AGVE 2017 34 — Procurement Authority's Zero-Point Score for Unclear Reference Projects Deemed Impermissible Without Seeking Clarification

188 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2017

rechts fehlt (vgl. TRÜEB/ZIMMERLI, a.a.O., Rz. 121 ff.; Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrats des Kantons Zürich, Sitzung vom 8. Juli 2015, Nr. 758. Beschaffungsrecht [GZO AG; Verpflichtung zur Einhaltung des öffentlichen Beschaffungswesens], insbes. Erw. 4.3.2; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in a nutshell, Zürich/St. Gallen 2014, S. 28; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 144; vgl. ferner Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2016 [VB.2015.00555], Erw. 3 ff., insbes. Erw. 6.1). Aus dem Umstand, dass die von der Vergabestelle genannten Klini- ken ihrer Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung allenfalls in rechts- widriger Weise nicht nachkommen, kann die Vergabestelle jedenfalls keinen Anspruch ableiten, sich ihrerseits nicht an das öffentliche Be- schaffungsrecht halten zu müssen.

34 Bewertung der Angebote; "Strafabzüge" Unzulässigkeit von "Strafabzügen" für Offertmängel im Rahmen der Offertbewertung

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 31. Mai 2017, i.S. A. AG gegen Stadt B. (WBE.2016.540)

Aus den Erwägungen

4.2.5.2. Die Beschwerdeführerin hat es insbesondere bei den Referenz- projekten Nrn. 1 und 3 unterlassen, detaillierte Informationen zur Bandbreite der ausgeführten Arbeitsleistungen bzw. zu den Arbeits- gattungen zu machen, was jeweils zu einer "Bewertung" mit 0 Punkten geführt hat (mit der Begründung "nicht vergleichbar" bzw. "unklar"). Die Beschwerdeführerin macht in diesem Kontext geltend, 2017 Submissionen 189

die Vergabestelle hätte die aus ihrer Sicht fehlenden oder unklaren Angaben entweder bei ihr oder bei den angegebenen Referenzperso- nen einholen können. Ersteres war vom Ingenieurbüro, welches das Submissionsverfahren und die Auswertung durchführte, auch tat- sächlich beabsichtigt. So wurde die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 10. November 2016 zur Präzisierung ihrer Referenzangaben aufgefordert, damit die Bandbreite der Arbeitsleistungen mit dem ausgeschriebenen Projekt verglichen und angemessen beurteilt wer- den könnten. Aus der Beschreibung der verschiedenen Referenz- projekte sei nicht genau ersichtlich, welche Arbeitsleistungen abge- deckt worden seien. Das E-Mail wurde später zurückgerufen und der Beschwerdeführerin vom Stadtbauamt (...) mit E-Mail vom 14. No- vember 2016 mitgeteilt, die Referenzobjekte würden jeweils anhand der Beschreibung in der Offerte, Beilage B.2, bewertet. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist es unzulässig, fehlende oder ungenügende Angaben in der Offerte mit formal begründeten "Strafabzügen" zu bewerten. Erweisen sich vor- handene Mängel eines Angebots als nicht derart gravierend, dass das Angebot deswegen auszuscheiden wäre, und verzichtet die Vergabe- stelle auch auf entsprechende Rückfragen, ist sie also der Auffas- sung, dass die Offerte in der Form, wie sie eingereicht worden ist, durchaus mit den anderen vergleichbar sei und einer sachlich haltba- ren Bewertung unterzogen werden könne, müssen formal motivierte Abzüge, soweit sie sich nicht (auch) sachlich, d.h. unter dem Aspekt der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots begründen lassen, unterbleiben (vgl. AGVE 1998, S. 397 ff.). Im vorliegenden Fall war die Vergabestelle bzw. vielmehr das von ihr mit der Bewer- tung beauftragte Ingenieurbüro der Auffassung, die Angaben der Be- schwerdeführerin insbesondere in Bezug auf die erbrachten Arbeitsleistungen seien ungenügend und unpräzis, weshalb ein Ver- gleich und eine sachliche Bewertung nicht möglich seien. Mithin fehlten für eine korrekte materielle Bewertung der Referenzprojekte wesentliche Grundlagen, nämlich die Angaben der Beschwerdeführe- rin zu den beim jeweiligen Projekt effektiv ausgeführten Arbeits- gattungen bzw. zum geleisteten Arbeitsumfang. Dass die Beschwer- deführerin die von ihr genannten Projekte tatsächlich ausgeführt hat 190 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2017

oder dafür jedenfalls in erheblichem Ausmass Baumeisterarbeiten erbracht hat, stellt auch die Vergabestelle nicht in Frage. Schon deshalb dürfte sich eine Bewertung mit 0 Punkten sachlich nicht rechtfertigen. Unklar ist lediglich, um welche Arbeiten bzw. Arbeits- gattungen es sich konkret gehandelt hat. In dieser Situation hätte die Vergabestelle die fehlenden Angaben nachträglich einholen müssen, um eine sachgerechte Bewertung vornehmen zu können, was wie erwähnt zuerst auch beabsichtigt war. Die bei den Referenzprojekten Nr. 1 (...) und Nr. 3 (...) mit den fehlenden Angaben über die Band- breite der Bauleistungen begründete Bewertung mit 0 Punkten beim Aspekt "Bandbreite Arbeitsleistungen" ist somit einzig aus formalen und nicht aus sachlichen Gründen erfolgt, was wie vorstehend aus- geführt unzulässig ist. Daran ändert auch nichts, dass die Vergabe- stelle in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich darauf hin- gewiesen hat, dass fehlende oder unpräzise Angaben zu Arbeitsgat- tungen oder Umfang der Arbeiten zu einer niedrigeren Punktzahl bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums führen würden. Es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass eine entsprechende Rückfrage oder Abklärung zu einer wesentlich besseren Bewertung der Beschwerdeführerin in den genannten beiden Punkten und damit beim Zuschlagskriterium "Referenzen Firma" insgesamt geführt hätte.