Postal Surcharge on Foreign Publications Unlawful Under Press Subsidies and Trade Agreements

JAAC 70.18

Auszug aus dem Entscheid H-2004-174 der

Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur

und Umwelt vom 20. Oktober 2005

Postes. Tarifs préférentiels pour le transport de publications de presse.

Egalité de traitement. Interprétation conforme au droit international

public.

- Un tarif préférentiel pour le transport de publications de presse qui

se fonde sur un lieu d’impression à l’intérieur du pays contredit le sens

et le but de l’aide indirecte à la presse selon l’art. 15 al. 1 LPO (consid.

11.6).

- Le prélèvement d’un supplément au tarif viole en l’espèce le principe de

l’égalité de traitement (consid. 12.2).

- Une interprétation conforme au droit international public de l’art.

15 al. 1 LPO, avec, en particulier, en arrière-plan l’art. III ch. 4 GATT,

les art. 13 et 23 ch. 1 iii ALE, interdit le prélèvement d’un supplément

pour les publications de presse imprimées à l’étranger. Le supplément

constitue une inégalité de traitement pour les produits ayant leur

origine dans un autre Etat partie au GATT. Il agit, par ailleurs, comme

une restriction quantitative à l’importation et comme une aide étatique

faussant la concurrence (consid. 13.4 - 13.5).

Postwesen. Vorzugstarife für die Beförderung von Presserzeugnissen.

Gleichbehandlung. Völkerrechtskonforme Auslegung.

- Ein Vorzugstarif für die Beförderung von Presseerzeugnissen, der an

einen inländischen Druckort anknüpft, widerspricht Sinn und Zweck

der indirekten Presseförderung gemäss Art. 15 Abs. 1 PG (E. 11.6).

- Die Erhebung des Tarifzuschlags verletzt im vorliegenden Fall das

Gebot der Rechtsgleichheit (E. 12.2).

- Eine völkerrechtskonforme Auslegung von Art. 15 Abs. 1 PG,

namentlich vor dem Hintergrund von Art. III Ziff. 4 GATT, Art. 13

und Art. 23 Ziff. 1 iii FHA, verbietet die Erhebung eines Zuschlages

für im Ausland gedruckte Presseerzeugnisse. Der Zuschlag

stellt eine Ungleichbehandlung von Erzeugnissen mit einem

Ursprung in einem andern GATT-Vertragsstaat dar. Er wirkt

zudem wie eine mengenmässige Einfuhrbeschränkung und eine

wettbewerbsverfälschende staatliche Beihilfe. (E. 13.4 - 13.5).

Poste. Prezzi preferenziali per il trasporto di giornali e periodici. Parità

di trattamento. Interpretazione conforme al diritto internazionale

pubblico.

- Un prezzo preferenziale per il trasporto di giornali e periodici, che si

basa su un luogo di stampa nazionale, è contrario al senso e agli scopi

del sostegno indiretto alla stampa secondo l’art. 15 cpv. 1 LPO (consid.

11.6).

- Nella fattispecie la riscossione del supplemento di prezzo viola il

principio della parità di trattamento (consid. 12.2).

- Un’interpretazione conforme al diritto pubblico internazionale

dell’art. 15 cpv. 1 LPO, in particolare tenendo conto dell’art. III n. 4

GATT, art. 13 e art. 23 n. 1 iii ALS, vieta la riscossione di un supplemento

per giornali stampati all’estero. Il supplemento costituisce una

disparità di trattamento di prodotti che hanno un’origine in un altro

Stato firmatario del GATT. Inoltre, ha gli stessi effetti di una limitazione

d’importazione legata alle quantità e di un aiuto statale che porta alla

distorsione della concorrenza (consid. 13.4 - 13.5).

Zusammenfassung des Sachverhaltes:

Die Schweizerische Post befördert Presseerzeugnisse zu nicht

kostendeckenden Vorzugspreisen. Sie erhält für diese Leistungen von

der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Sinne einer indirekten

Presseförderung eine jährliche Abgeltung. Die Schweizerische Post gewährt

die Vorzugspreise auch bei Publikationen, die im Ausland gedruckt werden,

erhebt aber einen Zuschlag von 30 Rappen pro Exemplar.

Die Beschwerdeführerin ist Verlegerin einer in der Schweiz herausgegebenen,

aber im Ausland gedruckten Zeitschrift. Sie bestreitet die Zulässigkeit des

Zuschlages für im Ausland gedruckte Publikationen und macht geltend, dieser

verstosse gegen Sinn und Zweck der Presseförderung und die Rechtsgleicheit.

Er widerspreche zudem internationalem Recht.

Aus den Erwägungen:

(...)

6. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, der von

der Vorinstanz erhobene Zuschlag von 30 Rappen pro Exemplar für

die Beförderung ihrer im Ausland gedruckten Publikation verstosse

gegen den Zweck der Vorzugspreise für die Beförderung abonnierter

Zeitungen und Zeitschriften. Sie macht weiter geltend, der Zuschlag verletze

ihre verfassungsmässigen Rechte, namentlich die Rechtsgleichheit, das

Willkürverbot und die Wirtschaftsfreiheit. Zudem verstosse er gegen

internationales Recht.

7. Zunächst ist abzuklären, ob die Vorinstanz für die Beförderung der

Publikation «X» zu Recht die Vorzugspreise gemäss Art. 15 Postgesetz vom

30. April 1997 (PG, SR 783.0) gewährt hat. Aufgrund ihres Charakters als

Programmzeitschrift unterscheidet sich «X» inhaltlich von herkömmlichen

Zeitschriften. Art. 15 PG legt eine Reihe formaler Kriterien für die

Preisbestimmung fest. Es sind dies die Erscheinungshäufigkeit, das Gewicht,

die Auflage, das Format und der Anteil an redaktionellem Inhalt. Einzig der

Anteil an redaktionellem Text kann dabei als im weitesten Sinne inhaltliches

Merkmal bezeichnet werden. Nach dem Willen des Gesetzgebers bildet aber

die «Erscheinungshäufigkeit» das zentrale Kriterium, die weiteren Kriterien

sind eher von zweitrangiger Bedeutung (vgl. BBl 1994 II 837, 880). In dem

Sinne ist denn auch nach Art. 38 Bst. e Postverordnung vom 26. November

2003 (VPG, SR 783.01) lediglich ein redaktioneller Anteil von mindestens 15%

als Voraussetzung für die Gewährung der Vorzugspreise genannt. Dieser

Anteil wird bei «X» bereits durch das Editorial, die Programmhinweise und

die Rätselseiten übertroffen. Es kann deshalb offen bleiben, ob auch die

tabellarischen Programmübersichten als redaktioneller Anteil gewertet

werden können. Die Voraussetzungen für die Gewährung der Vorzugspreise

sind damit gegeben.

8. Die Eidgenössische Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt

(REKO/INUM) hat sich in ihrem Entscheid H-2001-53 vom 20. März 2002

bereits einmal mit der Frage der Rechtmässigkeit eines Zuschlages für die

Beförderung von im Ausland gedruckten Zeitungen und Zeitschriften befasst

und die Zulässigkeit des Zuschlages bejaht. Die Beschwerdeführerin macht

geltend, in diesem Verfahren seien wesentliche Aspekte des vorliegenden

Falles nicht vorgebracht und daher auch nicht entschieden worden.

8.1. Mit Hinweis auf die pressepolitische Zielsetzung der Vorzugspreise hat die

REKO/INUM im Entscheid H-2001-53 festgehalten, es sei zu Recht unbestritten,

dass ausländische Publikationen davon ausgeschlossen seien. In jenem

Verfahren wurde die Erhebung eines Zuschlages weder als rechtsungleich

noch als völkerrechtswidrig gerügt. Zwar gilt auch im Verfahren der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Grundsatz der Rechtsanwendung

von Amtes wegen. Die Beschwerdeinstanz ist jedoch nicht gehalten, von

sich aus nach allen erdenklichen Rechtsfehlern zu suchen; es müssen sich

aus den Akten oder Rechtsschriften Anhaltspunkte für das Vorliegen einer

Rechtsverletzung ergeben (Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 114). Aus

dem Entscheid H-2001-53 ist nicht zu entnehmen, dass die REKO/INUM sich

damals mit der vorliegend im Zentrum stehenden Frage der rechtsgleichen

und völkerrechtskonformen Tariffestsetzung befasst hätte. Die grundsätzliche

Zulässigkeit eines Zuschlages für im Ausland hergestellte Publikationen wurde

offenbar vorausgesetzt. Im Vordergrund stand die Frage, ob der Druckort

das geeignete Anknüpfungsmerkmal für eine Herstellung im Ausland sei.

Mit andern Worten war strittig, ob ein Presseerzeugnis bereits aufgrund des

ausländischen Druckortes als im Ausland hergestellt zu gelten hat. Für die

Beurteilung der von der Beschwerdeführerin vorliegend aufgeworfenen

Fragen kann auf diesen älteren Entscheid deshalb nicht abgestellt werden.

8.2. Selbst wenn die REKO/INUM sich damals zu diesen Fragen hätte äussern

wollen, könnte das Ergebnis nicht unbesehen übernommen werden. Die

rechtsanwendenden Behörden müssen jederzeit von der Richtigkeit ihrer

Rechtsauffassung überzeugt sein. Kommt eine Behörde zum Schluss, eine

bisherige Sinndeutung eines Rechtssatzes sei aufgrund einer falschen

Auslegung oder veränderter Verhältnisse falsch, muss es zulässig sein, die

bisherige, als unrichtig erkannte Praxis aufzugeben (Pierre Tschannen / Ulrich

Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 23 Rz. 14).

Eine allfällige frühere Praxis der REKO/INUM könnte den Argumenten der

Beschwerdeführerin nicht entgegengehalten werden. Es wäre vielmehr

zu prüfen, ob die Rügen begründet sind und damit eine Praxisänderung

rechtfertigen würden.

9. Gemäss Art. 15 Abs. 1 PG gewährt die Schweizerische Post für abonnierte

Zeitungen, vor allem für die Regional- und Lokalpresse, sowie für abonnierte

Zeitschriften Vorzugspreise. Die Preise legt die Post insbesondere nach

Massgabe der Erscheinungshäufigkeit, des Gewichts, der Auflage, des Formates

und des Anteils an redaktionellem Text fest. Die Vorzugspreise müssen vom

Departement genehmigt werden. Art. 38 VPG konkretisiert die allgemeinen

Voraussetzungen des Gesetzes.

9.1. Diese gesetzlichen Vorgaben werden im Rahmen der Broschüre

«Zeitungen Schweiz» (Ausgabe 2004; nachfolgend Broschüre), mit

welcher die Post ihr Leistungsangebot, die Preise und die einzuhaltenden

Rahmenbedingungen festlegt, umgesetzt.

In Ziffer 3.4 der Broschüre hält die Post fest, für die Herstellung oder

Herausgabe im Ausland werde ein Zuschlag von 30 Rp. pro Exemplar erhoben.

In Anwendung dieser Bestimmung erhebt die Post den Zuschlag insbesondere

dann, wenn die betreffende Zeitung oder Zeitschrift im Ausland gedruckt

worden ist.

9.2. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, der in der Broschüre

festgelegte Zuschlag verstosse gegen übergeordnetes Recht. Es ist damit

vorab zu prüfen, wie weit die Broschüre für die Vorinstanz bindend ist und

inwiefern sie auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigen Rechtsnormen geprüft

werden kann.

9.3. Seit dem 1. Januar 1998 ist die Schweizerische Post eine selbständige

Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art.

2 Abs. 1 Bundesgesetz vom 30. April 1997 über die Organisation der

Postunternehmung des Bundes (POG, SR 783.1). Mit dem neuen Postgesetz

vom 30. April 1997 wurden die Voraussetzungen für eine schrittweise

Liberalisierung des schweizerischen Postmarktes geschaffen. Die Post hat

den Auftrag, eine flächendeckende Grundversorgung (Universaldienst) mit

Post- und Zahlungsverkehrsdienstleistungen sicherzustellen (vgl. Art. 2 PG).

Der Universaldienst umfasst Dienstleistungen, die ausschliesslich der Post

vorbehalten sind (so genannt reservierte Dienste) oder die von der Post

in Konkurrenz zu privaten Anbietern im ganzen Land erbracht werden

müssen (so genannt nicht reservierte Dienste; vgl. Art. 3 und 4 PG). Letztere

beinhalten unter anderem die Beförderung von abonnierten Zeitungen

und Zeitschriften (vgl. Art. 3 Bst. c VPG). Neben dem Universaldienst ist die

Post berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, Wettbewerbsdienste anzubieten.

Dabei handelt es sich um Dienstleistungen, die von der Post über den

Universaldienst hinaus in Konkurrenz mit privaten Anbietern im In- und

Ausland angeboten werden können (vgl. Art. 9 PG und Art. 1 Bst. j VPG). Damit

die Post unter den neuen Bedingungen auf dem Postmarkt die erforderliche

Handlungs- und Entscheidungsfreiheit besitzt, wurde ihr unter anderem

die Kompetenz zur Festlegung der Preise (vgl. Art. 14 und 15 PG) und des

Dienstleistungsangebotes zugewiesen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom

10. Juni 1996 zum Postgesetz, BBl 1996 III 1249, 1250 und 1264; siehe auch

die Entscheide der Rekurskommission des Eidgenössischen Departementes

für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (REKO/UVEK) vom 23.

Juni 2003 [H-2001-113, E. 4], vom 26. März 2002 [H-2001-48, E. 4] sowie vom 2.

Oktober 2000 [H-2000-1, E. 6.1).

9.4. Die Beziehungen zwischen der Post und der Kundschaft werden

grundsätzlich durch das Privatrecht geregelt (BGE 129 III 35 E. 4.1).

Dementsprechend schliesst die Post mit ihren Kunden privatrechtliche

Verträge ab. Sie regelt die Bedingungen für die Inanspruchnahme ihrer

Dienstleistungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Art. 11 Abs. 1 PG);

die Bestimmungen des Privatrechts sind ergänzend anwendbar (Art. 11 Abs. 3

PG). Die Post entscheidet indessen über die Gewährung von Vorzugspreisen für

die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften mit Verfügung. Sie handelt

in diesem Punkt hoheitlich und untersteht dem öffentlichen Recht (vgl. zur

Abgrenzung zwischen Zivil- und Verwaltungsrecht Tschannen/Zimmerli, a.a.O.,

§ 18 N. 4). Da der Post für die Gewährung von Vorzugspreisen ausdrücklich

Verfügungskompetenz zugesprochen wird, ist die Regelung der Vorzugspreise

durch verwaltungsrechtlichen Vertrag ausgeschlossen (Tschannen/Zimmerli,

a.a.O., § 33 N. 22).

9.4.1. Die Vorzugspreise sind, da sie aufgrund eines öffentlich-rechtlichen

Verhältnisses erhoben werden, denn auch als Benutzungsgebühren zu

bezeichnen (Ulrich Häfelin / Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,

4. Auf. Zürich 2002, Rz. 2630). Benutzungsgebühren haben sich - wie alle

staatliche Abgaben - auf eine formell gesetzliche Grundlage zu stützen,

soweit diese nicht durch das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip

ersetzt werden kann (Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 57 N 1 ff.). Die gesetzliche

Grundlage muss aber mindestens den Kreis der Abgabepflichtigen, den

Gegenstand der Abgabe, die Bemessungsgrundlage und allfällige Ausnahmen

enthalten.

9.4.2. Die angefochtene Verfügung stützt sich auf Art. 15 Abs. 1 PG.

Diese Bestimmung umschreibt die Bemessungsgrundlagen - die

Erscheinungshäufigkeit, das Gewicht, die Auflage, das Format und den Anteil

an redaktionellem Text - der Vorzugspreise für die Beförderung von Zeitungen

und Zeitschriften in ihren Grundzügen.

Trotz diesen Kriterien belässt Art. 15 Abs. 1 PG jedoch einen erheblichen

Ermessensspielraum. Dieser Spielraum kann durch den Verordnungsgeber

oder aufgrund der Delegation in Art. 15 Abs. 1 PG durch die Post gefüllt

werden. Art. 38 VPG enthält einige zusätzliche Voraussetzungen für die

Anwendung des Vorzugstarifs, überlässt aber im Übrigen die Ausgestaltung

des Tarifs der Post (vgl. Entscheid der REKO/UVEK vom 20. März 2002

[H-2001-53] E. 5.1).

9.4.3. Dementsprechend hat die Post im Rahmen dieser ihr zugedachten

Preisfestsetzungskompetenz den vorliegend strittigen Zuschlag für im Ausland

hergestellte Zeitungen festgelegt. Allerdings wurde die Tarifordnung lediglich

im Rahmen der Broschüre «Zeitungen Schweiz» bekannt gegeben. Eine

Publikation in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts (AS), wie sie

gemäss Art. 2 Bst. e in Verbindung mit Art. 8 des Bundesgesetzes vom 18.

Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt

(Publikationsgesetz, PublG, SR 170.512) Voraussetzung für die Rechtswirkung

von Erlassen ist, erfolgte jedoch nie. Die Publikationspflicht besteht auch für

Anstaltsreglemente, welche als Grundlage für die Erhebung von Gebühren

herbeigezogen werden sollen (Adrian Hungerbühler, Grundsätze des

Kausalabgabenrechts. Eine Übersicht über die neuere Rechtsprechung

und Doktrin, Zentralblatt (ZBl) 2003, S. 505 ff., S. 520). Der in der Broschüre

«Zeitungen Schweiz» festgelegte Tarif ist daher bis zu einer allfälligen

Publikation nicht anwendbar (BGE 120 Ia 1 E. 4f).

Auch die Vorinstanz geht nicht davon aus, dass die Broschüre als

Erlass zu betrachten sei. Sie bezeichnet sie vielmehr als Bestandteil

des Verlegervertrages. Da eine Regelung der Vorzugspreise durch

verwaltungsrechtlichen Vertrag, wie bereits gezeigt (vorne E. 9.4.),

ausgeschlossen ist, kann dieser Auffassung jedoch nicht gefolgt werden.

Würde die Broschüre als Bestandteil eines Vertrages betrachtet, hätte dies

im Übrigen keine Auswirkungen auf den vorliegenden Rechtsstreit. Auch

verwaltungsrechtliche Verträge müssen sich an Verfassung, Gesetz und

Verordnung halten (Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 33 N. 29). Die angefochtene

Verfügung kann deshalb nicht mit Verweis auf vertragliche Bindungen der

Beschwerdeführerin begründet werden.

9.5. Der von der Post festgelegte und vom Eidgenössischen Departement für

Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) genehmigte Tarif

hat vielmehr den Charakter einer Verwaltungsverordnung. Er kann zwar

gegenüber den Kunden der Post keine Rechtswirkung entfalten, dient aber der

Post dazu, eine einheitliche Handhabung des verwaltungsrechtlichen Rahmens

sicherzustellen, indem er Leitlinien und Gesichtspunkte zur Konkretisierung

des der Post zukommenden Ermessens festlegt (Tschannen/Zimmerli, a.a.O.,

§ 41 N. 13). Die angefochtene Verfügung stützt sich deshalb direkt auf das

Gesetz und die Verordnung. Es ist daher zu prüfen, ob Art. 15 Abs. 1 PG eine

genügende gesetzliche Grundlage für die Erhebung eines Zuschlags für im

Ausland gedruckte Zeitungen darstellt.

10. Der Vorzugspreis für die Beförderung einer Zeitung setzt sich gemäss

dem von der Post angewandten Tarif aus verschiedenen Komponenten

zusammen: Grundpreis, Gewichtspreis, Zuschlag (unter anderem Zuschlag

für Herstellung oder Herausgabe im Ausland von 30 Rappen pro Exemplar)

sowie Vergütungen. Alle diese Elemente zusammen ergeben schliesslich den

massgebenden Vorzugspreis; vorliegend ist einzig umstritten, ob ein Zuschlag

für die Herstellung im Ausland zulässig ist.

10.1. Weil weder das Postgesetz noch die darauf abstützende Verordnung den

Druck in der Schweiz als Voraussetzung für die Gewährung der Vorzugspreise

oder als Bemessungsgrundlage für einen allfälligen Zuschlag erwähnen, stellt

sich die Frage, ob mit Art. 15 Abs. 1 PG dem Erfordernis der gesetzlichen

Grundlage für die Erhebung des Zuschlages Genüge getan wird.

Soweit nun die Rechtmässigkeit einer Gebühr im Einzelfall aufgrund des

Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips überprüft werden kann, darf

die Normdichte bezüglich der Bemessungsgrundlage herabgesetzt werden

(Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 57 N 10). Dies ist vorliegend der Fall. So hält

Art. 15 Abs. 2 PG ausdrücklich fest, dass der Bund der Post jährlich eine

Abgeltung für ungedeckte Kosten aus der Gewährung der Vorzugspreise in

der Höhe von 80 Millionen Franken leistet. Die Erträge aus der Zeitungs- und

Zeitschriftenbeförderung zu Vorzugspreisen sollen demnach zusammen

mit der vom Bund bezahlten Abgeltung die Kosten dieser Leistungen nicht

übersteigen. Das Kostendeckungsprinzip wird zwar insofern abgewandelt, als

neben den Gebührenerträgen auch die Abgeltungen des Bundes zur Prüfung

beizuziehen sind; es kann aber seine Funktion als Schutz vor missbräuchlicher

Festsetzung der Gebühren erfüllen.

Die von der Post erhobenen Gebühren stützen sich damit auf eine genügende

gesetzliche Grundlage.

11. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Post mit der Erhebung eines

Zuschlages für den Druck der Zeitschrift im Ausland die gesetzliche Grundlage

richtig angewandt bzw. ob sie ihr Ermessen pflichtgemäss ausgeübt hat. Bei

der Ermessensüberprüfung stellt sich namentlich die Frage, ob die Erhebung

des Zuschlags gesetzes- und verfassungskonform ist und dem Sinn und

Zweck der Bestimmung sowie dem damit verbundenen öffentlichen Interesse

entspricht (Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 26 N. 11). Das Ermessen ist weiter so

zu handhaben, dass es mit dem Völkerrecht vereinbar ist (Yvo Hangartner, in:

Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, Ehrenzeller / Mastronardi

/ Schweizer / Vallender [Hrsg.], Zürich 2002, Art. 29 BV N. 7 ff.).

11.1. Auf diese Ermessensüberprüfung kann nicht, wie von der Vorinstanz

verlangt, mit Verweis auf den Bundesgerichtsentscheid 2A.278/1997 vom

12. Juni 1998 (sowie drei weitere am gleichen Tag und zur gleichen Frage

ergangene Entscheide) verzichtet werden. Das Bundesgericht hat in diesen

Entscheiden keineswegs die von der Vorinstanz angewandte Tarifordnung

umfassend geprüft. Es hatte vielmehr darüber zu befinden, ob die Gewährung

einer Treueprämie für die Beförderung der gesamten Auflage rechtmässig sei.

Diese Frage ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

11.2. Gemäss Art. 15 Abs. 1 PG gewährt die Post zur Erhaltung einer

vielfältigen Presse Vorzugspreise für abonnierte Zeitungen, vor allem für

die Regional- und Lokalpresse, sowie für abonnierte Zeitschriften. Die Post

legt die Preise insbesondere nach Massgabe der Erscheinungshäufigkeit,

des Gewichts, der Auflage, des Formates und des Anteils an redaktionellem

Text fest. Sie berücksichtigt zudem, welcher Anteil der Auflage zur

Beförderung übergeben wird. Die Ausführungsbestimmungen von Art. 38

VPG konkretisieren die allgemeinen Voraussetzungen des Gesetzes. Sie legen

formale Bedingungen für die Gewährung der Vorzugspreise fest. So hält Art.

38 VPG die Mindestanforderungen betreffend die Erscheinungshäufigkeit,

beförderte Auflage und redaktionellem Anteil fest. Daneben legt er das

zulässige Höchstgewicht fest und schreibt vor, dass die Publikation nicht

überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken dienen darf.

11.3. Sinn und Zweck von Art. 15 Abs. 1 PG ist gemäss dem Wortlaut die

Erhaltung einer vielfältigen Presse. Für die richtige Deutung der Norm sind

auch die anderen Auslegungsmethoden, so die systematische, historische

und teleologische, heranzuziehen. Im vorliegenden Fall bringt jedoch eine

systematische Auslegung keine besonderen Erkenntnisse, weshalb vor allem

auf die historisch-teleologische Auslegung abzustellen ist.

11.4. Ein Blick auf die früheren Fassungen der Regelungen der Vorzugspreise

zeigt, dass historisch eine Beschränkung auf im Inland produzierte

Presseprodukte klarerweise gewollt war. Bereits das Posttaxengesetz

von 1849 und Art. 20 Abs. 1 des BG betreffend den Postverkehr vom 2.

Oktober 1924 (AS 1925 329) sahen vor, dass nur im Inland gedruckte und

erscheinende Zeitungen und Zeitschriften zur Zeitungstaxe befördert werden.

Diese Regelung hat der Gesetzgeber erstmals 1976 geändert, indem er die

Kompetenz zur Festsetzung der Taxen an den Bundesrat delegierte (Änderung

vom 17. Dezember 1976, AS 1977 2117). Auch der Bundesrat liess in der

Vollziehungsverordnung (1) vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz

anfänglich nur für inländische Zeitungen die Zeitungstaxen gelten (AS 1977

2126). In einer Verordnungsänderung vom 29. November 1995 (AS 1995

5491) liess dann der Bundesrat ausländische Zeitungen zur Beförderung

zur Zeitungstaxe zu, führte allerdings eine dem vorliegend strittigen Zuschlag

entsprechende Zuschlagstaxe ein.

Fraglich ist, ob der Gesetzgeber beim Erlass der heute geltenden Bestimmung

die bisherige Praxis weiter führen wollte. Weder Art. 15 PG noch Art. 38

VPG kennen in der aktuellen Fassung eine Beschränkung auf inländische

Produkte. Zudem ist den Materialien kein Hinweis auf einen entsprechenden

gesetzgeberischen Willen zu entnehmen. Es bestehen weder Anhaltspunkte,

dass die damals geltende Ordnung beibehalten werden sollte, noch dass der

Gesetzgeber die Bestimmung den veränderten Verhältnissen anpassen wollte.

Klar ist immerhin, dass der Gesetzgeber nicht die Absicht hatte, beim Erlass

der Bestimmung gegen Verfassungs- oder Völkerrecht zu verstossen. Der

Spielraum der Post bei der Tariffestsetzung ist aus diesem Grund auch durch

verfassungs- und völkerrechtskonforme Auslegung von Art. 15 PG und Art. 38

VPG zu bestimmen (vgl. hinten E. 12 und 13).

11.5. Als besonders förderungswürdige Zeitungen bezeichnet das Gesetz die

Regional- und Lokal presse. Weiter zählt das Gesetz die bei der Preisfestsetzung

(durch die Post) zu berücksichtigenden Kriterien auf. Gemäss den

Ausführungen in der Botschaft vom 20. April 1994 über die Änderung des

Postverkehrsgesetzes (PVG; BBl 1994 II 873, 879) sollen mit der Gewährung

von Vorzugspreisen für die Beförderung Zeitungen und Zeitschriften

bevorzugt werden, welche nach pressepolitischen Gesichtspunkten als

besonders förderungswürdig anzusehen sind. Diese pressepolitische

Förderungswürdigkeit wiederum ist anhand formaler Kriterien wie der

Erscheinungshäufigkeit und der Auflage zu beurteilen. So sollen gemäss

der Botschaft insbesondere Zeitungen aktuellen und universellen Inhaltes

gefördert werden, die in der Lage sind, innerhalb einer periodischen

Erscheinungsweise Informationen von überregionalem Interesse oder solche

aus den und in den lokal bzw. regional abgegrenzten Verbreitungsräumen

anzubieten. Unter die förderungswürdigen Publikationen fallen wegen ihres

häufigen Erscheinens namentlich die Tageszeitungen sowie die Lokal- und

Regionalpresse. Bei der Regelung der Vorzugspreise in Art. 15 Abs. 1 PG wurde

auf diese Umschreibung der förderungswürdigen Presse ausdrücklich Bezug

genommen (Botschaft vom 10. Juni 1996 zum Postgesetz [BBl 1996 III 1249,

1289 f.]).

Sinn und Zweck der Vorzugspreise ist demnach die Förderung der

Meinungsvielfalt (BBl 1996 III 1249, 1283, Ziff. 223). Letztere war denn

auch in den parlamentarischen Debatten zu Art. 15 Abs. 1 PG (bzw.

zum entsprechenden Artikel im früheren PVG) unbestrittenes Ziel der

Presseförderung (vgl. AB 1994 N 2408 ff.; AB 1995 S 394 ff.).

11.6. Es ist nun nicht ersichtlich, inwiefern ein inländischer Druckort zur

Förderung der Presse- und Meinungsvielfalt in der Schweiz beitragen soll.

Während für die Erarbeitung redaktioneller Inhalte eine geographische Nähe

zum Gegenstand der Berichterstattung notwendig erscheinen mag, ist sie

es für die technische Umsetzung, den Druck, nicht. Im Ausland gedruckte

Zeitungen und Zeitschriften können einen gleichwertigen Beitrag zur

Meinungsfreiheit leisten wie im Inland gedruckte Zeitungen und Zeitschriften

mit demselben Inhalt.

Die Anknüpfung eines Tarifzuschlages an einen ausländischen Druckort

könnte deshalb nur dann als mit dem Sinn und Zweck der Bestimmung

vereinbar betrachtet werden, wenn durch einen inländischen Druckort

zumindest indirekt ein Beitrag zur Meinungsvielfalt erbracht würde.

Dies wäre denkbar, wenn die inländische Presse auf eine Förderung des

inländischen Druckergewerbes angewiesen wäre, um ihre Erzeugnisse

überhaupt herstellen zu können. Dies ist jedoch offenbar nicht der Fall

und wird auch von der Vorinstanz nicht geltend gemacht. Im Gegenteil

scheint, wie das Beispiel der Beschwerdeführerin zeigt, zumindest ein Teil der

Pressewirtschaft ausländische Druckereien als zu bevorzugende Alternative

zu betrachten. Der bei einer Herstellung im Ausland erhobene Zuschlag

führt zudem unter Umständen gar zu einer Verteuerung der Produktion von

Presseerzeugnissen und läuft damit dem Ziel der Presseförderung zuwider.

11.7. Es zeigt sich damit, dass die Erhebung eines Zuschlages für im Ausland

gedruckte Zeitungen Sinn und Zweck von Art. 15 Abs. 1 PG widerspricht. Die

Vorinstanz hat ihr Ermessen somit fehlerhaft ausgeübt, die angefochtene

Verfügung ist bereits aus diesem Grund aufzuheben. Angesichts der

erheblichen Bedeutung der Streitigkeit für die Parteien rechtfertigt es sich

jedoch, auf die wichtigsten der weiteren von der Beschwerdeführerin

vorgebrachten Argumente einzugehen.

12. Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, der Zuschlag verletze

ihre verfassungsmässigen Rechte, namentlich die Rechtsgleichheit, das

Willkürverbot und die Wirtschaftsfreiheit. Sie macht damit geltend, die

Post sei im Rahmen der Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften zu

Vorzugspreisen an die Grundrechte gebunden. Die Vorinstanz bestreitet

demgegenüber diese Grundrechtsbindung. Nach ihr ist der Zeitungstransport

zu Vorzugspreisen nicht als hoheitliches Handeln zu betrachten, da sie auch in

diesem Bereich als Unternehmen agiere und in Konkurrenz zu Wettbewerbern

stehe.

Das Bundesgericht hat eine generelle Grundrechtsbindung der Post abgelehnt.

Es hat aber festgehalten, dass die Post im Bereich der Universaldienste

staatliche Aufgaben erfülle (Art. 92 Abs. 2 BV, BGE 129 II 35). Sie ist

dementsprechend gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden.

Diese Grundrechtsbindung besteht unabhängig davon, ob die Aufgabe durch

den Staat oder durch eine privatrechtliche Organisation erfüllt wird (siehe

BGE 129 III 35 E. 5.2 sowie Entscheid der REKO/UVEK vom 23. Juni 2003

[H-2001-113, E. 6], je mit Hinweisen). Wie bereits erwähnt, (vorne E. 9.3.)

zählt die Beförderung von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften zu den

nicht reservierten Diensten und damit zu der von der Post obligatorisch

zu erbringenden Grundversorgung (Universaldienst). Demnach ist eine

Grundrechtsbindung der Post bei der Gewährung von Vorzugspreisen für

die Beförderung von abonnierten Zeitungen und Zeitschriften entgegen der

Ansicht der Vorinstanz zu bejahen.

12.1. Die Beschwerdeführerin rügt, die Erhebung eines Zuschlages für im

Ausland gedruckte Zeitungen verletze ihren grundrechtlichen Anspruch

auf rechtsgleiche Behandlung. Für den Entscheid über die Gewährung

des Vorzugstarifs müsse entscheidend sein, ob ein Presseerzeugnis zur

öffentlichen Meinungsbildung beitrage. Dazu sei der Druckort völlig irrelevant.

Die Vorinstanz wende deshalb ein sachfremdes Differenzierungskriterium an

und verstosse damit gegen das Gleichbehandlungsgebot.

Die Vorinstanz hält dem entgegen, im Ausland gedruckte Publikationen

würden nicht grundsätzlich von der Beförderung zu Vorzugspreisen

ausgeschlossen. Der Druck im Ausland werde lediglich für die Erhebung

eines Zuschlages herbeigezogen.

12.2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist die Rechtsgleichheit

verletzt, wenn «Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit oder

Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit behandelt wird». Bei

einer Ungleichbehandlung ist sachlich zu begründen, inwiefern mit Bezug

auf die tatsächlichen Verhältnisse, die Gegenstand der Regelung sind, eine

Differenzierung begründet erscheint (Jörg Paul Müller, Grundrechte in der

Schweiz, 3. Aufl. Bern 1999, S. 397 mit Verweisen). Eine Gleichbehandlung ist

nicht nur dann geboten, wenn zwei Tatbestände in allen ihren tatsächlichen

Elementen absolut identisch sind, sondern auch, wenn die im Hinblick auf die

zu erlassende oder anzuwendende Norm relevanten Tatsachen gleich sind

(Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 495 mit Verweisen).

Der von der Vorinstanz erhobene Zuschlag für im Ausland gedruckte

Zeitungen verstösst, wie bereits gezeigt, gegen Sinn und Zweck der

Gewährung von Vorzugspreisen (vorne E. 11.5.). Daraus ergibt sich ohne

weiteres eine Verletzung der Rechtsgleichheit, weil die tatsächlichen

Verhältnisse keine Differenzierung erfordern. Der ausländische Druckort

lässt die Förderungswürdigkeit des Presseerzeugnisses unberührt. Die zu

vergleichenden Sachverhalte - förderungswürdige Presseerzeugnisse mit

inländischem oder ausländischem Druckort - sind im massgeblichen Punkt,

der Förderung der Meinungsvielfalt, identisch.

Daran ändert der von der Vorinstanz angeführte Umstand nichts, dass der

Druckort nicht für die Gewährung der Vorzugspreise, sondern lediglich für

die Erhebung eines Zuschlages ausschlaggebend sei. Entscheidend ist, dass

der Druckort als massgebendes Kriterium für die Festsetzung der Höhe der

Beförderungstaxe herbeigezogen wird.

12.3. Die Vorinstanz hat demnach mit der angefochtenen Verfügung das

Gleichbehandlungsgebot verletzt und den ihr zustehenden Ermessenspielraum

auch diesbezüglich fehlerhaft genutzt. Die angefochtene Verfügung ist auch

aus diesem Grund aufzuheben.

13. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, Art. 15 Abs. 1 PG sei

völkerrechtkonform auszulegen. Insbesondere seien bei der Auslegung Art. III

Ziff. 4 des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens vom 30. Oktober 1947

(GATT, SR 0.632.21) und Art. 6, 13 und 23 Ziff. 1 iii des Abkommens vom 22. Juli

1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen

Wirtschaftsgemeinschaft (FHA, SR 0.632.401) zu beachten.

13.1. Die Vorinstanz macht dagegen geltend, die angeführten Bestimmungen

des GATT und des FHA seien nicht direkt anwendbar. Sie sei zudem nicht als

Behörde zu betrachten und deshalb ohnehin nicht an die Bestimmungen des

GATT und des FHA gebunden. Schliesslich führt sie aus, sie benachteilige

ausländische Druckereien keineswegs. Produkte aus ausländischen

Druckereien würden ebenfalls zu Vorzugspreisen befördert, es würde lediglich

ein minimaler Zuschlag aufgerechnet.

13.2. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz kommt ihr bei der

Festlegung der Gebühren für die Zeitschriftenbeförderung jedoch durchaus

Behördenqualität zu. Wie bereits gezeigt, handelt die Post in diesem

Zusammenhang hoheitlich und ist deshalb an das Legalitätsprinzip und damit

auch an das in der Schweiz geltende Staatsvertragsrecht gebunden.

Auch der Auffassung der Vorinstanz, der Zuschlag stelle lediglich eine

minimale Reduktion der durch die Vorzugspreise gewährten Vergünstigung

dar und sei deshalb mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen vereinbar,

kann nicht gefolgt werden. Zwar scheint der Betrag von 30 Rappen pro

Exemplar auf den ersten Blick tatsächlich eher gering. Wird dieser Betrag

indessen auf die Gesamtauflage von Presseprodukten hochgerechnet oder

mit dem Abonnementspreis für «X» von CHF 30.- pro Jahr verglichen, wird

ohne weiteres klar, dass der Zuschlag eine erhebliche Belastung darstellt,

welche die Marktchancen ausländischer Druckereien auf dem Schweizer

Markt verschlechtern. Der Zuschlag ist daher auf seine Vereinbarkeit mit den

von der Beschwerdeführerin angerufenen staatsvertraglichen Normen zu

überprüfen.

13.3. Die Frage der direkten Anwendbarkeit des GATT und des FHA ist in der

Tat umstritten. Sie kann aber im vorliegenden Fall offen bleiben.

Art. 15 Abs. 1 PG ist auch völkerrechtskonform auszulegen. Nach dem

Grundsatz der völkerrechtskonformen Auslegung sind Auslegungsspielräume

des nationalen Rechts unter Berücksichtigung der einschlägigen

völkerrechtlichen Norm so auszuschöpfen, dass es nicht zu einem

Widerspruch zwischen Völker- und Landesrecht kommt. Die

völkerrechtskonforme Auslegung kommt dabei einer mittelbaren Anwendung

des Völkerrechts gleich (Lukas Engelberger, Die unmittelbare Anwendbarkeit

des WTO-Rechts in der Schweiz, Bern 2004, S. 20 f.). Wie in der Folge zu zeigen

sein wird, ist die völkerrechtskonforme Auslegung der Bestimmung möglich,

weshalb die Frage der direkten Anwendbarkeit der genannten Staatsverträge

nicht geprüft werden muss.

13.4. Art. III Ziff. 4 GATT schreibt vor, dass Erzeugnisse aus dem Gebiete

eines Vertragspartners, die in das Gebiet eines anderen Vertragspartners

eingeführt werden, keiner andern Behandlung unterworfen werden

sollen als gleichartige Erzeugnisse einheimischen Ursprungs. Namentlich

sollen ausländische Erzeugnisse in Bezug auf Gesetzesbestimmungen,

Verwaltungsanordnungen oder Vorschriften zur Beförderung nicht schlechter

gestellt werden. Weiter wird festgehalten, dass diese Bestimmungen nicht die

Anwendung verschiedenartiger inländischer Beförderungstarife verbietet, die

ausschliesslich auf dem wirtschaftlichen Betrieb der Beförderungsmittel, nicht

aber auf dem Ursprung der Erzeugnisse beruhen.

Anders formuliert sind demnach unterschiedliche Beförderungstarife, welche

auf dem Ursprung der Erzeugnisse beruhen, nicht zulässig. Die Erhebung

eines Zuschlages für die Beförderung im Ausland gedruckter Zeitungen und

Zeitschriften stellt aber nichts anderes als eine Anwendung eines solchen

auf dem Ursprung der Publikationen beruhenden Beförderungstarifs dar.

Die Frage, ob der bei im Ausland gedruckten Zeitungen angewandte Tarif

ebenfalls ein Vorzugspreis ist oder nicht, spielt dabei entgegen der Auffassung

der Vorinstanz keine Rolle. Entscheidend ist die unterschiedliche Behandlung

in- und ausländischer Presseerzeugnisse.

Der Zuschlag steht damit im Widerspruch zu Art. III Ziff. 4 GATT.

13.4.1. Daran ändert auch Art. III Ziff. 8 Bst. b GATT nichts. Dieser hält fest,

dass die Bestimmungen von Art. III GATT nicht verbieten, ausschliesslich

einheimischen Produzenten Subventionen zuzubilligen. Die vom Bund an

die Post ausgerichteten Zahlungen zur Abgeltung gemeinwirtschaftlicher

Leistungen im Zeitungstransport führen zu einer wirtschaftlichen Entlastung

der Verleger, welche in ihrer Auswirkung zumindest subventionsähnlichen

Charakter aufweist. Es stellt sich damit die Frage, ob die Gewährung günstiger

Tarife für inländische Druckerzeugnisse durch die Post eine zulässige

Subvention darstellt, die nur einheimischen Produzenten gewährt wird.

13.4.2. Bei der Auslegung des Begriffs der Subvention ist dabei nach den

Grundsätzen von Art. 31 bis 33 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai

1969 über das Recht der Verträge (VRK, SR 0.111) die autonome Bedeutung

der Abkommensbestimmung zu suchen. Begriffe des Landesrechts sind

nur beizuziehen, wenn das Abkommen eine Frage weder ausdrücklich

noch stillschweigend regelt (Jörg Paul Müller / Luzius Wildhaber, Praxis des

Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 131).

Der «Appellate Body» der Welthandelsorganisation (WTO) hat sich im Report

WT/DS31/AB/R vom 30. Juni 1997 (Canada - Certain Measures Concerning

Periodicals) mit der Gewährung von Vorzugspreisen bei der Beförderung

von Presseerzeugnissen durch die kanadische Post auseinandergesetzt. Er

hat darin festgehalten, dass eine Reduktion bestimmter Steuern, welche nur

inländischen Produzenten gewährt wird, nicht eine Subvention im Sinne von

Art. III Ziff. 8 Bst. B GATT darstelle und kein Grund ersichtlich sei, weshalb

eine Reduktion von Posttaxen anders zu behandeln sei (WT/DS31/AB/R S. 34

ff.). Die im vorliegenden Fall gewährten Vorzugspreise sind damit nicht als

Subventionen im Sinne des GATT zu betrachten, die von den Verpflichtungen

von Art. III GATT ausgenommen sind.

13.4.3. Eine völkerrechtskonforme Auslegung von Art. 15 Abs. 1 PG im Lichte

von Art. III Ziff. 4 GATT ergibt somit, dass der Zuschlag für die Beförderung im

Ausland gedruckter Zeitschriften unzulässig ist.

13.5. Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, der strittige Zuschlag

stelle eine gemäss FHA unzulässige Abgabe mit gleicher Wirkung wie

Einfuhrzölle (Art. 6 FHA), eine unzulässige Massnahme mit gleicher Wirkung

wie mengenmässige Einfuhrbeschränkungen (Art. 13 FHA) und eine

unzulässige wettbewerbsverfälschende staatliche Beihilfe dar (Art. 23 FHA).

13.5.1. Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen finden

jeweils eine Entsprechung im Vertrag zur Gründung der Europäischen

Gemeinschaft (EG-Vertrag[1] ). Der Schweizer Richter hat die Bestimmungen

des FHA grundsätzlich autonom auszulegen und anzuwenden. Dennoch ist

die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu den vergleichbaren

Bestimmungen des EG-Vertrages nicht unbeachtlich (BGE 118 Ib 367 E.

6b, Bundesgerichtsentscheid 1A.71/2004 vom 8. März 2005 E. 10.3, je mit

Hinweisen). Soweit keine Gründe ersichtlich sind, von der Rechtsprechung

des Europäischen Gerichtshofes abzuweichen, können dessen Urteile bei der

Auslegung des FHA herangezogen werden.

13.5.2. Die Beschwerdeführerin rügt, der von der Vorinstanz erhobene

Zuschlag stelle eine Massnahme mit gleicher Wirkung wie ein Einfuhrzoll

dar und verstosse damit gegen Art. 6 FHA. Ein Verbot von Abgaben gleicher

Wirkung wie Einfuhrzölle findet sich auch in Art. 28 des EG-Vertrages

(vormals Art. 30). Als Massnahme gleicher Wirkung wie ein Einfuhrzoll

gilt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes jede den

Waren wegen des Überschreitens der Grenze einseitig auferlegte finanzielle

Belastung, so gering sie auch sein mag, unabhängig von ihrer Bezeichnung

und der Art ihrer Erhebung. Dies gilt auch dann, wenn sie nicht vom

Staat erhoben wird. Die Belastung ist jedoch dann nicht als Abgabe

zollgleicher Wirkung zu qualifizieren, wenn sie ein Entgelt für einen dem

Wirtschaftsteilnehmer tatsächlich geleisteten Dienst darstellt, das in der

Höhe diesem Dienst angemessen ist (Entscheid vom 9. Februar 1994 in der

Rechtssache C-119/92, Sammlung der Rechtssprechung [Slg.], S. I-00393, E.

44 ff. mit Verweisen). Der Gerichtshof führt weiter aus, dass eine Gebühr

nicht als Abgabe gleicher Wirkung gelte, wenn der Importeur eine echte

Wahlmöglichkeit erhalte und die Gebühr nicht zwangsläufig erhoben werde.

13.5.3. Der vorliegend strittige Zuschlag ist Bestandteil der Gebühr für

den Transport von Zeitschriften. Sie stellt damit ein Entgelt für einen

dem Wirtschaftsteilnehmer tatsächlich geleisteten Dienst dar. Dass

die Beförderungsgebühr in ihrer Höhe der Beförderungsleistung nicht

angemessen sei, wurde von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht. Es

kann mangels anderer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass auch

unter der Berücksichtigung des Zuschlages lediglich eine kostendeckende

oder gar vergünstigte Gebühr verlangt wird. Hinzu kommt, dass es der

Beschwerdeführerin frei steht, die Beförderung privaten Zustelldiensten

zu übertragen und sie so eine echte Auswahlmöglichkeit hat.

Der Zuschlag stellt damit keine Massnahme gleicher Wirkung wie ein

Einfuhrzoll dar und ist mit Art. 6 FHA vereinbar.

13.5.4. Gemäss Art. 13 FHA sind im Warenverkehr zwischen der Europäischen

Gemeinschaft und der Schweiz mengenmässige Einfuhrbeschränkungen oder

Massnahmen gleicher Wirkungen untersagt. Eine entsprechende Bestimmung

kennt Art. 28 des EG-Vertrages.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Berechnung eines Zuschlages

für im Ausland gedruckte Publikationen verteuere die Beförderung einer

Zeitung oder Zeitschrift soweit, dass schweizerische Verlage ihre Produkte

nicht mehr im Ausland drucken lassen würden. Diese Beeinträchtigung des

Handels zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft komme

einer mengenmässigen Einfuhrbeschränkung gleich.

Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 14. März 1985 in der

Rechtssache 269/83 (Slg., S. 837) festgehalten, dass eine Regelung, wonach

ermässigte Postgebühren nur im Inland gedruckten Druckwerken zugute

kommen, eine Massnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmässige

Einfuhrbeschränkung darstellt. Er hat zudem präzisiert, dies gelte auch dann,

wenn die Behinderung der Einfuhren nur gering sei.

Diese Rechtsprechung kann auf die heutigen Verhältnisse übertragen werden,

obwohl heute, wohl anders als im Zeitpunkt des Entscheids des Europäischen

Gerichtshofes, die Beförderung von Zeitschriften und Zeitungen auch von

privaten Wettbewerbern angeboten wird. Es ist davon auszugehen, dass

die Wettbewerber keine mit den staatlich verbilligten Vorzugspreisen

der Vorinstanz vergleichbaren Angebote offerieren können. Eine echte

Konkurrenz besteht in diesem Bereich also nicht, so dass die mit einer

mengenmässigen Beschränkung vergleichbare Wirkung des Zuschlags auch im

heutigen teilweise liberalisierten Postmarkt bestehen bleibt.

Demnach ist die Erhebung eines Zuschlages bei einer Art. 13 FHA

berücksichtigenden vertragskonformen Auslegung von Art. 15 Abs. 1 PG

unzulässig.

13.6. Gemäss Art. 23 Ziff. 1 iii FHA ist schliesslich jede staatliche Beihilfe,

die den Wettbewerb durch Begünstigung bestimmter Unternehmen oder

Produktionszweige verfälscht, mit dem guten Funktionieren des FHA

unvereinbar.

Ein gleichlautendes Verbot staatlicher Beihilfen kennt auch Art. 87 Ziff.

1 des EG-Vertrages (vormals Art. 92). Als staatliche Beihilfen gelten

im Recht der Europäischen Union unentgeltliche oder unter Wert

gewährte Vergünstigungen des Staates für bestimmte Unternehmen oder

Produktionszweige. Sie können in Form von positiven Leistungen aus

Zuwendungen oder sonstigen Vorteilen bestehen. Neben direkten staatlichen

Vergünstigungen umfasst der Beihilfenbegriff auch die Gewährung indirekter

Vorteile aus staatlichen Mitteln, entscheidend ist der wirtschaftliche Effekt

einer Massnahme (Stephan Breitenmoser / André Husheer, Europarecht, 2.

Aufl., Zürich 2002, Rz. 1069).

13.7. Von dieser Umschreibung staatlicher Beihilfen kann auch im Bereich

des FHA ausgegangen werden. Die nach Art. 15 Abs. 1 PG gewährten

Vorzugspreise sind damit als staatliche Beihilfen zu betrachten. Der erhobene

Zuschlag ist geeignet, den Wettbewerb zwischen in- und ausländischen

Druckereien bzw. zwischen Verlagen, welche ihre Produkte im In- und

Ausland drucken lassen, zu verfälschen und so den Warenverkehr zwischen

der Gemeinschaft und der Schweiz zu beeinträchtigen. Er ist demnach gemäss

Art. 23 Ziff. 1 iii FHA nicht mit dem Abkommen vereinbar.

13.8. Auch eine völkerrechtskonforme Auslegung von Art. 15 Abs. 1 PG vor

dem Hintergrund von Art. 23 Ziff. 1 iii FHA ergibt somit, dass der Zuschlag für

die Beförderung im Ausland gedruckter Zeitschriften unzulässig ist.

14. Zusammengefasst erweist sich, dass die Erhebung eines Zuschlags

für im Ausland gedruckte Zeitungen gegen den Sinn und Zweck der

Gewährung von Vorzugspreisen verstösst, die Rechtsgleichheit und Regeln des

Staatsvertragsrechts verletzt.

Da sich die Beschwerde bereits aus den vorstehenden Überlegungen als

hinreichend begründet erweist, erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der

Beschwerdeführerin, namentlich die Verletzung des Willkürverbots und der

Wirtschaftsfreiheit einzugehen.

Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben.

[1] Die hier verwendete konsolidierte Fassung des Vertrages zur Gründung

der Europäischen Gemeinschaft (97/C 340/03) kann eingesehen werden unter

(Anmerkung der VPB-Redaktion; Stand 2. Dezember 2005): http://europa.eu.int/

eur-lex/lex/de/treaties/dat/11997E/htm/11997E.html#0173010078

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.18 - Auszug aus dem Entscheid H-2004-174 der Eidgenössischen

Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt vom 20. Oktober 2005

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

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