπηρεσίες, ως υπάλληλος σε φούρνο (βλ.

ιδίως μαρτυρική κατάθεση ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου), ενώ στις 9-2-2012 ενεγράφη στα μητρώα του Ο.Α.Ε.Δ. ως άνεργος και έκτοτε μόνο περιστασιακά έχει απασχοληθεί ως οδηγός λεωφορείου και ως οδηγός ταξί. Στις 29-5-2012, ενεγράφη στα μητρώα του Ο.Α.Ε.Δ. ως άνεργη και η προαναφερόμενη σύζυγός του. Κατά τα έτη 2003 και 2005 - 2012 (σημειώνεται ότι ειδικά στο έτος 2004 δεν αναφέρεται κανένα αποδεικτικό μέσο):

Α) Το έτος 2003 ο αιτών είχε εισόδημα 10.235,89 ευρώ από την παραπάνω ατομική του επιχείρηση, από την οποία είχε ακαθάριστα έσοδα 59.806.27 ευρώ και για την οποία κατέβαλε 5.160,00 ευρώ για ενοίκιο εγκατάστασης στην οδό ... στην ..., η σύζυγός του δεν είχε κανένα εισόδημα, ενώ επιβαρύνθηκαν με δαπάνη μίσθωσης κατοικίας ποσού 3.120,00 ευρώ και ο αιτών είχε στην κυριότητά του το με αριθμό πινακίδων κυκλοφορίας ...28 ί.Χ.Ε. αυτοκίνητο.

Β) Το έτος 2005, ο αιτών είχε εισόδημα 19.121,67 ευρώ από την παραπάνω ατομική του επιχείρηση, από την οποία είχε ακαθάριστα έσοδα 48.234.38 ευρώ, ενώ κατά το ίδιο έτος απέκτησε και αυτοτελώς φορολογούμενο εισόδημα 600,00 ευρώ (δεν προκύπτει η προέλευσή του), η σύζυγός του δεν είχε κανένα εισόδημα, επιβαρύνθηκαν με δαπάνη μίσθωσης κατοικίας ποσού 3.120,00 ευρώ και διέθεταν στην κυριότητά τους τα με αριθμούς πινακίδων ...65 και ...56 Ι.Χ.Ε. αυτοκίνητα, από τα οποία το δεύτερο ήταν εργοστασίου κατασκευής ΚΙΑ, 1.998 κ.εκ. (τύπου SUV), έτους κατασκευής 2000, το αγόρασε δηλαδή μεταχειρισμένο.

Γ) Το έτος 2006, ο αιτών είχε εισόδημα 8.876,95 ευρώ από την παραπάνω ατομική του επιχείρηση, από την οποία είχε ακαθάριστα έσοδα 51.762,00 ευρώ και για την οποία κατέβαλε 5.666,40 ευρώ για ενοίκιο εγκατάστασης, η σύζυγός του δεν είχε κανένα εισόδημα, επιβαρύνθηκαν με δαπάνη μίσθωσης κατοικίας ποσού 3.120,00 ευρώ και ο αιτών διατηρούσε στην κυριότητά το με αριθμό πινακίδων κυκλοφορίας ...56 Ι.Χ.Ε.

Δ) Το έτος 2007, ο αιτών είχε εισόδημα 9.270,76 ευρώ από την παραπάνω ατομική του επιχείρηση, από την οποία είχε ακαθάριστα έσοδα 53.592.00 ευρώ και για την οποία κατέβαλε 3.600.00 ευρώ για ενοίκιο εγκατάστασης, η σύζυγός του δεν είχε κανένα εισόδημα, ενώ έπαυσαν να επιβαρύνονται με δαπάνη μίσθωσης κατοικίας, λόγω της τότε αγοράς από τον αιτούντα της κύριας κατοικίας.

Ε) Το έτος 2008, ο αιτών είχε εισόδημα 6.655,26 ευρώ από την παραπάνω ατομική του επιχείρηση, από την οποία είχε ακαθάριστα έσοδα 47.537,59 ευρώ και για την οποία κατέβαλε 3.600,00 ευρώ για ενοίκιο εγκατάστασης, ενώ η σύζυγός του δεν είχε κανένα εισόδημα.

ΣΤ) Το έτος 2009, ο αιτών είχε εισόδημα 5.549,70 ευρώ από την παραπάνω ατομική του επιχείρηση, από την οποία είχε ακαθάριστα έσοδα 39.640,69 ευρώ και για την οποία κατέβαλε 3.600,00 ευρώ για ενοίκιο εγκατάστασης, ενώ η σύζυγός του δεν είχε κανένα εισόδημα.

Ζ) Το έτος 2010, ο αιτών είχε εισόδημα 3.861,23 ευρώ από την παραπάνω ατομική του επιχείρηση, από την οποία είχε ακαθάριστα έσοδα 11.872,66 ευρώ και για την οποία κατέβαλε 1.800,00 ευρώ για ενοίκιο εγκατάστασης (προφανώς για το πρώτο εξάμηνο του έτους), όπως επίσης είχε εισόδημα 2.785,04 ευρώ από μισθωτές υπηρεσίες, ενώ κατά το ίδιο έτος η σύζυγός του απέκτησε αυτοτελώς φορολογούμενο εισόδημα 1.608,48 ευρώ (δεν προκύπτει η προέλευσή του).

Η) Το έτος 2011, ο αιτών είχε εισόδημα 9.565,38 ευρώ από μισθωτές υπηρεσίες και η σύζυγός του είχε εισόδημα 2.093,51 ευρώ από μισθωτές υπηρεσίες.

Θ) Το έτος 2012, κατά το οποίο κατατέθηκε η παραπάνω αίτηση, ο αιτών είχε εισόδημα 7.603,51 ευρώ από μισθωτές υπηρεσίες, λαμβάνοντας και επίδομα ανεργίας ποσού 2.244,52 ευρώ, και προέβη σε δήλωση ακινησίας για το ...86 Ι.Χ.Ε. αυτοκίνητο ιδιοκτησίας του στις 27-12-2012, ενώ η σύζυγός του απέκτησε αυτοτελώς φορολογούμενο εισόδημα 1.584,00 ευρώ (δεν προκύπτει η προέλευσή του) (βλ.

ιδίως έντυπα Ε1 και εκκαθαριστικών σημειώματα των οικονομικών ετών 2004, 2006 - 2013). Στα μέσα του έτους 2012, απευθύνθηκε στις πιστώτριες τράπεζές του για τη χορήγηση βεβαιώσεων οφειλών κατά το ν. 3869/2010 και του χορηγήθηκαν σχετικά: 1) Η από 16-5-2012 αναλυτική κατάσταση οφειλών της "...", κατά την οποία: α) στις 30-4-2012 υπήρχε οφειλή του τόκων 27,18 ευρώ από σύμβαση πιστωτικής κάρτας που είχε ήδη καταγγελθεί και για την εξυπηρέτηση της οποίας είχε τηρηθεί ο ...67984 λογαριασμός, β) στις 12-3-2012 υπήρχε οφειλή του κεφαλαίου 11.665,80 ευρώ και τόκων 1.579,29 ευρώ από την 4224093090 σύμβαση δανείου "καταναλωτικής πίστης" που είχε καταρτιστεί στις 7-9-2010 για χορήγηση δανείου 11.899,78 ευρώ (βλ.

ιδίως από 14-2-2011 βεβαίωση καταβολών της ίδιας τράπεζας για το χρόνο κατάρτισης της σύμβασης και το ποσό του δανείσματος) και είχε ήδη καταγγελθεί, γ) στις 30-4-2012 υπήρχε οφειλή του τόκων 28,81 από σύμβαση πιστωτικής κάρτας που είχε ήδη καταγγελθεί και για την εξυπηρέτηση της οποίας είχε τηρηθεί ο ...55039 λογαριασμός, ενόψει δε της πρωτοβάθμιας συζήτησης της υπόθεσης (στις 18-11-2015), κατά το από 18-11-2015 έγγραφο της ίδιας τράπεζας ανεξόφλητη παρέμενε μόνο η οφειλή για την άνω σύμβαση "καταναλωτικής πίστης", για την οποία υπήρχε οφειλή του κεφαλαίου 11.842,02 ευρώ και τόκων 2.034,27 ευρώ την 1-8-2012 (ενόψει του χρόνου κατάθεσης της ένδικης αίτησης), ενώ γινόταν επισήμανση ότι το 10% της τελευταίας ενήμερης δόσης αυτής ήταν ποσού 15,79 ευρώ. 2) Η από 22-5-2012 κατάσταση οφειλών της "...", κατά την οποία:

α) στις 12-1-2012 υπήρχε οφειλή του κεφαλαίου 22.446,66 ευρώ και τόκων 3.943,83 ευρώ, από την ...218 σύμβαση "…… ρύθμιση", που βρισκόταν ήδη σε καθυστέρηση, β) στις 23-4-2012 υπήρχε οφειλή του κεφαλαίου 11.562,09 ευρώ, τόκων 360,30 ευρώ και εξόδων 229,52 ευρώ από την ...168 σύμβαση επιχειρηματικής πίστωσης, που βρισκόταν ήδη σε καθυστέρηση, γ) στις 14-5-2012 υπήρχε οφειλή του τόκων 15,54 ευρώ από την ...009000 σύμβαση πιστωτικής κάρτας, που βρισκόταν ήδη σε καθυστέρηση, ενόψει δε της πρωτοβάθμιας συζήτησης της υπόθεσης (στις 18-11-2015), κατά τη νεότερη από 21-10-2015 κατάσταση οφειλών της ίδιας τράπεζας οι οφειλές για τις αυτές ως άνω αιτίες είχαν διαμορφωθεί αντίστοιχα:

α') στις 7-10-2015, σε κεφάλαιο 22.446,66 ευρώ και τόκους 3.943,83 ευρώ, με την επισήμανση ότι το 10% της τελευταίας ενήμερης δόσης ήταν ποσού 30,03 ευρώ, β') στις 20-10-2015, σε κεφάλαιο 11.562,09 ευρώ, τόκους 5.781,87 ευρώ και έξοδα 170,97 ευρώ, με την επισήμανση ότι το 10% της τελευταίας ενήμερης δόσης ήταν ποσού 9,73 ευρώ, γ') στις 14-10-2015, σε τόκους 15,54 ευρώ με την επισήμανση ότι το 10% της τελευταίας ενήμερης δόσης ήταν ποσού 1,00 ευρώ.

Πάντως την προτεραία της πρωτοβάθμιας συζήτησης (17-11-2015) ο αιτών προέβη σε κατάθεση ποσού 15,54 ευρώ προς εξόφληση της αμέσως προαναφερόμενης οφειλής εξόδων (βλ. ιδίως σχετικό αποδεικτικό πληρωμής). 3) Η από 22-5-2012 επιστολή της "...", κατά την οποία, την ημέρα σύνταξης της επιστολής: α) υπήρχε οφειλή του κεφαλαίου 15.459,47 ευρώ, τόκων 2.351,28 ευρώ και εξόδων 92,25 ευρώ, από την ...873.9 σύμβαση πίστωσης, που είχε καταρτιστεί στις 25-6-2007 και είχε καταγγελθεί κατόπιν της από 6-2-2012 εξώδικης καταγγελίας της τράπεζας αυτής που επιδόθηκε στον ήδη αιτούντα διά του αντικλήτου που είχε ορίσει στις 23-4-2012 (βλ.

ιδίως την 162/2012 διαταγή πληρωμής της Ειρηνοδίκου ...ς για τις αμέσως προαναφερόμενες περιστάσεις), β) υπήρχε οφειλή του κεφαλαίου 47.007,41 ευρώ και τόκων 33,85 ευρώ από την ...08438 σύμβαση στεγαστικού δανείου, γ) υπήρχε οφειλή του κεφαλαίου 82.023,82 ευρώ και τόκων 598,66 ευρώ από την ...8337 σύμβαση στεγαστικού δανείου, ενόψει δε της πρωτοβάθμιας συζήτησης της υπόθεσης (στις 18-11-2015), κατά τη νεότερη από 19-10-2015 επιστολή της ίδιας τράπεζας οι οφειλές για τις αυτές ως άνω αιτίες είχαν διαμορφωθεί κατά τη σύνταξη της νεότερης αυτής επιστολής αντίστοιχα:

α') σε κεφάλαιο 15.459,47 ευρώ, τόκους 12.476,05 ευρώ και έξοδα 1.567,93 ευρώ, με την επισήμανση ότι το 10% της τελευταίας ενήμερης δόσης ήταν ποσού 16,72 ευρώ, β') σε κεφάλαιο 47.007,41 ευρώ, τόκους 3.414,86 ευρώ και έξοδα 27,50 ευρώ, με την επισήμανση ότι η τελευταία ενήμερη δόση ήταν ποσού 19,43 ευρώ, γ') σε κεφάλαιο 82.588,78 ευρώ, τόκους 7.477,43 ευρώ και έξοδα 137,60 ευρώ, με την επισήμανση ότι η τελευταία ενήμερη δόση ήταν ποσού 35,83 ευρώ.

Πρακτικά, λοιπόν κατά το έτος 2011, για τη μηνιαία εξυπηρέτηση των παραπάνω δανείων, δεδομένου ότι οι πιστωτικές κάρτες ήταν ουσιαστικά εξοφλημένες, αφού δεν υπήρχε καμία οφειλή κεφαλαίου για αυτές και τα ποσά τόκων ή εξόδων ήταν ασήμαντα, ήταν αναγκαία η καταβολή συνολικού ποσού (157,90 + 300,30 + 97,30 + 167,20 + 194.30 + 358,30 =) 1.275,30 ευρώ, λαμβάνοντας υπόψη τα ποσά που αναφέρονται ως 10% των τελευταίων ενήμερων δόσεων αυτών, οι οποίες δεν διέφεραν σημαντικά από τις δόσεις των υπολοίπων μηνών του ίδιου έτους (πρακτικά οι αυξομειώσεις δεν εκτιμώνται μεγαλύτερες μερικών ευρώ εντός του ίδιου έτους 2011).

Κατόπιν αίτησης της "..." εκδόθηκε η 162/25-5-2012 διαταγή πληρωμής της Ειρηνοδίκου Ελευσίνας για την καθυστέρηση οφειλής της υπό στοιχείο α' ανωτέρω σύμβασης προς την εν λόγω τράπεζα, δυνάμει της οποίας ενεγράφη προσημείωση υποθήκης ποσού 18.551,36 ευρώ στο κτηματολογικό φύλλο του ανωτέρω ήδη βεβαρημένου ακινήτου του αιτούντος, με αριθμό …..30 στις 3-8-2012, ήτοι προτού καταχωριστεί στο ίδιο φύλλο με αριθμό ….85 στις 17-12-2012 η από 6-8-2012 προσωρινή διαταγή της Ειρηνοδίκου Ελευσίνας, περί απαγόρευσης κάθε νομικής και πραγματικής μεταβολής, που χορηγήθηκε αναφορικά με την παραπάνω αίτηση του αιτούντος.

Κατά το χρόνο κατάθεσης της αίτησης αυτής (31-7-2012), ο αιτών βρισκόταν σε γενικευμένη αδυναμία πληρωμής των χρεών του προς τις άνω πιστώτριες τράπεζες, καθόσον, τα εισοδήματά του ήταν ανεπαρκή για την εξυπηρέτηση των άνω δανειακών υποχρεώσεων, ενόψει των δαπανών διαβίωσης της οικογένειάς του που προσδιορίστηκαν από τον αιτούντα στο ποσό των 1.220,00 ευρώ μηνιαίως κατά το χρόνο συζήτησης της αίτησης (18-11-2015).

Κατά δε την κρίσιμη περίοδο των ετών 2005 - 2012, οι δαπάνες διαβίωσης του αιτούντος και των μελών της οικογένειάς του προσδιορίζονται κατά μέσο όρο μηνιαίως τουλάχιστον στο ποσό των 1.400,00 ευρώ, προσαυξάνοντας το άνω ποσό των 1.220.00 ευρώ, ως πρακτικά ελάχιστα απαιτούμενο για την κάλυψη των εν γένει διατροφικών αναγκών μιας πενταμελούς οικογένειας (καθώς ισοδυναμεί με μέσο όρο 244,00 ευρώ) για κάθε μέλος της οικογένειας) κατά τουλάχιστον 180,00 ευρώ, ενόψει των εξόδων καυσίμων, ασφάλισης και συντήρησης του άνω αυτοκινήτου 1.998 κ.εκ.

τύπου SUV, που ο αιτών διατηρούσε σε κίνηση από το έτος 2005 μέχρι και τις 27-12-2012. Γίνεται δε λόγος για κρίσιμη περίοδο των ετών 2005 - 2012, καθόσον ο αιτών επικαλείται ότι ο δανεισμός του ανάγεται στα έτη 2005 - 2007 (μολονότι δεν προκύπτει η χορήγηση κάποιου δανείου ή πιστωτικής κάρτας από αυτές που αναφέρονται στις άνω βεβαιώσεις οφειλών προ τού έτους 2007) και το έτος 2012 υποβλήθηκε η παραπάνω αίτησή του.

Από τα παραπάνω συνάγεται ότι όσο ο αιτών διατηρούσε την ανωτέρω ατομική επιχείρησή του, είτε παρήγαγε νωπά είδη ζαχαροπλαστικής και γλυκίσματα, όπως περιγράφηκε φορολογικά η δραστηριότητα αυτή και προκρίνεται από το Δικαστήριο ότι συνέβαινε, συναξιολογουμένου προς τούτο ότι και ο ίδιος αυτοπροσδιορίζεται ως ζαχαροπλάστης στην από 27-12-2012 δήλωση ακινησίας του αυτοκινήτου του, είτε δηλαδή αγόραζε τις πρώτες ύλες και μεταποιούσε αυτές στη συνέχεια, είτε αγόραζε προς μεταπώληση τέτοια είδη, όπως κατέθεσε ο μάρτυρας που αυτός εξέτασε πρωτοδίκως (βλ.

α' σελ. 10ου φύλλου πρωτοβάθμιων πρακτικών), οι πράξεις που μετερχόταν κατά σύνηθες επάγγελμα ήταν εμπορικές, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 εδ. α' του β.δ. της 2/14-5-1835 "περί αρμοδιότητος των εμποροδικείων", και μάλιστα η ανάπτυξη της εμπορικής αυτής δράστηριότητάς του γινόταν σε έκταση που δεν επιτρέπει το χαρακτηρισμό του ως μικρέμπορου.

Μπορεί να μην προκύπτει η απασχόληση προσωπικού στην ανωτέρω επιχείρηση, ωστόσο ενδείξεις υπέρ της "πλήρους" εμπορικής του ιδιότητας συνιστούν η χρήση μίσθιου καταστήματος και η δανειοδότηση για τις ανάγκες της επιχείρησής του, όπως ακόμα και ο ίδιος κατέθεσε εξεταζόμενος ανωμοτί ως διάδικος "...Μετά πήρα από την ...

το ανοιχτό. Προώθησα το μαγαζί μου όσο μπορούσα, έβαλα πράγματα, πήρα καινούριες βιτρίνες, γιατί αλλιώς δεν μπορείς να κάνεις και δουλειά" (βλ. ιδίως α' σελ. προτελευταίου φύλλου πρωτοβάθμιων πρακτικών), περιγράφοντας έτσι συνθήκες που υποδηλώνουν ότι η άσκηση της δραστηριότητάς του δεν στηριζόταν αποκλειστικά στον "κόπο" του, αλλά συνιστούσε ανάπτυξη κερδοσκοπικής δραστηριότητας.

Κυρίως, όμως, δεν καταλείπεται αμφιβολία για την πλήρη ανάπτυξη κερδοσκοπικής δραστηριότητας από το γεγονός ότι το κατάστημα αυτό κατά την πενταετία 2003 - 2008 είχε αξιόλογο κύκλο εργασιών, με ακαθάριστα έσοδα περί τις 50.000,00 ευρώ ετησίως, που μειώθηκαν ουσιωδώς το έτος 2009, προτού καταρρεύσουν το έτος 2010. Μπορεί, δηλαδή, τα ακαθάριστα έσοδα του έτους 2010 ως ποσού 11.872,66 ευρώ από μόνα τους να μοιάζουν ως αποτέλεσμα "βιοπάλης", ωστόσο η συνολική εξέταση της ανωτέρω επαγγελματικής δραστηριότητας του αιτούντος δεν καταδεικνύει έναν "βιοπαλαιστή", αλλά έναν έμπορο σε πτώση κατά τη διετία 2009 - 2010.

Δεν μπορεί, δηλαδή, να γίνει δεκτό ότι ο αιτών ήταν μικρέμπορος ενόψει των ακαθάριστων εσόδων του τελευταίου έτους λειτουργίας της επιχείρησής του, παρορώντας τα ακαθάριστα έσοδα των προηγουμένων ετών, που καταδεικνύουν κερδοσκοπική εμπορική δραστηριότητα, διότι σε μια τέτοια εκδοχή ο κάθε έμπορος που φθίνει και οδηγείται σε πτώχευση (επικείμενη ή υπαρκτή) θα μπορούσε να χαρακτηριστεί μικρέμπορος ενόψει των οικονομικών μεγεθών του τελευταίου χρονικού διαστήματος της εμπορίας του, πράγμα άτοπο.

Η ανωτέρω κρίση περί του ότι ο αιτών δεν μπορεί να χαρακτηριστεί "μικρέμπορος" επιβεβαιώνεται, εμμέσως, και από το γεγονός ότι το έτος 2005 (όπως συνάγεται από την αντιπαραβολή των στοιχείων των Ε1 των οικονομικών ετών 2004 και 2006) ή έστω το έτος 2004, σε κάθε περίπτωση, όμως, τουλάχιστον μια διετία μετά την έναρξη της παραπάνω ατομικής του επιχείρησης, αγόρασε, έστω και μεταχειρισμένο, αλλά μόλις μιας πενταετίας ή τετραετίας (ενόψει του έτους κατασκευής αυτού), ένα αυτοκίνητο 1.998 κ.εκ.

τύπου SUV, ήτοι προέβη σε απόκτηση ενός περιουσιακού στοιχείου που δεν προσήκει σε "βιοπαλαιστή"/"μικροπωλητή"/"μικροεπαγγελματία", σε μικρέμπορο δηλαδή. Η ανωτέρω ιδιότητα του εμπόρου θα ήταν αδιάφορη νομικά αν ο αιτών αποδείκνυε ότι η αδυναμία πληρωμών του πράγματι προέκυψε το μήνα Μάιο του έτους 2011, όπως επικαλείται ("συνέχισα να καταβάλω προς τους πιστωτές μου και να εξυπηρετώ τις δανειακές μου υποχρεώσεις μέχρι και τον μήνα Μάιο του 2011", βλ.

σελ. 2 αίτησης), κάτι, όμως για το οποίο δεν σχηματίζεται η αναγκαία δικανική πεποίθηση. Ειδικότερα, στην κρίσιμη προς τούτο τετραετία 2009 - 2012, με βάση τα ανωτέρω εισοδήματα του αιτούντος και της συζύγου του και δεδομένου ότι κατά την τετραετία αυτή δεν εργαζόταν κανένα από τα τέκνα τους (μόνο για το έτος 2015 αποδεικνύεται απασχόληση του μεγαλύτερου από αυτά), προκύπτει ότι: i) Το έτος 2009.

η μοναδική πηγή εισοδημάτων στην οικογένεια ήταν το ετήσιο κέρδος από την εμπορική δραστηριότητα του αιτούντος ποσού 5.549.70 ευρώ, ήτοι κατά μέσο όρο μηνιαίως 462,46 ευρώ, που ήταν ανεπαρκές για κάλυψη έστω και μόνο των δαπανών διαβίωσης του ιδίου και της οικογένειάς του, ποσού 1.400,00 ευρώ μηνιαίως κατά μέσο όρο τουλάχιστον, όπως προαναφέρθηκε, ii) Το έτος 2010 ο αιτών είχε εισοδήματα συνολικού ποσού (3.861,23 + 2.785,04 =) 6.646.27 ευρώ, ήτοι κατά μέσο όρο μηνιαίως ποσό 553,86 ευρώ, το οποίο ομοίως ήταν ανεπαρκές για κάλυψη έστω και μόνο των ως άνω δαπανών διαβίωσης του ιδίου και της οικογένειάς του, ακόμα και με προσαύξηση κατά τη μηνιαία αναλογία του αυτοτελώς φορολογηθέντος εισοδήματος που απέκτησε κατά το ίδιο έτος η σύζυγός του, ποσού 1.608,48 ευρώ, ήτοι με το ποσό των 134,04 ευρώ (553,86 + 134,04 = 687,90 ευρώ μηνιαίος μέσος όρος οικογενειακού εισοδήματος < 1.400,00 ευρώ μηνιαίες δαπάνες διαβίωσης), iii) Το έτος 2011, ενόψει των ετησίων εισοδημάτων του αιτούντος και της συζύγου του από μισθωτές υπηρεσίες, ο μεν αιτών είχε κατά μέσο όρο μηνιαίο εισόδημα (9.565,38/12 =) 797.12 ευρώ, η δε σύζυγός του είχε κατά μέσο όρο μηνιαίο εισόδημα (2.093,51/12 =) 174,46 ευρώ), τα οποία ήταν ομοίως ανεπαρκή για την κάλυψη των αυτών ως άνω δαπανών διαβίωσης της οικογένειας, ακόμα και αθροιστικά (797,12 + 174,46 = 971,58 ευρώ μηνιαίος μέσος όρος οικογενειακού εισοδήματος < 1.400,00 ευρώ μηνιαίες δαπάνες διαβίωσης), iv) Το έτος 2012, ο αιτών είχε εισοδήματα συνολικού ποσού (7.603.51 + 2.244,52) 9.848,03 ευρώ, ήτοι κατά μέσο όρο μηνιαίως ποσό 820,67 ευρώ, το οποίο ομοίως ήταν ανεπαρκές για κάλυψη έστω και μόνο των δαπανών διαβίωσης του ιδίου και της οικογένειάς του, του ως άνω ποσού, ακόμα και με προσαύξηση κατά τη μηνιαία αναλογία του αυτοτελώς φορολογηθέντος εισοδήματος που απέκτησε κατά το ίδιο έτος η σύζυγός του, ποσού 1.584,00 ευρώ, ήτοι με το ποσό των 132,00 ευρώ (820,67 + 132,00 = 852.67 ευρώ μηνιαίος μέσος όρος οικογενειακού εισοδήματος < 1.400,00 ευρώ μηνιαίες δαπάνες διαβίωσης).

Πέραν της κατά ανωτέρω ανεπάρκειας των εισοδημάτων του αιτούντος, ατομικών και οικογενειακών, για την κάλυψη των δαπανών διαβίωσης του ιδίου και της οικογένειάς του σε οποιοδήποτε από τα ανωτέρω έτη, από την αντιπαραβολή των άνω οικονομικών δεδομένων ευχερώς συνάγεται ότι το έτος 2011 οι οικονομικές δυνάμεις του αιτούντος, ατομικά αλλά και οικογενειακά, ήταν ουσιωδώς βελτιωμένες σε σχέση με το έτος 2010, κατά το οποίο έπαυσε την εμπορία του και ως εκ τούτου περισσότερο εύλογη παρίσταται η αδυναμία πληρωμών των δανειακών του υποχρεώσεων, μέρος των οποίων αφορούσε τις ανάγκες της άνω εμπορικής του επιχείρησης, όπως ουσιαστικά ο ίδιος παραδέχεται, να ανάγεται στο έτος 2010 και δη κατά την παραίτησή του από την εμπορία του το μήνα Μάιο του έτους 2010 και όχι ένα έτος αργότερα το μήνα Μάιο του έτους 2011 όπως ο ίδιος αναπόδεικτα επικαλείται.

Προς υποστήριξη όσων επικαλείται ο αιτών, ότι δηλαδή και μετά το μήνα Μάιο του έτους 2010 συνέχισε τις πληρωμές του προσκομίζει: α) Βεβαιώσεις ετησίων καταβολών για το έτος 2010 για τα δυο στεγαστικά δάνεια της "...", με ετήσιες καταβολές 1.715,02 ευρώ για το ένα από αυτά (...08438) και 2.325,01 ευρώ για το άλλο από αυτά (...08437), χωρίς να προκύπτει ο ακριβής χρόνος των καταβολών που αφορούν αυτά, σε ποια έκταση δηλαδή έγιναν μέχρι το μήνα Μάιο του έτους εκείνου και σε ποια έκταση μετά, με την εξαίρεση ποσού 350,00 ευρώ που καταβλήθηκε το μήνα Αύγουστο κατά ειδικότερη βεβαίωση της εν λόγω Τράπεζας, όπως και ποσού 160,00 ευρώ για το δάνειο της "..." (που λήφθηκε το μήνα Σεπτέμβριο του έτους εκείνου), β) αφενός διάφορες αποδείξεις πληρωμής από αυτόματο κέντρο πληρωμών (ποσού 150,00 ευρώ) στις 13-5-2011, ποσού 155,00 ευρώ στις 2-5-2011, ποσού 50,00 ευρώ στις 13-5-2011, έτερου ποσού 50,00 ευρώ στις 13-5-2011, ποσού 180,00 στις 28-2-2011, ποσού 350.00 ευρώ στις 28-2-2011) και αφετέρου διάφορα αποδεικτικά κατάθεσης - μεταφοράς σε λογαριασμό με αναγραφόμενο το όνομά του (ποσού 357,00 ευρώ στις 4-5-2010, ποσού 110,00 ευρώ την 1-12-2010, ποσού 290.00 ευρώ την 1-12-2010, ποσού 180,00 ευρώ στις 31-12-2010, ποσού 360,00 ευρώ στις 31-12-2010, ποσού 60,00 ευρώ στις 3-1-2011, ποσού 450.00 ευρώ στις 28-1-2011, ποσού 200.00 ευρώ στις 28-1-2011 και ποσού 30.00 ευρώ στις 31-1-2011), αιτιώμενος ότι αφορούν σε καταβολές έναντι των άνω δανείων.

Ωστόσο, από την προσεκτική επισκόπηση των άνω "αποδείξεων" προκύπτει ότι μόλις μια κατάθεση ποσού 180,00 ευρώ έγινε κατά το μεσοδιάστημα από την παύση της εμπορίας του αιτούντος στις 26-5-2010 μέχρι την τελευταία δανειοδότησή του από την "..." με ποσό 1.899,78 ευρώ στις 7-9-2010, ήτοι σε χρόνο μεταγενέστερο της παύσης της εμπορίας.

Προκρίνεται, λοιπόν, ότι η λήψη του δανείου αυτού ήταν που του επέτρεψε να συνεχίσει τις πληρωμές μέχρι το Μάιο του έτους 2011, που ανάγονται οι τελευταίες από τις προσκομιζόμενες αποδείξεις πληρωμής, πλην όμως το δάνειο αυτό συνιστά ένα, κατά νομική ορολογία, δόλιο μέσο αποφυγής εκδήλωσης μιας ήδη δεδομένης αδυναμίας πληρωμών.

Η κρίση αυτή δεν είναι δυνατόν να αναιρεθεί από την καταβολή μόνο ποσού 180,00 ευρώ στο κρίσιμο μεσοδιάστημα Ιουνίου - Αυγούστου 2010, έναντι μηνιαίων δανειακών υποχρεώσεων μεγαλύτερων των 1.000,00 ευρώ τουλάχιστον (στις οποίες ρητές διευκρινίζεται ότι δεν λαμβάνεται υπόψη κανένα ποσό προς εξυπηρέτηση του παραπάνω δανείου του μηνός Σεπτεμβρίου του έτους 2010) και με δεδομένες τις καθυστερήσεις των προηγούμενων μηνών.

Επισημαίνεται δε ότι η καταβολή ακόμα και του παραπάνω ποσού θα μπορούσε να γίνει με χρηματοδότηση από συγγενικά του πρόσωπα, καθόσον, όπως ο ίδιος επικαλείται, αλλά και όπως κατάθεσε και ο μάρτυρας που εξέτασε, αδελφός της συζύγου του, ο αιτών είχε διαρκώς την υποστήριξη του ευρύτερου οικογενειακού του περιβάλλοντος, τόσο του δικού του, όσο και της συζύγου του (γονείς - αδέλφια).

Υπό, τέτοιες περιστάσεις, δηλαδή, καταβολών μετά από νεότερη δανειοδότησή του δεν μπορεί να κριθεί ότι αποδεικνύεται ότι η παύση πληρωμών του αιτούντος επήλθε σε χρόνο μετά την παύση της εμπορίας του. Δεν μπορεί, δηλαδή, ο αιτών να επικαλείται βάσιμα ότι ήταν σε θέση να εξυπηρετεί τις ληξιπρόθεσμες υποχρεώσεις του, εμπορικές και μη, και μετά το μήνα Μάιο του έτους 2010, όταν αυτό που αποδεικνύεται είναι ότι κάλυψη των υποχρεώσεων αυτών έγινε μετά από νεότερο τραπεζικό δανεισμό του, και με δεδομένη τη γενικότερη οικονομική στήριξή του απο συγγενικά πρόσωπα.

Προκρίνεται έτσι ότι, κατά τα εκτιθέμενα στη σκέψη υπ' αρ. 4 ανωτέρω της παρούσας, ο αιτών δεν προέβη στην από 2-6-2010 δήλωση διακοπής εργασιών διότι απλά δεν επιθυμούσε πλέον να αναπτύσσει την ανωτέρω εμπορική δραστηριότητα, αλλά παραιτήθηκε, συνειδητά, δόλια, διότι γνώριζε ότι είχε περιέλθει σε αδυναμία πληρωμής των εμπορικών του χρεών, στα οποία συμπεριλαμβάνονταν μέρος των άνω δανειακών υποχρεώσεων, και ήταν θέμα χρόνου αυτό να εξωτερικευτεί.

Περαιτέρω, σε οποιοδήποτε χρόνο και αν ανάγεται "το πρώτον" η άνω αδυναμία πληρωμών, ήτοι δηλαδή στο μήνα Μάιο του έτους 2010, όπως προκρίνεται από το Δικαστήριο, είτε στο μήνα Μάιο του έτους 2011, όπως αναπόδεικτα επικαλείται ο αιτών (χρησιμοποιείται ο χαρακτηρισμός "το πρώτον", καθόσον αναμφίβολα ο αιτών βρισκόταν σε αδυναμία πληρωμών των άνω δανειακών του υποχρεώσεων και το μήνα Μάιο του έτους 2011, μόνο που κατά την προκρινόμενη από το Δικαστήριο εκτίμηση των αποδείξεων απλά επρόκειτο για διατήρηση μιας κατάστασης ήδη υφιστάμενης από το Μάιο του έτους 2010), ο αιτών βαρύνεται με τουλάχιστον ενδεχόμενο δόλο για την περιέλευσή του στην κατάσταση αυτή.

Ο ίδιος επιχειρεί να παρουσιάσει τον εαυτό του ως θύμα τρίτων εξωγενών εξωτερικών περιστάσεων, αλλά το αντίθετο προκύπτει από τις ειδικότερες περιστάσεις τής ένδικης περίπτωσης. Ειδικότερα, πέραν των όσων έχουν εκτεθεί για τη λήψη του ανωτέρω δανείου από την "...", σε χρόνο που κατά την προκρινόμενη από το παρόν Δικαστήριο εκτίμηση των αποδείξεων είχε ήδη παύσει τις πληρωμές του, κρίσιμη για τη στοιχειοθέτηση της δολιότητάς του αυτής είναι η συμπεριφορά που επέδειξε κατά τη δανειοδότηση του έτους 2007 από την "...", η οποία αφορά το συντριπτικό μεγαλύτερο μέρος των χρεών για τη δικαστική ρύθμιση των οποίων κατατέθηκε η παραπάνω αίτηση (από το συνολικό ποσό των 199.425,76 ευρώ του οποίου ζητήθηκε η ρύθμιση, τα χρέη προς την εν λόγω τράπεζα ήταν συνολικού ποσού 147.566,74 ευρώ).

Και τα τρία αυτά δάνεια λήφθηκαν από τον αιτούντα το έτος 2007, με μηνιαία επιβάρυνση για την εξυπηρέτηση μόνο των στεγαστικών από αυτά ποσού 780,00 ευρώ, σύμφωνα με όσα κατέθεσε εξεταζόμενος ανοομοτί ως διάδικος ο ίδιος ο αιτών (βλ. α' σελ. προτελευταίου φύλλου πρακτικών εκκαλουμένης), όταν το έτος εκείνο, που η σύζυγός του δεν είχε κανένα εισόδημα, ο μέσος όρος των μηνιαίων εισοδημάτων του ήταν ποσού (9.270,76/12 =) 772,56 ευρώ, οριακά δηλαδή ανεπαρκής για την εξυπηρέτηση έστω και μόνο αυτών των δύο δανείων, ακόμα και αν κάποιος τρίτος αναλάμβανε να καλύψει το σύνολο των μηνιαίων δαπανών διαβίωσης του ιδίου και της οικογένειάς του ποσού 1.400,00 ευρώ τουλάχιστον, όπως προαναφέρθηκε.

Μάλιστα, η επιλογή αυτή έγινε ενώ είχε προηγηθεί το έτος 2006, κατά το οποίο η κερδοφορία της άνω ατομικής του επιχείρησης είχε μειωθεί από το κατά μέσο όρο μηνιαίως ποσό των (19.121,67/12 =) 1.593,47 ευρώ του έτους 2005 (που οριακά επέτρεπε την κάλυψη των δαπανών διαβίωσης του ίδιου και της οικογένειάς του κατά την άνω ελάχιστη εκτίμηση αυτών στο ποσό των 1.400,00 ευρώ και ενός μόνο δανειακού προϊόντος), στο κατά μέσο όρο μηνιαίως ποσό των (8.876.95/12 =) 739,75 ευρώ του έτους εκείνου (2006).

Ακόμα έτσι και αν ο αιτών εκτιμούσε ότι θα είχε οικονομική στήριξη συγγενών του ιδίου και της συζύγου του, δεν μπορεί να ισχυρίζεται ότι δεν βαρύνεται με ενδεχόμενο δόλο μελλοντικής αδυναμίας πληρωμών των δανείων που ανέλαβε το έτος 2007 από την "...", όταν γνώριζε πολύ καλά ότι τα εισοδήματα του ιδίου δεν επαρκούσαν για την κάλυψη των νεότερων αυτών δανειακών υποχρεώσεων που αναλάμβανε, ακόμα και αν ήταν μηδενικές (0,00 ευρώ) οι δαπάνες διαβίωσης της οικογένειάς του (πράγμα άτοπο βέβαιο), και όταν είχε προηγηθεί ένα έτος μείωσης αυτών (εισοδημάτων) κατά ποσοστό μεγαλύτερο του 50% (από 1.593,47 σε 739,75 ευρώ μηνιαίως).

Ο ενδεχόμενος αυτός δόλος του ενισχύεται και από τις ακόλουθες περιστάσεις: α) Κατά το ίδιο έτος (2007) πέτυχε μείωση του μισθώματος που κατέβαλε για την εγκατάσταση της ατομικής του επιχείρησης από το ποσό των 5.666,40 ευρώ στο ποσό των 3.600,00 ευρώ, περίσταση που καταδεικνύει την πλήρη γνώση του για τη σημαντική κάμψη της κερδοφορίας της επιχείρησής του, την οποία γνώση προφανώς μετέφερε στον εκμισθωτή του (με ΑΦΜ 076475937 σε αμφότερα, τα έτη) προκειμένου να επιτύχει τη μείωση αυτή.

β) Ενώ μέχρι τότε δαπανούσε ετησίως 3.120,00 ευρώ για μίσθωση κατοικίας, ήτοι 260,00 ευρώ μηνιαίως, επέλεξε να αγοράσει κατοικία αναλαμβάνοντας την αποπληρωμή στεγαστικών δανείων με μηνιαίες δόσεις 780,00 ευρώ, τριπλασιάζοντας έτσι τις στεγαστικές του δαπάνες, εν γνώσει του αμέσως προαναφερόμενου υποδιπλασιασμού των οικονομικών του δυνάμεων.

Ο αιτών προέβη έτσι στον κατά τα ανωτέρω υπερδανεισμό του, αποδεχόμενος την προβλεπόμενη αδυναμία του να αποπληρώσει τα δάνεια αυτά, έχοντας, ενόψει και των δαπανών διαβίωσης του ιδίου και της οικογένειάς του, γνώση της πρόδηλης αναντιστοιχίας των εισοδημάτων του προς τις οφειλές, την αποπληρωμή των οποίων αναλάμβανε με αυτά, κρίνοντας ότι η σκοπούμενη γι' αυτόν ωφέλεια από τη χρήση των νεότερων δανειακών κεφαλαίων σαφώς υπερείχε των συνεπειών που επαπειλούνταν από την επέλευση του κινδύνου μιας γενικευμένης αδυναμίας αποπληρωμής, τον οποίο και αποδέχτηκε.

Σύμφωνα δε με όσα εκτέθηκαν στη σκέψη υπ' αριθ. 5 ανωτέρω, για τη στοιχειοθέτηση του ενδεχόμενου αυτού δόλου δεν είναι κρίσιμη η στάση των τραπεζικών υπαλλήλων έναντι αυτού, όπως και του ιδίου έναντι εκείνων (τραπεζικών υπαλλήλων), όπως αυτός (αιτών) αιτιάται. Η ανωτέρω κρίση περί ενδεχόμενου δόλου δεν αναιρείται από το επιχείρημα του αιτούντος ότι οι καταβολές που έκανε μετά την παύση της εμπορίας καταδεικνύουν έλλειψη δόλου του, καθόσον, όπως εκτέθηκε ανωτέρω, έγιναν πρακτικά μετά από νεότερη δανειοδότησή του.

Αντίστροφα, ο αιτών θα μπορούσε βάσιμα να επικαλεστεί ότι δεν βαρύνεται με δόλο για την περιέλευσή του σε αδυναμία πληρωμών αν αυτή αφορούσε αδυναμία εξυπηρέτησης ενός δανείου που είχε λάβει κατά το έτος 2005 (κατά το οποίο τα εισοδήματά του επαρκούσαν για την κάλυψη των δαπανών διαβίωσης του ιδίου και της οικογένειάς του, κατά την άνω ελάχιστη εκτίμηση αυτών, επιτρέποντας και μικρή δανειοδότηση), και μετέπειτα περιερχόταν σε αδυναμία εξυπηρέτησης αυτού, ενόψει της ουσιώδους κάμψης των εισοδημάτων του, κάτι που θα ήταν αληθές, δεδομένου ότι όπως προαναφέρθηκε μεταξύ των 2005 και 2006 υπήρξε κάμψη της κερδοφορίας της επιχείρησής του μεγαλύτερη του 50% και ουδέποτε αυτή ανέκαμψε στα επίπεδα του έτους 2005, ενώ διατηρήθηκαν αμείωτες του οι δαπάνες διαβίωσης αυτού και της οικογένειάς του ποσού 1.400,00 ευρώ μηνιαίως.

Έπεται ότι έσφαλε η εκκαλούμενη που έκρινε ότι ο αιτών απέδειξε ότι η παύση των πληρωμών έγινε σε χρόνο που στερούταν πτωχευτικής ικανότητας, κρίνοντας αβάσιμες τις σχετικές αιτιάσεις τόσο τις "..." και "...", και δέχθηκε, πλεοναστικά, καθόσον δεν είχε υποβληθεί πρωτοδίκως σχετική ένσταση, ότι η αδυναμία πληρωμών του δεν αποδιδόταν σε δόλο του, όπως βάσιμα ισχυρίζεται η εκκαλούσα με τον πρώτο και τον τρίτο λόγο έφεσης, αντίστοιχα, εξειδικεύοντας το δόλο του ακριβώς στις συνθήκες δανειοδότησής του από την ίδια, ένσταση που παραδεκτά προτάθηκε από αυτήν το πρώτον ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου (βλ.

τέλος σκέψης υπ' αριθ. 2 ανωτέρω της παρούσας). Ακόμα, δηλαδή, και αν ήθελε θεωρηθεί ότι η εκκαλούμενη δεν έσφαλε ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων, δεχόμενη ότι ο αιτών στερούταν πτωχευτικής ικανότητας κατά το χρόνο της αδυναμίας πληρωμών του, σε κάθε περίπτωση συντρέχει περίπτωση δόλιας περιέλευσης αυτού σε αδυναμία πληρωμών.

Πρέπει, λοιπόν, κατά παραδοχή ως και ουσιαστικά βάσιμων των παραπάνω λόγων έφεσης, που βάλλουν ο ένας κατά μιας αντικειμενικής προϋπόθεσης και ο άλλος κατά της υποκειμενικής προϋπόθεσης του άρθρου 1 του ν. 3869/2010, η ένδικη έφεση να γίνει δεκτή και ως βάσιμη στην ουσία της και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση.

Ακολούθως, πρέπει να κρατηθεί η υπόθεση από το παρόν Δικαστήριο και, σύμφωνα με όσα έχουν γίνει δεκτά ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η παραπάνω αίτηση του ήδη εφεσίβλητου ως ουσιαστικά αβάσιμη, καθόσον δεν αποδείχθηκε ότι αυτός στερούταν πτωχευτικής ικανότητας κατά το χρόνο της αδυναμίας πληρωμών του, αλλά αντίθετα προέκυψε ότι ήταν έμπορος κατά το χρόνο αυτό, και διότι, σε κάθε περίπτωση, σε οποιονδήποτε δηλαδή χρόνο και αν ανάγεται η αδυναμία πληρωμών, αποδίδεται σε ενδεχόμενο δόλο του...".

Κρίνοντας έτσι το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο, για να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα ότι ο αναιρεσείων, κατά το χρόνο που έπαυσε τις πληρωμές του, στις 26-5-2010, όταν διέκοψε τις εργασίες του καταστήματός του και έκλεισε τούτο (και όχι το Μάϊο 2011, όπως ο αναιρεσείων υποστηρίζει) είχε πτωχευτική ικανότητα, διότι ήταν έμπορος (επιχείρηση ζαχαροπλαστείου) και όχι μικρέμπορος (όπως επικουρικά υποστήριζε ο αναιρεσείων) και ότι εκ του λόγου αυτού δεν εμπίπτει στην προστασία του Ν. 3869/2010, ορθά ερμήνευσε την ουσιαστικού κανόνα δικαίου διάταξη του άρθρου 1 Ν. 3869/2010, διότι τα περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, αρκούσαν για να πληρωθεί το πραγματικό της ανωτέρω διάταξης και συγχρόνως, διέλαβε σαφείς και όχι αντιφατικές αιτιολογίες, που στηρίζουν το διατακτικό της απόφασής του και καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο για το κρίσιμο ζήτημα της εμπορικής ιδιότητας, ενώ επίσης με επάλληλη αιτιολογία, που αυτοτελώς στηρίζει το διατακτικό της απόφασής του, δέχθηκε ότι ο ήδη αναιρεσείων, σε κάθε περίπτωση, ακόμη και εάν δεν ήταν έμπορος (είτε δηλαδή η παύση πληρωμών έγινε το έτος 2010, είτε το έτος 2011), κατά την ανάληψη των δανειακών του υποχρεώσεων προέβη σε υπερδανεισμό αποδεχόμενος την αδυναμία του να αποπληρώσει τα δύο στεγαστικά δάνεια, που έλαβε, το έτος 2007, από την 3η αναιρεσίβλητη, ..., διότι έκτοτε τελούσε σε γνώση της πρόδηλης αναντιστοιχίας των εισοδημάτων του προς τις οφειλές που αναλάμβανε, ενόψει των αναγκαίων δαπανών διαβίωσης της οικογένειάς του.

Πιο συγκεκριμένα το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο με πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες δέχτηκε ότι ο αναιρεσείων, από 4-11-2002 έως 26-5-2010 διατηρούσε επιχείρηση παραγωγής νωπών ειδών ζαχαροπλαστικής και γλυκισμάτων, όπως ο ίδιος είχε δηλώσει αυτοπροσδιοριζόμενος στην από 2-6-2010 βεβαίωση διακοπής εργασιών προς τη ΔΟΥ ..., άλλως ότι αγόραζε τέτοια είδη προς μεταπώληση, σύμφωνα με την μαρτυρική κατάθεση στο πρωτοβάθμιο Δικαστήριο και ότι οι πράξεις αυτές ήταν κατά σύνηθες επάγγελμα εμπορικές με σκοπό το κέρδος, ότι η άσκηση της επαγγελματικής αυτής δραστηριότητας γινόταν σε έκταση που δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως μικρεμπορία και αιτιολόγησε την κρίση του αυτή, διότι δέχτηκε ανελέγκτως αναιρετικά ότι ο αναιρεσείων μίσθωνε κατάστημα και ότι δανειοδοτήθηκε από την ...

με ανοιχτό δάνειο για τις ανάγκες της επιχείρησής του, όπως ο ίδιος είχε καταθέσει χωρίς όρκο στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, προκειμένου να αγοράσει εξοπλισμό για την επιχείρησή του και να τοποθετήσει βιτρίνες για την προσέλκυση πελατών, ενέργειες που αποτελούν κερδοσκοπική δραστηριότητα.

Προς ενίσχυση της ανωτέρω κρίσης του το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο δέχτηκε επίσης ότι η επιχείρηση του αναιρεσείοντα κατά το χρονικό διάστημα 2003 έως 2008 παρουσίαζε αξιόλογο κύκλο εργασιών με ακαθάριστα έσοδα, που ανέρχονταν στο σημαντικό ποσό των 50.000 ευρώ το οποίο αναλύει με λεπτομέρεια και ότι τα ποσά αυτά μειώθηκαν ουσιωδώς το έτος 2009 στο ποσό των 39.640,69 ευρώ για να καταρρεύσουν το έτος 2010, στο ποσό των 11.872,66 ευρώ και ότι το γεγονός αυτό, σύμφωνα με τις παραδοχές, αποδεικνύει ότι ο αιτών και ήδη αναιρεσείων δεν ήταν μικρέμπορος, αλλά έμπορος σε πτώση κατά τη διετία 2009-2010, ενώ επίσης ως επιχείρημα το Δικαστήριο αναφέρει ότι, αν και τα ακαθάριστα έσοδα του έτους 2010 λόγω του μικρού ύψους θα μπορούσαν να προσιδιάζουν σε μικρέμπορο, δεν πρέπει να παραγνωριστεί η προγενέστερη από το έτος 2003 κερδοσκοπική εμπορική του δραστηριότητα ως σύνολο.

Εκτός τούτου το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο προς ενίσχυση της κρίσης του επισημαίνει την απόκτηση εκ μέρους του αναιρεσείοντα του με αριθμό κυκλοφορίας ...56 ΙΧΕ αυτοκινήτου, εργοστασίου κατασκευής ΚΙΑ, τύπου SUV, κυβισμού 1998 cc, έτους κατασκευής 2000, το οποίο είχε αγοράσει το έτος 2005 μεταχειρισμένο και το διατήρησε μέχρι 27-12-2012, οπότε κατέθεσε τις πινακίδες του και ότι η απόκτηση ενός τέτοιου οχήματος, που επιβαρύνει αντίστοιχα το οικογενειακό εισόδημα με τη συντήρησή του, δεν προσήκει σε βιοπαλαιστή - μικροπωλητή - μικρέμπορο, ενόψει και των μηνιαίων οικογενειακών δαπανών μιας πενταμελούς οικογένειας, όπως του αναιρεσείοντα.

Περαιτέρω, το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο, αναφορικά με το κρίσιμο ζήτημα του χρόνου παύσης των πληρωμών, που ήταν ουσιώδες για την έκβαση της δίκης, καθόσον ο Ν. 3869/2010 κατ' αρχήν επιτρέπει την υπαγωγή σ' αυτόν και σε εμπόρους, που έπαυσαν στη συνέχεια την εμπορική τους δραστηριότητα, συνέχισαν όμως τις πληρωμές τους και έπειτα περιήλθαν σε αδυναμία πληρωμών, δέχτηκε ανελέγκτως αναιρετικά, ότι ο αναιρεσείων από το Μάϊο του έτους 2010 και ενώ είχε την εμπορική ιδιότητα, γνώριζε ότι βρισκόταν σε γενικευμένη αδυναμία πληρωμών και ότι ήταν ζήτημα χρόνου αυτή να εξωτερικευτεί και ότι για το λόγο αυτό διέκοψε στις 26-5-2010, συνειδητά, την επαγγελματική του δραστηριότητα και υπέβαλε στις 2-6-2010 τη δήλωση διακοπής των εργασιών της επιχείρησής του.

Επίσης, για να αιτιολογήσει την κρίση του αυτή, ότι δηλαδή η παύση πληρωμών επήλθε τον Μάϊο 2010 και όχι τον Μάϊο 2011, όπως ο αναιρεσείων ισχυρίζεται, με σαφή αιτιολογία με λογική ακολουθία αναλύει το μηνιαίο εισόδημα αυτού και της συζύγου του κατά τα έτη 2009-2012, τα οποία αντιπαραβάλλει με τις οικογενειακές δαπάνες διαβίωσης, τις οποίες εκτίμησε, για μια πενταμελή οικογένεια, στο ποσό των 1.400 ευρώ μηνιαία και με λεπτομερείς μαθηματικούς υπολογισμούς δέχτηκε ανελέγκτως αναιρετικά ότι το οικογενειακό εισόδημα ήταν ανεπαρκές για να καλύψει τις ως άνω δαπάνες διαβίωσης και παράλληλα και τις δανειακές υποχρεώσεις του αναιρεσείουντα και ενδεικτικά επισημαίνει το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο ότι το μηνιαίο εισόδημα το έτος 2010 ανερχόταν σε 553,86 ευρώ, ενώ η δόση των δύο στεγαστικών δανείων προς την 3η αναιρεσίβλητη τράπεζα ανερχόταν σε 780 ευρώ.

Επίσης, το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο σύμφωνα με τις παραδοχές του, προς αντίκρουση του ισχυρισμού του αναιρεσείοντα, ότι από τον Μάϊο 2010 έως τον Μάϊο 2011 προέβαινε σε καταβολές, αναλύει με μαθηματικό υπολογισμό τις επί μέρους καταβολές και δέχτηκε, ότι το δάνειο που έλαβε από την ..., αποτελούσε δόλιο μέσο για να αποφύγει την εκδήλωση της ήδη από 26-5-2010 γενικευμένης αδυναμίας πληρωμών, στην οποία είχε περιέλθει και ότι οι μεταγενέστερες πληρωμές, που αυτός έκανε προέρχονται από το ποσό του δανείου αυτού, πλην όμως ότι η παύση πληρωμών ήταν προγενέστερη, από τον Μάϊο 2010 όταν ακόμη είχε την εμπορική ιδιότητα και συνεπώς πτωχευτική ικανότητα, ενώ ως επιχείρημα που άντλησε από το αποδεικτικό υλικό το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο αναφέρει ότι το εισόδημα του αναιρεσείοντα το έτος 2011 είχε εμφανίσει μικρή βελτίωση και ότι συνεπώς είναι ανακόλουθο, κατά τους ισχυρισμούς του, να διακόψει την λειτουργία της επιχείρησής του το έτος 2010 και ότι τούτο το έπραξε, διότι γνώριζε το έτος 2010, ότι βρισκόταν σε γενικευμένη αδυναμία πληρωμών, που ήταν θέμα χρόνου να αποκαλυφθεί.

Τονίζεται στο σημείο αυτό ότι η παύση πληρωμών είναι έννοια νομική και ότι για την ανίχνευσή της το Δικαστήριο ουσίας μπορεί να στηριχτεί και σε πραγματικά περιστατικά, ενώ η απόδειξη της αδυναμίας πληρωμών μπορεί να γίνει με κάθε αποδεικτικό μέσο και η κρίση αυτή δεν ελέγχεται αναιρετικά κατ' άρθρ. 561 αρ. 1 ΚΠολΔ.

Συμπερασματικά οι ανωτέρω παραδοχές του ως Εφετείο δικάσαντος δικαστηρίου αρκούσαν για να πληρωθεί το πραγματικό της ουσιαστικού κανόνα δικαίου διάταξης του άρθρου 1 παρ. 1 Ν. 3869/2010, την οποία ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, με το να δεχθεί ότι ο αναιρεσείων κατά το χρόνο που έπαυσε τις πληρωμές του, στις 26-5-2010, είχε την εμπορική ιδιότητα και επομένως είχε πτωχευτική ικανότητα κατά το Ν. 3588/2007 και συνακόλουθα δεν υπάγεται στην προστασία του Ν. 3869/2010.

Η περαιτέρω αιτίαση του αναιρεσείοντα στον 3ο αναιρετικό λόγο, ότι το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο αν και αναφέρεται σε αδυναμία πληρωμών, ουδόλως αιτιολογεί την μόνιμη και γενική αδυναμία πληρωμών, είναι ουσιαστικά αβάσιμη, διότι από το σύνολο των παραδοχών συνάγεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρεται σε γενικευμένη (δηλαδή μόνιμη και διαρκή αδυναμία πληρωμών (βλ.

ενδεικτικά τις σελίδες 10β σε συνδ. 4Β, 5β, 6β, όπου αναλύει τη μόνιμη και γενική αδυναμία πληρωμών του αναιρεσείοντα σε σύγκριση με τις οικογενειακές βιοτικές του ανάγκες υπό το πρίσμα της αξιοπρεπούς διαβίωσης). Επίσης η υπό στοιχείο Γ' αιτίαση του 3ου αναιρετικού λόγου περί αντιφατικής αιτιολογίας ως προς τα ετήσια εισοδήματα του έτους 2011, είναι προεχόντως απαράδεκτη, διότι υπό την επίφαση της έλλειψης νόμιμης βάσης επιχειρείται να πληγεί η ανέλεγκτη αναιρετικά εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού από το Δικαστή ουσίας, άλλως οι αιτιάσεις του αναιρεσείοντα αφορούν την πληρέστερη κατά την άποψή του ανάλυση των αποδείξεων.

Κατόπιν αυτών ο 1ος λόγος αναίρεσης, κατά το κύριο και επικουρικό σκέλος του και ο 3ος λόγος αναίρεσης για την ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση του άρθρου 1 παρ. 1 Ν. 3869/2010 ως προς την εμπορική ιδιότητα του αναιρεσείοντα και ως προς το χρόνο παύσης πληρωμών αυτού πρέπει να απορριφθούν στο σύνολό τους, ως ουσιαστικά αβάσιμοι, άλλως απαράδεκτοι, κατά τις ανωτέρω διακρίσεις.

Επίσης, ο συναφής 2ος αναιρετικός λόγος εκ του άρθρου 560 αρ. 1 περ. β' ΚΠολΔ είναι απαράδεκτος και πρέπει να απορριφθεί, διότι τα διδάγματα κοινής πείρας, που κατά τις αιτιάσεις του αναιρεσείοντα παραβιάστηκαν, δεν αφορούν την ερμηνεία ουσιαστικού κανόνα δικαίου, αλλά την εκτίμηση του αποδεικτικού υλικού.

Επίσης, ο 4ος επικουρικός λόγος κατά το Α' σκέλος αυτού, για την ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση της ίδιας ουσιαστικής διάταξης, αναφορικά με την επάλληλη αιτιολογία της προσβαλλόμενης, ότι δηλαδή, ανεξάρτητα από την εμπορική ιδιότητα ο αιτών και ήδη αναιρεσείων περιήλθε σε μόνιμη και γενική αδυναμία πληρωμών από ενδεχόμενο δόλο, είναι πλέον αλυσιτελής, εφόσον η κύρια αιτιολογία περί εμπορικής ιδιότητας κατά το χρόνο παύσης των πληρωμών, στηρίζει αυτοτελώς το διατακτικό της απόφασης, υπό την έννοια, ότι και υπό την εκδοχή της βασιμότητας του 4ου επικουρικού λόγου, κατά το Α' σκέλος αυτού, τούτο δεν θα οδηγούσε στην ανατροπή (αναίρεση) της προσβαλλόμενης απόφασης (ΑΠ 1674/2017, ΑΠ 27/2015).

Άλλως ο ως άνω 4ος επικουρικός λόγος κατά το Α' σκέλος αυτού είναι ουσιαστικά αβάσιμος, διότι το ως Εφετείο δικάσαν δικαστήριο με πλήρη αιτιολογία δέχτηκε, ότι ο αναιρεσείων προέβη σε υπερδανεισμό το έτος 2007 γνωρίζοντας την πρόδηλη αναντιστοιχία των εισοδημάτων του και αποδέχτηκε την προβλεπόμενη αδυναμία του να μην τα αποπληρώσει.

Οι περαιτέρω αιτιάσεις με στοιχείο Α' και Β' του ανωτέρω αναιρετικού λόγου είναι απαράδεκτες, διότι αφορούν την πληρέστερη ανάλυση του αποδεικτικού υλικού, ενώ η υπό στοιχείο Γ' αιτίαση (περί μεταγενέστερων καταβολών) είναι ουσιαστικά αβάσιμη, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί αναλυτικά, με αφορμή τον 1ο και 3ο αναιρετικό λόγο, για την αποφυγή άσκοπης επανάληψης.

Εξάλλου, το Β' σκέλος του 4ου επικουρικού λόγου αναίρεσης, με το οποίο ο αναιρεσείων αιτιάται την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγμα που δεν προτάθηκε, και ειδικότερα διότι δέχθηκε την ένσταση ενδεχόμενου δόλου, την οποία το πρώτον ενώπιον του ως Εφετείο δικάσαντος δικαστηρίου προέβαλε η εκκαλούσα τράπεζα και ήδη 3η αναιρεσίβλητη, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι στην παρούσα ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας δεν ιδρύεται η αναιρετική πλημμέλεια εκ του άρθρου 560 αρ. 5 ΚΠολΔ, καθόσον ισχύει το ανακριτικό σύστημα συλλογής των αποδείξεων (ΑΠ 1384/2018).

Σε κάθε περίπτωση η ένσταση ενδεχόμενου δόλου προβλήθηκε παραδεκτά ενώπιον του ως Εφετείο δικάσαντος δικαστηρίου ως λόγος έφεσης από την 3η αναιρεσίβλητη - εκκαλούσα κατ' άρθρ. 765 ΚΠολΔ, διότι, ως συνέπεια του ανακριτικού συστήματος και της εν γένει ελαστικότητας της διαδικασίας της εκουσίας δικαιοδοσίας επιτρέπεται η προβολή κρίσιμων περιστατικών σε κάθε στάση της πρωτοβάθμιας, αλλά και της κατ' έφεση δίκης (ΑΠ 636/2017, ΑΠ 769/2015).

Όλως επικουρικά ο 4ος επικουρικός λόγος κατά το Β' σκέλος του πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος, διότι κρίσιμο είναι το περιεχόμενο του δόλου και όχι ο χρόνος εκδήλωσης αυτού, ενώ για τη στοιχειοθέτηση του δόλου του οφειλέτη αρκεί να συντρέχει το υποκειμενικό στοιχείο αυτού, χωρίς να απαιτούνται πρόσθετα στοιχεία, όπως η αμέλεια των υπαλλήλων της τράπεζας να ερευνήσουν την πιστοληπτική ικανότητα του δανειολήπτη, ή η εξαπάτηση των υπαλλήλων της τράπεζας από το δανειολήπτη, όπως αβάσιμα με τον ανωτέρω λόγο υποστηρίζει ο αναιρεσείων (ΑΠ 1446/2018, ΑΠ 65/2017, ΑΠ 286/2017, ΑΠ 153/2017).

Κατόπιν όλων αυτών και μη υπάρχοντος άλλου αναιρετικού λόγου για να ερευνηθεί, πρέπει η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί στο σύνολό της. Επίσης, πρέπει να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου, που έχει καταθέσει ο αναιρεσείων στο Δημόσιο Ταμείο για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης (άρθρο 495 παρ.3 εδ. Β'δ' ΚΠολΔ). Διάταξη περί δικαστικής δαπάνης δεν ορίζεται, έστω και εάν πρόκειται για υπόθεση που κρίνεται κατά τους κανόνες της εκουσίας δικαιοδοσίας (άρθρο 3 εδ. β' Ν. 3869/2010), διότι η δικαστική διαδικασία του εν λόγω νόμου δεν επιτρέπει την εφαρμογή του άρθρου 746 ΚΠολΔ, καθόσον επικρατεί η ειδικότερη ρύθμιση, που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 8 παρ. 6 εδ. β' του Ν. 3869/2010, κατά την οποία "...δικαστική δαπάνη δεν επιδικάζεται..." και το οποίο εφαρμόζεται και στην αναιρετική δίκη (ΑΠ 1446/2018, ΑΠ 286/2017, ΑΠ 65/2017).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 30-11-2017 (αρ. κατ. 607495/2017) αίτηση για την αναίρεση της υπ' αριθμ. 7833/2017 οριστικής απόφασης του ως Εφετείο δικάσαντος Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (ειδική διαδικασία εκουσίας δικαιοδοσίας). Και

Διατάσσει την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του παραβόλου, που έχει κατατεθεί για την άσκηση της αίτησης αναίρεσης.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 5 Απριλίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 14 Μαΐου 2019.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ