Supreme Court partially allows appeal on rent adjustment but dismisses claim regarding evidence not raised by appellant.

Απόφαση 988 / 2009 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 988/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Πετράκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση και Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 6 Φεβρουαρίου 2009, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ..., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Νικόλαο Παπαδάκο με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1)..., κατοίκου ..., 2) ..., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από του πληρεξούσιους δικηγόρους τους Μαρία Μεσσαριτάκη και Γεώργιο Τζωράκη και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27/12/2005 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 412/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 454/2007 του Εφετείου Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 12/11/2007 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αθανάσιος Πολυζωγόπουλος, ανέγνωσε την από 16/10/2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε: α) την παραδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως από τα εδάφια 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, όπως αυτόν κατά το δεύτερο σκέλος του προτείνει να συμπληρωθεί και β) την απόρριψη των λοιπών λόγων αναιρέσεως.

Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων ζήτησαν την απόρριψη της αιτήσεως και την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νόμιμης βάσης της αποφάσεως ιδρύεται, όταν δεν προκύπτουν σαφώς από το αιτιολογικό της τα αναγκαία περιστατικά για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση ως προς τη συνδρομή των νομίμων όρων και προϋποθέσεων της διατάξεως που εφαρμόσθηκε ή για τη μη συνδρομή τους που αποκλείει την εφαρμογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ελλιπείς ή αντιφατικές αιτιολογίες στο νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών τα οποία έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης.

Αντίθετα, δεν υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης, όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και μάλιστα στην ανάλυση, στάθμιση και αξιολόγηση του εξαγομένου απ' αυτές πορίσματος, γιατί στην κρίση του αυτή το δικαστήριο προβαίνει ανέλεγκτα κατά το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ, εκτός εάν δεν είναι σαφές το πόρισμα και για το λόγο αυτό γίνεται αδύνατος ο αναιρετικός έλεγχος.

Εξάλλου, κατά το άρθρο 281 ΑΚ η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής το δικαίωμα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικά, όταν η συμπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε ή η πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε κατά το χρονικό διάστημα που μεσολάβησε ή οι περιστάσεις που μεσολάβησαν, χωρίς κατά νόμο να εμποδίζουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώματος, καθιστούν μη ανεκτή τη μεταγενέστερη άσκηση του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνουν στην ανατροπή καταστάσεως που δημιουργήθηκε υπό ορισμένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο με το επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο.

Απαιτείται, δηλαδή, για να χαρακτηρισθεί καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος, να έχει δημιουργηθεί στον υπόχρεο, από τη συμπεριφορά του δικαιούχου σε συνάρτηση με εκείνη του υπόχρεου, και μάλιστα ευλόγως, η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωμα του. Απαιτείται ακόμη οι πράξεις του υπόχρεου και η υπ' αυτού δημιουργηθείσα κατάσταση, που συνεπάγεται ιδιαιτέρως επαχθείς για τον ίδιο επιπτώσεις, να τελούν σε ουσιώδη σχέση με την προηγούμενη συμπεριφορά του δικαιούχου.

Το ζήτημα δε, αν οι συνέπειες, που συνεπάγεται η άσκηση του δικαιώματος, είναι επαχθείς για τον υπόχρεο, πρέπει ν' αντιμετωπίζεται και σε συνάρτηση με τις αντίστοιχες συνέπειες που μπορεί να επέλθουν σε βάρος του δικαιούχου από την παρακώλυση της ικανοποιήσεως του δικαιώματός του. Η πιο πάνω διάταξη μπορεί να αντιταχθεί και στην άσκηση δικαιωμάτων που πηγάζουν από τις δημοσίας τάξεως διατάξεις του ν.813/1978, αν από οποιοδήποτε συμβαλλόμενο μέρος ασκείται καταχρηστικά το παρεχόμενο από το νόμο αυτό δικαίωμα.

Η έννοια της καταχρήσεως δικαιώματος είναι νομική και ο 'Αρειος Πάγος ελέγχει αν τα περιστατικά που δέχθηκε το δικαστήριο της ουσία στοιχειοθετούν την έννοια αυτή. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε, ανελέγκτως, ότι απεδείχθησαν, αναφορικά με την επίδικη εμπορική μίσθωση, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Με τα από ...

ιδιωτικά συμφωνητικά, που κατατέθηκαν νόμιμα η δικαιοπάροχος των εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων ... το γένος ... εκμίσθωσε στον εναγόμενο (αναιρεσείοντα) ένα ακίνητο που βρίσκεται στη συμβολή της πλατείας ... και της οδού ...αποτελούμενο από ισόγειο κατάστημα επιφανείας 39,86 τ.μ, πρώτο πάνω από το ισόγειο όροφο, επιφανείας 39,86 τ.μ και δεύτερο πάνω από το ισόγειο όροφο επιφανείας 21,15 τ.μ για χρονικό διάστημα έξι ετών με μηνιαίο μίσθωμα:

α) για το ισόγειο κατάστημα ύψους 250.000 δραχμών με επιβάρυνση του μισθωτή για το ήμισυ του τέλους χαρτοσήμου ύψους 1, 8%, το οποίο κατά τη ρητή συμφωνία που περιλαμβάνεται στο μισθωτήριο έγγραφο θα αναπροσαρμοζόταν κατ' έτος σε ποσοστό 15% επί του εκάστοτε καταβαλλόμενου μισθώματος, αρχής γενομένης της αναπροσαρμογής από 16-8-1993 β) για τον πρώτο όροφο, που αποτελείται από τρία δωμάτια, ύψους 70.000 δραχμών με τους ως άνω όρους, αρχής γενομένης της αναπροσαρμογής από 16-8-1993, προκειμένου να χρησιμοποιηθεί για επαγγελματική στέγη.

Στη συνέχεια μετά το θάνατο της εκμισθώτριας δυνάμει την υπ' αριθμ. ... και ... δηλώσεων αποδοχής κληρονομίας οι ενάγοντες έγιναν συγκύριοι του ως άνω μισθίου ακινήτου κατά ποσοστό 1/3 εξ' αδιαιρέτου ο καθένας ήτοι 2/3 συνολικά και υπεισήλθαν στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της μισθώσεως. Στις 24-12-1993 ο εναγόμενος αγόρασε το 1/3 εξ αδιαιρέτου του μισθίου ακινήτου καθιστάμενος κύριος του ποσοστού αυτού εξακολουθώντας όμως να επέχει θέση μισθωτή, αφού χρησιμοποιούσε το μίσθιο σε εκτέλεση και με βάση την ως άνω μίσθωση.

Ο εναγόμενος τον Φεβρουάριο του 1996 γνωστοποίησε στους ενάγοντες ότι ο πρώτος όροφος του μισθίου ακινήτου παρουσίαζε φθορές, ότι για το λόγο αυτό έπρεπε να υποβληθεί σε δαπάνες για την επισκευή του και έπαυσε να καταβάλει το μίσθωμα που αντιστοιχούσε στο μίσθιο αυτό. Μάλιστα, με το από 10-6-1996 έγγραφό του προς τον αδελφό της ενάγουσας του γνωστοποιούσε τη διακοπή της χρήσεως αυτού από 1-5-96 .

Οι ενάγοντες με το από 20-6-1996 έγγραφό τους αρνήθηκαν να συμβάλουν στη δαπάνη αποκαταστάσεως των φθορών, γνωστοποίησαν στον εναγόμενο ότι τον Αύγουστο θα έλθουν στο ....και ζήτησαν από τον εναγόμενο να καταβάλει τα μισθώματα. Ο τελευταίος τους απέστειλε την από 22-7-1996 τεχνική έκθεση του πολιτικού μηχανικού ....

Από την ως άνω έκθεση προκύπτει ότι στο συγκεκριμένο μίσθιο είχε προκληθεί οξείδωση και διόγκωση του οπλισμού της πλάκας, αποκόλληση του κάτω στρώματος του σκυροδέματος και του επιχρίσματος. Στην ως άνω έκθεση ο πιο πάνω μηχανικός που εξέτασε το μίσθιο το 1995 (Σεπτέμβριος του 1995), όπως αναφέρει στην έκθεση που συνέταξε, πρότεινε άμεσα μέτρα για την προσωρινή συνέχιση της λειτουργίας της επιχειρήσεως, ήτοι πλήρη αποξήλωση της κάτω επιφάνειας της πλάκας, σχολαστικό καθαρισμό των οπλισμών, επάλειψη με ειδικό αντισκωριακό υλικό, τοποθέτηση μανδύα και επικάλυψη του με εκτοξευόμενο σκυρόδεμα υψηλής αντοχής και μέτρα για μακροπρόθεσμη αντιμετώπιση.

Λόγω της αρνήσεως των εκμισθωτών να συμβάλουν στην αποκατάσταση των φθορών ο εναγόμενος ισχυρίζεται ότι τον Ιούλιο του 1996 συμφώνησαν να λυθεί η μίσθωση όσον αφορά τη χρήση του πρώτου ορόφου του ακινήτου και να τους καταβάλει ο εναγόμενος αποζημίωση ισόποση 4 μηνιαίων μισθωμάτων. Ότι τα ποσά αυτά καταβλήθηκαν στον μεν πρώτο ενάγοντα στις 19-11-1996 στη δε ενάγουσα στις 5-5-1997.

Από το μετ'επικλήσεως προσκομιζόμενο αντίγραφο γραμματίου εισπράξεως της Ιονικής Τράπεζας ποσού 142.000 δρχ. και την μετ'επικλήσεως προσκομιζόμενη απόδειξη εισπράξεως ποσού 150.000 δρχ. της Ε.Τ.Ε επί των οποίων έχει αναγραφεί χειρόγραφα "για τον όροφο έως και 8° μήνα" δεν προκύπτει σαφώς ότι αυτές αφορούν αποζημίωση 4 μηνιαίων μισθωμάτων κατά τους ισχυρισμούς του εναγομένου.

Εξάλλου, η ως άνω καταβολή των ποσών αυτών δεν συνοδεύεται από έγγραφη συμφωνία για τη λύση της μισθώσεως όπως θα ανέμενε κανείς μετά και την άρνηση των εκμισθωτών να αναλάβουν τη δαπάνη αποκαταστάσεως των φθορών και των μεταξύ τους τεταμένων σχέσεων, όπως ισχυρίζεται ο εναγόμενος.

Συνεπώς, από τα ως άνω αποδεικτικά μέσα σε συνδυασμό και με τις καταθέσεις των μαρτύρων των εναγόντων που δεν αναιρούνται από τις καταθέσεις των εναγομένων δεν προκύπτει συμφωνία με τους ενάγοντες για τη λύση της μισθώσεως για το μίσθιο ακίνητο του πρώτου ορόφου. Ο εναγόμενος προσκομίζει και την από ...

τεχνική έκθεση του ιδίου ως άνω μηχανικού, όπου βεβαιώνονται οι προαναφερθείσες βλάβες και εμπεριέχεται πρόχειρος προϋπολογισμός κόστους επισκευής ύψους 3.000.000 δρχ. περίπου. Από τα ως άνω αποδεικτικά μέσα και κυρίως και από τη κατάθεση του μάρτυρος των εναγόντων αποδείχθηκε ότι ο εναγόμενος προέβη στις απολύτως απαραίτητες επισκευές των φθορών του μισθίου του πρώτου ορόφου, οι οποίες διήρκεσαν για χρονικό διάστημα τριών μηνών χωρίς να αναγκασθεί να απομακρυνθεί από το μίσθιο ακίνητο και να μετεγκατασταθεί αλλού.

Ο εξετασθείς στο ακροατήριο μάρτυς των εναγόντων κατέθεσε ότι "Έκανε κάποια βαψίματα και κάποια στοκαρίσματα, τρεις μήνες έβλεπα κλειστά τα αλουμίνια". Εξάλλου και οι ενάγοντες στην υπό κρίση αγωγή κάνουν λόγο για δαπάνη επισκευής που δεν ξεπερνά το συνολικό ποσό των 15.000 ευρώ. Έτσι δεν αποδείχθηκε ότι ο εναγόμενος μετέφερε την επιχείρηση (εργαστήριο) του πρώτου ορόφου σε άλλο οίκημα για το χρονικό διάστημα από 1-5-1996 έως τον Μάϊο του 1999, όπως ο ίδιος ισχυρίζεται, αλλά ότι έκανε χρήση αυτού.

Εξάλλου, αν είχε συμβεί τέτοια μετεγκατάσταση θα έπρεπε να είχε καταρτισθεί μισθωτήριο ή και αν ακόμη του είχε παραχωρηθεί χώρος άνευ ανταλλάγματος θα προσκόμιζε ένορκη κατάθεση του ιδιοκτήτη του ακινήτου ή θα εξέταζε τον τελευταίο στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου πράγμα που δεν έγινε. Το γεγονός ότι ο εναγόμενος υποβλήθηκε στις προαναφερόμενες δαπάνες αποκατάστασης του μισθίου δεν αποτελεί απόδειξη για συμφωνία περί μειώσεως του μισθώματος με τη μη καταβολή του ποσοστού της ετήσιας αναπροσαρμογής, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται ο εναγόμενος (ένσταση τροποποίησης της συμφωνίας περί σταδιακής αναπροσαρμογής του μισθώματος κατά ποσοστό 15%).

Ο εξετασθείς στο ακροατήριο μάρτυς των εναγόντων κατέθεσε εξ ιδίας αντιλήψεως, αφού άλλωστε αυτός εισέπραττε το μίσθωμα μέχρι τον Μαΐου του 1996, ο ίδιος διαπίστωσε ότι μετά το μήνα αυτό ο εναγόμενος σταμάτησε να καταβάλει το μίσθωμα του ανωγείου και λόγω της αρνήσεώς του (μάρτυρος) να παίρνει το μίσθωμα μόνο του ισογείου ακινήτου ο εναγόμενος ζήτησε λογαριασμό τραπέζης από την αδελφή του μάρτυρος δηλαδή την ενάγουσα, ότι η τελευταία "ουδέποτε συμφώνησε μείωση του ενοικίου ή αλλαγή της συμβάσεως ή κάτι διαφορετικό".

Αντίθετα, ο εξετασθείς μάρτυρας του εναγομένου στο ακροατήριο κατέθεσε όσα του μετέφερε ο εναγόμενος, αφού ο ίδιος (ο μάρτυρας) δεν ήταν παρών σε καμία συμφωνία όπως κατέθεσε. Εξάλλου, από το από 20-6-1996 και 2-12-2004 προσκομιζόμενα μετ' επικλήσεως τηλεγραφήματα του πρώτου ενάγοντος προς τον εναγόμενο που έγιναν σε απάντηση σχετικών επιστολών του εναγομένου προς τους ενάγοντες, αναφορικά με την προτεινόμενη μείωση του μισθώματος λόγω επισκευής των φθορών του μισθίου, προκύπτει ότι οι ενάγοντες ουδέποτε αποδέχθηκαν τέτοια συμφωνία και, πολύ περισσότερο, δεν δημιούργησαν στον εναγόμενο πεποίθηση ότι δεν προτίθενται να ασκήσουν το δικαίωμα τους για την καταβολή των μισθωμάτων με την ετήσια αναπροσαρμογή ποσοστού 15%, όπως ακριβώς προβλέπεται από το ιδιωτικό συμφωνητικό μισθώσεως, αφού εμμένουν σαφώς στην κανονική καταβολή των οφειλομένων μισθωμάτων, ούτε και προέκυψε ότι ο εναγόμενος προσέφυγε στο δικαστήριο για να ζητήσει καθορισμό (μείωση) του καταβαλλόμενου μισθώματος, κατ' άρθρα 288, 388 ΑΚ που επιβάλλουν την εκπλήρωση της παροχής κατά την καλή πίστη και τα χρηστά και συναλλακτικά ήθη.

Συνεπώς και δεδομένου ότι δεν αποδείχθηκε η ένσταση του εναγομένου περί ρητής ή σιωπηρής συμφωνίας για μείωση του μισθώματος, που αποτέλεσαν τη βάση για την ένσταση της αποδυνάμωσης δικαιώματος, οι σχετικοί ισχυρισμοί του εναγομένου που επαναφέρονται με τους πρώτο (ένσταση ρητής άλλως σιωπηρής τροποποίησης της συμφωνίας για σταδιακή αναπροσαρμογή του μισθώματος κατά ποσοστό 15%) και τρίτο (επικουρική αποδυνάμωση του δικαιώματος) λόγους εφέσεως πρέπει ν' απορριφθούν ως αβάσιμοι.

Περαιτέρω, το γεγονός ότι ο τιμάριθμος των τελευταίων ετών ήταν αισθητά χαμηλότερος από το συμφωνηθέν ποσοστό της ετήσιας αναπροσαρμογής του μισθώματος, όπως επίσης, ότι άλλα ακίνητα αποδίδουν χαμηλότερο μίσθωμα από το επίδικο και άλλα πολύ υψηλότερο, δεν καθιστά την άσκηση του δικαιώματος της υπό κρίση αγωγής και της περιεχόμενης σ' αυτήν καταγγελίας ως υπερβαίνουσα προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή ο οικονομικός σκοπός του δικαιώματος, αφού η αύξηση του ποσοστού (15% ετησίως) της αναπροσαρμογής ήταν συμφωνημένη μεταξύ των διαδίκων για το επίδικο ακίνητο που βρίσκεται σε ιδιαίτερα προνομιούχο θέση στο κέντρο της πόλης.

Επομένως, ο ισχυρισμός του εναγομένου περί καταχρηστικής άσκησης της υπό κρίση αγωγής και της περιεχόμενης σ' αυτήν καταγγελίας της συμβάσεως μισθώσεως που επαναφέρεται με τον τέταρτο λόγο εφέσεως πρέπει ν' απορριφθεί ως αβάσιμος...". Με τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος κατά της πρωτόδικης απόφασης, με την οποία κρίθηκε ότι λύθηκε η μίσθωση ύστερα από καταγγελία λόγω μη πληρωμής οφειλομένων μισθωμάτων και, ακολούθως, έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή και υποχρεώθηκε ο αναιρεσείων ν'αποδώσει στους αναιρεσιβλήτους τη χρήση του μισθίου ακινήτου και να καταβάλει στον καθένα απ'αυτούς, το ποσό των 43.846,79 ευρώ για οφειλόμενα μισθώματα από τος έτος 2001 έως το έτος 2006, αφού για το προηγούμενο χρονικό διάστημα από το έτος 1996 έως και το έτος 2000 δέχθηκε ότι οι σχετικές απαιτήσεις των εναγόντων (αναιρεσιβλήτων) έχουν υποκύψει στην πενταετή παραγραφή.

Όμως, με την κρίση του αυτή το Εφετείο αναφορικά με την αναπροσαρμογή του μισθώματος κατά 15% ετησίως, διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του ανεπαρκείς αιτιολογίες, έτσι ώστε καθίσταται αδύνατος ο αναιρετικός έλεγχος ως προς την ορθότητα ή μη της εφαρμογής των ουσιαστικών διατάξεων του άρθρου 281 ΑΚ. Πιο συγκεκριμένα :

α) ενώ δέχεται το Εφετείο ότι ο αναιρεσείων επισκεύασε το μίσθιο, δεν προσδιορίζει το ποσό της δαπάνης, στην οποία υποβλήθηκε για την επισκευή, β) ενώ βεβαιώνει ότι ο αναιρεσείων ζήτησε από τους αναιρεσιβλήτους μετά τις φθορές και την επισκευή του μισθίου να μη καταβάλει την ετήσια προσαύξηση 15% και ότι από το έτος 1996 και μέχρι τουλαχιστον την 2-12-2004 που φέρεται ότι ο αναιρεσίβλητος έστειλε στον αναιρεσείοντα σχετικό τηλεγράφημα, ο τελευταίος κατέβαλε στους τραπεζικούς λογαριασμούς που του είχαν δώσει οι αναιρεσίβλητοι τα μισθώματα χωρίς την ετήσια προσαύξηση 15%, τα οποία αυτοί εισέπρατταν ανεπιφύλακτα και δίχως να προβούν σε κάποια διαδικαστική ή εξώδικη όχληση του αναιρεσείοντος μισθωτή, στη συνέχεια δέχεται ότι η προηγηθείσα συμπεριφορά των αναιρεσιβλήτων δεν δημιουργησε σ'αυτόν την εύλογη πεποίθηση ότι δεν θ' ασκήσουν το δικαίωμα τους για ετήσια προσαύξηση κατά 15% των καταβαλλομένων μισθωμάτων χωρίς να διευκρινίζει γιατί η ως άνω επί οκτώ (8) έτη ανεπιφύλακτη αποδοχή από τους εκμισθωτές αναιρεσίβλητους του μισθώματος χωρίς τη συμφωνημένη ετήσια αναπροσαρμογή δεν δημιούργησε στον αναιρεσείοντα εύλογη πεποίθηση ότι εκείνοι δεν θα ασκήσουν το δικαίωμα αναπροσαρμογής του μισθώματος και περαιτέρω γιατί η ανατροπή της καταστάσεως που δημιουργήθηκε για μεγάλο χρονικό διάστημα και οι περιστάσεις που μεσολάβησαν καθιστούν , κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, ανεκτή την άσκηση του ανωτέρω δικαιώματος εκ μέρους των αναιρεσιβλήτων εκμισθωτών η οποία, ενόψει του μεγάλου ύψους της απαιτήσεως έχει επαχθείς συνέπειες για τον αναιρεσείοντα οφειλέτη.

Κατά συνέπεια, το εφετείο στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση γι' αυτό και ο πρώτος λόγος αναιρέσεως από το εδάφιο 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. είναι βάσιμος.

ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 559 αριθ.11 ΚΠολΔ, επιτρέπεται αναίρεση αν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 346 ΚΠολΔ. το αποδεικτικό μέσο που έχει προσκομίσει ένας διάδικος καθίσταται κοινό αποδεικτικό μέσο και λαμβάνεται υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας για την απόδειξη ισχυρισμών άλλου διαδίκου, ακόμη και του αντιδίκου του προσκομίσαντος (Ολ.ΑΠ 58/1978). Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό προς τη διάταξη του άρθρου 106 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι ο ως άνω λόγος αναιρέσεως ιδρύεται και όταν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα που είχε προσκομίσει ένας διάδικος ομόδικος ή αντίδικος του αναιρεσείοντος, εφόσον όμως αυτός (αναιρεσείων) είχε επικαλεσθεί νομίμως τα προσκομισθέντα από άλλον διάδικο αποδεικτικά μέσα και αναφέρθηκε στο περιεχόμενο αυτών προς απόδειξη δικού του ισχυρισμού ή ανταπόδειξη ισχυρισμού του αντιδίκου του. Εάν ο διάδικος δεν είχε επικαλεσθεί νομίμως τα προσκομισθέντα από άλλον διάδικο (ομόδικο ή αντίδικο) αποδεικτικά μέσα, δεν ιδρύεται υπέρ αυτού λόγος αναιρέσεως από την παράλειψη του δικαστηρίου να τα λάβει υπόψη του.

Εν προκειμένω, με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, αποδίδεται από τον αναιρεσείοντα στο Εφετείο η αιτίαση ότι κατά την κατάρτιση του αποδεικτικού του πορίσματος αναφορικά με τη λύση της μσιθώσεως που επήλθε ύστερα από καταγγελία λόγω μη πληρωμής των μισθωμάτων του ανωγείου μισθίου καταστήματος, δεν έλαβε υπόψη την υπ'αριθ. ...ένορκη βεβαίωση του αναφερομένου σ'αυτή, που συντάχθηκε ενώπιον του συμβολαιογράφου Ηρακλείου Κρήτης Ιωάννας Σφίγγα και την οποία επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν νομίμως ενώπιον του ως άνω δικαστηρίου οι αντίδικοί του-αναιρεσίβλητοι. 'Όμως, σύμφωνα με τα όσα προεκτέθηκαν, εφόσον ο αναιρεσείων δεν ισχυρίζεται ότι επικαλέσθηκε την προαναφερθείσα ένορκη βεβαίωση, δεν ιδρύεται, στην προκειμένη περίπτωση υπέρ αυτού λόγος αναιρέσεως από το εδάφιο 11 περ.γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ εκ του γεγονότος ότι δεν λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο η ως άνω ένορκη βεβαίωση.

Συνεπώς, ο τρίτος λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος. Ύστερα από αυτά, κατά παραδοχή του πρώτου λόγου αναιρέσεως, πρέπει η προσβαλλόμενη απόφαση να αναιρεθεί εν μέρει και συγκεκριμένα, μόνο κατά το μέρος που αφορά το ποσό των οφειλομένων μισθωμάτων, λόγω της κατά 15% ετήσια αναπροσαρμογής και την απόδοση του ισογείου καταστήματος, καθόσον γι'αυτό έχει καταρτισθεί ξεχωριστή μίσθωση. Στη συνέχεια, πρέπει να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από δικαστές άλλους από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ)

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει των 454/2007 απόφαση του Εφετείου Κρήτης, όπως στο σκεπτικό.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, την οποία ορίζει σε χίλια πεντακόσια (1500) Ευρώ.

Κρίθηκε, αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 24 Μαρτίου 2009 και

Δημοσιεύθηκε, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του στην Αθήνα στις 28 Απριλίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ