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Kantonsgericht Schwyz

Beschluss vom 28. April 2023 BEK 2022 169

Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann, LL.M.

In Sachen A.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen

Betreibungskreis Altendorf Lachen, Postfach 43, Seeplatz 1, 8853 Lachen, Beschwerdegegner,

betreffend Rechtsvorschlag (Beschwerde gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts March als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen vom 2. Dezember 2022, APD 2022 18);-

hat die Beschwerdekammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs, Kantonsgericht Schwyz 2

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Mit Zahlungsbefehl vom 21. September 2022 in der Betreibung Nr. xx betrieb die I.________ die A.________ AG für Fr. 47’280.50 nebst Zins zu 5 % seit 29. Juli 2022, Fr. 15’760.15 nebst Zins zu 5 % seit 31. August 2022 sowie Fr. 103.30 Zahlungsbefehlskosten. Die Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgte am 21. September 2022 (Vi-KB 4). Mit Verfügung vom 10. Oktober 2022 stellte der Betreibungskreis Altendorf Lachen fest, dass die Rechtsvorschlagsfrist am 3. Oktober 2022 abgelaufen und folglich der am 6. Oktober 2022 postalisch erhobene Rechtsvorschlag verspätet erfolgt sei (Vi-KB 2). Die dagegen von der A.________ AG erhobene Beschwerde wies der Gerichtspräsident des Bezirksgerichts March als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen mit Verfügung vom 2. Dezember 2022 ab.

b) Dagegen erhob die A.________ AG am 15. Dezember 2022 Beschwerde beim Kantonsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, es sei der Betreibungskreis Altendorf Lachen anzuweisen, eine Verfügung zu erlassen, wonach der in der Betreibung Nr. xx erhobene Rechtsvorschlag nicht verspätet erfolgt sei, unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten des Staates (KG-act. 1). Mit Vernehmlassung vom 28. Dezember 2022 beantragte der Betreibungskreis die Abweisung der Beschwerde (KG- act. 6 und 7). Diese Eingabe wurde der Beschwerdeführerin am 3. Januar 2023 zugestellt. Es gingen keine weiteren Eingaben ein.

2. a) Nach Art. 74 Abs. 1 SchKG hat der Betriebene, will er Rechtsvorschlag erheben, dies sofort dem Überbringer des Zahlungsbefehls oder innert zehn Tagen nach der Zustellung dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich zu erklären. Als Form der Erklärung ist somit die mündliche und die schriftliche Erklärung vorgesehen. Die telefonische Erhebung des Rechtsvorschlags ist zulässig (BGer, Urteil 5A_870/2019 vom 17. Juni 2020 E. 2.4). Soweit der Betreibungsbeamte keine Zweifel an der Identität des Anrufers hat, Kantonsgericht Schwyz 3

ist ein telefonisch erhobener Rechtsvorschlag wie ein auf dem Amt erfolgter mündlicher Rechtsvorschlag zu behandeln und zu Protokoll zu nehmen. Bei mittels (unsignierter) E-Mail, SMS, WhatsApp etc. erhobenem Rechtsvorschlag ist ebenfalls von einer rechtsgültigen Erklärung auszugehen, soweit das Betreibungsamt im konkreten Fall keine Zweifel an der Identität des Absenders hat (Bessenich/Fink, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 74 SchKG N 15 ff.; Vock/Aepli-Wirz, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar SchKG,

4. A. 2017, Art. 74 SchKG N 4). Der Beweis für die Erhebung des Rechtsvorschlages und die Fristeinhaltung obliegt dem Schuldner. Umstritten ist, in welchem Ausmass der Betriebene beweisen muss, dass er rechtsgültig Rechtsvorschlag erhob. Soweit blosses Glaubhaftmachen genügen soll, kann dies nur als zutreffend erachtet werden, wenn man den Grundsatz „in dubio pro debitore“ anerkennt (Bessenich/Fink, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 74 SchKG N 27 f.). Das Bundesgericht lehnte die Anwendung des Grundsatzes im Zusammenhang mit der Frage, ob mit dem Rechtsvorschlag nur die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erhoben wird oder ob sich dieser auch gegen die in Betreibung gesetzte Forderung richtet, ab (BGE 140 III 567 E. 2.3; BGer, Urteil 5A_713/2018 vom 23. Januar 2019 E. 2.3). Dem ist auch hier zu folgen, denn es ist, wie auch das Bundesgericht erwog, nicht einzusehen, dass eine der am Betreibungsverfahren beteiligten Parteien zum vornherein schutzwürdiger ist als die andere (zit. BGE 140 III 567 E. 2.3 mit Hinweis; Bessenich/Fink a.a.O., Art. 74 SchKG N 27a und Vock/Aeppli-Wirz, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar SchKG, 4. A. 2017, Art. 74 SchKG N 6). Somit hat der Schuldner seine Behauptung, Rechtsvorschlag erhoben zu haben, qualifiziert glaubhaft zu machen; mithin ist ein strikter Beweis nicht erforderlich, allerdings genügt auch die einfache Glaubhaftmachung nicht (Bessenich/Fink a.a.O., Art. 74 SchKG N 27a). Kantonsgericht Schwyz 4

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie bzw. ihr Bevollmächtigter (J.________) habe sich am 22. September 2022, 09:04 Uhr und 23. September 2022, 10:25 Uhr telefonisch an den Beschwerdegegner (Frau K.________) gewandt und Rechtsvorschlag gegen den fraglichen Zahlungsbefehl erhoben (Vi-KB 6). Beide Telefonate hätten im Zusammenhang mit der Erhebung des Rechtsvorschlages gestanden, es habe seitens der Beschwerdeführerin zu jenem Zeitpunkt kein anderer Grund für die Kontaktierung des Beschwerdegegners bestanden. Es könne nicht gegen die Beschwerdeführerin ausgelegt werden, dass der Beschwerdegegner die Telefonate ungenügend protokolliert habe. Die Beschwerdeführerin habe vor Vorinstanz denn auch den Beizug der Akten des Beschwerdegegners beantragt, was nicht erfolgt sei. Es sei auch nicht zulässig, auf mündlich erhobene Rechtsvorschläge nicht einzugehen. J.________ bzw. seine Vertretungsfunktion sei dem Beschwerdegegner bekannt. Auch sei es nicht an der Beschwerdeführerin, sich der Protokollierung zu versichern. Am 23. September 2022 habe die Beschwerdeführerin den Rechtsvorschlag zusätzlich per E-Mail (Rechtsvorschlagsvermerk als Beilage) übermittelt (Vi-KB 8). Infolge eines Server- Fehlers beim Beschwerdegegner sei die E-Mail an Frau K.________ nicht weitergeleitet worden (vgl. E-Mail von E.________, Vi-KB 9). Es sei offen, ob die E-Mail vom Postmaster des Beschwerdegegners später automatisch weitergeleitet worden sei. Jedenfalls sei die E-Mail bei „L.________“, also der digitalen Poststelle des Beschwerdegegners, eingegangen und lediglich nicht an Frau K.________ weitergeleitet worden. Insofern sei die E-Mail in den Herrschaftsbereich des Beschwerdegegners gelangt und daher als zugestellt zu betrachten. Schliesslich habe J.________ die E-Mail vom 23. September 2022 am 24. September 2022 nochmals an den Beschwerdegegner an dessen allgemeine E-Mailadresse weitergeleitet, wobei keine Fehlermeldung aufgetreten sei (Vi-KB 10; KG-act. 1 S. 5 ff.).

c) Der von der Beschwerdeführerin eingereichten Rechnung von Sunrise Business ist zu entnehmen, dass am 22. und 23. September 2022 um Kantonsgericht Schwyz 5

09:04:07 Uhr bzw. 10:25:52 Uhr jeweils die Telefonnummer des Beschwerdegegners gewählt wurde (055 451 26 90) und beide Gespräche etwas mehr als eine Minute dauerten (Vi-KB 7). Aufgrund der zeitlichen Nähe zwischen der Zustellung des Zahlungsbefehls am 21. September 2022 und den beiden dokumentierten Anrufen beim Beschwerdegegner erscheint die Darstellung der Beschwerdeführerin, sie habe telefonisch Rechtsvorschlag erhoben, wie sie dies gemäss ihren Ausführungen bei anderer Gelegenheit auch schon tat (vgl. Vi-KB 7), glaubhaft. Der Beschwerdegegner führte zwar vor Vorinstanz aus, die fraglichen Telefonate seien nicht nachvollziehbar und könnten nicht bestätigt werden; ausserdem könnten diese auch betreffend die M.________ AG getätigt worden sein. Damit hatte es aber sein Bewenden (s. Vi-act. 5). Vor der oberen Aufsichtsbehörde hält der Beschwerdegegner nunmehr fest, es sei nicht um die Erhebung des Rechtsvorschlages gegangen. Die M.________ AG sei nämlich an derselben Adresse wie die Beschwerdeführerin domiziliert. J.________ vertrete auch dieses Unternehmen. N.________, welche sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der M.________ AG als einziges Mitglied mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen sei, habe den Beschwerdegegner immer wieder bezüglich der M.________ AG kontaktiert und dies auch im angegebenen Zeitpunkt (KG-act. 7). Soweit der Beschwerdegegner zuerst festhielt, „es könnten auch Telefonate hinsichtlich dieser Firma getätigt worden sein“, später aber ausführt, N.________ habe sie „auch im gegebenen Zeitpunkt“ betreffend die M.________ AG kontaktiert, zuerst also lediglich die Vermutung aufstellt, diese Telefonate hätten auch die M.________ AG betreffen können und alsdann festhält, es sei dabei um die M.________ AG gegangen, sind diese nicht schlüssigen Vorbringen jedenfalls nicht geeignet, ernsthafte Zweifel an der Darstellung der Beschwerdeführerin aufzukommen zu lassen. Es hätte sich für den Beschwerdegegner aufgedrängt, schon vor Vorinstanz darzulegen, dass die fraglichen Telefonate zwar stattfanden, aber in einem anderen Zusammenhang erfolgt seien. Ausserdem stellt der Beschwerdegegner vorinstanzlich nicht in Abrede, dass, wie die Beschwerdeführerin behauptet, J.________ zwei Telefonate führte (Vi-act. 5 Kantonsgericht Schwyz 6

S. 2). Zudem bringt der Beschwerdegegner nicht vor, die Identität der anrufenden Person sei unklar gewesen. Was die E-Mails betrifft, ist derjenigen vom 23. September 2022 (mit dem Empfänger „F.________“) zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin gemäss „beiliegende[m] ZB Rechtsvorschlag für die gesamte Forderung“ erhob und um eine kurze Bestätigung bat (Vi-KB 8). Daraufhin folgte die Benachrichtigung durch E.________, wonach ein Fehler bei der Nachrichtenzustellung aufgetreten sei bzw. die Nachricht vom E-Mail- System des Empfängers zurückgewiesen worden sei (Vi-KB 9). Am 24. September 2022 versandte die Beschwerdeführerin bzw. J.________ die E-Mail vom 23. September 2022 noch einmal, diesmal an die Adresse „G.________“ (Vi-KB 10). Wie die erste E-Mail zu würdigen wäre, das heisst, ob diese als dem Beschwerdegegner zugestellt zu betrachten wäre, wie dies die Beschwerdeführerin postuliert, kann offenbleiben. Ebenso muss nicht weiter auf den Umstand eingegangen werden, dass der Beschwerdegegner selber die „Behebung des Server-Fehlers“ einräumt (Vi-act. 5). Betreffend die zweite E- Mail ist weder die Zustellung noch die Rückweisung belegt. Sie erfolgte auch nicht an die auf der Homepage des Beschwerdegegners aufgeführte E- Mailadresse (H.________). Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Beleg, wonach im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung sich die Teilnehmenden unter der E-Mailadresse „G.________“ registrieren können, ist insofern nicht aussagekräftig, als dieser vom Juni 2020 datiert (KG-act. 1/12). Dasselbe gilt für den Internet-Auszug „Betreibungsschalter Plus“, woraus weder ein Datum hervorgeht noch die Beschwerdeführerin darlegt, dass es sich um die offizielle Website des Beschwerdegegners handeln soll (KG-act. 1/13). Wie es sich im Einzelnen mit den E-Mails, aber auch dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin am 6. Oktober 2022 den schriftlichen Rechtsvorschlag nachreichte, braucht indessen nicht weiter erörtert zu werden, nachdem von einem gültigen Rechtsvorschlag innert Frist auszugehen ist. Anzumerken bleibt immerhin, dass die Vorgehensweise der Beschwerdeführerin in Zusammenhang mit der Erhebung eines Rechtsvorschlags (Telefonat, E-Mail und postalische Nachsendung) nichts Aussergewöhnliches zu sein scheint Kantonsgericht Schwyz 7

(s. Vi-act. 5 Beilage 1). Bei diesem Ergebnis kann schliesslich auf den Beizug der Akten des Beschwerdegegners durch die obere Aufsichtsbehörde verzichtet werden.

3. Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen. Das kantonsgerichtliche Verfahren ist kostenund entschädigungsfrei (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a und Art. 62 GebVSchKG);- Kantonsgericht Schwyz 8

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts March als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen vom 2. Dezember 2022 aufgehoben und der Betreibungskreis Altendorf Lachen angewiesen, eine Verfügung zu erlassen, wonach der in der Betreibung Nr. xx erfolgte Rechtsvorschlag nicht verspätet erfolgte.

2. Es werden keine Kosten erhoben und eine Entschädigung wird nicht gesprochen.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

4. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), den Betreibungskreis Altendorf Lachen (1/R) und die Vorinstanz (1/A, vorab und 1/R, nach definitiver Erledigung mit den Akten).

Namens der Beschwerdekammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin

Versand 1. Mai 2023 kau