Supreme Court allows appeal against refusal of defense lawyer and motion for retrial due to procedural defects.

POSTANOWIENIE Z DNIA 17 STYCZNIA 2008 R. V KZ 82/07 Przy rozpoznawaniu zażalenia na zarządzenie o odmowie przyję- cia środka zaskarżenia z uwagi na niedopełnienie wymogu tzw. przymu- su adwokacko-radcowskiego, skarżący ma prawo powołać się na bezza- sadną odmowę wyznaczenia mu obrońcy z urzędu, która spowodowała, że nie mógł on dopełnić tego wymogu pisma procesowego, czego kon- sekwencją było nieprzyjęcie samego środka, jeżeli odmowa ta nastąpiła pomimo wykazania istnienia warunków do wyznaczenia mu takiego obrońcy, a wskazanych w art. 78 § 1 k.p.k., czyli gdy była ona efektem wadliwego działania organu procesowego decydującego o wyznaczeniu takiego obrońcy, a sąd odwoławczy w ramach takiego zażalenia ma tym samym prawo zbadać także prawidłowość decyzji o odmowie ustano- wienia obrońcy z urzędu.

Przewodniczący: sędzia SN T. Grzegorczyk. Sąd Najwyższy w sprawie Krzysztofa W., w kwestii wznowienia po- stępowania, po rozpoznaniu w Izbie Karnej na posiedzeniu w dniu 17 stycznia 2008 r., zażalenia skazanego Krzysztofa W. na zarządzenie Przewodniczącego Wydziału Sądu Apelacyjnego w W. z dnia 23 paź- dziernika 2007 r., o odmowie przyjęcia wniosku o wznowienie postępo- wania u c h y l i ł zaskarżone zarządzenie oraz poprzedzające go zarządzenie z dnia 2 października 2007 r. o odmowie ustanowienia skazanemu 2 obrońcy z urzędu dla rozważenia sporządzenia wniosku o wznowienie i p r z e k a z a ł sprawę w tym zakresie do ponownego rozpoznania Przewodniczącemu Wydziału Sądu Apelacyjnego w W.

U Z A S A D N I E N I E Krzysztof W. w lutym 2007 r. wystąpił o wznowienie postępowania zakończonego prawomocnie wyrokiem Sądu Okręgowego w J. z dnia 10 listopada 2006 r., mocą którego zmieniono wyrok Sądu Rejonowego w J. z dnia 24 lipca 2006 r., obniżając mu karę do 6 miesięcy pozbawienia wolności za czyn z art. 278 § 1 w zw. z art. 64 § 1 k.k. We wniosku tym skazany powołał się na naruszenie jego prawa do obrony oraz na wadli- we ustalenia faktyczne. Ustanowiono mu wówczas w marcu 2007 r. obrońcę z urzędu, który po zapoznaniu się z aktami, w obszernym pi- śmie z dnia 30 kwietnia 2007 r., analizującym możliwości prawne wzno- wienia, powiadomił sąd, iż nie dostrzega w tej sprawie podstaw do spo- rządzenia wniosku o wznowienie postępowania.

Ponieważ skazany nie uzupełnił wówczas braku formalnego swego wniosku w zakresie tzw. przymusu adwokackiego, zarządzeniem z dnia 2 sierpnia 2007 r. odmó- wiono przyjęcia tego wniosku. W dniu 24 sierpnia 2007 r. skazany ponownie wystąpił z wnioskiem o wznowienie postępowania wskazując także, poza zarzutem narusze- niem jego prawa do obrony, że cierpi na kleptomanię, która znosiła jego poczytalność, czego dowodzić ma dołączona do akt opinia psychologa i zażądał wyznaczenia mu obrońcy z urzędu dla spełnienia wymogu przymusu adwokackiego.

Zarządzeniem z dnia 2 października 2007 r. odmówiono mu powołania takowego, gdyż – jak wskazano  poprzednio powołany obrońca z urzędu rzetelnie wykonał zlecone mu czynności, a 3 wnioskodawca nie wykazał, iżby było inaczej w tej materii, pouczając skazanego o konieczności uzupełnienia braku formalnego wniosku przez sporządzenie go przez adwokata (z wyboru). Ponieważ skazany wymo- gu tego nie dopełnił, zarządzeniem z dnia 23 października 2007 r., od- mówiono przyjęcia jego wniosku o wznowienie. W zażaleniu na to roz- strzygnięcie, przekazanym Sądowi Najwyższemu, skarżący podniósł, że niesłusznie odmówiono mu obrońcy z urzędu, gdyż „poprzedni nie miał wszystkich dokumentów, jakie są obecnie w tej sprawie”, a są nimi  we- dług autora zażalenia – „choroba psychiczna w postaci kleptomanii”, wy- nikająca z opinii psychologa oraz „orzeczenie Trybunału Konstytucyjne- go z dnia 24 października 2007 r., SK 7/06 (…), w którym Trybunał orzekł, że asesorzy nie są konstytucyjnym organem do wydawania wyro- ków”.

Przy tych zarzutach żalący się domagał się zmiany zaskarżonego zarządzenia oraz zarządzenia o odmowie ustanowienia mu kolejnego obrońcy z urzędu. Rozpoznając to zażalenie Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Zauważyć należy, że drugi wniosek o wznowienie wskazywał na odmienne okoliczności niż pierwszy, którego przyjęcia omówiono. Odwo- ływał się bowiem do podnoszonej przez skazanego kleptomanii, na jaką ma on cierpieć, a wskazywany przez niego dowód w postaci pisma (a nie opinii) psychologa, zawarty jest w aktach sprawy i pochodzi z dnia 14 maja 2007 r.

Powstał on więc już po analizie akt dokonanej przez obroń- cę z urzędu powołanego uprzednio (złożył on bowiem, jak wskazano, swoje pismo w trybie art. 84 § 3 k.p.k. w dniu 30 kwietnia 2007 r.). Nie- zasadna zatem była odmowa powołania teraz wnioskodawcy obrońcy z urzędu, z odwołaniem się do tego, że uprzednio ustanowiony obrońca nie dostrzegł podstaw do sporządzenia wniosku o wznowienie. Nie prze- sądzając, czy powoływany przez skazanego fakt może być powodem do wznowienia, a więc faktem (dowodem) nowym, który jednocześnie stwa- 4 rza duże prawdopodobieństwo zaistnienia postaw wznowienia wskaza- nych w art. 540 § 1 pkt 2 k.p.k., należało tu rozważyć ustanowienie obrońcy z urzędu w oderwaniu od uprzedniej decyzji w tej materii, gdyż nie chodziło o analizę tego, co już raz analizował poprzedni obrońca. Trzeba zaś przyznać, że odmowa przyjęcia wniosku o wznowienie na- stąpiła jedynie z powodu niespełnienia przez skazanego wymogu przy- musu adwokackiego.

Jak wskazano jednak w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 2003 r. (I KZP 35/03, OSNKW 2004, z. 1, poz. 6), przy rozpo- znawaniu zażalenia na zarządzenie o odmowie przyjęcia środka odwo- ławczego – a szerzej też innego środka zaskarżenia – sąd odwoławczy nie jest uprawniony do kontrolowania postanowienia o nieuwzględnieniu wniosku o wyznaczenie obrońcy z urzędu w trybie art. 78 § 1 k.p.k. w ce- lu sporządzenia tego środka. Argumentowano to zakresem kognicji sądu odwoławczego, który bada wówczas tylko prawidłowość zaskarżonego zarządzenia od strony art. 429 k.p.k., ale też jak wynika z uzasadnienia tej uchwały in concreto chodziło o wykluczenie możliwości wskazywania dopiero w zażaleniu na odmowę przyjęcia środka odwoławczego oko- liczności wykazujących niezamożność oskarżonego, jako uzasadniają- cych powołanie mu obrońcy z urzędu, której wcześniej nie wykazał.

W sprawie niniejszej ta kwestia nie budziła wątpliwości, a powodem odmo- wy ustanowienia takiego obrońcy było niewłaściwe uznanie przez preze- sa sądu, że chodzi o kolejnego obrońcę w tej samej sprawie, jako spra- wie o wznowienie, bez uwzględnienia, faktu, że nowy wniosek wskazy- wał na inne niż uprzednio powody do wznowienia, i to w oparciu o oko- liczności ujawnione już po wcześniejszym wypowiedzeniu się poprzed- niego obrońcy z urzędu o braku podstaw do wznowienia, których – co naturalne  nie mógł on analizować.

Należy też jednak zauważyć, że wskazana uchwała Sądu Najwyższego związana była z treścią art. 447 § 5 3, który dopuszcza w apelacji podnoszenie zarzutów, które nie stanowiły lub nie mogły stanowić przedmiotu zażalenia. Przepisu tego wszak nie można per analogiam odnosić do zażalenia, jako że umieszczono go w rozdziale o apelacji, a nie wśród przepisów ogólnych o środkach odwo- ławczych, a tym samym nie ma on zastosowania do zażalenia. Wśród przepisów ogólnych figuruje jednak art. 427 § 3, który zakłada, że każdy odwołujący się może wskazywać na nowe fakty lub dowody.

A minori ad maius zatem tym bardziej na fakty znane uprzednio organowi rozstrzyga- jącemu, których nie wziął on w ogóle pod uwagę, w tym i takie, które le- gły u podstaw wadliwej przez to  z przyczyn leżących po stronie organu procesowego  decyzji procesowej, i to niezaskarżalnej, która następnie daje podstawę do wydania innego, już zaskarżalnego rozstrzygnięcia. Przyjęcie wówczas, że sąd odwoławczy nie może badać owej pierwszej decyzji, bez której nie zapadłoby zaskarżone już rozstrzygnięcie, czyni- łoby iluzorycznym realność konstytucyjnego prawa do sądu, nadając mu jedynie fasadowy charakter.

Dlatego też należy uznać, że przy rozpo- znawaniu zażalenia na zarządzenie o odmowie przyjęcia środka zaskar- żenia z uwagi na niedopełnienie wymogu tzw. przymusu adwokacko- radcowskiego, skarżący ma prawo powołać się na bezzasadną odmowę wyznaczenia mu obrońcy z urzędu, która spowodowała, że nie mógł on dopełnić tego wymogu pisma procesowego, czego konsekwencją było nieprzyjęcie samego środka, jeżeli odmowa ta nastąpiła pomimo wyka- zania istnienia warunków do wyznaczenia mu takiego obrońcy, a wska- zanych w art. 78 § 1 k.p.k., czyli gdy była ona efektem wadliwego działa- nia organu procesowego decydującego o wyznaczeniu takiego obrońcy, a sąd odwoławczy w ramach takiego zażalenia ma tym samym prawo zbadać także prawidłowość decyzji o odmowie ustanowienia obrońcy z urzędu.

W konsekwencji powyższego niniejsze zażalenie jest w tym za- kresie zasadne. 6 Powstaje w tym miejscu kwestia sposobu postąpienia z zaskarżo- nym zarządzeniem w sytuacji, gdy formalnie jest ono poprawne, ale me- rytorycznie nietrafne, z uwagi na wadliwe, niezgodne z prawem wcze- śniejsze zarządzenie o odmowie powołania obrońcy z urzędu. Czy wy- starczające jest ograniczenie się tylko do uchylenia samego zaskarżo- nego zarządzenia, czy też należy uchylić także decyzję pierwotną? Trzeba zauważyć, że na gruncie apelacji, przy wyraźnym uprawnieniu z art. 447 § 3 k.p.k., nie dochodzi do uchylenia wskazanych w niej jako wadliwych decyzji wpadkowych, które rzutowały na treść zaskarżonego wyroku, lecz do uchylenia samego wyroku.

Tam jednak cała sprawa w razie uchylenia orzeczenia będzie rozpoznawana ponownie od nowa, zatem decyzje wpadkowe będą podejmowane także od nowa. W niniej- szym przypadku chodzi zaś o ponowne rozważenie kwestii przyjęcia środka zaskarżenia, który nadal nie spełnia wymogu przymusu adwo- kackiego, przy istnieniu przy tym nadal wadliwego zarządzenia o odmo- wie powołania obrońcy z urzędu dla rozważania możliwości jego sporzą- dzenia. Można by uznać, że zarządzenie to może być konwalidowane przez dokonanie obecnie jego zmiany, a więc przez swoistą reasumpcję, jako że skoro nie jest ono zaskarżalne, a pozostaje niezgodne z przepi- sami prawa, organ procesowy może je zmienić.

Rzecz wszak w tym, że przy decydowaniu ponownie w kwestii ustanowienia oskarżonemu obrońcy z urzędu należy rozważyć, czy aktualnie spełnia on warunki określone w art. 78 § 1 k.p.k., które uprzednio spełniał, gdyż przy ich braku musi znowu zapaść decyzja odmowa, ale z innych niż poprzednio przyczyn. Dlatego uznano, że w takim układzie procesowym, bardziej prawidłowe jest uchylenie przez sąd zażaleniowy także zarządzenia o odmowie ustanowienia obrońcy z urzędu, aby prezes sądu mógł ponow- nie, od nowa, rozważyć złożony ongiś wniosek oskarżonego o powołanie 7 mu takiego obrońcy, z uwzględnieniem jego aktualnej sytuacji material- nej.

Jeżeli zaś chodzi o zarzut skarżącego związany z przywołanym, wskazanym na wstępie, orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego, to na- leży zauważyć, że Trybunał odroczył utratę mocy prawnej stosownego przepisu ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów po- wszechnych (Dz. U. Nr 98, poz. 1070 ze zm.), dotyczącego orzekania przez asesorów sądowych, który tym samym obowiązuje jeszcze przez kilkanaście miesięcy, a nadto uznał, że czynności dokonane przez ase- sorów pozostają w mocy, zaś fakt orzekania przez nich nie daje podstaw do wznowienia procesu.

Ten zarzut jest zatem nietrafny. Z uwagi jednak na zasadność zarzutu pierwszego, Sąd Najwyższy uchylił zaskarżone zarządzenie o odmowie przyjęcia wniosku o wzno- wienie, a także poprzedzające je zarządzenie o odmowie ustanowienia skazanemu obrońcy z urzędu dla rozważenia kwestii sporządzenia wnio- sku o wznowienie, jako ściśle z nim związane, i w tym zakresie przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Prezesowi Sądu Apelacyjnego w W. Przy ponownym rozpatrywaniu wniosku skazanego o powołanie mu obrońcy z urzędu należy mieć na uwadze, że osobisty wniosek skazane- go o wznowienie postępowania z dnia 24 sierpnia 2007 r., jest wnio- skiem nowym, innym niż poprzedni, odwołującym się do dokumentu, któ- ry powstał po wypowiedzeniu się w kwestii sporządzania poprzedniego wniosku przez ówczesnego obrońcę z urzędu, i okoliczności z niego ja- koby wynikających.

Uwzględnić tu także trzeba  co już wskazano  obecną sytuację materialną skazanego. Dalsze zaś procedowanie bę- dzie uzależnione od tego, czy obrońca taki zostanie powołany oraz czy wniosek przez niego lub przez ewentualnego obrońcę z wyboru zostanie złożony. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak na wstępie. 8