Supreme Court allows appeal regarding vague client fee and lost profit claims in commercial contract dispute.

Απόφαση 979 / 2014 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 979/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

A1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Κράνη, Αντώνιο Ζευγώλη και Ιωάννη Χαμηλοθώρη Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Οκτωβρίου 2013, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "…" πρώην "….", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία στο ακροατήριο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Σάμπαλο.

Των αναιρεσιβλήτων: 1.Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "PERNOD RICARD HELLAS A.E.B.E" και το διακριτικό τίτλο "ΕΠΟΜ Α.Β.Ε.Ε", η οποία εδρεύουσα στη …και νόμιμα εκπροσωπούμενη, παρέστη στο ακροατήριο του Δικαστηρίου δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Κωνσταντίνου Καραγκούνη, ως καθολική διάδοχος της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ALLIED DOMECQ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", η οποία έδρευε στη … και 2. Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ALLIED DOMECQ - SPIRITS & WINE LIMITED", που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Στο σημείο αυτό ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας δήλωσε ότι παραιτείται από το δικόγραφο της αίτησης αναίρεσης ως προς την δεύτερη των αναιρεσιβλήτων.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 7 Μαρτίου 2006 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4347/2009 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 4985/2011 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 21 Μαρτίου 2012 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Κράνης, ανέγνωσε την από 30 Νοεμβρίου 2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί ο τρίτος λόγος της αίτησης αναίρεσης κατά της υπ' αριθ. 4985/2011 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, να γίνουν δεκτοί ο πρώτος και ο δεύτερος λόγος της αίτησης αυτής και να αναιρεθεί η ως άνω απόφαση κατά το μέρος που έκρινε απορριπτέες ως αόριστες τις αγωγικές αξιώσεις της αναιρεσείουσας για αποζημίωση πελατείας ποσού 382.139,62 ευρώ και για διαφυγόντα κέρδη της ποσού 417.423 ευρώ.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της παραστάσας αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με προφορική δήλωση του πληρεξούσιου δικηγόρου της αναιρεσείουσας στο ακροατήριο του Αρείου Πάγου κατά τη δικάσιμο της 7.10.2013, που καταχωρήθηκε στα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου και έγινε αμέσως με την έναρξη συζήτησης της κρινόμενης από 21.3.2012 αίτησης για αναίρεση της υπ' αριθ. 4985/2011 απόφασης του Εφετείου Αθηνών, ο δικηγόρος αυτός, στον οποίο η πληρεξουσιότητα δόθηκε με την υπ' αριθ. …/30.4.2012 σχετική πράξη της συμβολαιογράφου Καλύμνου Σεβαστής Ρήγα (άρθρ. 96§§1&3 ΚΠολΔ), παραιτήθηκε έγκυρα για λογαριασμό της αναιρεσείουσας από το δικόγραφο της υπό κρίση αίτησής της ως προς τη δεύτερη ειδικότερα των αναιρεσιβλήτων [άρθρ. 97§1, 294εδ(α), 297, 299, 573 ΚΠολΔ].

Συνεπώς η αίτηση αναίρεσης θεωρείται ότι δεν ασκήθηκε ως προς την αναιρεσίβλητη αυτή και περατώνεται αντίστοιχα ως προς την ίδια η δίκη [άρθρ. 295§1εδ(α) ΚΠολΔ]. 2. Με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την τακτική διαδικασία υπ' αριθ. 4985/2011 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία απέρριψε από ουσιαστικής πλευράς την από 30.6.2010 έφεση της αναιρεσείουσας και ως απαράδεκτη την από 2.3.2011 αντέφεση της πρώτης αναιρεσίβλητης κατά της υπ' αριθ. 4347/2009 οριστικής απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία, αφού απορρίφθηκε ως ουσιαστικά αβάσιμη ως προς τη δεύτερη των αναιρεσιβλήτων η από 7.3.2006 αγωγή της αναιρεσείουσας, έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή αυτή σε βάρος της πρώτης αναιρεσίβλητης και αναγνωρίστηκε ότι αυτή υποχρεούται να καταβάλει νομιμοτόκως στην αντίδικό της το μεν ποσό των 42.243,5 ευρώ ως αποζημίωση για τις υλικές ζημίες που της προξένησε με την αντισυμβατική και παράλληλα αδικοπρακτική συμπεριφορά της, το δε ποσό των 30.000 ευρώ ως ικανοποίηση της συναφούς ηθικής βλάβης της.

Η αίτηση αναίρεσης, η οποία απαράδεκτα στράφηκε κατά της δεύτερης των αναιρεσιβλήτων, αφού οι λόγοι της δεν την αφορούν, ασκήθηκε κατά τα λοιπά νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564, 566§1 ΚΠολΔ ), είναι συνεπώς παραδεκτή ως προς την πρώτη των αναιρεσιβλήτων (άρθρ. 577§1 ΚΠολΔ) και πρέπει ως προς αυτή να ερευνηθούν οι λόγοι της (άρθρ. 577§3 ΚΠολΔ). 3.

Η διάταξη του άρθρ. 361 ΑΚ, που ορίζει ότι προς σύσταση ή αλλοίωση ενοχής με δικαιοπραξία απαιτείται, εφόσον ο νόμος δεν ορίζει διαφορετικά, σύμβαση, καθιερώνει τον κανόνα ότι η ιδιωτική αυτονομία μπορεί να παράγει ενοχικά δικαιώματα και υποχρεώσεις κατ' αρχήν μόνο μέσω σύμβασης και δεν αρκεί αντίθετα μονομερής δικαιοπραξία, αφού το να αποκτά ένα άτομο δικαιώματα και πολύ περισσότερο υποχρεώσεις με βάση τη βούληση άλλου ατόμου και χωρίς τη δική του συναίνεση προσκρούει στην αυτοδιάθεση και στην ισότητα των πολιτών, ως συνταγματικά κατοχυρωμένα ατομικά δικαιώματα (άρθρ. 2§1, 4§§1&2 και 5§1 του Συντάγματος).

Συνέπεια άμεση της αρχής της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης είναι η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων, που έμμεσα καθιερώνεται με την αυτή διάταξη του άρθρ. 361 ΑΚ ως έκφραση της οικονομικής ελευθερίας, που αποτελεί και αυτή ατομικό δικαίωμα κατοχυρωμένο από το άρθρ. 5§1 του Συντάγματος (ΟλΑΠ 4/1998). Ελευθερία των συμβάσεων σημαίνει α) ελευθερία του ατόμου να συνάπτει ή να μη συνάπτει σύμβαση τόσο γενικά όσο και με συγκεκριμένο πρόσωπο ως αντισυμβαλλόμενο (ελευθερία επιλογής του αντισυμβαλλομένου) και β) ελευθερία καθορισμού του περιεχομένου της σύμβασης.

Απόρροια της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων και ιδίως της ελευθερίας προσδιορισμού του περιεχομένου τους αποτελεί και η σύμβαση αποκλειστικής διανομής. Η σύμβαση αυτή είναι ιδιόρρυθμη διαρκής ενοχική σύμβαση εμπορικής συνεργασίας, με βάση την οποία ο ένας συμβαλλόμενος, που είναι ο παραγωγός ή ο χονδρέμπορος, υποχρεούται να πωλεί αποκλειστικά στον άλλο συμβαλλόμενο, που είναι ο διανομέας, τα εμπορεύματα που έχουν συμφωνηθεί σε σχέση με ορισμένη γεωγραφική περιοχή και τα οποία, στη συνέχεια, ο διανομέας μεταπωλεί σε τρίτους στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του επιχειρησιακό κίνδυνο, δηλαδή ενεργεί ως ανεξάρτητος επαγγελματίας διαμεσολαβητικές πράξεις στο εμπόριο.

Ωστόσο με τη σύμβαση αποκλειστικής διανομής ο διανομέας αναλαμβάνει, συνήθως, την υποχρέωση να ακολουθεί τις οδηγίες του παραγωγού ως προς την εμφάνιση και ποιότητα των πωλουμένων προϊόντων, να διαθέτει προσωπικό για την προώθηση των πωλήσεων, να προστατεύει τα συμφέροντα και τη φήμη του παραγωγού, να διαθέτει τα αναγκαία αποθέματα για να μην παρουσιασθούν ελλείψεις στην αγορά, διατηρώντας με δικά του έξοδα κατάλληλη οργάνωση και υποδομή, ενώ ακόμη και όταν έχει το δικαίωμα να καθορίζει ο ίδιος τις τιμές μεταπώλησης των προϊόντων στους τρίτους, δεν αποκλείεται να έχουν συμβατικά καθορισθεί ανώτατα ή κατώτατα όρια τιμών.

Η έννοια ειδικότερα της αποκλειστικότητας στη διανομή ορισμένων προϊόντων είναι ότι ο παραγωγός αυτοδεσμεύεται με τη σχετική σύμβαση να μην παραδίδει εμπορεύματα σε τρίτους ανταγωνιστές του αποκλειστικού διανομέα μέσα στην περιοχή της διανομής και αντίστροφα ο αποκλειστικός διανομέας υποχρεούται, κατά κανόνα, να μη διανέμει ευθέως ανταγωνιστικά προϊόντα στην ίδια περιοχή.

Με τα χαρακτηριστικά αυτά η σύμβαση αποκλειστικής διανομής διαφοροποιείται από αυτή του εμπορικού αντιπροσώπου, αφού κατά το άρθρ. 1§2 του π.δ/τος 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων" χαρακτηρίζεται ως εμπορικός αντιπρόσωπος ο ανεξάρτητος μεσολαβητής, στον οποίο ανατίθεται σε μόνιμη βάση (για ορισμένο ή αόριστο χρόνο) έναντι αμοιβής (προμήθειας) και συνήθως για συγκεκριμένη περιοχή είτε να διαπραγματεύεται για λογαριασμό άλλου, δηλαδή του αντιπροσωπευομένου, την πώληση ή την αγορά εμπορευμάτων είτε να διαπραγματεύεται και να συνάπτει τις συμβάσεις αυτές για λογαριασμό, αλλά και στο όνομα του αντιπροσωπευομένου, δηλαδή σε αντίθεση με τον αποκλειστικό διανομέα, που ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του, ο εμπορικός αντιπρόσωπος εκτελεί βοηθητικές εργασίες διαμεσολάβησης στο όνομα και για λογαριασμό του ίδιου του αντιπροσωπευομένου.

Ενδιάμεσο τύπου προσώπου, που διαμεσολαβεί και αυτό στη λειτουργία του εμπορίου, αποτελεί ο παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος, δηλαδή το πρόσωπο που ενεργεί τις παραπάνω πράξεις στο όνομά του, όπως και ο αποκλειστικός διανομέας, όχι όμως για λογαριασμό του, αλλά για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, όπως ακριβώς και ο εμπορικός αντιπρόσωπος.

Τόσο η σύμβαση αποκλειστικής διανομής όσο και αυτή του παραγγελιοδοχικού αντιπροσώπου δεν ρυθμίζονται με ειδικές διατάξεις, έχουν όμως τα στοιχεία εντολής, οπότε το υφιστάμενο ακούσιο (γνήσιο) κενό καλύπτεται με αναλογική κατ' αρχήν εφαρμογή των διατάξεων του ΑΚ για την εντολή (άρθρ. 713-729), στις οποίες μάλιστα ρητά ως προς τη σύμβαση παραγγελίας (άρθρ. 90 του ΕμπΝ) παραπέμπει το άρθρ. 91 του ΕμπΝ σε συνδυασμό με το άρθρ. 3 του ΕισΝΑΚ (ΑΠ 390/2004? 734/2011? 697/2012).

Ήδη ορίστηκε με το άρθρ. 14§4 του ν. 3557/2007 ότι οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", όπως τροποποιήθηκε με τα π.δ/τα 249/1993, 88/1994 και 312/1995, εφαρμόζονται αναλόγως στις συμβάσεις αντιπροσωπείας για την παροχή υπηρεσιών, καθώς και στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής, εφόσον στο πλαίσιο αυτών ο διανομέας ενεργεί ως τμήμα της εμπορικής οργάνωσης του προμηθευτή, που κυρίως σημαίνει ότι ακολουθεί τις οδηγίες του ως προς τις τεχνικές προώθησης των πωλήσεων και την εμφάνιση των προϊόντων, δικαιούμενος να χρησιμοποιεί τα σήματά του, αλλά και υποχρεούμενος να παρέχει σ' αυτόν πληροφορίες σχετικά με το πελατολόγιό του και τις εξελίξεις στην αγορά ευθύνης του.

Με δεδομένο, εξ άλλου, ότι η σύμβαση της παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας παρουσιάζει, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, μεγαλύτερη λειτουργική ομοιότητα με τη σύμβαση της εμπορικής αντιπροσωπείας απ' ότι η σύμβαση αποκλειστικής διανομής, αφού ο αποκλειστικός διανομέας ενεργεί διαμεσολαβητικές εμπορικές πράξεις στο όνομα και για λογαριασμό του, ενώ ο παραγγελιοδοχικός αντιπρόσωπος ενεργεί μεν στο όνομά του, αλλά για λογαριασμό του εντολέα του, για λογαριασμό όμως του οποίου, αλλά και στο όνομά του, δηλαδή του εντολέα, ενεργεί και ο εμπορικός αντιπρόσωπος, πρέπει για την ταυτότητα του νομικού λόγου, σε συνδυασμό και με τις αρχές τις ισότητας και της καλής πίστης (άρθρ. 4§1 του Συντάγματος, 288 ΑΚ), να γίνει δεκτό ότι με βάση την αυτή διάταξη του άρθρ. 14§4 του ν. 3577/2007 οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991 εφαρμόζονται αναλόγως και στη σύμβαση της παραγγελιοδοχικής αντιπροσωπείας.

Αποκλείεται έτσι και μετά το ν. 3577/2007 η ευθεία εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991 στις παραπάνω συμβάσεις, η οποία βέβαια αποκλειόταν και προηγουμένως. Ειδικότερα οι διατάξεις του π.δ/τος 219/1991, που εκδόθηκε σε συμμόρφωση με την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, έχουν ευθεία και άμεση εφαρμογή μόνο στον εμπορικό αντιπρόσωπο και δεν αφορούν άλλα πρόσωπα που διαμεσολαβούν στη λειτουργία του εμπορίου, αφού η ως άνω κοινοτική Οδηγία, όπως ήδη με την υπ' αριθ. 698074/2004 διάταξη έκρινε και το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στην υπόθεση C-85/2003 ….

κατά ΔΕΛΤΑ Εταιρείας Συμμετοχών Α.Ε., αποσκοπεί στην εναρμόνιση των διατάξεων των κρατών μελών μόνον ως προς τους εμπορικούς αντιπροσώπους, όπως αυτοί προσδιορίζονται στο άρθρ. 1(2) της Οδηγίας και είναι τα πρόσωπα που ενεργούν πράξεις πώλησης ή αγοράς εμπορευμάτων για λογαριασμό, αλλά και στο όνομα απευθείας εκείνου που αντιπροσωπεύουν.

Επομένως η παραπάνω Οδηγία, η οποία δεν εμποδίζει κατά τα λοιπά τον εθνικό νομοθέτη να θεσπίσει παρόμοιες διατάξεις και για παρεμφερείς τύπους επαγγελματιών, που μεσολαβούν με το δικό τους όνομα ή και για δικό τους λογαριασμό στη λειτουργία του εμπορίου, χωρίς η θέσπιση τέτοιων διατάξεων, με τις οποίες γίνεται υπέρβαση του ρυθμιστικού εύρους της Οδηγίας (uberschiessende Umsetzung), να θίγει την εφαρμογή του κοινοτικού και ήδη ενωσιακού δικαίου, στο μέτρο που δεν υπάρχει αντίστοιχο δίκαιο ως προς τους επαγγελματίες αυτούς, δεν καλύπτει πάντως η ίδια τη δραστηριότητα των επαγγελματιών αυτών και ούτε μπορεί να εφαρμοστεί αναλογικά σε συμβατικές σχέσεις διαφορετικές από αυτή του εμπορικού αντιπροσώπου, αφού στο επίπεδο του ενωσιακού δικαίου δεν γίνεται γενικώς δεκτή η δυνατότητα νομολογιακής εναρμόνισης του δικαίου των κρατών μελών.

Αντίστοιχα και το π.δ/γμα 219/1991, που ενσωμάτωσε την παραπάνω Οδηγία, αφορά μόνον τους εμπορικούς αντιπροσώπους, με αντικείμενο μάλιστα δραστηριότητας αποκλειστικά την πώληση ή την αγορά εμπορευμάτων και όχι και την παροχή υπηρεσιών προς τον εντολέα τους (ΑΠ 697/2012). Όμως δεν αποκλείεται η διαμεσολαβητική λειτουργία και των επαγγελματιών αυτών, όπως προπάντων είναι ο διανομέας και ο παραγγελιοδόχος, να προσομοιάζει κατά περιεχόμενο με τη λειτουργία της εμπορικής αντιπροσωπείας, προς την οποία και να ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη στοιχεία της.

Τέτοια ομοιότητα υπάρχει, ιδίως, όταν οι επαγγελματίες αυτοί αναλαμβάνουν με τη σύμβαση υποχρεώσεις ανάλογες με τις υποχρεώσεις που απορρέουν για τον εμπορικό αντιπρόσωπο από τις διατάξεις του άρθρ. 4§1 του π.δ/τος 219/1991 και ειδικότερα α) να παραλείπουν ανταγωνιστικές σε βάρος του εντολέα τους πράξεις κατά τη διάρκεια, αλλά και μετά τη λήξη της σύμβασής τους, β) να τηρούν το επαγγελματικό απόρρητο, γ) να προωθούν διαρκώς και αποκλειστικά τα προϊόντα του εντολέα τους στη συμβατική περιοχή ευθύνης τους, υποκείμενοι μάλιστα στον έλεγχό του ως προς την εξέλιξη των πωλήσεων ή αναλόγως των αγορών, δ) να διαφημίζουν τα πωλούμενα προϊόντα ακόμη και με δικές τους δαπάνες και ε) να γνωστοποιούν στον εντολέα τους το πελατολόγιό τους.

Η συνομολόγηση ακριβώς των υποχρεώσεων αυτών, που δεν είναι πάντως αναγκαίο να συντρέχουν σωρευτικά, αλλά μπορούν και να παραλλάσσουν, έτσι ώστε η έλλειψη μιας από αυτές να καλύπτεται από την ιδιαίτερη ένταση των λοιπών, καθιστά τους παραπάνω επαγγελματίες αναπόσπαστο και καθοριστικό μέρος του δικτύου της επιχειρηματικής δραστηριότητας του εντολέα τους, αφού η εμπορική τους δραστηριότητα, μολονότι αναπτύσσεται με δικό τους κίνδυνο, συνεπάγεται, εντούτοις, οφέλη αμέσως και για τον εντολέα τους, δηλαδή αυτός δεν αντλεί οικονομικά οφέλη μόνον από την εκπλήρωση της κύριας συμβατικής τους υποχρέωσης, αλλά και από τις ως άνω ιδιαίτερες υποχρεώσεις τους, με σπουδαιότερο γι' αυτόν όφελος το ότι λαμβάνει γνώση του πελατολογίου τους, οπότε και μπορεί, μετά τη λύση της σύμβασής τους, να το χρησιμοποιήσει, μέσω άλλων επαγγελματιών, και να συνεχίσει έτσι να αποκομίζει οικονομικά οφέλη (ΑΠ 1766/2007? 1935/2009).

Στις περιπτώσεις αυτές ναι μεν δεν είναι δυνατή στις συμβάσεις αποκλειστικής διανομής και εμπορικής παραγγελίας η ευθεία εφαρμογή των διατάξεων του π.δ/τος 219/1991, όμως, με βάση πάντοτε τις αρχές της ισότητας και της καλής πίστης, ενδείκνυται και πριν από το ν. 3577/2007, η αναλογική, ολική ή μερική, εφαρμογή των διατάξεών του και στις συμβάσεις αυτές και γενικότερα σε όσες διαμεσολαβητικές εμπορικές συμβάσεις εμφανίζουν τα βασικά χαρακτηριστικά της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας και υπάρχει παρόμοια κατάσταση συμφερόντων που δημιουργεί αντίστοιχη ανάγκη προστασίας [ΑΠ 139/2006? 1720/2007? 881/2010? 14/2011? 734/2011), αφού το αντίθετο ούτε από την αντίστοιχη κοινοτική ρύθμιση συνάγεται ούτε εξ αντιδιαστολής μπορεί να συναχθεί από τη σιωπή του διατάγματος αυτού και την περιορισμένη (και όχι περιοριστική) ρυθμιστική εμβέλεια των διατάξεών του, αν ληφθεί ειδικότερα υπόψη ότι ο νομοθέτης, έχοντας ως άμεση προτεραιότητα να εισάγει με το π.δ/γμα 219/1991 τις ρυθμίσεις της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ στο εσωτερικό δίκαιο, δεν είχε ταυτόχρονα ως σκοπό να περιορίσει οπωσδήποτε την εφαρμογή του αποκλειστικά στους εμπορικούς αντιπροσώπους και σιωπηρά να αποκλείσει από την εφαρμογή του παρόμοιες εμπορικές διαμεσολαβητικές δραστηριότητες (ΑΠ 53/2007? 1805/2007? 163/2011? 697/2012? αντιθ.

ΑΠ 1121/2010? 539/2012). Κατά την έννοια αυτή διαπιστώνεται συγκριτικά με τη ρύθμιση του π.δ/τος 219/1991 για τον εμπορικό αντιπρόσωπο η ύπαρξη αντίστοιχου κενού στη νομοθετική ρύθμιση των λοιπών παρεμφερών μ' αυτόν τύπων επαγγελματικής διαμεσολάβησης στη λειτουργία του εμπορίου, που δεν δικαιολογείται στο σύστημα της έννομης τάξης, όπως έμμεσα επιβεβαιώνεται και από την κατά παραπομπή νομοθέτηση με το άρθρ. 14§4 του ν. 3577/2007 (ΟλΑΠ 15/2013? 16/2013).

Πρόκειται δηλαδή για ασύγγνωστο ακούσιο κενό, το οποίο ο νομοθέτης όφειλε να προβλέψει και να καλύψει (πρωτογενές κενό), αφού κενό συνιστά γενικώς η έλλειψη στη συγκεκριμένη περίπτωση σύννομης ρύθμισης, μολονότι η έννομη τάξη την αξιώνει λόγω της ομοιότητας της περίπτωσης αυτής με άλλες ρυθμισμένες στο νόμο περιπτώσεις.

Μάλιστα κενό δεν συνιστά μόνον η παντελής έλλειψη ρύθμισης στη συγκεκριμένη περίπτωση, αλλά και η ελλιπής ρύθμιση, όταν συνιστά αδικαιολόγητη απόκλιση από τις ρυθμισμένες όμοιες περιπτώσεις, οπότε ανακύπτει και πάλι ανάγκη πλήρωσης του κενού μέσω της αναλογίας, η οποία ως ειδικότερη έκφραση της τελολογικής μεθόδου ερμηνείας και εφαρμογής του δικαίου στηρίζεται στην ουσιώδη ομοιότητα της αρρύθμιστης περίπτωσης με ρυθμισμένες από την έννομη τάξη περιπτώσεις.

Οπωσδήποτε η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής του π.δ/τος 219/ 1991 για τον εμπορικό αντιπρόσωπο και σε άλλες μορφές εμπορικών διαμεσολαβητικών δραστηριοτήτων κρίνεται κατά περίπτωση (ad hoc), με την έννοια όχι βέβαια επιλεκτικά, έτσι ώστε η αναλογία να αποτελεί για την περίπτωση αυτή εισαγωγή στην πραγματικότητα ατομικού δικαίου, αλλά θα πρέπει η ατομική περίπτωση να συγκεντρώνει τα στοιχεία που δικαιολογούν εξ αντικειμένου την επέκταση και σ' αυτή των ρυθμίσεων του ως άνω π.δ/τος.

Δηλαδή με βάση τα στοιχεία αυτά επιτυγχάνεται η αναλογική εφαρμογή των επιμέρους διατάξεων του π.δ/τος 219/1991 σε κάθε όμοια περίπτωση και όχι αποκλειστικά στην κρινόμενη ατομική περίπτωση, οπότε ασφαλώς δεν πρόκειται πλέον για ανεπίτρεπτη από το άρθρ. 26 του Συντάγματος άσκηση νομοθετικού έργου από το δικαστήριο (ΟλΑΠ 15/2013? 16/2013).

Στο πλαίσιο αυτό κρίνεται και η δυνατότητα αναλογικής εφαρμογής του άρθρ. 9 του π.δ/τος 219/1991 σε κάθε δυνατή περίπτωση και η επιδίκαση έτσι της προβλεπόμενης από το άρθρο αυτό αποζημίωσης πελατείας, που δικαιολογείται συνεπώς και στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής, όταν συντρέχουν τα αναγκαία προς τούτο στοιχεία.

Ειδικότερα κατά τις διατάξεις της παρ. 1 του εν λόγω άρθρου ο εμπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας αποζημίωση, εάν κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς, εφόσον, με βάση όλες τις περιστάσεις και ιδιαίτερα τις προμήθειες που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος από τις υποθέσεις με τους ίδιους πελάτες, σε συνδυασμό και με την τυχόν ρήτρα μη ανταγωνισμού, παρίσταται ως δίκαιη η καταβολή της αποζημίωσης, η οποία κατά ποσό δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με το μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, αν δε η σύμβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζημίωση υπολογίζεται με βάση το μέσο όρο της εν λόγω περιόδου.

Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι η αποζημίωση πελατείας είναι μια ιδιόρρυθμη αξίωση αμοιβής που κινείται μεταξύ δύο ισοδύναμων πόλων, εκείνου της αμοιβής και εκείνου της επιείκειας, οι οποίοι δικαιολογούν τον χαρακτηρισμό της ως ένα είδος εύλογης ή δίκαιης αποζημίωσης, που προσομοιάζει με την αποζημίωση για διαφυγόν κέρδος με στοιχεία παράλληλα και από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό.

Η αξίωση αυτή γεννιέται όταν συντρέξουν σωρευτικά όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις, τις οποίες πρέπει να επικαλεσθεί με τη σχετική αγωγή του και να αποδείξει ο εμπορικός αντιπρόσωπος, δηλαδή απαιτείται α) λύση της σύμβασης, β) εισφορά νέων πελατών ή σημαντική προαγωγή των υποθέσεων με τους υπάρχοντες πελάτες από τον εμπορικό αντιπρόσωπο κατά τη διάρκεια της σύμβασης, γ) διατήρηση και μετά την λύση της σύμβασης ουσιαστικών ωφελειών για τον αντιπροσωπευόμενο, που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς και δ) η καταβολή της αποζημίωσης να είναι δίκαιη με βάση όλες τις περιστάσεις κάθε συγκεκριμένης περίπτωσης (ΑΠ 704/2007? 1805/ 2007? 592/2008? 175/2010).

Ως εισφορά νέων πελατών νοείται η προσέλκυση από τη δραστηριότητα του εμπορικού αντιπροσώπου νέων πελατών, δηλαδή πελατών που δεν υπήρχαν προηγουμένως, ως σημαντική δε προαγωγή των υποθέσεων με υπάρχοντες πελάτες νοείται η ασυνήθιστη αύξηση του κύκλου των εμπορικών συναλλαγών μ' αυτούς. Αντίστοιχα διατήρηση των ουσιαστικών ωφελειών για τον παραγωγό από υποθέσεις με τους νέους ή παλαιούς πελάτες του εμπορικού αντιπροσώπου υπάρχει όχι μόνο όταν επιβιώνουν τυχόν διαρκείς συμβάσεις, που είχε καταρτίσει με τρίτους ο εμπορικός αντιπρόσωπος, αλλά και όταν από την εκμετάλλευση του γνωστού στον παραγωγό πελατολογίου του αντιπροσώπου, υπάρχει, για την ίδια περιοχή, εν δυνάμει πελατεία με την προοπτική κέρδους γι' αυτόν, έστω και αν τα συμβατικά προϊόντα είναι επώνυμα και συνεπώς γνωστά στο καταναλωτικό κοινό, λόγω και των διαφημιστικών ενεργειών του ίδιου του παραγωγού (ΑΠ 1766/ 2009? 1935/2009).

Κριτήρια τέλος για τον καθορισμό του ύψους της αποζημίωσης πελατείας συνιστούν το μέγεθος της πελατείας που παραμένει στον παραγωγό μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας, η αντίστοιχη ωφέλειά του και η δημιουργία κέρδους για τον αντιπρόσωπο, αν συνεχιζόταν η σύμβαση (ΑΠ 1042/2009), η σχετική δε κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το ποσό της δίκαιης αποζημίωσης πελατείας ανήκει στη διακριτική ευχέρειά του και δεν ελέγχεται αναιρετικά, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, χωρίς υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, οπότε και δεν νοείται εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου είτε ευθέως είτε εκ πλαγίου (ΑΠ 1935/2009).

Περαιτέρω αναλογικά στη σύμβαση αποκλειστικής διανομής μπορούν να εφαρμοστούν και οι διατάξεις του άρθρ. 8§§ 3, 4 και 8 του π.δ/τος 219/1991, σύμφωνα με τις οποίες όταν η σύμβαση της εμπορικής αντιπροσωπείας είναι αορίστου χρόνου, καθένας από τους συμβαλλομένους μπορεί να την καταγγείλει με την τήρηση ορισμένης προθεσμίας, που ορίζεται σε ένα μήνα για το πρώτο έτος της σύμβασης, σε δυο μήνες από την αρχή του δεύτερου έτους, σε τρεις μήνες από την αρχή του τρίτου έτους και σε έξι μήνες από την αρχή του έκτου και των επόμενων ετών, μπορεί δε η σύμβαση να καταγγελθεί και κατά πάντα χρόνο, χωρίς την τήρηση των ως άνω προθεσμιών, στην περίπτωση που ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη παραλείψει την εκτέλεση του συνόλου ή μέρους των συμβατικών του υποχρεώσεων, καθώς και στην περίπτωση έκτακτων περιστάσεων.

Τη συνδρομή του σπουδαίου λόγου, που δικαιολογεί την έκτακτη καταγγελία, οφείλει να την επικαλεσθεί και να την αποδείξει εκείνος που κατήγγειλε τη σύμβαση, ενώ δικαίωμα του αντιπροσωπευόμενου αποτελεί η τακτική από μέρους του καταγγελία της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας ή αποκλειστικής διανομής, η οποία δεν απαιτεί αιτιολογία και ούτε συνεπάγεται γι' αυτόν επιζήμιες συνέπειες, εκτός αν συνιστά καταχρηστική κατά το άρθρ. 281 ΑΚ άσκηση του δικαιώματός του, οπότε ναι μεν η καταγγελία δεν είναι άκυρη, όμως ο καταγγέλλων ευθύνεται έναντι του άλλου μέρους και μάλιστα τόσο συμβατικά, για παραβίαση δηλαδή της αντίστοιχης σύμβασης, όσο και εξωσυμβατικά, αφού η καταχρηστική καταγγελία συνιστά αδικοπραξία κατά την έννοια των άρθρ. 914 και 919 ΑΚ (ΑΠ 1766/2009), που θεμελιώνει αξίωση αποζημίωσης ή και χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης κατά το άρθρ. 932 ΑΚ, εφόσον βέβαια το άλλο μέρος υπέστη εξ αιτίας της καταγγελίας ζημία ή και ηθική βλάβη.

Αντίθετα μόνο συμβατική ευθύνη απορρέει από την άκαιρη ή αντίθετη προς τη συμφωνία των μερών, αλλά όχι καταχρηστική, καταγγελία, η οποία χωρίς και πάλι να είναι άκυρη, δημιουργεί ωστόσο για τον καταγγέλλοντα υποχρέωση αποζημίωσης του άλλου μέρους για τη μη εκτέλεση της σύμβασης (ΑΠ 588/2002? 849/2002? 390/2004? 697/2012).

Η καταγγελία πάντως δεν είναι καταχρηστική, όταν η λύση της σύμβασης, στην οποία οδηγεί, εντάσσεται στις αντικειμενικά προβλέψιμες συναλλακτικές δυνατότητες του καταγγέλλοντος και δεν είναι άσχετη προς το καλώς νοούμενο συμφέρον της επιχείρησής του, ενώ και η τυχόν επωφελής για τα συμφέροντά του συμπεριφορά του άλλου μέρους δεν καθιστά την καταγγελία του καταχρηστική, αφού η συμπεριφορά αυτή του αντισυμβαλλομένου εντάσσεται στο πλαίσιο της επιβαλλόμενης από το νόμο (άρθρ. 288 ΑΚ) καλόπιστης απ' αυτόν εκπλήρωσης της παροχής του (ΟλΑΠ 12/2004? 13/2004? ΑΠ 1933/2009? 683/2010).

Η υποχρέωση αποζημίωσης για άκαιρη ή καταχρηστική καταγγελία της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας ή αποκλειστικής διανομής δεν αποκλείεται από τη χορήγηση αποζημίωσης για απώλεια πελατείας, αλλά μπορεί κατά το άρθρ. 9§1(γ) του π.δ/τος 219/1991 να συρρέει μ' αυτή και καλύπτει κάθε περαιτέρω θετική ή αποθετική ζημία του εμπορικού αντιπροσώπου ή αναλόγως του διανομέα.

Ειδικότερα κατά το άρθρ. 298 ΑΚ, η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν κέρδος, λογίζεται δε ως τέτοιο το προσδοκώμενο με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί.

Συνεπώς για να είναι ορισμένη κατά το άρθρ. 216 ΚΠολΔ η αγωγή, με την οποία επιδιώκεται η επιδίκαση διαφυγόντος κέρδους, πρέπει να εκτίθενται σαφώς σ' αυτή τα περιστατικά που προσδιορίζουν την προσδοκία του αντίστοιχου κέρδους. Δεν αρκεί δηλαδή να αναφέρονται αφηρημένα στο δικόγραφο της αγωγής οι σχετικές με τον προσδιορισμό του διαφυγόντος κέρδους εκφράσεις του νόμου, αλλά απαιτείται η εξειδικευμένη και λεπτομερής, κατά περίπτωση, μνεία των περιστατικών, που καθιστούν πιθανό το κέρδος ως προς τα επιμέρους κονδύλια, καθώς και η ιδιαίτερη επίκληση των κονδυλίων αυτών (ΟλΑΠ 20/1992? ΑΠ 849/2002? 390/2004).

Έτσι για την πληρότητα της αγωγής, με την οποία επιδιώκεται η επιδίκαση διαφυγόντος κέρδους που συνίσταται στην απώλεια εσόδων λόγω διακοπής ή μειωμένης άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας, πρέπει, αλλά και αρκεί, να αναφέρονται στο δικόγραφό της, όλα εκείνα τα κρίσιμα περιστατικά, από τα οποία προκύπτει ότι ο ενάγων θα εισέπραττε με πιθανότητα από την επαγγελματική του δραστηριότητα το αιτούμενο ποσό κέρδους κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή με βάση τις ειδικές συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης και ιδίως τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα (ΑΠ 175/2010).

Εξ άλλου η ανεπάρκεια των πραγματικών περιστατικών που εκτίθενται στην αγωγή σε σχέση με αυτά που απαιτούνται από το νόμο για τη θεμελίωσή της, χαρακτηρίζεται ως νομική αοριστία και ελέγχεται με τον αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ ως παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εφόσον το δικαστήριο της ουσίας έκρινε τελικά ως ορισμένη την αγωγή, αρκούμενο σε λιγότερα ή διαφορετικά στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόμος.

Με τον ίδιο λόγο ελέγχεται και το σφάλμα του δικαστηρίου της ουσίας να κρίνει ως αόριστη την αγωγή, αξιώνοντας για τη θεμελίωσή της περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση του επίδικου δικαιώματος. Πρόκειται και πάλι για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ως προς τη διαπίστωση νομικής δήθεν αοριστίας της αγωγής (ΟλΑΠ 18/1998? ΑΠ 1967/2006).

Επομένως νομική είναι η αοριστία που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 1356/2010). Αντίθετα η έλλειψη εξειδίκευσης των πραγματικών περιστατικών που θεμελιώνουν κατ' αρχήν το ασκούμενο με την αγωγή ουσιαστικό δικαίωμα και αποτελούν την προϋπόθεση εφαρμογής του αντίστοιχου κανόνα ουσιαστικού δικαίου χαρακτηρίζεται ως ποσοτική αοριστία της αγωγής, ενώ η επίκληση απλώς των στοιχείων του νόμου χωρίς αναφορά πραγματικών περιστατικών χαρακτηρίζεται ως ποιοτική αοριστία της αγωγής (ΑΠ 963/2006) και ελέγχονται και οι δύο αναιρετικά με τους λόγους από τους αριθ. 8 και 14 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ (ΟλΑΠ 1573/1981? ΑΠ 874/1996? 1452/2007).

Για να ιδρύεται όμως ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης πρέπει ο σχετικός με την ποσοτική ή ποιοτική αοριστία ισχυρισμός, ο οποίος δεν υπάγεται στις εξαιρέσεις του άρθρ. 562§2 ΚΠολΔ, να προτάθηκε παραδεκτά στο δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 571/2004) και να αναφέρεται αυτό στην αίτηση αναίρεσης, στην οποία πρέπει επίσης να παρατίθεται το περιεχόμενο της αγωγής που κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση ως ορισμένη ή απορρίφθηκε ως αόριστη, ώστε σε αντιπαραβολή με τις αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, που επίσης πρέπει να παρατίθενται στο αναιρετήριο, να μπορεί να διαπιστωθεί το τυχόν σφάλμα της απόφασης, που πρέπει και αυτό να προσδιορίζεται με την αίτηση αναίρεσης.

Στη συγκεκριμένη περίπτωση προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της ένδικης αγωγής (άρθρ. 561§2 ΚΠολΔ) ότι μ' αυτή, όπως παραδεκτά περιορίσθηκε, η αναιρεσείουσα, ισχυριζόμενη ότι η σύμβαση, με την οποία σε συνέχεια προηγούμενων συμβάσεών της με τις εναγόμενες ανέλαβε και για το διάστημα από 1.4.2004 έως 31.3.2009 την αποκλειστική διανομή των προϊόντων τους (αλκοολούχων ποτών) στην περιοχή της Δωδεκανήσου, καταγγέλθηκε άκαιρα και καταχρηστικά από την πρώτη των αντιδίκων της στις 3.6.2005, ζήτησε να αναγνωρισθεί, μεταξύ άλλων, ότι οι εναγόμενες της οφείλουν αφενός μεν ως αποζημίωση πελατείας το συνολικό ποσό των 382.139,62 ευρώ, που αντιστοιχεί στον ετήσιο μέσο όρο των ακαθάριστων κερδών της από τις πωλήσεις των προϊόντων των εναγομένων κατά την τελευταία πενταετία πριν από την καταγγελία της σύμβασής της, αφετέρου δε για διαφυγόντα κέρδη της από την πρόωρη λήξη της σύμβασής της το συνολικό ποσό των 417.423 ευρώ.

Σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην ένδικη αγωγή η αναιρεσείουσα αγόρασε από την πρώτη εναγομένη κατά την ως άνω πενταετία προϊόντα συνολικής αξίας 9.044.858,04 ευρώ, μεταπώλησε απ' αυτά προϊόντα συνολικής αξίας 11.131.363,26 ευρώ και είχε συνεπώς συνολικά ακαθάριστα κέρδη 1.190.698 ευρώ και ετήσιο μέσο όρο τέτοιων κερδών 382.139,62 (1.190.698:5) ευρώ, όπως τα σχετικά ποσά αναλύονται και σε ετήσια βάση.

Σε αντιστοιχία με τα ποσά αυτά και προκειμένου να στηρίξει την αξίωσή της για αποζημίωση πελατείας η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ειδικότερα με την ένδικη αγωγή της ότι κατά τη διάρκεια της σύμβασής της προσήλκυσε νέους πελάτες για τα προϊόντα των εναγομένων, οι οποίες διατήρησαν τα σχετικά οφέλη και μετά την καταγγελία της σύμβασής της, αν ληφθεί υπόψη ότι ο κύκλος των εργασιών της σχεδόν τετραπλασιάσθηκε μέσα σε μία δεκαετία και από 1,63 εκατομμύρια ευρώ το 1993 ανήλθε σε 6,03 εκατομμύρια ευρώ το 2003, ενώ με τις δικές της προσπάθειες ο κατάλογος των πελατών της για τα προϊόντα των αντιδίκων της διευρύνθηκε σημαντικά, αφού από τους 600 πελάτες χονδρικής το έτος 1993, διαμορφώθηκε σε 1200 πελάτες το έτος 2003 και σε 1500 πελάτες το έτος 2004.

Η αναιρεσείουσα, δηλαδή, σαφώς επικαλείται με την ένδικη αγωγή της την προσέλκυση απ' αυτή νέων πελατών για τα προϊόντα των εναγομένων, τους οποίους ναι μεν δεν αναφέρει ονομαστικά, όμως η έλλειψη αυτή δεν καθιστά αόριστη τη σχετική αξίωσή της, αφού ο ειδικότερος προσδιορισμός τους αποτελεί θέμα απλής απόδειξης.

Ακόμη η αναιρεσείουσα, αναφέροντας στην ένδικη αγωγή της ότι οι εναγόμενες γνώριζαν το πελατολόγιό της και ότι με βάση το πελατολόγιο αυτό μπορούσαν και μετά την καταγγελία της σύμβασής της να συναλλάσσονται απευθείας με τους πελάτες της, όπως άλλωστε είχαν πράξει και πριν από την καταγγελία της σύμβασής της, σαφώς και πάλι επικαλείται τη διατήρηση ωφελημάτων για τις αντιδίκους της από τις συναλλαγές τους ή από τη δυνατότητα συναλλαγών τους με τους πελάτες αυτούς, προσδιορίζει δε τα σχετικά κέρδη σε αντιστοιχία με τα κέρδη που η ίδια απώλεσε εξ αιτίας της καταγγελίας της σύμβασής της και της πρόωρης συνεπώς λήξης της.

Για τον προσδιορισμό των διαφυγόντων κερδών της η αναιρεσείουσα λαμβάνει ως βάση στην ένδικη αγωγή της το ποσό των 9.276 ευρώ, που είναι ο μηνιαίος μέσος όρος των καθαρών κερδών της από τα προϊόντα των εναγομένων κατά την τελευταία πενταετία πριν από την καταγγελία της σύμβασής της και ειδικότερα αναφέρει ότι κατά την πενταετία αυτή και στο πλαίσιο των συναλλαγών της με τις αντιδίκους της είχε κατά μέσο όρο ετησίως αγορές προϊόντων τους αξίας 1.808.971,61 ευρώ, μεταπωλήσεις προϊόντων τους αξίας 2.226.272,65 ευρώ, ακαθάριστα κέρδη 382.139,62 ευρώ και καθαρά κέρδη 111.313 ευρώ, δηλαδή μηνιαίως καθαρά κέρδη 9.276 ευρώ.

Με τα στοιχεία αυτά προσδιορίζονται με τρόπο ορισμένο στο δικόγραφο της αγωγής τα διαφυγόντα κέρδη της αναιρεσείουσας και σε αντιστοιχία με αυτά και τα ωφελήματα που διατήρησαν ή μπορούσαν να διατηρήσουν οι εναγόμενες από την αξιοποίηση του πελατολογίου της και μετά την καταγγελία της σύμβασής της, ενώ αντίθετα αποτελεί και πάλι θέμα μόνον απόδειξης η σύνδεση των διαφυγόντων κερδών της με συγκεκριμένα προϊόντα των αντιδίκων της και η συσχέτισή τους με την ποσότητα και την τιμή κάθε μερικότερου προϊόντος.

Ωστόσο το Εφετείο, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση κατά τα αντίστοιχα κεφάλαιά της, έκρινε αόριστες και απορριπτέες τις σχετικές αξιώσεις της αναιρεσείουσας, αφού προς το σκοπό αυτό διέλαβε ως αιτιολογία στην προσβαλλόμενη ήδη απόφασή του ότι η μεν αξίωση αποζημίωσης πελατείας είναι αόριστη, διότι στην ένδικη αγωγή α) δεν προσδιορίζονται με ακρίβεια οι νέοι πελάτες που έφερε στην πρώτη εναγομένη η αναιρεσείουσα, β) δεν προσδιορίζονται κατά το είδος και κατά το ποσό τα ουσιαστικά ωφελήματα που αποκόμισε η εναγομένη αυτή από τις υποθέσεις με τους νέους πελάτες, γ) δεν μνημονεύεται αν η αναιρεσείουσα συνέβαλε και με ποιους τρόπους στη σημαντική προαγωγή των υποθέσεων με τους υπάρχοντες πελάτες, στοιχείο όμως που δεν είναι αναγκαίο, εφόσον η αναιρεσείουσα στηρίζει τη σχετική αξίωσή της στην προσέλκυση νέων πελατών για τα προϊόντα των εναγομένων και όχι στην προαγωγή των συναλλαγών με τους παλαιούς πελάτες και δ) δεν προσδιορίζεται η απώλεια των προμηθειών που προσδοκούσε η αναιρεσείουσα από τις υποθέσεις της με τους εν λόγω πελάτες, αν εξακολουθούσε η σύμβασή της, στοιχείο όμως που βασίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού δεν λάμβανε προμήθειες και η μόνη απολαβή της ήταν τα καθαρά κέρδη της από τις πωλήσεις των προϊόντων των αντιδίκων της, ενώ ως προς την αξίωσή της για τα διαφυγόντα κέρδη το Εφετείο έκρινε ότι η αοριστία της οφείλεται στο ότι δεν προσδιορίζονται στην ένδικη αγωγή τα είδη, οι ποσότητες και το τίμημα των επιμέρους προϊόντων που η αναιρεσείουσα θα πουλούσε μέχρι την κανονική λήξη της σύμβασής της.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο παρά το νόμο κήρυξε απαράδεκτο και είναι συνεπώς βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί οι αντίστοιχοι δυο πρώτοι λόγοι της αίτησης αναίρεσης, οι οποίοι εκτιμώνται ορθά και κατά τρόπο ενιαίο ο κάθε λόγος ως προς το σύνολο των μερικότερων αιτιάσεων ως λόγοι από τον αριθμό 14 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ. 4.

Με το άρθρ. 25§1(δ) του Συντάγματος, όπως το άρθρο αυτό ισχύει μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος με το από 6/17.4.2001 Ψήφισμα της Ζ' Αναθεωρητικής Βουλής, ορίζεται ότι οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας.

Η αρχή αυτή, που η νομολογία των δικαστηρίων, στο πλαίσιο του κράτους δικαίου, παγίως αναγνώριζε ως ισχύουσα και πριν ακόμη από την αναγωγή της σε ρητή συνταγματική έννοια, απαιτεί οι επιβαλλόμενοι από το νομοθέτη ή τη διοίκηση περιορισμοί στην άσκηση των ατομικών δικαιωμάτων να οριοθετούνται με βάση τα εννοιολογικά στοιχεία της προσφορότητας και της αναγκαιότητας του λαμβανόμενου μέτρου και της αναλογίας του προς τον επιδιωκόμενο με αυτό σκοπό (ΟλΑΠ 10/2003).

Δηλαδή για να είναι σύμφωνοι με την ως άνω αρχή της αναλογικότητας οι επιβαλλόμενοι από το νόμο περιορισμοί των ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να πληρούν τα ακόλουθα τρία κριτήρια και συγκεκριμένα να είναι α) κατάλληλοι, δηλαδή πρόσφοροι για την πραγμάτωση του επιδιωκόμενου σκοπού, β) αναγκαίοι, δηλαδή να συνιστούν μέτρο, το οποίο σε σχέση με άλλα δυνάμενα να ληφθούν μέτρα να επάγεται τον ελάχιστο δυνατό περιορισμό για τον ιδιώτη ή το κοινό και γ) αναλογικοί υπό στενή έννοια, δηλαδή να τελούν σε εύλογη σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της βλάβης που προκαλούν (ΟλΑΠ 43, 44 και 45/2005).

Επομένως ως συνταγματική αρχή, που θέτει όρια στους περιοριστικούς των ατομικών δικαιωμάτων νόμους, απευθύνεται μεν κατ' αρχήν στο νομοθέτη, όμως η επίκληση της είναι δυνατή και στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου, στην περίπτωση προπάντων που ο κοινός νομοθέτης είτε έχει παραβιάσει την αρχή αυτή, θεσπίζοντας με νόμο υπέρμετρους περιορισμούς των ατομικών δικαιωμάτων, οπότε ο δικαστής, ελέγχοντας τη συνταγματικότητα του νόμου, οφείλει να μην εφαρμόσει αυτόν κατά τη ρητή επιταγή του άρθρ. 93§4 του Συντάγματος, είτε έχει παραλείψει να ασκήσει τις συνταγματικές του υποχρεώσεις, καταλείποντας κενό, οπότε η αρχή της αναλογικότητας καλείται επικουρικά σε εφαρμογή (ΟλΑΠ 6/2009).

Δηλαδή άμεσος αποδέκτης της επιταγής για σεβασμό της αρχής της αναλογικότητας είναι ο κοινός νομοθέτης, όταν αυτός θεσπίζει περιορισμούς των ατομικών δικαιωμάτων με βάση τη συνταγματική επιφύλαξη υπέρ του νόμου, την οποία και υλοποιεί, όχι δε και ο δικαστής, ο οποίος πάντως οφείλει να ελέγχει αν η αρχή αυτή έχει τηρηθεί και σε αρνητική περίπτωση να αρνείται την εφαρμογή του νόμου ως αντισυνταγματικού (ΟλΑΠ 27/2008? ΑΠ 123/2010).

Υπό την έννοια αυτή η παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας δεν ιδρύει αυτοτελή λόγο αναίρεσης (ΑΠ 350/2009? αντιθ. ΑΠ 703/2006), αλλά προϋποτίθεται η ύπαρξη λόγου αναίρεσης για κακή εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που προσβάλλεται ως αντισυνταγματικός, οπότε κατά το σχετικό έλεγχο θα κριθεί και η συμφωνία του με την αρχή αυτή (ΑΠ 180/2014) ή κατά περίπτωση θα πληρωθεί με εφαρμογή και της αρχής αυτής συνταγματικά ανεπίτρεπτο νομοθετικό κενό.

Περαιτέρω κατά το άρθρ. 932 ΑΚ, το δικαστήριο της ουσίας, αφού αναιρετικά ανέλεγκτα δεχθεί ότι συνεπεία αδικοπραξίας προκλήθηκε σε κάποιο πρόσωπο ηθική βλάβη ή ψυχική οδύνη, καθορίζει στη συνέχεια το ύψος της οφειλόμενης γι' αυτήν χρηματικής ικανοποίησης, με βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και της λογικής, λαμβάνοντας ιδίως υπόψη ως κριτήρια το είδος της προσβολής, την έκταση της βλάβης, τις συνθήκες τέλεσης της αδικοπραξίας, τη βαρύτητα του πταίσματος του υποχρέου, το τυχόν συντρέχον πταίσμα του δικαιούχου και την οικονομική και κοινωνική κατάσταση των διαδίκων μερών.

Συνεπώς ο προσδιορισμός του ποσού της εύλογης χρηματικής ικανοποίησης επαφίεται στην ελεύθερη εκτίμηση του δικαστηρίου της ουσίας, η σχετική δε κρίση του, κατά την κρατούσα στη νομολογία άποψη, δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, αφού σχηματίζεται ύστερα από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων χωρίς υπαγωγή σε νομική έννοια, οπότε και δεν μπορεί να νοηθεί εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου, είτε ευθέως είτε εκ πλαγίου και μάλιστα αναφορικά με την αρχή της αναλογικότητας (ΟλΑΠ 13/2002? 8/2005? 19/2011? ΑΠ 1670/2006? 554/2007? 2037/2007? 804/2008? 787/2009? 1715/2010? 677/2011? 1251/2011? 43/2012? 114/2012), καθόσον ορίζοντας στο άρθρ. 932 ΑΚ ο νομοθέτης ότι το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά τη κρίση του χρηματική ικανοποίηση, δηλαδή χρηματική ικανοποίηση ανάλογη με τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περίπτωσης, έλαβε υπόψη του και την αρχή της αναλογικότητας και την εξειδίκευσε ως προς το ύψος της χρηματικής ικανοποίησης, απαιτώντας αυτή να είναι εύλογη (ΟλΑΠ 6/2009? ΑΠ 1243/2010? βλ.

και ΑΠ 1257/ 2011). Κατά διαφορετική άποψη η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το ποσόν της εύλογης χρηματικής ικανοποίησης ελέγχεται αναιρετικά, εφόσον παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας (πρβλ. ΟλΑΠ 43, 44 και 45/2005) και ειδικότερα εφόσον συνιστά υπέρβαση των ακραίων ορίων της διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου (ΑΠ 132/2006? 955/2006? ΣτΕ 4133/2011? 424/2012? 4989/2012), όπως αυτά διαπιστώνονται από τα δεδομένα της κοινής πείρας και την κοινή περί δικαίου συνείδηση, που οφείλει να απηχεί και η πρακτική των δικαστηρίων.

Η δεύτερη αυτή άποψη εμφανίζεται συνεπής προς την αντίληψη ότι ως έννοια η εύλογη χρηματική ικανοποίηση συνιστά αόριστη νομική έννοια (Μητσόπουλος, ΧρΙΔ 2006.771), κατά την εξειδίκευση της οποίας με κριτήρια αντικειμενικά, αντλούμενα από το σκοπό του κανόνα δικαίου στον οποίο περιέχεται, πρέπει να γίνει προσφυγή και στην αρχή της αναλογικότητας, η οποία ανάγεται έτσι σε αξιολογικό περιεχόμενο της εύλογης χρηματικής ικανοποίησης ως αόριστης νομικής έννοιας.

Συνακόλουθα ως προς την εξειδίκευση της αόριστης αυτής νομικής έννοιας ελέγχεται αναιρετικά για ευθεία ή εκ πλαγίου παράβαση ο κανόνας δικαίου του άρθρ. 932 ΑΚ και όχι του άρθρ. 25§1 του Συντάγματος, που σημαίνει ότι η αρχή της αναλογικότητας εφαρμόζεται έμμεσα και όχι άμεσα στις μεταξύ των πολιτών σχέσεις (Καλαβρός, ΕΠολΔ 2013.326 - 337), ενώ σε κάθε περίπτωση ιδρύεται λόγος αναίρεσης από τον αριθμό 1 ή 8(β) του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε για τον καθορισμό του ποσού της εύλογης χρηματικής ικανοποίησης στοιχεία που δεν ήταν επιτρεπτό να συνεκτιμήσει (ΟλΑΠ 13/2002? ΑΠ 1211/ 2002? 1094/2004? 159/2006? 1878/2006? 716/2008) ή αντιστρόφως αρνήθηκε ή παρέλειψε να λάβει υπόψη στοιχεία που ήταν αναγκαία για το σχηματισμό της κρίσης του (ΑΠ 1760/2001? 1480/2004? 770/2005? 1719/2008? 180/2014? 1361/2013? ΣτΕ 1018/ 2008? 424/2012? 1219/2012).

Με τον τρίτο λόγο της αίτησης αναίρεσης αιτιάται η αναιρεσείουσα την προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου για πλημμέλειες από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας κατά την εφαρμογή των διατάξεων ουσιαστικού δικαίου των άρθρ. 25§1εδ(δ) του Συντάγματος και 932 ΑΚ το Εφετείο της επιδίκασε ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη της από την καταχρηστική από την πρώτη εναγομένη καταγγελία της μεταξύ τους σύμβασης αποκλειστικής διανομής το ποσό 30.000 ευρώ, που όμως είναι δυσανάλογα μικρό σε σχέση με αυτό που ζήτησε με την ένδικη αγωγή της και προκύπτει από τις συνθήκες της σε βάρος της αδικοπραξίας.

Με δεδομένη, ωστόσο, την υφιστάμενη στη νομολογία διάσταση ως προς τη δυνατότητα ή όχι να ελεγχθεί αναιρετικά το μέτρο της επιδικαζόμενης χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, ανακύπτει ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος, το οποίο φέρεται προς κρίση με τον ως άνω αναιρετικό λόγο, γι' αυτό ως προς το λόγο αυτό πρέπει η υπόθεση να παραπεμφθεί κατά τα άρθρ. 563§2εδ(β) ΚΠολΔ και 23§2εδ(γ)&(δ) του Οργανισμού των Δικαστηρίων (ν. 1756/1988) στην πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, αφού η παρούσα απόφαση παραπομπής είναι ομόφωνη, προκειμένου να κριθεί, ειδικότερα, εάν η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ως προς το ποσό της επιδικαζόμενης λόγω ηθικής βλάβης χρηματικής ικανοποίησης κατά το άρθρ. 932 ΑΚ αποτελεί κρίση περί τα πράγματα που δεν ελέγχεται αναιρετικά ούτε μέσω της αρχής της αναλογικότητας ή εάν αντίθετα η έννοια της εύλογης χρηματικής ικανοποίησης κατά το παραπάνω άρθρο συνιστά αόριστη νομική έννοια, κατά την εξειδίκευση της οποίας ως προς το ποσό της επιδικαζόμενης χρηματικής ικανοποίησης υπόκειται, με έμμεση εφαρμογή και της αρχής της αναλογικότητας, σε αναιρετικό έλεγχο για υπέρβαση των ακραίων ορίων της διακριτικής ευχέρειας του δικαστηρίου της ουσίας, δηλαδή το ήδη παραπεμπόμενο στην πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου ζήτημα είναι ευρύτερο του συναφούς ζητήματος που έχει παραπεμφθεί στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου με τις υπ' αριθ. 1141/2013 και 1942/2013 αποφάσεις του Α2 Τμήματός του.

Κατά τα λοιπά ως προς τους πρώτο και δεύτερο των λόγων της αίτησης αναίρεσης, οι οποίοι έχουν ήδη κριθεί ως βάσιμοι, πρέπει να γίνει αντίστοιχα δεκτή η αίτηση αναίρεσης και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος που έκρινε απορριπτέες ως αόριστες τις αγωγικές αξιώσεις της αναιρεσείουσας για αποζημίωση πελατείας ποσού 382.139,62 ευρώ και για διαφυγόντα κέρδη της ποσού 417.423 ευρώ.

Ακολούθως ως προς το μέρος αυτό, που αφορά σε αυτοτελή κεφάλαια της προσβαλλόμενης απόφασης, πρέπει η υπόθεση να παραπεμφθεί, κατά την παρ. 3 του άρθρ. 580 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρ. 65 του ν. 4139/2013, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την απόφαση αυτή, ενώ η πρώτη αναιρεσίβλητη που νικήθηκε, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, κατά το σχετικό νόμιμο αίτημα της τελευταίας, όπως στο διατακτικό ειδικότερα (άρθρ. 176, 183, 189§1, 191§2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Θεωρεί ότι δεν ασκήθηκε ως προς τη δεύτερη ειδικότερα των αναιρεσιβλήτων εταιρεία με την επωνυμία "ALLIED DOMEQO - SPIRITS & WINE LIMITED" η από 21.3.2012 αίτηση της εταιρείας με την επωνυμία "…." για αναίρεση της υπ' αριθ. 4985/2011 απόφασης του Εφετείου Αθηνών και περατώνει ως προς αυτή την εκκρεμή δίκη.

Αναιρεί την παραπάνω απόφαση κατά το μέρος που έκρινε απορριπτέες ως αόριστες έναντι της πρώτης των αναιρεσιβλήτων τις αγωγικές αξιώσεις της αναιρεσείουσας για αποζημίωση πελατείας ποσού 382.139,62 ευρώ και για διαφυγόντα κέρδη της ποσού 417.423 ευρώ.

Παραπέμπει κατά το μέρος αυτό την υπόθεση προς κρίση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί όμως από δικαστές άλλους από αυτούς που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Παραπέμπει στην πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον τρίτο από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ λόγο της αυτής αίτησης αναίρεσης. Και

Καταδικάζει την πρώτη αναιρεσίβλητη στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Απριλίου 2014.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 7 Μαΐου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ