Administrative court suspends building permit due to zoning compliance doubts regarding fitness center use.

201805779/2/A1. Datum uitspraak: 17 augustus 2018 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van: [verzoeker], wonend te Hilvarenbeek, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 26 juni 2018 in zaak nrs. 18/2645 en 18/1155 in het geding tussen: [verzoeker] en het college van burgemeester en wethouders van Hilvarenbeek.

Procesverloop Bij besluit van 16 januari 2018 heeft het college aan [vergunninghouder] omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een winkelruimte (310 m² detailhandel, 150 m² horeca) op de begane grond en een commerciële ruimte (met uitzondering van detailhandel en horeca) op de eerste verdieping en twee appartementen op de tweede verdieping op het perceel kadastraal bekend gemeente Hilvarenbeek, sectie D, nummer 6458, plaatselijk bekend Hilverstraat ong. te Hilvarenbeek. Bij uitspraak van 26 juni 2018 heeft de rechtbank het door [verzoeker] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld. [verzoeker] heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. [vergunninghouder] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [verzoeker] heeft een nader stuk ingediend. De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 8 augustus 2018, waar [verzoeker], bijgestaan door [gemachtigde], het college, vertegenwoordigd door mr. M.J.M. Morel en M. Hoogveld, en [vergunninghouder], bijgestaan door mr. E. Beele, advocaat te Tilburg, zijn verschenen.

Overwegingen 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure. 2. [verzoeker] woont naast het perceel en vreest nadelige gevolgen voor het woon- en leefklimaat door onder meer schaduwwerking op zijn perceel en een inbreuk op zijn privacy.

3. Het verzoek strekt er toe dat het besluit van 16 januari 2018 wordt geschorst tot de Afdeling uitspraak heeft gedaan in de bodemprocedure.

4. Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan "Centrum Hilvarenbeek". Het college heeft met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht omgevingsvergunning verleend.

5. Op het perceel rust de bestemming "Kernwinkelgebied". Artikel 7 luidt:

1. De gronden op de kaart aangewezen voor kernwinkelgebied zijn bestemd voor - al dan niet in combinatie met - : a. wonen; b. detailhandel; c. zakelijke en maatschappelijke dienstverlening; d. horeca; e. behoud, bescherming, herstel en ontwikkeling van de cultuurhistorische waarden; met dien verstande dat:

2. De uitoefening van zakelijke en maatschappelijke dienstverlening zoveel mogelijk dient te geschieden in rechtstreeks contact met het publiek, bij voorbeeld door middel van een baliefunctie[..].

3. Voor het bouwen van bouwwerken gelden de aanwijzingen op de kaart [..]. Artikel 1 luidt: In deze voorschriften wordt verstaan onder: [..] 23. dienstverlening: het bedrijfsmatig verlenen van zakelijke en maatschappelijke dienstverlening; [..] 31. horecabedrijf: een bedrijf, dat is gericht op het verstrekken van nachtverblijf en/of ter plaatse te nuttigen van voedsel en dranken en/of op het exploiteren van zaalaccommodatie, een en ander gepaard gaande met dienstverlening, uitgezonderd een cafetaria; [..] 34. peil: a. voor gebouwen, waarvan de hoofdtoegang onmiddellijk aan een weg grenst: de hoogte van weg ter plaatse van de hoofdtoegang; b. in andere gevallen: de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld; [..] Artikel 2 luidt:

Bij de toepassing van deze voorschriften wordt als volgt gemeten: [..] 6. (bouw-)hoogte/nokhoogte van een bouwwerk: vanaf het peil tot het hoogste punt van het bouwwerk; [..]. 6. [verzoeker] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een deugdelijke ruimtelijke onderbouwing en een deugdelijke belangenafweging. Daartoe voert hij onder meer aan dat het college zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de functies passen in het bestemmingsplan en het bouwplan uitsluitend in strijd is met de bebouwingsvoorschriften. [verzoeker] wijst er op dat op de begane grond een cafetaria zal worden gevestigd en dat in de commerciële ruimte op de eerste verdieping een filiaal zal komen van een fitnessketen dat 24 uur per dag geopend zal zijn.

De rechtbank heeft volgens [verzoeker] verder onder meer miskend dat de nokhoogte van het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Volgens hem heeft het college, gelet op het bepaalde in artikel 1.34 van de planregels, ten onrechte gemeten vanaf de verhoging van het perceel met 1,40 m. [verzoeker] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de realisering van het bouwplan onevenredige gevolgen voor hem heeft. Door de illegale ophoging van het maaiveld is zijn tuin al een paar keer onder water gelopen. Verder zal de hoogte van het gebouw zorgen voor schaduwwerking en veel minder zon op zijn perceel.

Gelet op de hoogte en aantallen ramen is voorts sprake van een aantasting van de privacy, aldus [verzoeker]. 6.1. Beantwoording van de door [verzoeker] in hoger beroep opgeworpen vragen zal in de bodemprocedure moeten geschieden. Ten aanzien van de vraag of in afwachting daarvan aanleiding bestaat tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening, wordt als volgt overwogen. 6.2. Het belang van [verzoeker] bij het verzoek om voorlopige voorziening is met name gelegen in de hoogte van het bouwplan, alsmede het gebruik van de commerciële ruimte op de eerste verdieping.

Dat de invulling van de horecabestemming op de begane grond in strijd met het bestemmingsplan zal worden benut door de vestiging van een cafetaria is niet aannemelijk gemaakt, gelet op het karakter van de beoogde vestiging van ‘Big Bread Kitchen’. In hetgeen [verzoeker] naar voren heeft gebracht, wordt geen aanleiding gevonden voor het oordeel dat op voorhand moet worden aangenomen dat de nokhoogte van het bouwplan door het college niet juist is berekend, omdat daarbij zou zijn uitgegaan van het verkeerde peil. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat ter zitting is komen vast te staan dat het perceel reeds was opgehoogd voor [vergunninghouder] dit in eigendom kreeg en niet is opgehoogd ten behoeve van dit specifieke bouwplan.

De omgevingsvergunning voorziet in een commerciële ruimte van ongeveer 472 m² op de eerste verdieping. De invulling daarvan is in de omgevingsvergunning en de daaraan ten grondslag liggende stukken niet nader geconcretiseerd. Niet in geschil is dat een commerciële ruimte op zichzelf in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Echter, vast is komen te staan dat de commerciële ruimte op de eerste verdieping in gebruik zal worden genomen ten behoeve van een filiaal van de fitnessketen ‘Anytime’. De voorzieningenrechter heeft gerede twijfel of het door de rechtbank onderschreven standpunt van het college, dat dit gebruik in overeenstemming is met de op het perceel rustende bestemming "Kernwinkelgebied, omdat dit kan worden begrepen onder zakelijke en maatschappelijke dienstverlening, juist is.

Het is niet op voorgand duidelijk wat het dienstverlenende karakter is van de beoogde fitnessketen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de berekening van de nokhoogte van het bouwplan, wordt [verzoeker], in aanmerking genomen hetgeen het bestemmingsplan mogelijk maakt, niet onevenredig benadeeld, indien de bouw wordt voortgezet. De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheid dat gerede twijfel bestaat of het beoogd gebruik van de commerciële ruimte op de eerste verdieping in overeenstemming is met het bestemmingsplan, en mede in aanmerking genomen dat niet is gebleken van zodanig dringende belangen aan de zijde van [vergunninghouder] dat de uitspraak op het hoger beroep niet kan worden afgewacht, evenwel aanleiding voor het treffen van de na te melden voorlopige voorziening.

7. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Beslissing De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. schorst bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Hilvarenbeek van 16 januari 2018, kenmerk 20160489, voor zover dit besluit mede omvat het in gebruik nemen van de commerciële ruimte op de eerste verdieping; II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Hilvarenbeek tot vergoeding van bij [verzoeker] in verband met de behandeling van het verzoek opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.002,00 (zegge: duizendtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Hilvarenbeek aan [verzoeker] het door hem voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van € 253,00 (zegge: tweehonderddrieënvijftig euro) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M. Kos, griffier. w.g. Slump w.g. Kos voorzieningenrechter griffier Uitgesproken in het openbaar op 17 augustus 2018 580.