Supreme Court dismisses appeal against second-instance decision due to procedural defects and inadmissible supplementary grounds.

Απόφαση 955 / 2017 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 955/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ’ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ευγενία Προγάκη, Ασπασία Μαγιάκου, Νικήτα Χριστόπουλο και Πέτρο Σαλίχο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την3η Μαϊου2017, με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Χ. Τ. του Β., ο οποίος δεν παραστάθηκε.

Στο σημείο αυτό η πληρεξούσια δικηγόρος Μαρία-Αγγελική Σκούρα επανέλαβε τη δήλωση που είχε κάνει στις 25-1-2017 περί εκουσίας επανάληψης της δίκης χωρίς βίαιη διακοπή λόγω θανάτου στις 29-8-2016 του αναιρεσείοντος και της συνεχίσεως της δίκης από τα παιδιά του Π. Τ. του Χ. και Δ. Τ. του Χ. που είναι ως προς το ένδικο ακίνητο οι μοναδικοί εξ αδιαθέτου κληρονόμοι του οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την ίδια.

Των αναιρεσίβλητων: 1...., νομίμως εκπροσωπουμένου, εδρεύοντος στην ... 2.Δ. Τ., κατοίκου ..., που δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 16-12-2003 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Λαμίας.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3/2007 του ιδίου Δικαστηρίου, 105/2009 του Εφετείου Λαμίας.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε ο αναιρεσείων με την από 27-1-2010 αίτησή του.

Εκδόθηκε η 1194/2011 απόφαση του Αρείου Πάγου που αναίρεσε την απόφαση και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση.

Μετά τη συζήτηση ενώπιον του Εφετείου Λαμίας εκδόθηκε η υπ αριθμ. 130/2013 απόφαση του ιδίου δικαστηρίου.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 7-1-2014 αίτησή τους και τους από 4-11-2016 πρόσθετους λόγους αυτής.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευγενία Προγάκη, ανέγνωσε την από 17-1-2017 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί η αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.

Η πληρεξούσια των αναιρεσειόντων ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής και να καταδικασθεί το αντίδικο μέρος στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή κατά την αρχικά ορισθείσα δικάσιμα της 25.1.2017 παραστάθηκε στο ακροατήριο η δικηγόρος Λαμίας Μαρία - Αγγελική Σκούρα και έχουσα των προς τούτο πληρεξουσιότητα δήλωσε για λογαριασμό των Π. και Δ. Τ. του Χ. ότι ο αρχικά αναιρεσείων και πατέρας τους Χ. Τ. του Β. απεβίωσε στις 29.8.2016 και ότι αυτοί συνεχίζουν εκουσίως και χωρίς τη μεσολάβηση βιαίας διακοπής τη δίκη, ως μοναδικοί εξ’ αδιαθέτου ως προς το επίδικο ακίνητο (βλ.

υπ’ αριθμ. .../4.11.2016 πληρεξούσιο της συμβ/φου Λαμίας Κ. Α. Τ. - Γ. και υπ’ αριθμ. Πρωτ. .../29.8.2016 απόσπασμα ληξιαρχικής πράξης θανάτου του Δήμου ...). Την δήλωση αυτή η εν λόγω πληρεξουσία δικηγόρος την επανέλαβε στο ακροατήριο της αναφερομένης στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, για την οποία αναβλήθηκε η συζήτηση μετά από αίτηση του πρώτου αναιρεσιβλήτου, ήτοι του Δήμου ....

Από τα προσκομιζόμενα όμως έγγραφα προκύπτει ότι τα προαναφερθέντα τέκνα του αποβιώσαντος αναιρεσείοντος που συντρέχουν και με άλλους κληρονόμους νομιμοποιούνται για τη συνέχιση της δίκης όχι ως εξ’ αδιαθέτου κληρονόμοι του στο ένδικο ακίνητο, πράγμα το οποίο άλλωστε θα μπορούσε να συμβεί μόνο για εκ διαθήκης κληρονόμους, αλλά ως ειδικοί διάδοχοί του, αφού το φερόμενο ως επίδικο ακίνητο δεν ανήκε στην κληρονομιαία περιουσία του πατέρα τους, αλλά τους είχε, μετά από κατάτμηση σε δύο οικόπεδα, μεταβιβαστεί από αυτόν με γονική παροχή και κατά ψιλή κυριότητα παρακρατηθείσας της επικαρπίας, η οποία εφόσον δεν είχε συμφωνηθεί να μεταβιβαστεί από τον επικαρπωτή σε τρίτον, εν ζωή ή αιτία θανάτου (ως κληροδοσία) - πράγμα το οποίο γίνεται δεκτό ότι για μια φορά επιτρέπεται (ΑΠ 1374/2014) - αποσβέστηκε με τον θάνατο του επικαρπωτή και αυτοδίκαια συνενώθηκε με την ψιλή κυριότητα (ΑΚ 1166, 1167) και συνακόλουθα ενόψει τούτων τα εν λόγω τέκνα νομιμοποιούνται για τη συνέχιση της δίκης ως ειδικοί διάδοχοι του αποβιώσαντος πατέρα τους (βλ.

υπ’ αριθμ. .../2.7.2008 νόμιμα μεταγραμμένα συμβόλαια γονικής παροχής της συμβ/φου Λαμίας Κ. Τ. - Γ.). Επειδή όπως προκύπτει από τις υπ’ αριθμ. .../16.11.2016 και .../16.11.2016 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Λαμίας Ι. Α. ακριβές αντίγραφο της αναιρέσεως μαζί με κλήση για συζήτηση για την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 25.1.2017, κατά την οποία νόμιμα αναβλήθηκε η συζήτηση μετά από αίτηση του παραστάντος πρώτου αναιρεσίβλητου (βλ.

πινάκιο της 25.1.2017) για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας αποφάσεως δικάσιμο, επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στους αναιρεσίβλητους. Νέα κλήτευση για τη μετ’ αναβολή σημερινή δικάσιμο δεν χρειαζόταν αφού η εγγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων (άρθρ. 226 παρ. 4 εδ.γ και 575 ΚΠολΔικ).

Εφόσον όμως οι αναιρεσίβλητοι δεν παραστάθηκαν κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από το οικείο πινάκιο και κατά τη σειρά εγγραφής της σ’ αυτό, ούτε κατέθεσαν δήλωση ότι δεν θα παραστούν, σύμφωνα με τα άρθρα 242 παρ. 2 και 573 παρ. 1 ΚΠολΔικ., πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση της υποθέσεως, παρά την απουσία αυτών (άρθρ. 576 παρ. 2 ΚΠολΔικ.).

Επειδή με την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και τους επ’ αυτής προσθέτους λόγους, προσβάλλεται η υπ’ αριθμ. 103/2013 απόφαση του Εφετείου Λαμίας, η οποία εκδόθηκε κατά την τακτική διαδικασία, αντιμωλία των διαδίκων, μετά από αναίρεση της προηγούμενης 105/2009 απόφασης του ίδιου δικαστηρίου, με την 1194/2011 απόφαση του Αρείου Πάγου.

Με την προσβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτή η έφεση των αναιρεσιβλήτων κατά της υπ’ αριθμ. 3/2007 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λαμίας και αφού αυτή εξαφανίστηκε, δικάστηκε εκ νέου και απορρίφθηκε η αγωγή του αναιρεσείοντος περί διαταράξεως της νομής του, άλλως περί προσβολής, με διατάραξη, της κυριότητάς του, επί εδαφικού τμήματος μεγαλυτέρου ακινήτου του, που χρησιμοποιείται από τους αναιρεσίβλητους, ως δρόμος.

Η αίτηση καθώς και οι επ’ αυτής πρόσθετοι λόγοι ασκήθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα, επιδοθέντων των τελευταίων εντός της οριζόμενης 30νθήμερης πριν από την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο προθεσμίας (άρθρ. 552, 553, 558, 564, 566 παρ. 1 και 569 παρ. 2 ΚΠολΔικ.) και συνακόλουθα πρέπει να ερευνηθούν περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και τη βασιμότητά τους (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔικ.) - βλ.

υπ’ αριθμ. ... και .../16.11.2016 έκθεση επιδόσεως του ίδιου αναφερομένου παραπάνω δικαστικού επιμελητή. -Επειδή από τη διάταξη του άρθρου 989 ΑΚ με την οποία ορίζεται ότι "ο νομέας που διαταράχθηκε παράνομα έχει δικαίωμα να αξιώσει την παύση της διατάραξης, καθώς και την παράλειψή της στο μέλλον", προκύπτει ότι για την παροχή της προβλεπόμενης από αυτήν προστασίας, απαιτείται νομή του ενάγοντος στο πράγμα κατά το χρόνο της διαταράξεως, η οποία έγινε παράνομα και χωρίς τη θέλησή του.

Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 976 εδ. α’ του ΑΚ, σε πράγμα που βρίσκεται στη νομή άλλου, η νομή αποκτάται με παράδοση που γίνεται με τη βούληση του νομέα. Από τη διάταξη αυτή, η οποία καθιερώνει παράγωγο τρόπο κτήσεως νομής με ειδική διαδοχή, η οποία συντελείται με απλή παράδοση της νομής, σύμφωνα με τη βούληση του μέχρι της μεταβιβάσεως νομέα, προκύπτει ότι προϋποθέσεις για τη κτήση της νομής με παράδοση είναι:

α) η ύπαρξη της ιδιότητας του νομέα κατά το χρόνο παράδοσης της νομής σ’ αυτόν που μεταβιβάζει τη νομή, β) η κτήση της φυσικής εξουσίας του πράγματος από τον αποκτώντα και γ) η μετάθεση της φυσικής εξουσίας από τον μέχρι τώρα νομέα στον αποκτώντα να γίνεται με τη θέληση και των δύο, δηλαδή και αυτού που μεταβιβάζει τη νομή.

Η κτήση της νομής ακινήτου και η άσκησή της επ’ αυτού, μπορεί να γίνει με οποιαδήποτε ενέργεια, που μαρτυρεί, κατά της αντιλήψεις που υπάρχουν στις συναλλαγές, φυσική και με διάνοια κυρίου εξουσίαση αυτού. Εξ’ ετέρου κατά το άρθρο 983 του ίδιου κώδικα, η νομή, ως δικαίωμα, μεταβιβάζεται, αυτοδικαίως, στους κληρονόμους του νομέως, είτε ήταν καλής, είτε κακής πίστεως ο κληρονομούμενος.

Περαιτέρω κατά το άρθρο 1033 ΑΚ, για τη μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου απαιτείται συμφωνία μεταξύ κυρίου και εκείνου που την αποκτά, ότι μετατίθεται σ’ αυτόν η κυριότητα, για κάποια νόμιμη αιτία. Η συμφωνία γίνεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο που υποβάλλεται σε μεταγραφή. Για τη μεταβίβαση με τον παράγωγο αυτό τρόπο της κυριότητας ακινήτου, αποτελεί προϋπόθεση το να ήταν κύριος εκείνος που συμφώνησε τη μεταβίβασή της.

Παράγωγο τρόπο μεταβιβάσεως της κυριότητος ακινήτου, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 1710, 1846, 1193, 1195, 1198 και 1199 ΑΚ, αποτελεί και η καθολική διαδοχή από διαθήκη ή εξ’ αδιαθέτου, εφόσον ο κληρονομούμενος ήταν κύριος του ακινήτου κατά το χρόνο του θανάτου του και ο κληρονόμος αποδέχθηκε την επαχθείσα σ’ αυτόν κληρονομιά, με συμβολαιογραφικό έγγραφο, το οποίο μεταγράφηκε νόμιμα στα οικεία βιβλία μεταγραφών, με την δε μεταγραφή η κυριότητα επί ακινήτου, όπως και κάθε άλλο εμπράγματο δικαίωμα πάνω σ’ αυτό, μεταβαίνουν αναδρομικώς στον κληρονόμο από το θάνατο του κληρονομουμένου.

Διατάραξη της νομής ή της κυριότητας αποτελεί κάθε έμπρακτη εναντίωση στο θετικό ή αποθετικό περιεχόμενο της νομής ή της κυριότητας, δηλαδή όταν ο εναγόμενος ενεργεί στο πράγμα πράξεις, το οποίες μόνο ο νομέας, κατά το άρθρο 974 ή ο κύριος κατά τα άρθρα 999 και 1000, δικαιούται να ενεργήσει, ή όταν εμποδίζει το νομέα ή τον κύριο να ενεργήσει στο δικό του πράγμα, η δε διατάραξη έχει ως συνέπεια τη μη ελεύθερη και ανενόχλητη χρησιμοποίηση, εκμετάλλευση και απόλαυση ορισμένων μόνο εξουσιών εκ της νομής ή της κυριότητας επί του πράγματος.

Κάθε πράξη που αποτελεί διατάραξη της νομής είναι συγχρόνως και διατάραξη της κυριότητας, δηλαδή αποτελεί επέμβαση στη νομή και κυριότητα και δικαιολογεί, αντίστοιχα, την έγερση της περί διαταράξεως της νομής ή της περί προσβολής της κυριότητας, αντίστοιχα, αγωγή των άρθρων 989 και 1108, με αίτημα την άρση της διαταράξεως ή της προσβολής ή την παράλειψή της στο μέλλον ή και τα δύο μαζί.

Εξάλλου ο ενάγων στις εν λόγω αγωγές έχει το βάρος να αποδείξει κατά τα άρθρα 974, 1108 ΑΚ 70 και 338 ΚΠολΔικ το δικαίωμα της νομής ή της κυριότητός του, αντίστοιχα, επί του πράγματος, ο δε εναγόμενος ανταποδεικτικά, αρνούμενος των περί νομής αγωγή, ότι έχει δικαίωμα νομής, ή να υποβάλλει στην περί κυριότητος αγωγή την ένσταση ιδίας κυριότητας, ακόμη δε και στις δύο περιπτώσεις την από το άρθρο 281 ΑΚ καταχρηστική άσκηση του καταχθέντος σε δίκη δικαιώματος.

Αν όμως απορριφθεί η αγωγή ως ουσιαστικά αβάσιμη, για το λόγο ότι δεν αποδείχθηκε η νομή ή κυριότητα του ενάγοντος, καθίσταται περιττή η έρευνα της ενστάσεως ιδίας κυριότητας του εναγομένου, αφού η απόρριψη της αγωγής που επεδίωξε ο εναγόμενος με την ένστασή του έγινε, γιατί ο ενάγων δεν απέδειξε τα πραγματικά περιστατικά που τη θεμελιώνουν, πολύ δε περισσότερο καθίσταται περιττή η έρευνα της από το άρθρο 281 ΑΚ ενστάσεως, η οποία προϋποθέτει την ύπαρξη δικαιώματος, ώστε τούτο να ασκηθεί καταχρηστικά και που με την απόρριψη όμως της αγωγής γίνεται δεκτό, ότι δεν υπάρχει.

Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔικ. λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, ο οποίος παραβιάζεται αν δεν εφαρμόσθηκε ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμόσθηκε ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου έννοια διαφορετική από την αληθινή, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ ΑΠ 10/2011).

Τέλος κατά τη διάταξη του αρ. 19 του ίδιου άρθρου η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδρύεται ο αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, όταν από τις παραδοχές της, που περιλαμβάνονται στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού και αποτελούν το αιτιολογικό της, δεν αναφέρονται καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγματικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο στήριξε την κρίση του για ζήτημα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να ελεγχθεί, αν στην συγκεκριμένη περίπτωση, συνέτρεχαν οι όροι του κανόνα που εφαρμόσθηκε ή δεν συνέτρεχαν εκείνου που δεν εφαρμόσθηκε.

Το κατά νόμον αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης, προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα, ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες (Ολ ΑΠ 9/2016). Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως (άρθρ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔικ), το Εφετείο, μετά από συνεκτίμηση των νομίμως σ’ αυτό επικληθέντων και προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε κατ’ ανέλεγκτη κρίση τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά ως προς την ένδικη περί διαταράξεως της νομής ή περί προσβολής της κυριότητος αγωγής του ενάγοντος, επί χρησιμοποιουμένης από τους εναγομένους, ως δρόμο, εδαφικής λωρίδας, που αποτελεί αντικείμενο της αναίρεσης και την κατά της αγωγής αυτής επαναφερθείσα με λόγο εφέσεως από τον εκκαλούντα - πρώτο αναιρεσίβλητο ένστασης περί καταχρηστικής ασκήσεως του καταχθέντος σε δίκη δικαιώματος του ενάγοντος.

"Ο ενάγων είναι νομέας ενός οικοπέδου στη θέση "..." εντός του εγκεκριμένου ρυμοτομικού σχεδίου της πόλεως της Παραλίας ... και ήδη του υπεισελθόντος στη θέση αυτού ... (πρώτου εναγομένου). Το όλο οικόπεδο, περιήλθε, κατά νομή, στον ενάγοντα, από δύο διαφορετικές κτήσεις: 1) Του μεν μεγαλύτερου μέρους του οικοπέδου αυτού (του ανατολικού), περιήλθε με κληρονομική διαδοχή (με παράγωγο, δηλαδή τρόπο) από τον πατέρα του Β.

Τ., ο οποίος με την υπ’ αριθμ. .../1963 δημόσια διαθήκη του συμβολαιογράφου Αταλάντης Θ. Σ. κατέλειπε το άνω ανατολικό τμήμα στον ενάγοντα. Ο τελευταίος, διαδεχόμενος τον πατέρα του στη νομή του τμήματος αυτού ως κληρονόμος, αποδέχθηκε την κληρονομιά με την υπ’ αριθμ. .../2004 δήλωση του ενώπιον του συμβολαιογράφου Λαμίας Κ.

Τ. - Γ., που νόμιμα μεταγράφηκε στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Αταλάντης (στον τόμο ...). Ο ίδιος (ο ενάγων) αποδεχόμενος, με την υπ’ αριθμ. .../1999 δήλωση του συμβολαιογράφου Κ. Μ., που νόμιμα μεταγράφηκε (στον τόμο ...), την κληρονομιά του πατέρα του και ως προς άλλα ακίνητα (και ενός αγρού 5 στρεμμάτων), αποδέχθηκε την κληρονομιά και κατά το άνω ακίνητο.

Αυτό δε το ακίνητο, στην άνω, νόμιμη δημοσιευμένη διαθήκη, περιγράφεται, χωρίς να προσδιορίζεται ειδικότερα κατά ακριβή όρια και έκταση, ως ανατολικό τμήμα (το πρώτο μέρος του) ενός μεγαλύτερου αγρού (όπως χαρακτηρίζεται), εκτάσεως επτά (7) στρεμμάτων. Στην άνω, όμως, υπ’ αριθμ. .../2003 δήλωση αποδοχής, προσδιορίζεται επακριβώς κατά θέση, έκταση και όρια και ειδικότερα αυτό, όπως περιγράφεται στο προσαρτώμενο από Μάρτιο 2001 τοπογραφικό διάγραμμα του μηχανικού Δ.

Τ., έχει έκταση 1.006,90 τ/μ. (ή 1007,19 τ.μ. κατά την άνω προηγούμενη υπ’ αριθμ. .../1999 δήλωση αποδοχής) και συνορεύει βόρεια με δημοτικό δρόμο, νότια με ιδιοκτησία Ι. Τ. (αδελφού του ενάγοντος), ανατολικά, σε συνολικό μήκος 37 μέτρων, με ιδιοκτησίες Γ. και εν μέρει του δεύτερου εναγομένου Δ. Τ. και δυτικά με ιδιοκτησία του ίδιου του ενάγοντος, και 2) του δε μικρότερου μέρους, δυτικά του προηγούμενου, περιήλθε (κατά τη νομή) στον ενάγοντα, λόγω πωλήσεως, από την Π.

συζ. Κ. Κ., δυνάμει του υπ’ αριθμ. .../1997 πωλητηρίου συμβολαίου του άνω συμβολαιογράφου Αταλάντης Κ. Μ., που νόμιμα μεταγράφηκε στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Αταλάντης (στον τόμο ...). Κατά το άνω συμβόλαιο, το οικόπεδο αυτό έχει εμβαδόν 193,52 τ.μ. και συνορεύει βόρεια με κοινοτικό δρόμο, νότια με ιδιοκτησία Ι.

Τ., ανατολικά, σε πλευρά 33 μ., με ιδιοκτησία του ενάγοντος και δυτικά με κοινοτικό δρόμο, σύμφωνα με το προσαρτώμενο, από Φεβρουάριο 1997, σχεδιάγραμμα του μηχανικού Λ. Κ. Από τα δύο παραπάνω τμήματα (του όλου άνω ακινήτου), το μεν πρώτο (από την κληρονομική διαδοχή) περιήλθε στον πατέρα του ενάγοντος (άμεσο δικαιοπάροχο του), ως μέρος, κατά τα παραπάνω, μεγαλύτερου αγρού εκτάσεως έξι (κατά την αγωγή) στρεμμάτων, από αγορά από τον Α.

Τ., δυνάμει του υπ’ αριθμ. ...1936 πωλητηρίου συμβολαίου του τότε συμβολαιογράφου Λαμίας Κ. Α., που νόμιμα μεταγράφηκε (στον τόμο ...), το δε δεύτερο (και μικρότερο) τμήμα (από την αγορά, κατά τα άνω), περιήλθε στην άνω πωλήτρια Π. συζ. Κ. Κ., λόγω προικός (όπως ίσχυε τότε) από τον πατέρα της Γ. Τ., δυνάμει του υπ’ αριθμ. .../1981 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Αταλάντης Κ.

Γ., που νόμιμα μεταγράφηκε (στον τόμο ...), σ’ αυτόν δε (το Γ. Τ.), από κληρονομιά του άνω πατέρα του (και πατέρα του ενάγοντος) Β. Τ., δυνάμει της παραπάνω διαθήκης, που νόμιμα αποδέχθηκε (μεταγράφοντας νόμιμα τη δήλωση αποδοχής), καθόσον και το άνω δεύτερο ακίνητο (εμβαδού 193,52 τ.μ.) αποτελεί μέρος του άνω μεγαλύτερου των έξι (6) στρεμμάτων.

Η επίδικη εδαφική λωρίδα βρίσκεται στο ανατολικό μέρος του παραπάνω όλου οικοπέδου του ενάγοντος και ορίζεται ως ακολούθως: ανατολικά, επί πλευράς 37 μέτρων, με τα οικόπεδα του Κ. Γ. και (εν μέρει) του δεύτερου εναγομένου Δ. Τ., δυτικά, επί πλευράς 33,20 μέτρων, με το παραπάνω οικόπεδο του ενάγοντος, βόρεια, επί πλευράς 3,60 μέτρων, με δημοτική οδό και νότια επί πλευράς 3,60 μέτρων με τη φυσική συνέχεια της λωρίδας αυτής, διαμορφωμένης ως οδού, που εκτείνεται μεταξύ των ακινήτων της Π.

Τ. (κληρονόμου Ι. Τ.) και κληρονόμων Γ.. Ο ενάγων υποστηρίζει ότι η προαναφερόμενη εδαφική λωρίδα (επίδικη) περιλαμβάνεται στα όρια του οικοπέδου του, το οποίο κατ’ αυτόν, σύμφωνα με τους άνω τίτλους κτήσεως της νομής και συνυπολογίζοντας και την επίδικη λωρίδα, έχει συνολική έκταση 1.200,42 τ.μ. (= 1.006,90 τ.μ. + 193,52 τ.μ.).

Ειδικότερα υποστηρίζει ότι αποτελεί τμήμα (το ανατολικό) του ως άνω πρώτου οικοπέδου που περιήλθε σ’ αυτόν, κατά νομή, από τον πατέρα του (με την ως άνω διαθήκη). Ισχυρίζεται, μάλιστα, επιπλέον, ότι ο πατέρας του (δικαιοπάροχος του) ασκούσε συνεχώς, από το έτος 1936 (οπότε και αγορά) μέχρι και τον θάνατο του (το έτος 1963) πράξεις νομής (με οριοθέτηση, καλλιέργεια κλπ.), με διάνοια μάλιστα κυρίου, σε όλο το άνω μεγαλύτερο αγρό, εκτάσεως έξι (6) στρεμμάτων, μέρος του οποίου είναι και τα δύο παραπάνω ακίνητα, που περιήλθαν σ’ αυτόν (ενάγοντα) κατά τα άνω (με διαφορετικές κτήσεις).

Στη συνέχεια (μετά το έτος 1963), ισχυρίζεται (ο ενάγων), ασκούσαν τις ίδιες πράξεις νομής, με διάνοια κυρίων, ο ίδιος μεν στο πρώτο τμήμα (που περιήλθε σ’ αυτόν από κληρονομιά), όπου και το επίδικο, ο αδελφός του δε Γ. Τ. (μέχρι το έτος 1981), η Π. συζ. Κ. Κ. (μέχρι το έτος 1997) και ο ίδιος (μετά το 1997), στο άνω δεύτερο τμήμα, ενώ, κατά τους ισχυρισμούς του, ασκούσε τις πράξεις αυτές σε όλο το άνω ενιαίο ακίνητο (και στο επίδικο) μέχρι και το έτος 2003, οπότε ο δεύτερος εναγόμενος, ανεγείροντας οικοδομή με όμορο (ανατολικά) οικόπεδο του, διατάραξε τη νομή του στην επίδικη, ως άνω, εδαφική λωρίδα, ζητώντας από τον πρώτο εναγόμενο Δήμο να αναγνωριστεί ότι αυτή (η επίδικη έκταση) αποτελεί δρόμο που υπήρχε πριν το έτος 1923 και περιλαμβάνεται στο σχέδιο της πόλεως ..., γεγονός το οποίο και έπραξε ο Δήμος, αναγνωρίζοντας ως δημοτικό οδό την έκταση αυτή, με τις υπ’ αριθμ. 190 και 208/2003 αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου.

Οι εναγόμενοι, όμως, ουδέποτε αμφισβήτησαν τη νομή ή κυριότητα του ενάγοντος επί του υπολοίπου, πλην της άνω εδαφικής λωρίδας, ακινήτου. Επομένως, το αίτημα της αγωγής να αναγνωριστεί ο ενάγων νομέας ή άλλως κύριος (και) αυτού πρέπει να απορριφθεί ελλείψει εννόμου συμφέροντος (αρθρ. 70 του ΚΠολΔ). Ωστόσο, και οι δύο αρνούνται ότι ο ενάγων ή οι άνω δικαιοπάροχοι του υπήρξαν ποτέ νομείς της επίδικης εδαφικής λωρίδας, υποστηρίζοντας ότι έχουν εγκαταλείψει τη νομή της πριν από 70 έτη, αφήνοντας τη λωρίδα αυτή και τη φυσική συνέχειά της που εκτείνεται νοτιότερα μεταξύ των ακινήτων της Π.

Τ. (κληρονόμου του Ι. Τ.) και των κληρονόμων Γ. συνολικού μήκους 70 μέτρων και πλάτους 3,60 μέτρων στην κοινή χρήση όχι μόνο των όμορων ιδιοκτητών, αλλά όλων των δημοτών της περιοχής. Επί πλέον ο πρώτος εναγόμενος Δήμος πρόβαλε στον πρώτο βαθμό και τον αυτοτελή ισχυρισμό, τον οποίο επαναφέρει με το εφετήριό του, ότι το επίδικο κατέστη κοινόχρηστη δημοτική οδός κατά το άρθρο 28 εδ.

α’ και β’ του ν. 1337/1983, διότι πρόκειται για από 70ετίας σχηματισμένη ιδιωτική οδό εντός του εγκεκριμένου σχεδίου της πόλεως .... Όμως τα εκτιθέμενα, από τον εναγόμενο Δήμο, πραγματικά περιστατικά δεν μπορούν να καταστήσουν την επίδικη εδαφική λωρίδα κοινόχρηστη δημοτική οδό, γιατί σύμφωνα με το άνω άρθρο 28 του ν. 1337/1983, για να αποκτήσει ένα ιδιωτικό ακίνητο την ιδιότητα του κοινόχρηστου χωρίς την καταβολή αποζημιώσεως, απαιτείται:

α) να προβλέπεται από το εγκεκριμένο σχέδιο πόλεως ως κοινόχρηστος χώρος και β) η κοινοχρησία να είναι αποτέλεσμα της βούλησης του ιδιοκτήτη (ρητής ή συναγόμενης εμμέσως από τις ενέργειές του) ή να προκύπτει από πραγματική κατάσταση που διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο, κατ’ ανοχή του ιδιοκτήτη. Οι δύο αυτές προϋποθέσεις είναι αναγκαίες για την απόκτηση της ιδιότητας του κοινόχρηστου, όπως κρίθηκε, δεσμευτικά, κατά τα άνω, με την παραπάνω υπ’ αριθμ. 1194/2011 απόφαση του Αρείου Πάγου.

Και ο εναγόμενος Δήμος δεν εκθέτει ότι η επίδικη έκταση, από το αρχικό ή το κατά τροποποίηση (νόμιμα) εγκεκριμένο σχέδιο πόλεως, προβλέπεται ως κοινόχρηστος χώρος (δρόμος). Ωστόσο, σε σχέση με τον ισχυρισμό των εναγομένων ότι ο ενάγων ουδέποτε υπήρξε νομέας της επίδικης έκτασης, που αποτελεί άρνηση, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα:

Η επίδικη έκταση, σύμφωνα και με τα παραπάνω, βρίσκεται (εντός) του ρυμοτομικού σχεδίου πόλεως ... Φθιώτιδας (βλ. την υπ’ .../2007 βεβαίωση της Πολεοδομίας Αταλάντης και το συνημμένο σ’ αυτή τοπογραφικό διάγραμμα του μηχανικού Ν. Μ.). Αποτελεί τμήμα ενός ιδιωτικού δρόμου σχηματισμένου πλέον των 70 ετών (πριν το έτος 1940) που έχει συνολικό μήκος 70 μέτρων και πλάτους 3,60 μέτρων.

Δεν πρόκειται για οδό προβλεπόμενη από το εγκεκριμένο σχέδιο πόλεως, αλλά για οδό που σχηματίσθηκε με πρωτοβουλία των κυρίων των εκατέρωθεν αυτής οικοπέδων. Γι’ αυτό όλα τα οικόπεδα που έχουν πρόσοψη στο δρομίσκο αυτό έχουν περίφραξη και οι κύριοι αυτών τον χρησιμοποιούν για την επικοινωνία τους με παρακείμενη δημοτική οδό του σχεδίου πόλεως, στην οποία έχει (βορείως) διέξοδο.

Έτσι το οικόπεδο της Κ. Κ. χωρίζεται από το δρομίσκο με μανδρότοιχο με σιδερένια κάγκελα. Το οικόπεδο του δεύτερου εναγομένου χωρίζεται με σιδηροπασσάλους και πλέγμα και έχει πόρτα εξόδου στο δρομίσκο. Το οικόπεδο της Μ. Π. χωρίζεται με ξυλοπασσάλους και σίτα και έχει πόρτα εξόδου στο δρομίσκο. Το οικόπεδο της Π.

Τ. (συγγενούς του ενάγοντος), το οποίο, μάλιστα, είναι δίπλα ακριβώς από το οικόπεδο του ενάγοντος (νότια αυτού) χωρίζεται με τσιμεντένιο σενάζ, σίτα, σιδηροπασσάλους και έχει πόρτα εξόδου στο δρομίσκο. Αλλά και το οικόπεδο του ενάγοντος διακρίνεται από το δρομίσκο γιατί διαχωρίζεται αυτού με σιδηροπασσάλους.

Ο ιδιωτικός αυτός δρόμος, ολόκληρο το άνω μακρύ διάστημα χρησιμοποιείται ακώλυτα όχι μόνο από τους εκάστοτε κυρίους των εκατέρωθεν αυτού οικοπέδων, αλλά από όλους ανεξαιρέτως τους δημότες. Τη συντήρηση του έχει αναλάβει (και έκανε) ο πρώτος εναγόμενος Δήμος και ήδη από το έτος 1958 υπάρχει σ’ αυτόν εγκατεστημένος δημοτικός φωτισμός με τρείς κολόνες της ΔΕΗ.

Ο δρόμος αυτός, κατά το επίδικο τμήμα του (που εδώ ενδιαφέρει), δημιουργήθηκε περί το έτος 1936. Τότε ο άνω απώτατος δικαιοπάροχος του ενάγοντος Α. Τ., πριν τη μεταβίβαση (στο Β. Τ., πατέρα του ενάγοντος), κατά τα άνω με το υπ’ αριθμ. ...1936 πωλητήριο συμβόλαιο, τη νομή και κυριότητα του αναφερόμενου σ’ αυτό μεγαλύτερου ακινήτου (αγροτεμαχίου, τότε), εμβαδού έξι (6) στρεμμάτων, εκδήλωσε τη σαφή πρόθεσή του να μην κατέχει στο εξής ως δικό του πράγμα το άνω επίδικο τμήμα και άφησε στην κοινή χρήση αυτό ώστε, χρησιμοποιούμενο ως δρόμος, να εξυπηρετούνται τα εσωτερικά οικόπεδα που δεν είχαν πρόσβαση σε κοινοτική οδό και να διέρχονται από εκεί όλοι οι δημότες.

Με την απόφαση του αυτή απώλεσε, λόγω και της έλλειψης πλέον του πνευματικού στοιχείου (animus), τη νομή στο επίδικο (άρθρ. 981 ΑΚ, βλ. ΑΠ 108/2011 ΝΟΜΟΣ, Κ. Παπαδόπουλος, Αγωγ. Εμπρ Δικ, εκδ. 1989, σελ. 45 -46). Την ίδια πρόθεση, ως άνω, εκδήλωσε και ο πατέρας του ενάγοντος, το έτος 1936. Η απόφαση του αυτή και η παύση της φυσικής εξουσιάσεως ήταν έκτοτε διαρκής και φανερή μέχρι το θάνατο του (1963), καθόσον πράγματι συνεχώς το επίδικο εχρησιμοποιείτο, όπως αναφέρθηκε, ως δρόμος από όλους τους δημότες και όχι μόνον απ’ αυτόν ή, κατ’ ανοχή, από τους όμορους ιδιοκτήτες.

Αλλά και μετά το θάνατο αυτού και συνεχώς μέχρι και το έτος 2003 εχρησιμοποιείτο, κατά τα άνω, ως δρόμος από όλους του δημότες. Κατά το διάστημα αυτό ο ενάγων (ή κατά το άνω μέρος οι δικαιοπάροχοι του Π. συζ. Κ. Κ. και πριν ο αδελφός του Γ. Τ.) δεν εκδήλωσε διαφορετική πρόθεση, ο άνω (ως δρόμος) προορισμός της επίδικης λωρίδας ουδέποτε άλλαξε, ενώ και ο ίδιος (όπως και οι άλλοι όμοροι) διαχώρισε το οικόπεδο του απ’ αυτόν με σιδηροπασσάλους.

Για την άνω χρήση του επιδίκου από όλους τους δημότες, ως δρόμου, καταθέτουν με άμεση, για μεγάλο χρονικό διάστημα, γνώση ή με γνώση από τους γονείς τους ή άλλους (για το πρώτο χρονικό διάστημα, μετά, δηλαδή, το έτος 1936), οι μάρτυρες Φ. Δ. (βλ. τα πρακτικά του Πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου), ο οποίος έχει άμεση γνώση από το έτος 1960 και οι:

α) Α. Τ., ο οποίος είναι υπάλληλος του πολεοδομικού γραφείου Αταλάντης και στηρίζεται (για τα άνω πρώτα έτη, περί το έτος 1940) στις μαρτυρίες της μητέρας και γιαγιάς του, β) Π. Π. (γεννήθηκε το έτος 1936 και είναι πρώην γραμματέας της Κοινότητας ...), γ) Δ. Γ. (γεννήθηκε το έτος 1931) και δ) Μ. Π., η οποία γεννήθηκε το έτος 1943 (βλ.

τις ένορκες βεβαιώσεις των ως άνω). Οι καταθέσεις αυτών δεν αναιρούνται από τις αντίθετες καταθέσεις των μαρτύρων του ενάγοντος, καθόσον ιδιαίτερα ενισχύονται από την με ημεροχρονολογία Φεβρουάριο 2007 τεχνική έκθεση φωτοερμηνείας του αγρονόμου τοπογράφου, κατά την οποία ο άνω δρόμος αποτυπώνεται στις αεροφωτογραφίες των ετών 1945, 1960 και 1972.

Επί πλέον, η ύπαρξη του επιδίκου ως δρόμου καταδεικνύεται και από το εξής: Η άνω Π. Τ., θυγατέρα του Ι. Τ. (αδελφού του ενάγοντος) είναι κυρία του όμορου, όπως αναφέρθηκε, οικοπέδου, συνεχόμενου με εκείνο του ενάγοντος έχοντας με αυτόν τον ίδιο δικαιοπάροχο, δηλαδή το Β. Τ. (πατέρα του ενάγοντος και παππού αυτής).

Τα οικόπεδα και των δύο έχουν προέλευση το ίδιο (μεγαλύτερης αρχικά έκτασης) ακίνητο που βρίσκεται δυτικά του παραπάνω ιδιωτικού δρόμου. Το άνω όμορο οικόπεδο κατέλειπε σ’ αυτή ο παππούς της Β. Τ., με την αναφερόμενη παραπάνω υπ’ αριθμ. .../1963 δημόσια διαθήκη. Όταν δε αυτή, το έτος 1999, αποδέχθηκε την άνω κληρονομιά με την υπ’ αριθμ. .../1999 πράξη του συμβολαιογράφου Αταλάντης Κ.

Γ., περιγράφοντας το άνω κληρονομιαίο ακίνητο της, προσδιορίζει ότι αυτό ανατολικά συνορεύει με "κοινή εμβασιά", δηλαδή με τον από ετών σχηματισμένο ιδιωτικό δρόμο (βλ. και το προσαρτώμενο στην άνω πράξη τοπογραφικό διάγραμμα του μηχανικού Λ. Κ.). Με τα ως άνω, η επίδικη εδαφική έκταση δεν απέκτησε μεν την ιδιότητα της κοινόχρηστης οδού κατ’ άρθρ. 28 του ν. 1337/1983, όπως, κατά τα άνω, αόριστα επικαλείται ο πρώτος εναγόμενος Δήμος, καθόσον αυτό (το επίδικο) δεν προβλέπεται, όπως απαιτείται κατά το άνω άρθρο, από το εγκεκριμένο σχέδιο πόλης ως κοινόχρηστος χώρος (δημοτική οδός).

Τέτοια πρόβλεψη δεν υπάρχει σε μεταγενέστερο τροποποιηθέν σχέδιο πόλης. Ωστόσο, με τα παραπάνω, αποδείχθηκε ότι ο άνω δικαιοπάροχος του ενάγοντος, από το έτος 1936, απώλεσε τη νομή επί του επιδίκου ακινήτου, αυτός δε κατά το χρόνο του θανάτου του (1963) δεν ήταν νομέας του επιδίκου, ενώ αυτό ουδέποτε περιήλθε στη νομή" του ενάγοντος και ,δεν υπήρξε νομέας μέχρι την άσκηση της ένδικης αγωγής, κατά το βάσιμο περί τούτου αρνητικό (ΑΠ 275/2010 Αρμ. 2011 - 1412, Κ.

Παπαδόπουλος, Ο.Π. σελ. 136) ισχυρισμό των εναγομένων. Επομένως, ο ενάγων, αφού ουδέποτε υπήρξε νομέας του επιδίκου τμήματος του ανωτέρω δρόμου και μάλιστα τόσο κατά το χρόνο της φερόμενης προσβολής της νομής του με διατάραξη (Φθινόπωρο του έτους 2003) όσο και κατά το χρόνο άσκησης της ένδικης αγωγής (Ιανουάριο του έτους 2004), δεν διατηρεί αξιώσεις προστασίας της νομής και η αγωγή είναι απορριπτέα ως ουσιαστικά αβάσιμη (πρβλ.

ΑΠ 275/2010, Ο.Π.). Ακόμη, ο ενάγων δεν ήταν κύριος του επιδίκου τμήματος, αφού ο ίδιος ουδέποτε άσκησε, όπως αναφέρθηκε, πράξει νομής επ’ αυτού, με διάνοια μάλιστα κυρίου και ο δικαιοπάροχος πατέρας του (άμεσος ή κατά ένα μέρος, απώτερος), δεν ήταν κύριος αυτού κατά το χρόνο του θανάτου του (1963), καθόσον και αυτός όσο ζούσε δεν άσκησε, κατά τα άνω, πράξεις νομής και το επίδικο, όταν με το υπ’ αριθμ. ...1936 πωλητήριο συμβόλαιο απέκτησε, λόγω πωλήσεως, από τον Α.

Τ., την κυριότητα του μεγαλύτερου ακινήτου των έξι στρεμμάτων, δεν περιλαμβανόταν (το επίδικο) στο άνω συμβόλαιο γιατί ήδη αυτός (πριν τη μεταβίβαση) είχε εκδηλώσει την πρόθεσή του να μη κατέχει ως δικό του το επίδικο, έπαυσε τη φυσική εξουσία επ’ αυτού και το είχε αφήσει στην κοινή χρήση (ως δρόμος) των τότε δημοτών του πρώτου εναγομένου Δήμου.

Σε κάθε περίπτωση, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 369, 966 - 968, 972, 1033, 1192 εδ. α’ του ΑΚ προκύπτει μεν ότι ο κύριος ακινήτου, ο οποίος προόρισε αυτό να καταστεί κοινόχρηστο ή αναγνώρισε την ιδιότητα του ως κοινόχρηστου, χωρίς όμως να προβεί στην περί τούτου δήλωση με συμ/κό έγγραφο, το οποίο να μεταγραφεί νομίμως, δεν θεωρείται ότι έχει απολέσει την κυριότητα επ’ αυτού και συνεπώς, κατ’ αρχήν δικαιούται σε άσκηση κάθε εξουσίας που απορρέει από το δικαίωμα αυτό.

Μακροχρόνια, όμως, κοινή χρήση του ακινήτου με την ανοχή, ή πολύ περισσότερο, κατ’ επιθυμία του κυρίου, μπορεί να αντιταχθεί κατ’ αυτού, δυνάμει του άρθρου 281 του ΑΚ, με την exception doli generalis και να επιτευχθεί έτσι εμμέσως ο χαρακτηρισμός του ακινήτου ως κοινοχρήστου, με συνέπεια την απόρριψη της αγωγής του ιδιοκτήτη, με την οποία αυτός επιδιώκει την άσκησή του από την κυριότητα του απορρέοντος δικαιώματος.

Αυτό ειδικότερα μπορεί να συμβεί και σε περίπτωση που ο χώρος έχει αφεθεί για να χρησιμεύσει ως κοινόχρηστος οδός, χωρίς να τηρηθεί η προβλεπόμενη διαδικασία ανακηρύξεώς της (βλ. ΑΠ 544/2002 ΕλΔ/νη 43 - 1692, ΑΠ 190/1993 ΕλΔ/νη 1995 - 1107, ΑΠ 171/1998 ΕλΔ/νη 1998 - 1325, ΕφΚερκ. 117/2006 ΑρχΝ 2006 -610, ΕφΠατρ. 579/2005 ΑρχΝομ 2006 - 182, Εφίω. 303/2004 ΕλΔ/νη 2005 - 913).

Στη προκειμένη περίπτωση, με όσα αναφέρθηκαν, αποδείχθηκε ότι από το έτος 1936 τουλάχιστον ο απώτατος δικαιοπάροχος του ενάγοντος Α. Τ. άφησε στην κοινή χρήση το άνω επίδικο τμήμα του μεγαλύτερου αγροτεμαχίου του για να εξυπηρετούνται στη διέλευσή τους οι ιδιοκτήτες των εκεί ακινήτων κι οι εν γένει δημότες του πρώτο εναγομένου Δήμου.

Την ίδια πρόθεση, για την ως άνω κοινή χρήση (ως δρόμου) του επιδίκου, εκδήλωσαν στη συνεχεία και ο πατέρας του ενάγοντος Β. Τ. (κατά το διάστημα 1936 - 1963), αλλά και ο ίδιος ο ενάγων και ο αδελφός του Ι. Τ. (από το 1963) μέχρι και το έτος 2003. Καθ’ όλο το άνω μακρύ διάστημα η άνω χρήση και ο προορισμός της επίδικης εδαφικής λωρίδας ουδέποτε, κατά τα άνω, άλλαξε.

Κανένας από τους προαναφερόμενους νομείς ή και κυρίους του επιδίκου δεν μετέβαλε βούληση και αυτό χρησιμοποιείτο συνεχώς, ως δρόμος, από όλους τους δημότες. Με τα ως άνω η επίδικη εδαφική λωρίδα είχε προσλάβει ουσιαστικά την ιδιότητα του κοινόχρηστου, δρόμου κατ’ άρθρ. 281 ΑΚ (πρβλ. ΕφΙω. 303/2004 Ο.Π.). Η άνω προηγηθείσα συμπεριφορά του ενάγοντος και των δικαιοπαρόχων του με την οικειοθελή παραχώρηση τμήματος (του επιδίκου) της ιδιοκτησίας τους για τη δημιουργία κοινόχρηστης οδού, με την πραγματική κατάσταση που διαμορφώθηκε και διατηρήθηκε επί χρονικό διάστημα εβδομήντα (70) ετών περίπου (μέχρι την άσκηση της ένδικης αγωγής), κατά το οποίο αναγνώριζαν την ύπαρξη της οδού και ανέχονταν, έστω τη χρησιμοποίησή της από όλους εκείνους που διέρχονται από εκεί (από τους δημότες της άνω πόλεως) και με τον ηλεκτροφωτισμό της από το Δήμο, δημιουργήθηκε ευλόγως στον τελευταίο (εναγόμενος Δήμο) και τους δημότες, ότι το δικαίωμα νομής ή και κυριότητας του ενάγοντος επί της εδαφικής λωρίδας (επίδικης) που καταλαμβάνει ο δρόμος και το οποίο (δικαίωμα) δεν αποσβέστηκε, δεν θα ασκηθεί.

Έτσι, η μεταγενέστερη άσκηση αυτού με την κρινόμενη αγωγή, δεν δικαιολογείται κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του μέσου κοινωνικού ανθρώπου, αντιστρατεύεται προφανώς τα διαγραφόμενα από την καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και τον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό όρια, συνεπάγεται δυσμενείς για τον υπόχρεο (τον εναγόμενο Δήμο) συνέπειες (Ολ ΑΠ 5/2011, Ολ ΑΠ 8/2001, ΑΠ 298/2012 ΝΟΜΟΣ), ο οποίος (Δήμος) υποβλήθηκε σε δαπάνες ηλεκτροφωτισμού του επιδίκου, ενώ και οι δημότες του υποβλήθηκαν σε δαπάνες περίφραξης.

Συνεπώς, η με την ένδικη αγωγή άσκηση του άνω δικαιώματος παρίσταται καταχρηστική (πρβλ. ΕφΚερκ. 117/2006, ο.π.), και η αγωγή είναι απορριπτέα και γι’ αυτό το λόγο, κατά τον ουσιαστικά βάσιμο περί τούτου ισχυρισμό (ένσταση) του εναγομένου (πρώτου) Δήμου. Ο τελευταίος (εναγόμενος Δήμος), παραδεκτά προέβαλε πρωτόδικα, με καταχώρηση στα πρακτικά και εκτενή αναφορά στις εμπρόθεσμες κατατεθείσες προτάσεις τους (άρθρ. 238 του ΚΠολΔ) την άνω ένσταση, ισχυριζόμενος ότι ο ενάγων ασκεί καταχρηστικά το ένδικο δικαίωμά του, γιατί η επίδικη εδαφική λωρίδα είχε παραχωρηθεί σε κοινή χρήση ήδη από το έτος 1936 από το δικαιοπάροχο του ενάγοντος Α.

Τ., ότι με τη θέληση και του ενάγοντος ή και του άμεσου δικαιοπάροχου πατέρα του Β. Τ., η άνω χρήση και ο προορισμός του επιδίκου, ως κοινοχρήστου δρόμου, ουδέποτε άλλαξε μέχρι και το έτος 2003, ότι κατά το μακρύ ως άνω διάστημα υποβλήθηκε (ο Δήμος) σε δαπάνες ηλεκτροφωτισμού του δρόμου, όπως και οι δημότες του υποβλήθηκαν σε δαπάνες, ότι έτσι δημιουργήθηκε μία πραγματική κατάσταση, η οποία δημιούργησε την εύλογη πεποίθηση στους δημότες του και στον ίδιο ότι ο ενάγων δεν θα ασκήσει το ένδικο δικαίωμά του, αυτή δε η άσκηση ανατρέπει τώρα, δυσμενώς, γι’ αυτό, την άνω κατάσταση.

Τα επικαλούμενα, ως άνω, πραγματικά περιστατικά, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, είναι ικανά να θεμελιώσουν την άνω ένσταση του άρθρου 281 ΑΚ και να καταστήσουν καταχρηστική την άσκηση της αγωγής. Γι’ αυτό και η ένσταση είναι ορισμένη και νόμιμη (άρθρ. 281 ΑΚ) και ουσιαστικά, όπως αναφέρθηκε, βάσιμη.

Η αγωγή, συνεπώς, έπρεπε να απορριφθεί ως ουσιαστικά βάσιμη, για τους άνω επάλληλους (κατά τον εναγόμενο Δήμο) λόγους. Το Πρωτοβάθμιο, επομένως, Δικαστήριο, με την εκκαλούμενη απόφασή του, εσφαλμένα αφενός έκρινε ως μη νόμιμη την άνω ένταση του άρθρου 281 ΑΚ, την οποία πρότεινε ο πρώτος εναγόμενος Δήμος και την απέρριψε ως τέτοια και αφετέρου εκτίμησε τις αποδείξεις και, κρίνοντας ότι ο ενάγων ήταν νομέας της επίδικης λωρίδας (αλλά και του υπολοίπου, για το οποίο δεν υπήρχε αμφισβήτηση, ακινήτου), δέχθηκε την αγωγή ως ουσιαστικά βάσιμη.

Συνεπώς έσφαλε, κατά τα βάσιμα περί τούτου συναφή παράπονα (που έχουν σχέση με τη νομή ή κυριότητα του ενάγοντος) των εφέσεων των εναγομένων και επί πλέον, ως προς την έφεση του εναγομένου Δήμου και προς την παραδεκτώς επαναφερόμενη (άρθρο 527 παρ. 1 του ΚΠολΔικ.) ένσταση του 281 ΑΚ". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο δέχθηκε ως ουσιαστικά βάσιμη την έφεση των αναιρεσιβλήτων και αφού εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, που είχε κρίνει αντιθέτως απέρριψε κατ’ ουσίαν την αγωγή του αναιρεσείοντος και δη ελλείψει εννόμου συμφέροντος για το μη αμφισβητουμένης κυριότητας τμήμα του ενδίκου ακινήτου και ως ουσιαστικά αβάσιμη για την αποτελούσα αντικείμενο της αναιρέσεως επίδικη εδαφική λωρίδα (μήκους Α 37 τ.μ.

Δ 33,20 και πλάτους 3,60 μ.), γιατί δεν αποδείχθηκαν τα συγκροτούντα την ιστορική της βάση πραγματικά περιστατικά. Ειδικότερα έγινε δεκτό ότι ο απώτερος δικαιοπάροχος του ενάγοντα Α. Τ. το 1936 είχε παραιτηθεί από τη νομή της επίδικης εδαφικής λωρίδας, και ότι γι’ αυτό δεν την παρέδωσε στον άμεσο δικαιοπάροχο του ενάγοντα Β.

Τ., ο οποίος κατά το χρόνο του θανάτου το 1963 δεν είχε τη νομή ώστε αυτή να περιέλθει αυτοδικαίως στον ενάγοντα ως κληρονόμου του, ο οποίος δεν είχε τη νομή του επίδικου ούτε κατά το χρόνο της επικαλούμενης προσβολής (2003) ούτε κατά το χρόνο ασκήσεως της αγωγής (2004). Προσέτι ότι ο ενάγων δεν ήταν κύριος του επιδίκου, αφού ουδέποτε άσκησε σ’ αυτό πράξεις νομής με διάνοια κυρίου, ούτε ο πατέρας του κατά το χρόνο του θανάτου του (1963) ήταν κύριος, ώστε τούτο με νόμιμα μεταγραφείσα αποδοχή κληρονομιάς από διαθήκη να περιέλθει σ’ αυτόν (ενάγοντα), ούτε τούτο περιλαμβανόταν στο αγοραπωλητήριο τίτλο του πατέρα του 1936, αφού ο πωλητής Α.

Τ. δεν το είχε μεταβιβάσει, αφού είχε εκδηλώσει την πρόθεσή του να μη το κατέχει ως δικό του και να γίνεται χρήση του ως δρόμου από τους δημότες του πρώτου εναγομένου Δήμου, πράγμα που συνεχίσθηκε μέχρι την άσκηση της αγωγής. Με αυτά που δέχθηκε το δικαστήριο δεν παραβίασε τις προαναφερθείσες ουσιαστικού δικαίου διατάξεις περί αποκτήσεως της νομής και περί μεταβιβάσεως της στους κληρονόμους του νομέως (ΑΚ 976 εδ.α’ και 983) και περί παραγώγου από κληρονομική διαδοχή κτήση κυριότητας (ΑΚ 1846, 1193, 1195, 1198 και 1199), τις οποίες ορθά ερμήνευσε και δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, αφού υπό τις ως άνω πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο, δέχθηκε τα προαναφερθέντα περιστατικά, που δεν πληρούσαν το πραγματικό των προπαρατεθεισών διατάξεων, ώστε να είναι αυτές εφαρμοστέες.

Ενόψει τούτων, ο υποστηρίζων τα αντίθετα και από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ μοναδικός λόγος του κυρίου δικογράφου της αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Περαιτέρω οι αιτιάσεις του ίδιου λόγου κατά τις οποίες το Εφετείο κατά παραβίαση των οικείων διατάξεων δέχθηκε ως αποδειχθέντα τα επικαλούμενα πραγματικά περιστατικά, είναι απαράδεκτες γιατί πλήττουν την ανέλεγκτη ως προς την εκτίμηση πραγματικών περιστατικών, κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, το οποίο έκρινε ως απορριπτέα την αγωγή του αναιρεσείοντος, γιατί δεν αποδείχθηκε το δικαίωμα του ενάγοντος περί νομής ή κυριότητός του στο επίδικο.

Η αιτιολογία αυτή είναι επαρκής για τη στήριξη του απορριπτικού της αγωγής διατακτικού της αναιρεσιβαλλομένης και κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη δεν χρειαζόταν επιπλέον και η αποδοχή της ένστασης καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος του πρώτου των αναιρεσιβλήτων, η έρευνα της οποίας προϋποθέτει την ύπαρξη του αγωγικού δικαιώματος που κρίθηκε ότι δεν υπάρχει και σε κάθε περίπτωση ήταν περιττή, αφού η απόρριψη της αγωγής που επιδίωξε ο εναγόμενος Δήμος με την ένστασή του έγινε, γιατί ο ενάγων δεν απέδειξε τα πραγματικά περιστατικά που τη θεμελιώνουν.

Συνεπώς ο δεύτερος και τρίτος από τους λόγους του προσθέτου δικογράφου της αναίρεσης, που πλήττουν το έρεισμα της αποφάσεως, που αναφέρεται στο νόμω και ουσία βάσιμο της ένστασης του 281 ΑΚ του πρώτου αναιρεσίβλητου, η οποία διατυπώθηκε πλεοναστικά και χωρίς να είναι αναγκαία για τη στήριξή του ως άνω διατακτικού, πρέπει να απορριφθούν προεχόντως ως αλυσιτελεί ς, αφού το διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως επαρκώς στηρίζεται στην παραπάνω κύρια αιτιολογία, που δεν θίγεται επιτυχώς με τον μοναδικό λόγο του κυρίου δικογράφου της αναιρέσεως. Ενόψει τούτων οι ερευνώμενοι δεύτερος και τρίτος από τους λόγους του προσθέτου δικογράφου της αναιρέσεως, καθώς και ο μοναδικός λόγος του κυρίου δικογράφου πρέπει να απορριφθούν.

Επειδή οι πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης πρέπει να αναφέρονται στα ίδια κεφάλαια της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης και τα κεφάλαια που αναγκαστικά συνέχονται με αυτά, αλλιώς απορρίπτονται ως απαράδεκτοι. "Κεφάλαια" νοούνται οι διατάξεις της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης που αποφαίνονται στα αιτήματα δικαστικής προστασίας, ενώ "αναγκαίως συνεχόμενα" κεφάλαια είναι εκείνα που τελούν σε σχέση ουσιαστικής συνάφειας με τα προσβαλλόμενα με την αναίρεση κεφάλαια.

Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο του πρόσθετου δικογράφου της αναιρέσεως, αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η πλημμέλεια του αρ. 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ, κατά την οποία το Εφετείο κατά παραβίαση των οικείων διατάξεων του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, που ίσχυαν κατά το χρόνο ασκήσεως της εφέσεως (19.3.2007) επί της οποίας εκδόθηκε η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση (άρθρ. 24 ΕισΝΚΠολΔικ.) και που είναι εκείνες των άρθρων 103 παρ. 2 εδ.στ, παρ. 3 εδ.α και 86 παρ. 2 του Ν. 3463/2006 περί "Κύρωσης Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων" και όχι οι επικαλούμενες του ΠΔ 410/1995, δεν απέρριψε την έφεση ως απαράδεκτη, λόγω μη προσκομιδής της αναφερομένης στις διατάξεις αυτές αποφάσεως της Δημαρχιακής Επιτροπής, που θα επέτρεπε ή θα ενέκρινε την άσκηση από τον εκκαλούντα - πρώτο αναιρεσίβλητο, την κατά της πρωτόδικης αποφάσεως ασκηθείσα, από αυτόν, έφεση.

Ο λόγος αυτός, του για την υποβολή του το πρώτον στον Άρειο Πάγο συντρέχει η προϋπόθεση του άρθρου 562 παρ. 2 εδ β ΚΠολΔικ η επικαλούμενη έλλειψη προκύπτει από την ίδια την προσβαλλομένη απόφαση, είναι απαράδεκτος, γιατί ως πρόσθετος λόγος δεν συνέχεται με το κεφάλαιο της προσβαλλομένης αποφάσεως που έχει προσβληθεί με τον μοναδικό λόγο του κυρίου δικογράφου της αναιρέσεως, ο οποίος αφορά κατά τα προεκτεθέντα στη συνδρομή των προϋποθέσεων της αποκτήσεως της νομής ή κυριότητας του επιδίκου.

Ενόψει τούτων και ο λόγος αυτός (πρώτος πρόσθετος), καθώς και η αναίρεση και οι πρόσθετοι λόγοι στο σύνολό τους πρέπει να απορριφθούν και να διαταχθεί η εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος από τον αρχικό αναιρεσείοντα παραβόλου (άρθρ. 495 παρ. 3 εδ. 3 ΚΠολΔικ). Δικαστικά έξοδα δεν επιδικάζονται, αφού λόγω της ερημοδικίας των αναιρεσιβλήτων, αυτοί ούτε σε έξοδα υποβλήθηκαν, ούτε σχετικό αίτημα υπέβαλαν (άρθρ. 106 ΚΠολΔικ.).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 7.1.2014 αίτηση και τους από 4.11.2016 προσθέτους λόγους των υπεισελθόντων στη θέση του αρχικού αναιρεσείοντα Χ. Τ. του Β. ήτοι των τέκνων του Π. Τ. του Χ. και Δ. Τ. του Χ., για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 103/2013 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Λαμίας.

Διατάσσει την εισαγωγή στο Δημόσιο Ταμείο του κατατεθέντος από τον αρχικώς αναιρεσείοντα παραβόλου.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 17 Μαΐου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 7 Ιουνίου 2017.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ