29014a — 29014a — Cour supérieure de justice - Chambre 8

1 Exempt – appel en matière de droit du travail Audience publique du dix-neuf mai deux mille cinq. Numéro 29014 du rôle. Composition: Marie-Jeanne HAVE, président de chambre; Romain LUDOVICY, premier conseiller; Joséane SCHROEDER, conseiller; Paul WAGNER, greffier Entre: la société anonyme X..., établie et ayant son siège social à L-…, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick Kurdyban, en remplacement de l’huissier de justice Pierre Biel de Luxembourg du 26 avril 2004, comparant par Maître André Marc, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, et: 1) Monsieur Y..., demeurant à L-…, intimé aux fins du prédit exploit Kurdyban, comparant par Maître François Collot, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, 2) L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, demeurant à L-…., sinon par son Ministre du Travail et de l’Emploi, ayant sa résidence à L-….,

2 intimé aux fins du prédit exploit Kurdyban, comparant par Maître Georges Pierret, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg. ---------------------------------------------------------- LA COUR D’APPEL: Saisi le 13 octobre 2003 par Y..., ayant été au service de la société anonyme X... S.A. à partir du 16 décembre 1992 en qualité d’électromécanicien, puis promu au poste de chef du service entretien suivant un nouveau contrat de travail signé le 1er août 1994, et s’estimant abusivement licencié avec effet immédiat pour motif grave le 18 septembre 2003, d’une demande en paiement de diverses indemnités et d’arriérés de rémunération, ainsi que par l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de gestionnaire de Fonds pour l’emploi, d’une demande en remboursement des indemnités de chômage complet avancées par provision au salarié licencié, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a, par jugement du 19 mars 2004, déclaré le licenciement abusif, condamné la société défenderesse à payer à au requérant en tout 34.058,08 €, en sus les intérêts légaux, au titre d’indemnités de préavis ( 21.043,56 € ) et de départ ( 7.014,52 € ) et de dommages-intérêts pour préjudice moral ( 6.000 € ), sursis à statuer sur la demande en dommages-intérêts pour préjudice matériel et la demande de l’ETAT après avoir déclaré cette dernière fondée en principe, ainsi que sur les demandes en paiement d’indemnités de procédure du salarié et de l’employeur, dit les autres demandes du requérant non fondées et réservé les frais. L’appel relevé le 26 avril 2004 par la société X... dans les forme et délai légaux est recevable. L’appelante demande à la Cour, par réformation, de déclarer le licenciement régulier et de débouter les intimés des leurs demandes afférentes, subsidiairement, de réduire les dommages-intérêts pour préjudice moral alloués à Y..., de même que la période de référence de 12 mois retenue dans la motivation du jugement de première instance en vue de la fixation du préjudice matériel, et de diminuer l’indemnité compensatoire de préavis allouée à Y... à concurrence des indemnités de chômage lui versées par l’ETAT pour la même période. Elle sollicite encore l’allocation de 1.500 € sur base de l’article 240 du NCPC. L’intimé Y... relève régulièrement appel incident et demande à la Cour, par réformation, de condamner l’appelante à lui payer 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral, 999,33 € et 876,81 € à titre d’indemnité pour perte du prorata du treizième mois pour les années

3 2003 et 2004, 3.055,14 € à titre de pécule de vacances, 2.351,35 € à titre d’indemnité compensatoire de congé et 5.949,45 € au titre de la convention de non-concurrence conclue entre parties. Il conclut pour le surplus à la confirmation du jugement de première instance, sauf à demander la condamnation de l’appelante à lui payer 6.796,40 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice matériel, et sollicite à son tour l’allocation de 2.500 € sur base de l’article 240 précité pour l’instance d’appel. L’intimé ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ès qualités, conclut à la condamnation, principalement de la société appelante, subsidiairement du salarié intimé, au règlement de 16.780,55 € avec les intérêts légaux au titre du remboursement des indemnités de chômage avancées au salarié licencié. La société appelante demande encore à la Cour de se déclarer incompétente pour statuer sur la demande basée sur la convention de non-concurrence, subsidiairement, de la dire non fondée, et de confirmer le jugement de première instance pour le surplus pour autant qu’il est entrepris par l’appel incident. La régularité du licenciement. L’intimé Y... réitère son moyen, rejeté en première instance, suivant lequel son licenciement serait abusif pour être intervenu en période de protection pour cause d’incapacité de travail. Contrairement à l’opinion de l’intimé, ce ne sont pas les stipulations de la convention collective d’entreprise conclue pour les ouvriers qui sont applicables en l’espèce, mais, tel que le soutient l’appelante et tel que l’ont retenu à bon droit les juges de première instance, les dispositions de l’article 35 de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail, étant donné que depuis son contrat de travail du 1er août 1994 l’intimé avait le statut d’employé et que la clause suivant laquelle ce contrat est régi, outre par les dispositions de la loi de 1989, encore par celles de « la convention collective applicable à l’entreprise » ne saurait, à défaut d’existence d’une convention collective à l’époque et à défaut de précision qu’une telle convention à conclure pour une autre catégorie de personnel était visée, valoir renvoi à celle conclue postérieurement pour les ouvriers. Il est constant en cause qu’Y... a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire le 4 septembre 2003, qu’il était en période de maladie dûment déclarée à l’employeur du 5 au 14 septembre 2003 inclus, qu’il n’a pas averti l’employeur de la prolongation de son congé de maladie le 15 septembre 2003, date à laquelle ce dernier a expédié la lettre de convocation à l’entretien préalable, que le même jour, Y... a expédié son certificat médical de prolongation de sa maladie couvrant la période du 15 au 30 septembre 2003 que l’employeur a reçu le lendemain, 16

4 septembre 2003, et que la lettre de licenciement avec effet immédiat pour motif grave a été expédiée par l’employeur le 18 septembre 2003. L’article 35 de la loi sur le contrat de travail ( tel qu’il était rédigé à l’époque des faits ) dispose ce qui suit : « (1) Le salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accident est obligé, le jour même de l’empêchement, d’en avertir personnellement ou par personne interposée, l’employeur ou le représentant de celui-ci. L’avertissement visé à l’alinéa qui précède peut être effectué oralement ou par écrit. (2) Le troisième jour de son absence au plus tard, le salarié est obligé de soumettre à l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail et sa durée prévisible. (3) L’employeur averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du certificat médical visé au paragraphe (2) n’est pas autorisé, même pour motif grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail, ou le cas échéant, la convocation à l’entretien préalable visé à l’article 19 : (…) Les dispositions de l’alinéa qui précède cessent d’être applicables à l’égard de l’employeur si la présentation du certificat médical n’est pas effectuée avant l’expiration du troisième jour d’absence du salarié. La résiliation du contrat effectuée en violation des dispositions du présent paragraphe est abusive. (…) (4) Les dispositions du paragraphe (3) ne sont pas applicables : 1. (…) 2. si l’avertissement sinon la présentation du certificat d’incapacité de travail sont effectués après réception de la lettre de résiliation du contrat ou, le cas échéant, après réception de la lettre de convocation à l’entretien préalable (…). » Tel que l’ont retenu à bon droit les juges de première instance, Y... ne remplissait pas les conditions requises pour bénéficier de la protection spéciale contre le licenciement le 15 septembre 2003, de sorte que la convocation à l’entretien préalable expédiée ce jour-là par l’employeur est régulière.

5 Au voeu du paragraphe (4) de l’article 35 précité, le licenciement ou la convocation à l’entretien préalable ne peuvent être mis à néant par le salarié par le biais de l’avertissement de l’employeur ou de la présentation d’un certificat d’incapacité de travail, sauf en cas d’hospitalisation urgente du salarié ( cf. doc. parl. no. 3222, p. 30 et no. 3222-9, p. 6 ). Or il ressort de l’exposé des faits qui précède qu’en l’espèce Y... avait expédié le certificat médical de prolongation de sa maladie le 15 septembre 2003, donc avant la réception de la lettre de convocation à l’entretien préalable que l’employeur avait expédiée le même jour ( à 17h26, suivant la lettre de licenciement ) et qu’il n’a donc pu recevoir que le lendemain, 16 septembre 2003, les deux courriers s’étant croisés. L’hypothèse visée par le législateur au paragraphe (4) de l’article 35 n’est donc pas donnée en l’espèce, le fait que l’employeur n’a reçu le certificat médical qu’après l’expédition de la lettre de convocation à l’entretien préalable étant sans incidence à cet égard, du moment que le certificat a été expédié tempore non suspecto, c’est-à-dire avant la réception du courrier de l’employeur, le but poursuivi par la disposition en question étant évidemment de ne sanctionner que la manœuvre du salarié de mauvaise foi tentant de mettre en échec la procédure de licenciement engagée en privant ce dernier de la protection légale, mais non celui qui, tel qu’en l’espèce, envoie son certificat de bonne foi dans l’ignorance du courrier porteur de mauvaise nouvelle de l’employeur. Il s’ensuit que les paragraphes (1) à (3) de l’article 35 sont applicables en l’espèce. Contrairement à l’opinion de l’appelante, la double obligation que le salarié doit remplir aux termes des paragraphes (1) et (2) de l’article 35 pour pouvoir bénéficier pleinement de la protection contre le licenciement édictée par le paragraphe (3) s’entend en ce sens qu’à défaut de présentation du certificat médical d’incapacité de travail le troisième jour d’absence au plus tard, la protection lui conférée par l’avertissement de l’employeur le premier jour devient caduque, l’employeur étant de nouveau autorisé à le licencier, et qu’inversement il peut, tel qu’en l’espèce, présenter directement un certificat médical, sans avertissement préalable de l’employeur ( cf. doc. parl. no. 3222, p.29 et no. 3222-9, p. 31 ), avec comme conséquence qu’il ne bénéficie alors de la protection légale qu’à partir de la réception dudit certificat par l’employeur, ce qui explique les termes du paragraphe (3) de l’article 35 suivant lequel l’employeur dûment averti ou en possession du certificat médical n’est pas autorisé à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail. Il s’ensuit en l’espèce qu’à partir du 16 septembre 2003, date de la réception par l’employeur du certificat médical attestant la prolongation de l’incapacité de travail pour cause de maladie d’Y... jusqu’au 30 septembre 2003, ce dernier était de nouveau couvert par la protection

6 légale contre le licenciement, de sorte que le licenciement intervenu le 18 septembre 2003 en violation de cette interdiction de licencier est abusif en vertu de l’article 35 (3), alinéa 3 de la loi sur le contrat de travail. Le jugement déféré est partant, bien que pour d’autres motifs, à confirmer en ce que le licenciement a été déclaré abusif. L’indemnisation. Le tribunal du travail ayant jugé une partie des demandes en réparation de la résiliation abusive du contrat de travail, déclaré le recours de l’ETAT fondé en principe et sursis à statuer pour le surplus, sa décision relative à ce litige indivisible est valablement entreprise dans son ensemble et l’intégralité du litige est déférée à la connaissance de la Cour par l’effet dévolutif des appels. L’indemnité de préavis. Conformément aux conclusions de l’appelante et aux dispositions de l’article 14.5. alinéa 2 de la loi du 30 juin 1976 portant création d’un fonds pour l’emploi et réglementation de l’octroi des indemnités de chômage complet, il y a lieu de porter en déduction de l’indemnité de préavis revenant à l’intimé, dont le montant n’est pas contesté en tant que tel, les indemnités de chômage lui versées par le Fonds pour l’emploi pour la période de 6 mois couverte par celle-ci. Sa demande n’est partant fondée qu’à concurrence du montant de ( 21.043,56 – 16.780,55 ) = 4.263,01 €. L’indemnité de départ. Le montant de 7.014,52 € alloué à ce titre à l’intimé en première instance n’est pas critiqué, de sorte qu’il convient de l’entériner. Le préjudice matériel. Dans leur jugement du 19 mars 2004 les juges de première instance ont fixé à tort une période de référence pour partie postérieure à la date de leur décision, retenant ainsi comme d’ores et déjà acquise une situation qui n’était alors que purement hypothétique. En fait Y... a retrouvé un emploi équivalent à partir du 24 mars 2004, de sorte qu’il n’a subi aucun préjudice matériel au-delà de cette date. D’autre part la perte de revenu qu’il a subie pendant les 6 mois à partir de son licenciement jusqu’à cette date est couverte par l’indemnité compensatoire de préavis, de sorte que sa demande en dommages- intérêts pour préjudice matériel est à déclarer non fondée, le salarié ne

7 pouvant, contrairement à l’opinion de l’intimé, cumuler l’indemnité de préavis et des dommages-intérêts pour la même période. Le préjudice moral. Le montant de 6.000 € alloué à Y... en première instance au titre de la réparation de son préjudice moral est correctement apprécié au regard des éléments de la cause et partant à confirmer. Le recours de l’ETAT. Il suit de ce qui précède que la demande principale dirigée par l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant ès qualités, contre l’employeur est fondée sur base de l’article 14.5. de la loi précitée du 30 juin 1976 et justifiée à concurrence du montant réclamé de 16.780,55 €, de sorte qu’il convient d’y faire droit. L’indemnité pour perte du 13e mois. En instance d’appel Y... ne demande plus le solde du 13e mois pour l’année 2003 et le prorata du 13e mois pour l’année 2004, mais une indemnité compensatoire pour la perte du 13e mois pendant la période de 6 mois à partir de son licenciement jusqu’à son nouvel engagement. Cette demande, non critiquée quant à sa recevabilité, est fondée en principe, le droit d’Y... au 13e mois n’étant pas contesté par l’employeur et la perte de revenu afférente, supplémentaire par rapport à celle du salaire mensuel ayant servi de base au calcul de l’indemnité de préavis, se rapportant à la période de référence retenue ci-dessus. Elle est également justifiée pour le montant, non critiqué, de ( 999,33 + 876,81 ) = 1.876,14 €, de sorte qu’il convient d’y faire droit. Le pécule de vacances. Il ressort des développements ci-dessus que contrairement à l’argumentation d’Y..., la convention collective d’entreprise conclue pour les ouvriers sur laquelle il base sa demande ne lui est pas applicable, de sorte que la décision de rejet de sa demande est à confirmer. L’indemnité compensatoire de congé. La décision de rejet de cette demande est à confirmer par adoption des motifs des juges de première instance qui répondent aux conclusions prises en appel. Les heures supplémentaires.

8 Y... n’ayant formé cette demande qu’à titre subsidiaire, pour autant que le premier motif de licenciement serait déclaré fondé, ce qui n’est pas le cas, il n’y a pas lieu d’y statuer. La convention de non-concurrence. Le moyen d’incompétence des juridictions du travail pour connaître de cette demande, tiré de la clause compromissoire contenue dans la convention de non-concurrence et soulevé in limine litis par l’appelante tant en première instance qu’en instance d’appel, est recevable, mais non fondé, dès lors que d’une part la convention de non-concurrence, bien que rédigée sur un acte distinct du contrat de travail proprement dit, n’en fait pas moins partie intégrante dans la mesure où elle détermine une partie des conditions régissant les relations de travail entre parties, de sorte que les juridictions du travail sont seules compétentes pour connaître de la contestation y relative opposant l’employeur et son salarié, conformément à l’article 25 du NCPC, et que d’autre part le caractère d’ordre public de cette disposition attributive de compétence exclusive, protectrice des droits du salarié, s’oppose à toute dérogation conventionnelle, de sorte que l’intimé conclut à juste titre à la nullité de la clause compromissoire litigieuse. Est encore à rejeter le moyen de l’appelante suivant lequel la convention de non-concurrence serait sans effet pour être contraire aux dispositions de l’article 41 de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail, dès lors que la nullité édictée par cet article dans un but de protection exclusive du salarié ne profite, même en l’absence d’une disposition expresse en ce sens y prévue, qu’au seul salarié et ne peut être invoquée par l’employeur pour échapper au versement de l’indemnité compensatrice. L’appelante considère encore à tort que l’intimé « n’a pas respecté ses obligations découlant de la clause de non-concurrence, alors qu’il a confondu ses intérêts privés avec ceux de son employeur », dès lors que les faits invoqués comme motifs du licenciement auxquels elle semble faire allusion ne constituent pas des actes de concurrence. Elle invoque enfin en vain sa propre renonciation à la convention de non- concurrence ( intervenue lors des débats de première instance, suivant l’intimé ) pour soutenir qu’en conséquence aucune contrepartie ne serait due à ce dernier, dès lors qu’en vertu de l’article 1134, alinéa 2 du code civil et à défaut de stipulation d’une possibilité de renonciation unilatérale, un employeur ne peut valablement renoncer à l’exécution d’une clause de non-concurrence assortie d’une indemnité compensatrice qu’avec l’accord du salarié et qu’en l’espèce une renonciation unilatérale est de surcroît expressément exclue par l’article 7 de la convention conclue entre parties qui stipule sous l’intitulé « Dissolution anticipée » que « La présente convention de non- concurrence pourra être dénoncée à tout moment après accord entre les parties, la dénonciation anticipée devant revêtir la forme écrite. »

9 Dès lors qu’aux termes de la convention ( art. 4. « Rétribution » ) « La contrepartie en faveur de Monsieur Y... est fixée d’un commun accord à FB 80.000 par an, à compter de la date de la signature des présentes jusqu’à l’échéance de la convention de non-concurrence », la demande d’Y... en paiement de ( 3 x 1.983,15 ) = 5.949,45 € au titre des contreparties financières échues pour les années 2001, 2002 et 2003 est fondée, de sorte qu’il convient, par réformation, d’y faire droit. Montant total revenant à Y.... Il suit des développements qui précèdent qu’Y... a droit au montant total de 4.263,01 ( indemnité de préavis ) + 7.014,52 ( indemnité de départ ) + 6.000 ( préjudice moral ) + 1.876,14 ( indemnité pour perte du 13e mois ) + 5.949,45 ( contrepartie de l’obligation de non-concurrence ) = 25.103,12 € qu’il convient de lui allouer avec les intérêts légaux sur les trois premiers chefs de demande, tel qu’en première instance, des intérêts n’étant pas demandés pour le surplus en instance d’appel. Les indemnités de procédure. Les demandes en obtention d’une indemnité de procédure des parties Y... et X... S.A. et les frais de la première instance, qui ont été réservés dans le jugement entrepris, ne sont pas déférés à la Cour par les appels, de sorte que celle-ci n’a pas à en connaître. Eu égard à l’issue de l’affaire en appel et à la décision à intervenir quant aux dépens, les demandes des mêmes parties en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel sont à rejeter. Par ces motifs, la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en état, reçoit les appels principal et incident ; les dit partiellement fondés ; réformant : condamne la société anonyme X…. à payer à Y... du chef des causes sus-énoncées 25.103,12 € avec les intérêts légaux sur le montant de 17.277,53 € à partir du jour de la demande en justice, 13 octobre 2003, jusqu’à solde ;

10 dit la demande en dommages-intérêts pour préjudice matériel non fondée ; condamne la société anonyme X... S.A. à payer à l’ETAT DU GRAND- DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant ès qualités, 16.780,55 € avec les intérêts légaux tels que de droit ; confirme pour le surplus ; déboute les parties Y... et X... S.A. de leurs demandes en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ; impose les frais de l’instance d’appel pour moitié à chacune des partiesY... et X... S.A. et en ordonne la distraction au profit de Maîtres André MARC, François COLLOT et Georges PIERRET, avocats constitués, sur leurs affirmations de droit. Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Monsieur le premier conseiller Romain LUDOVICY, en présence de Monsieur le greffier Paul WAGNER.