Dutch Supreme Court allows prosecution for 326g cannabis despite 5-plant police trap rule exception.

26 juni 2012 Strafkamer nr. S 10/04236 ABG/AJ Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 juni 2010, nummer 22/002025-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraken van de feiten 1, 2 en 3 - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde feit. 2.2.1. Aan de verdachte is onder 4 tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 28 oktober 2008 in een woning gelegen aan de [a-straat] (nr. [1]) te Bergen op Zoom, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad, ongeveer driehonderdzesentwintig (326) gram henneptoppen, althans één of meer henneptop(pen), althans delen daarvan in elk geval één of meer hoeveelhe(i)d(en) van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst." 2.2.2.

Daarvan is door het Hof bewezenverklaard dat: "hij op 28 oktober 2008 in een woning gelegen aan de [a-straat] (nr. [1]) te Bergen op Zoom, opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer driehonderdzesentwintig (326) gram henneptoppen, zijnde hennep een middel op de bij de Opiumwet behorende lijst." 2.2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover inhoudende: "U vraagt mij hoe het zit met feit 4, de 326 gram henneptopjes. Dat klopt, dat waren drie plantjes, die zijn van mij." b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant: "In het kader van het strafrechtelijk onderzoek "Drostendiep" was ik op dinsdag 28 oktober 2008 voor een doorzoeking aanwezig in de woning aan de [a-straat 1] te Bergen op Zoom.

Gedurende de doorzoeking is op de zolder van de garage annex schuur achter de woning van [verdachte] en zijn vrouw [betrokkene 1] een hennepkwekerij aangetroffen. Op 29 oktober 2008 zijn de aangetroffen plantendelen getest op de aanwezigheid van verdovende middelen. De uitgevoerde test wees uit dat de plantendelen marihuana of THC bevatte, zijnde de werkzame stof in hennep vermeld op lijst II onderdeel b van de Opiumwet. Telefonisch heb ik op 1 december 2008 contact gehad met [betrokkene 2] en hem gevraagd naar de juiste hoeveelheid inbeslaggenomen henneptoppen. [Betrokkene 2] vertelde mij dat het daadwerkelijk gaat om een hoeveelheid henneptoppen van 326 gram." 2.3.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte niet op bedrijfsmatige wijze hennep heeft geteeld en slechts 5 hennepplanten aanwezig heeft gehad in zijn woning. De raadsman stelt dat het openbaar ministerie in een dergelijk geval had moeten afzien van vervolging van de verdachte en verwijst hiervoor naar de 'Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs', waarvan het openbaar ministerie is afgeweken. Het openbaar ministerie dient volgens de raadsman derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien feit 4.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt dienaangaande als volgt. Blijkens de 'Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs' ligt een (politie)sepot in de rede bij 'een hoeveelheid van maximaal 5 gram of maximaal 5 planten'. Uit het verhandelde ter terechtzitting is gebleken, dat in de woning van de verdachte 326 gram aan henneptoppen is aangetroffen. Het openbaar ministerie is met de vervolging van de verdachte dan ook niet afgeweken van voornoemde richtlijn. Het hof zal het openbaar ministerie derhalve ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte ten aanzien van feit 4." 2.4.

Met de "Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs" heeft het Hof kennelijk mede bedoeld de ten tijde van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit geldende Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002, Stcrt. 2002, 46 (hierna: de Aanwijzing). 2.5. De Aanwijzing dient aldus te worden uitgelegd dat - behoudens door het openbaar ministerie te stellen en aannemelijk te maken bijzondere omstandigheden en mits tijdig afstand is gedaan van het inbeslaggenomen plantenmateriaal - met een politiesepot wordt afgedaan de teelt van niet meer dan vijf hennepplanten, ongeacht de hoeveelheid of het gewicht van de met die teelt verkregen of te verkrijgen opbrengst van voor consumptie geschikte hennep of hennepproducten (vgl. HR 26 april 2011, LJN BO4015, NJ 2012/63). 2.6.

In zijn hiervoor onder 2.3 weergegeven overweging heeft het Hof geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ter zake van het onder 4 tenlastegelegde feit kan worden ontvangen in de vervolging van de verdachte, nu in de woning van de verdachte een hoeveelheid van 326 gram - en derhalve meer dan 30 gram- aan henneptoppen is aangetroffen. Daarin ligt besloten 's Hofs oordeel dat in dat verband niet ter zake doet de in het verweer aangevoerde omstandigheid dat de verdachte "niet op bedrijfsmatige wijze hennep heeft geteeld en slechts vijf hennepplanten aanwezig heeft gehad in zijn woning".

Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.5 is weergegeven en in aanmerking genomen de onder 2.2.3 sub a en b weergegeven bewijsmiddelen waaruit het Hof niet heeft kunnen afleiden dat de aangetroffen hoeveelheid henneptoppen afkomstig was van meer dan vijf hennepplanten, getuigt 's Hofs verwerping van genoemd verweer van een onjuiste rechtsopvatting. 2.7. Het middel treft doel.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 26 juni 2012.