Appeal allowed regarding insufficient financial justification for converting prison sentence to fine.

Απόφαση 947 / 2016 (ΣΤ, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)

Αριθμός 947/2016

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Γεωργέλλη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρυσούλα Παρασκευά, Μαρία Χυτήρογλου, Αρτεμισία Παναγιώτου και Χρήστο Βρυνιώτη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 8 Μαρτίου 2016, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ξένης Δημητρίου - Βασιλοπούλου (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας - κατηγορουμένης Σ. Κ. του Σ., κατοίκου ..., που παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Άγι Παπαδόπουλο, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 3947/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών.

Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και η αναιρεσείουσα - κατηγορούμενη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 10 Σεπτεμβρίου 2015 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1022/2015.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I. To Α’ Τριμελές Εφετείο (Πλημ/των) Αθηνών με την υπ’ αρ. 3947/2015 απόφαση του κήρυξε την κατηγορούμενη Σ. Κ. του Σ., κάτοικο ... (οδός ...), ένοχη για μη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο και την καταδίκασε, κατά πλειοψηφία με την ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84§2 ε’ Π.Κ, σε ποινή φυλάκισης δύο (2) ετών, την οποία μετέτρεψε σε χρηματική προς είκοσι (20) ευρώ για κάθε ημέρα φυλάκισης και της επετράπη η καταβολή αυτής εντός χρονικού διαστήματος τριών (3) ετών, σε τριάντα έξι (36) ισόποσες μηνιαίες δόσεις.

Κατά της απόφασης αυτής, η οποία καταχωρήθηκε στο ειδικό βιβλίο του άρθρου 473§3 Κ.Π.Δ. την 1-9-2015, η αναιρεσείουσα, δια του εξουσιοδοτηθέντος προς τούτο ειδικά, πληρεξουσίου δικηγόρου της, Άγι Παπαδόπουλου του Βλάση, άσκησε την 10-9-2015 ενώπιον της Γραμματέως του Εφετείου Αθηνών νομοτύπως, εμπροθέσμως και παραδεκτώς, την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, προβάλλοντας ως λόγους αναίρεσης: α) την εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης (άρθρο 510§ 1 Ε’ Κ.Π.Δ.) και β) Την έλλειψη ειδικής αιτιολογίας (άρθρο 51 §1 Δ’ Κ.Π.Δ.).

II. Επί των λόγων αναιρέσεως:

Α) Εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 25 Ν. 1882/1990 και των άρθρων 71 και 7β Ν. 2190/1920 (αρθρ. 510§1 Ε Κ.Π.Δ).

Σύμφωνα με το άρθρο 25§2 Ν. 1882/1990: "Στις πιο κάτω περιπτώσεις οφειλετών του Δημοσίου και τρίτων πλην ιδιωτών, οι προβλεπόμενες ποινές που αναφέρονται στην §1, επιβάλλονται προκειμένου για ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες, στους προέδρους των Δ.Σ. στους διευθύνοντες ή εντεταλμένους ή συμπράττοντες συμβούλους ή διοικητές ή γενικούς διευθυντές ή διευθυντές αυτών ή σε κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο, είτε από ιδιωτική βούληση, είτε από δικαστική απόφαση, στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών, σωρευτικά ή μη...", ενώ κατά την §3 του ίδιου άρθρου "για τα πρόσωπα που αναφέρονται στην §2 του παρόντος άρθρου, η ποινική δίωξη ασκείται για τα χρέη προς το Δημόσιο και τρίτους, πλην ιδιωτών, που ήταν βεβαιωμένα κατά το χρόνο απόκτησης της πιο πάνω ιδιότητας ή βεβαιώθηκαν κατά τη διάρκεια που είχαν τη συγκεκριμένη ιδιότητα, ανεξάρτητα αν μεταγενέστερα απέβαλαν την ιδιότητα αυτή, με οποιονδήποτε τρόπο ή για οποιαδήποτε αιτία, καθώς και για χρέη που βεβαιώθηκαν ανεξάρτητα από τη λύση ή μη των νομικών προσώπων, αλλά γεννήθηκαν ή ανάγονται στο χρόνο που είχαν την ιδιότητα αυτή...".

Από τις ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 25§2 και 3 του ανωτέρω νόμου, προκύπτει ότι στην καταδικαστική απόφαση για την πληρότητα της αιτιολογίας της πρέπει να αναφέρεται, εκτός των άλλων, η ιδιότητα του κατηγορουμένου στην εταιρεία, που αυτός εκπροσωπεί, καθώς και η ταυτότητα της εταιρείας.

Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 7α παρ. 1 περ. γ’ του Ν. 2190/1920, μεταξύ των πράξεων και των στοιχείων που υποβάλλονται σε δημοσιότητα είναι και ο διορισμός και η για οποιοδήποτε λόγο παύση με τα στοιχεία ταυτότητας των προσώπων που ασκούν τη διαχείριση της εταιρείας έχουν την εξουσία να την εκπροσωπούν από κοινού ή μεμονωμένα είναι αρμόδια να ασκούν τον τακτικό της έλεγχο.

Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 7 β’ παρ. 1α εδ. πρώτο και β εδ. πρώτο του Ν. 2190/1920, όπως ισχύουν, η δημοσιότητα πραγματοποιείται: α) Με την καταχώρηση, ύστερα από έλεγχο, των πράξεων και στοιχείων στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών, που τηρείται στην υπηρεσία του Υπουργείου Εμπορίου της νομαρχίας, όπου έχει την έδρα της η Εταιρεία...

Β) Με τη δημοσίευση της αρμόδιας υπηρεσίας και με δαπάνες της ενδιαφερόμενης εταιρείας, στο Τεύχος Ανωνύμων Εταιρειών και Εταιρειών Περιορισμένης Ευθύνης της Εφημερίδας της Κυβέρνησης ανακοίνωσης για την καταχώρηση, στο οικείο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών των πράξεων και των στοιχείων που υποβάλλονται σε δημοσιότητα.

Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 7 β’ παρ. 13 πρώτο εδάφιο του Ν. 2190/1920 η εταιρεία δεν μπορεί να αντιτάξει στους τρίτους τις πράξεις και τα στοιχεία για τα οποία δεν τηρήθηκε η δημοσίευση που προβλέπει η περίπτωση β’ της ανωτέρω παραγράφου 1 (εννοείται του άρθρου 7 β’ , εκτός αν αποδείξει ότι οι τρίτοι τα γνώριζαν).

Από τις ανωτέρω διατάξεις των άρθρων 7 α’ και 7 β’ του Ν. 2190/1920, προκύπτει πως το Δημόσιο θεωρείται τρίτος και η πράξη διορισμού ή παύσης των μελών του ΔΣ της ΑΕ, δεν έχει συστατικό αλλά βεβαιωτικό ή δηλωτικό χαρακτήρα, εφόσον δε δεν περιβληθεί τον διττό τύπο της δημοσιότητας, δηλαδή και της καταχώρισης στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών και της ανακοίνωσης της καταχώρισης αυτής στο τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ της Εφημερίδας της Κυβέρνησης δεν είναι ισχυρή έναντι τρίτων, εκτός αν η εταιρεία, το μέλος του ΔΣ αποδείξουν ότι οι τρίτοι το γνώριζαν (ΣτΕ 4034/2012).

Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα διακρίνεται, μεταξύ άλλων, ότι είχε διορισθεί ως Διευθύνουσα Σύμβουλος και Πρόεδρος του ΔΣ της εταιρείας με την επωνυμία "Ε. ΚΑΙ Κ. Κ.- ΕΣΤΙΑΤΟΡΙΑ - ΤΡΟΦΟΔΟΣΙΕΣ - ΑΓΡΟΚΤΗΜΑΤΑ ΑΕ" το 2000, ότι με το από 23-6-2004 Πρακτικό Γενικής Συνέλευσης διορίστηκε νέο ΔΣ, στο οποίο αυτή δεν συμμετείχε και ότι αυτό κατατέθη στην αρμόδια Υπηρεσία της Νομαρχίας για καταχώριση, αλλά δεν δημοσιεύθηκε το γεγονός τούτο στο τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ του ΦΕΚ πλην, όμως ισχυρίζεται ότι η μη δημοσίευση στο ως άνω τεύχος της παύσης ιδιότητάς της ως Διευθύνουσας Συμβούλου, δεν έχει συστατικό χαρακτήρα οπότε δεν χρειαζόταν αυτή (η δημοσίευση στο ΦΕΚ) και ότι η θητεία της και η ιδιότητας της ως Διευθύνουσας Συμβούλου είχε παύση αυτοδικαίως κατά το νόμο (παρέλευση πενταετούς θητείας σύμφωνα με το καταστατικό της εταιρείας, άλλως παύσης της, λόγω ανάκλησής της από το ΔΣ της εταιρείας με το διορισμό νέου ΔΣ, η πραγματική δε βούληση της εταιρείας, όπως αποτυπώθηκε στο από 23-6-2004 πρακτικό της Γενικής Συνέλευσης, νομίμως κατατεθειμένο στην αρμόδια Υπηρεσία του Υπουργείου Εμπορίου, ήταν η μη συμμετοχή της στη διοίκηση της εταιρείας για τον μετά τον Ιούνιο του έτους 2004 χρόνο.

Σύμφωνα με όσα στη μείζονα πρόταση αναφέρθηκαν, πράγματι η απόφαση της Γενικής Συνέλευσης περί παύσης της αναιρεσείουσας από Διευθύνουσα Σύμβουλος της ως άνω ΑΕ δεν έχει συστατικό χαρακτήρα αλλά βεβαιωτικό η δηλωτικό τούτο όμως, δεν σημαίνει πως δεν απαιτείτο δημοσίευση και στο ως άνω τεύχος ΦΕΚ, ώστε να μπορεί αυτή, να το αντιτάξει, έναντι τρίτων όπως είναι το Δημόσιο.

Συνεπώς, το Τριμελές Εφετείο Πλημμελειοδικών που με την προσβαλλομένη απόφασή του κήρυξε ένοχη την κατηγορουμένη, ως Διευθύνουσα Σύμβουλο της πράξης μη καταβολής χρεών της ΑΕ προς το Δημόσιο (που γεννήθηκαν το έτος 2000) και απόρριψαν τον περί παραιτήσεως της αναιρεσείουσας κατά τα ανωτέρω υπ’ αυτής υποστηριζόμενα, από το ΔΣ της εταιρείας, αρνητικού ισχυρισμού της ως αβασίμου, ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις σχετικές διατάξεις του άρθρου 25 του Ν. 1882/1990 και τις διατάξεις των άρθρων 7α και 7β του Ν. 2190/1920 και πρέπει να απορριφθεί ο σχετικός λόγος αναίρεσης ως αβάσιμος.

Οι λοιπές αναφερόμενες αιτιάσεις είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες διότι οι με αυτές αποδιδόμενη πλημμέλειες δεν στηρίζουν το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης. Περαιτέρω, η αναιρεσείουσα αποδίδει την αιτίαση στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι απερρίφθη το δια των συνηγόρων υπεράσπισής της αίτημά της, να της αναγνωρισθεί η ελαφρυντική περίσταση του άρθρου 84 παρ. 2β ΠΚ, χωρίς ειδική αιτιολογία.

Από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι ζητήθηκε η ως άνω αναγνώριση της συγκεκριμένης ελαφρυντικής περίστασης, χωρίς όμως να παρατεθούν οι λόγοι και τα πραγματικά περιστατικά, που επέβαλαν τη χορήγηση της, από τους συνηγόρους υπεράσπισης και συνεπώς το δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση να απαντήσει στο αορίστως υποβληθέν ως άνω αίτημα.

Παρόλα όμως αυτά το ως άνω δικαστήριο εξήτασε τον ως άνω αυτοτελή ισχυρισμό και τον απέρριψε αιτιολογημένα.

Συνεπώς ο παραπάνω λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος. Τέλος η αναιρεσείουσα αιτιάται την προσβαλλόμενη απόφαση, ότι προέβη στην μετατροπή της επιβληθείσας ποινής φυλάκισης προς 20 ευρώ την ημέρα, με ελλιπή αιτιολογία (κατ’ εκτίμηση).

Κατά το άρθρο 82 περ. 2 ΠΚ, το ποσό της μετατροπής καθορίζεται με ειδικά αιτιολογημένη απόφαση, αφού ληφθεί υπόψη η προσωπική και οικονομική κατάσταση του δράστη για τον προσδιορισμό της οποίας λαμβάνονται υπόψη τα καθαρά έσοδα που έχει από την εργασία του κατά μέσο όρο κάθε ημέρα, άλλα εισοδήματα και η περιουσία του καθώς και οι οικογενειακές του υποχρεώσεις.

Άλλες υποχρεώσεις που μπορούν να συνυπολογισθούν από το δικαστήριο. Κατά δε την περ. 3 του ίδιου ως άνω άρθρου, κάθε ημέρα φυλάκισης υπολογίζεται σε ποσό από πέντε (5) ευρώ έως εκατό (100) ευρώ και κάθε ημέρα κράτησης από πέντε (5) ευρώ έως εκατό (100) ευρώ. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Δικαιοσύνης Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Οικονομικών μπορεί να αυξομειώνονται το προβλεπόμενο ποσό μετατροπής των περιοριστικών της ελευθερίας ποινών (όπως το πρώτο εδάφιο της παρ. 3 αντικαταστάθηκε από το άρθρο πρώτο παρ. 1 Γ’ του Ν. 4093/2012).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης, το δικαστήριο μετέτρεψε την επιβληθείσα στην ήδη αναιρεσείουσα ποινή φυλάκισης των δύο (2) ετών σε χρηματική ποινή υπολογίζοντας το ποσό της κάθε ημέρας φυλάκισης προς 20 ευρώ λαμβάνοντας υπόψη για την τοιαύτη μετατροπή τους οικονομικούς πόρους της καταδικασθείσης αναιρεσείουσας.

Η προαναφερόμενη όμως, αιτιολογία δεν είναι πλήρης ειδική και εμπεριστατωμένη αλλά ελλιπής αφού δεν καθορίζονται τα στοιχεία που προσδιορίζουν την οικονομική κατάσταση της αναιρεσείουσας, για τον προσδιορισμό της οποίας λαμβάνονται υπόψη τα καθαρά έσοδα που έχει από την εργασία της κατά μέσω όρο κάθε ημέρα, άλλα εισοδήματα ή περιουσία της καθώς και οικογενειακές η άλλες υποχρεώσεις της μη αρκούσης της αναφοράς στην αιτιολογία της απόφασης, ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη για την μετατροπή της ποινής φυλάκισης και μάλιστα προς των είκοσι (20) ευρώ ημερησίως, τους οικονομικούς πόρους της καταδικασθείσης - αναιρεσείουσας.

Συνεπώς, πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο συναφής με τα προηγούμενα λόγος της αναίρεσης, για έλλειψη αιτιολογίας κατά τα προαναφερόμενα ο οποίος άλλωστε εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο (αρθρ. 511 ΚΠοινΔ) και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση κατά το περί μετατροπής της ποινής κεφάλαιό της και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση, στο ίδιο δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρούμενη απόφαση, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθμό 3947/2015 απόφαση του Α’ Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών κατά το αναφερόμενο στο αιτιολογικό της παρούσης μέρος.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το μέρος τούτο για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 25 Απριλίου 2016.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 25 Απριλίου 2016.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ