Supreme Court partially allows appeal: conviction for withholding social security contributions overturned; fine conversion for non-payment of employer contributions annulled.

Απόφαση 957 / 2006 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 957/2006

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ε' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Βαρδαβάκη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Γεώργιο Ναυπλιώτη, Δημήτριο Κιτρίδη, Αθανάσιο Μπρίλλη και Ελένη Παναγιωτάκη-Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 3 Φεβρουαρίου 2006, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου Τσίμα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Α. Κ. του Δ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Σωκράτη Γαριδάρη, για αναίρεση της 12125/2005 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, με συγκατηγορουμένη την Κ. Ζ. του Κ., κάτοικο ....

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 17 Οκτωβρίου 2005 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1907/2005.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή εν μέρει η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.- Κατά το άρθρο 171 παρ.1 εδάφ. δ' του ΚΠΔ, ακυρότητα που λαμβάνεται και αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο σε κάθε στάδιο της διαδικασίας, και στον Άρειο Πάγο ακόμη, επιφέρει η μη τήρηση των διατάξεων που καθορίζουν την εμφάνιση, την εκπροσώπηση και την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και την άσκηση των δικαιωμάτων που του παρέχονται στις περιπτώσεις και με τις διατυπώσεις που επιβάλλει ο νόμος. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η άσκηση των προσηκόντων στον κατηγορούμενο δικαιωμάτων αναφέρεται σε όλες τις περιπτώσεις, κατά τις οποίες υφίσταται από το νόμο υποχρέωση του δικαστή να δημιουργήσει οίκοθεν εκείνες τις προϋποθέσεις που καθιστούν δυνατή την άσκηση των παραπάνω δικαιωμάτων, χωρίς να απαιτείται προηγούμενη σχετική αίτηση του κατηγορουμένου. Έτσι, από τις διατάξεις των άρθρων 333, 358 ή άλλη διάταξη του ΚΠΔ, δεν υφίσταται υποχρέωση του δικαστή όπως μετά την εξέταση κάθε μάρτυρα δώσει, χωρίς αίτηση των διαδίκων, το λόγο σε αυτούς για να προβούν σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικές με τις καταθέσεις που έγιναν και συντείνουν στη συναγωγή συμπερασμάτων για την αξιοπιστία τους και τη σχέση τους προς τη δικαζόμενη υπόθεση.

Συνεπώς δεν επήλθε απόλυτη ακυρότητα από την μη παροχή από τον διευθύνοντα τη συζήτηση, αυτεπαγγέλτως, χωρίς αίτηση του αναιρεσείοντος ή του συνηγόρου του, του λόγου σε αυτούς μετά την κατάθεση του κάθε μάρτυρα για να εκθέσουν τις απόψεις και παρατηρήσεις τους σχετικά με την αξιοπιστία του, και έτσι ο πρώτος από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α' ΚΠΔ λόγος της αναίρεσης είναι αβάσιμος.

ΙΙ. Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του α.ν. 86/67, όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών αυτόν ασφαλιστικών εισφορών (εργοδοτικών), ασχέτως ποσού, προς τους εις το Υπουργείο Εργασίας υπαγομένους πάσης φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής, ή Κοινωνικής Ασφαλίσεως, ή ειδικούς Λογαριασμούς και δεν καταβάλλει αυτές εντός μηνός, αφότου κατέστησαν απαιτητές, προς τους ως άνω οργανισμούς, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον 10 χιλιάδων δραχμών.

Κατά δε την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εις αυτόν εργαζομένων με σκοπό απόδοσης στους κατά την παράγραφο 1 οργανισμούς και δεν καταβάλλει ή δεν αποδίδει αυτές προς τους ανωτέρω οργανισμούς εντός μηνός αφότου έχουν καταστεί απαιτητές, τιμωρείται για υπεξαίρεση (δηλαδή κατά το άρθρο 375 του ΠΚ) με φυλάκιση τουλάχιστον 6 μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον 10 χιλιάδων δραχμών.

Ο νέος νόμος 3346/2005 για την "Επιτάχυνση της διαδικασίας ενώπιον των πολιτικών και ποινικών δικαστηρίων", με το άρθρο 33 ορίζει ότι "Για την εφαρμογή των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 1 του α.ν. 86/1967, απαιτείται το ποσό των ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον υπόχρεο [εργοδοτικών], καθώς και των παρακρατουμένων ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων να υπερβαίνει συνολικώς τα δύο χιλιάδες [2000] ευρώ".

Από τη διάταξη αυτή, με την οποία προβλέπεται η αποποινικοποίηση των οφειλών μικρών ποσών στα ασφαλιστικά ταμεία ή το Δημόσιο, συνάγεται ότι [α] το όριο των δύο χιλιάδων ευρώ αναφέρεται στο σύνολο της εργατικής ή εργοδοτικής εισφοράς, αφού πρόκειται για δύο διαφορετικές πράξεις, [β] αν η οφειλή είναι μικρότερη, δεν υπάρχει αξιόποινη πράξη, και [γ] είναι επιεικέστερη από την προηγούμενη, αφού δεν αρκεί η μη καταβολή ή η παρακράτηση των άνω εισφορών, αλλά απαιτείται προσθέτως η οφειλή να υπερβαίνει το ποσό των 2.000 ευρώ, και επομένως, ενόψει της διάταξης του άρθρου 2 παρ. 1 του ΠΚ, εφαρμόζεται και στις πράξεις που τελέστηκαν πριν από την 17.6.2005, όταν άρχισε η ισχύ του άνω άρθρου, και [δ] όταν πρόκειται για οφειλές περισσότερες του ενός μηνός, λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των οφειλόμενων εισφορών, κατά το άρθρο 98 παρ. 2 του ΠΚ.

Στην προκείμενη περίπτωση, με την 12125/28.6.2005 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, ο αναιρεσείων Α. Κ. και η συγκατηγορουμένη του Κ. Ζ., καταδικάστηκαν για μη έγκαιρη καταβολή εργοδοτικών και εργατικών εισφορών στο ΙΚΑ, και συγκεκριμένα για το ότι στη Θεσσαλονίκη την 1.11.1998 έως 1.2.1999 ως εργοδότες - διαχειριστές της επιχείρησης "Ζ… και ΣΙΑ ΕΠΕ - ΕΠΙΠΛΑ ΠΑΣΗΣ ΦΥΣΕΩΣ, αν και απασχόλησαν στην ανωτέρω επιχείρησή τους κατά τη χρονική περίοδο Σεπτέμβριο του 1998 έως Δεκέμβριο του 1998, μισθωτούς με σχέση εξαρτημένης εργασίας που ήταν ασφαλισμένοι στο ΙΚΑ, δεν κατέβαλαν, όπως είχαν υποχρέωση, τις ασφαλιστικές εισφορές για τους άνω απασχολουμένους, οι οποίες ήταν απαιτητές από το τέλος του επόμενου μήνα, ανερχόμενες συνολικά, οι μεν εργοδοτικές, σε δραχμές 701.769 [2059,483 ευρώ], οι δε εργατικές και μη αποδοθείσες, σε δρχ. 350.884 [1029,740 ευρώ].

Σύμφωνα όμως με όσα προεκτέθηκαν, εφόσον κατά το χρόνο που δημοσιεύθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση [28.6.2005] ίσχυε ο επιεικέστερος νόμος 3346/2005, η δε πράξη της παρακράτησης [υπεξαίρεσης] των εργατικών εισφορών αφορούσε οφειλές 1029,740 ευρώ, δηλαδή ποσού που δεν υπερέβαινε συνολικά το από το άρθρο 33 του άνω νόμου προβλεπόμενο, και συνεπώς δεν υπήρχε αξιόποινη πράξη, το Δικαστήριο εσφαλμένα δεν εφάρμοσε τον άνω επιεικέστερο νόμο.

Πρέπει ως εκ τούτου καθ' όσον αφορά την πράξη της παρακράτησης [υπεξαίρεσης] των εργατικών εισφορών, που έπαυσε να είναι αξιόποινη για τις οφειλές μικρότερες των 2000 ευρώ, και κατέστη ανέγκλητη, να γίνει δεκτός ο από το άρθρο 510 παρ. 1 Ε του ΚΠΔ δεύτερος λόγος της αίτησης, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το μέρος της αυτό, τόσο ως προς τον αναιρεσείοντα, όσο και κατ' επέκταση (άρθρο 469 του ΚΠΔ), και ως προς την παραπάνω συγκατηγορούμενή του, Κ.

Ζ., που δεν άσκησε αναίρεση, και η οποία, καταδικάστηκε για την από κοινού με τον αναιρεσείοντα τέλεση του ίδιου εγκλήματος, και, σύμφωνα με το άρθρο 518 παρ. 1 ΚΠΔ, να κηρυχθούν αθώοι της πράξης αυτής. Περαιτέρω, η απόφαση πρέπει να αναιρεθεί και ως προς τις διατάξεις της 1] περί επιβολής της ποινής των σαράντα [40] ημερών στον καθένα για την πράξη αυτή και 2] συνολικής ποινής, αφού για τον καθορισμό αυτής συνυπολογίστηκαν, για τον κάθε κατηγορούμενο, και είκοσι [20] ημέρες από την τελευταία αυτή ποινή, και να απαλειφθεί από τη συνολική ποινή που τους επιβλήθηκε, η ποινή των είκοσι [20] ημερών.

Κατά το μέρος που ο ίδιος λόγος αφορά την πράξη της μη καταβολής των εργοδοτικών εισφορών, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, αφού το σύνολο των οφειλόμενων από τον αναιρεσείοντα [και τη συγκατηγορουμένη του] μηνιαίων οφειλών [2059,483 ευρώ], το οποίο λαμβάνεται υπόψη, και όχι το ποσό της οφειλής κάθε μηνός, όπως ο αναιρεσείων υποστηρίζει, υπερβαίνει το οριζόμενο με την άνω διάταξη του άρθρου 33 του ν. 3346/2005 ποσό των 2.000 ευρώ.

ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 99 παρ. Ι Π.Κ., αν κάποιος που δεν έχει καταδικαστεί αμετακλήτως για κακούργημα ή πλημμέλημα σε περιοριστική της ελευθερίας ποινή ανώτερη των έξι μηνών, με μια μόνη ή με περισσότερες αποφάσεις, που οι ποινές δεν υπερβαίνουν συνολικώς το ανωτέρω όριο, καταδικαστεί σε τέτοια ποινή που δεν υπερβαίνει τα δύο έτη, το δικαστήριο με την απόφασή του διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της ποινής για ορισμένο διάστημα, που δεν μπορεί να είναι κατώτερο από τρία και ανώτερο από πέντε έτη, εκτός αν κρίνει, με βάση ειδικά μνημονευόμενα στην αιτιολογία στοιχεία, ότι η εκτέλεση της ποινής κατά το άρθρο 82 ΠΚ είναι απολύτως αναγκαία για να αποτρέψει τον κατηγορούμενο από την τέλεση νέων αξιόποινων πράξεων.

Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το δικαστήριο υποχρεούται να ελέγχει και χωρίς αίτημα την συνδρομή των προϋποθέσεων αναστολής εκτελέσεως της ποινής και να αιτιολογήσει ειδικώς την τυχόν αρνητική κρίση του. Στην προκείμενη περίπτωση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο, αφού επέβαλε στον αναιρεσείοντα ποινή [συνολική] φυλάκισης εξήντα [60] ημερών, τη μετέτρεψε σε χρηματική, χωρίς να ερευνήσει την ύπαρξη των προϋποθέσεων της αναστολής της εκτέλεσής της, αν και η ποινή αυτή ήταν κατώτερη των δύο ετών.

Έτσι όμως υπέπεσε στην πλημμέλεια της αρνητικής υπέρβασης εξουσίας, κατά το βάσιμο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Η' ΚΠΔ τρίτο λόγο της αίτησης, Κατά συνέπεια πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, καθ' όσον αφορά τον αναιρεσείοντα μόνο, στο πρόσωπο του οποίου αρμόζει αποκλειστικά ο λόγος αυτός, και ως προς τη διάταξή της για τη μετατροπή της ποινής που επιβλήθηκε σ' αυτόν για την πράξη της μη καταβολής των εργοδοτικών εισφορών, και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το μέρος αυτό, στο ίδιο δικαστήριο, αφού η σύνθεσή του από άλλους δικαστές είναι δυνατή ( άρθρο 519 ΚΠΔ), να απορριφθεί δε κατά τα λοιπά η αίτηση αναίρεσης.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί εν μέρει την 12125/2005 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης ως προς τις διατάξεις της με τις οποίες: 1) Κήρυξε τον αναιρεσείοντα Α. Κ. και τη συγκατηγορουμένη του, Κ. Ζ., ενόχους για την παρακράτηση [υπεξαίρεση] των οφειλόμενων στο ΙΚΑ, για το χρονικό διάστημα Σεπτέμβριο του 1998 έως Δεκέμβριο του 1998, εργατικών εισφορών ποσού 350.884 δρχ. [1029,740 ευρώ]. 2) Επέβαλε σ' αυτούς ποινή φυλάκισης σαράντα [40] ημερών στον καθένα για την πράξη αυτή. Και 3) Επέβαλε σ' αυτούς συνολική ποινή, και δη κατά το μέρος που συνυπολογίστηκε για τον καθορισμό αυτής και ποινή φυλάκισης είκοσι [20] ημερών από την ανωτέρω ποινή των σαράντα [40] ημερών.

Κηρύσσει τον αναιρεσείοντα και την άνω συγκατηγορουμένη του αθώους της παραπάνω πράξης της παρακράτησης των οφειλόμενων εργατικών εισφορών στο ΙΚΑ, όπως η πράξη αυτή ειδικότερα περιγράφεται στην αναιρούμενη απόφαση.

Απαλείφει από τη συνολική ποινή των εξήντα ημερών που επιβλήθηκε με την ανωτέρω απόφαση στον αναιρεσείοντα και τη συγκατηγορουμένη του, ποινή είκοσι [20] ημερών.

Αναιρεί επίσης την ίδια απόφαση, ως προς τη διάταξή της για μετατροπή σε χρηματική της ποινής των σαράντα [40] ημερών που επιβλήθηκε στον αναιρεσείοντα, για την πράξη της μη καταβολής των εργοδοτικών εισφορών, της χρονικής περιόδου Σεπτέμβριο του 1998 έως Δεκέμβριο του 1998, ποσού 701.769 δρχ. [2059,483 ευρώ].

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το μέρος αυτό στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Και

Απορρίπτει κατά τα λοιπά την 67/17.10.05 αίτηση του Α. Κ. για αναίρεση της παραπάνω 12125/2005 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 8 Μαρτίου 2006.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 24 Απριλίου 2006.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ