Supreme Court annuls lower court decision for insufficient reasoning on good faith breach under Article 281A of the Civil Code.

Απόφαση 937 / 2008 (Δ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 937/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Δ' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αχιλλέα Νταφούλη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (επειδή κωλύεται ο Αντιπρόεδρος Ιωάννης Παπανικολάου), Ελένη Μαραμαθά, Γεώργιο Πετράκη, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο και Γεωργία Λαλούση, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 7 Μαρτίου 2008, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας - αναιρεσιβλήτου: Χ1-Ψ1 , η οποία παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου της Ιωάννη Γεωργανά και δεν κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων - αναιρεσειόντων: 1) Ψ2-Χ2, 2) ....., 3) ....., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Θεόδωρο Βάγια και δεν κατέθεσαν προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 10/7/2001 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας-ανιαρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2891/2002 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 6579/2003 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 14/6/2004 αίτησή της και οι αναιρεσείοντες με την από 12/1/2006 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση των αιτήσεων αυτών, που συνεκφωνήθηκαν από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ελένη Μαραμαθά, ανέγνωσε την από 7/2/2006 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του Δικαστηρίου αυτού Αρεοπαγίτου Δημητρίου Δαλιάνη, με την οποία εισηγήθηκε να γίνουν δεκτοί οι πρώτος και τρίτος λόγοι και να απορριφθεί ο δεύτερος λόγος της από 14/6/2004 αιτήσεως αναιρέσεως καθώς και την από 11/9/2006 έκθεση του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του Δικαστηρίου αυτού Αρεοπαγίτου Δημητρίου Πατινίδη, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή του τρίτου λόγου αναίρεσης και την απόρριψη των λοιπών λόγων της από 12/1/2006 αιτήσεως αναιρέσεως. Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειόντων ζήτησαν την παραδοχή των αιτήσεων αναιρέσεως, οι πληρεξούσιοι των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή τους αντίστοιχα και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Οι από 14.06.04 και 12.01.06 αιτήσεις των Χ1 και Χ2 κλπ περί αναιρέσεως της ίδια 6579/2003 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών πρέπει να συνεκδικαστούν, σύμφωνα με το άρθρο 246 ΚΠολΔ, προς επιτάχυνση της διεξαγωγής της δίκης και μείωση των εξόδων, της ως άνω διατάξεως εφαρμοζομένης και στη διαδικασία ενώπιον του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 573 παρ. 1 ιδίου Κώδικα.

Επί της αιτήσεως αναιρέσεως της Χ1.

ΙΙ. Στο πλαίσιο της καθιερουμένης με το άρθρο 106 ΚΠολΔ θεμελιακής δικονομικής αρχής της ελεύθερης διαθέσεως του αντικειμένου της δίκης, το δικαστήριο δεν έχει εξουσία να επιληφθεί αυτεπαγγέλτως μιας διαφοράς παρά μόνο ύστερα από σχετική αίτηση του διαδίκου, αν δε παρά ταύτα προβεί σε εκδίκαση και έκδοση αποφάσεως, τότε αυτή η απόφαση είναι αυτοδικαίως άκυρη.

Έκφανση της αρχής αυτής αποτελεί το άρθρο 559 αρ. 9 περ. α' ΚΠολΔ, κατά το οποίο χωρεί αναίρεση "αν το δικαστήριο επιδίκασε κάτι που δεν ζητήθηκε". Εξ άλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1, 3 παρ. 2, 4 παρ. 1, 5 περ. α', 13 του ν. 3741/1929, 25, 26 του ν.δ. 1003/1971, 1, 2, 3 του ν.δ. 1024/1971, 785, 787, 790, 1002 και 1117 ΑΚ προκύπτει ότι, στην περίπτωση συστάσεως χωριστής κυριότητας επί πλειόνων αυτοτελών οικοδομημάτων ανεγειρόμενων επί ενιαίου οικοπέδου (κάθετης ιδιοκτησίας), η οποία είναι έγκυρη ακόμη και αν έγινε πριν από την έναρξη ισχύος του ν.δ. 1024/1971 (15-11-1971), μπορεί με τη συστατική πράξη ή με ιδιαίτερη συμφωνία των συνιδιοκτητών, η οποία καταρτίζεται με συμβολαιογραφικό έγγραφο και μεταγράφεται, να ορισθεί ότι το τμήμα του εδάφους στο οποίο ανεγείρεται η αυτοτελής οικοδομή και ο χώρος που την εξυπηρετεί δεν θα είναι κοινόχρηστα μέρη, αλλά θα ανήκουν στην αποκλειστική χρήση του κυρίου της αυτοτελούς οικοδομής.

Η δικαιοπρακτική αυτή ρύθμιση της χρήσεως του εδάφους μπορεί να τροποποιηθεί, κατ' αρχήν μόνο, με νέα απόφαση της παμψηφίας των συνιδιοκτητών, η οποία πρέπει να περιβληθεί τον τύπο του συμβολαιογραφικού εγγράφου και να μεταγραφεί. Κατ' εξαίρεση, η τροποποίηση αυτή μπορεί να γίνει με απόφαση του δικαστηρίου, στο πλαίσιο της συμπληρωματικής και διορθωτικής λειτουργίας του άρθρου 288 ΑΚ, το οποίο έχει εφαρμογή σε όλο τον χώρο του ιδιωτικού δικαίου και αναφέρεται σε κάθε είδους ενοχές, είτε αυτές πηγάζουν από δικαιοπραξία είτε από τον νόμο.

Με βάση έτσι τα προβλεπόμενα στη διάταξη αυτή κριτήρια της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών, μπορεί με απόφαση του δικαστηρίου να τροποποιηθεί η ως άνω δικαιοπρακτική ρύθμιση, όταν, λόγω μεταβολής των συνθηκών, εξέλιπε το αντικειμενικό δικαιοπρακτικό της θεμέλιο, ιδίως δε όταν η ρύθμιση αυτή δημιουργεί τον κίνδυνο αδυναμίας ομαλής λειτουργίας της κάθετης ιδιοκτησίας.

Ο ενάγων πρέπει στη σχετική αγωγή του να αναφέρει, μεταξύ άλλων, τη ζητούμενη συγκεκριμένη αλλαγή της συμφωνημένης χρήσεως, ο δε εναγόμενος μπορεί με ανταγωγή να ζητήσει τον καθορισμό άλλου προσφορότερου τρόπου χρήσεως. Το δικαστήριο λαμβάνει μεν υπόψη αυτεπαγγέλτως τη διάταξη του άρθρου 288 ΑΚ, η απόφασή του όμως πρέπει να αντιστοιχεί προς το αίτημα της αγωγής ή της ανταγωγής και προς τα πραγματικά περιστατικά που είναι κρίσιμα για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής και που έχουν προταθεί και αποδειχθεί από τους διαδίκους.

Έτσι, όταν ο ενάγων ζητεί την περιέλευση σ' αυτόν της αποκλειστικής χρήσεως ή της συγχρήσεως εδαφικού τμήματος ανήκοντος στην αποκλειστική χρήση του εναγομένου, ιδιοκτήτη αυτοτελούς οικοδομήματος που έχει ανεγερθεί επί ενιαίου οικοπέδου, το δικαστήριο δεν μπορεί, χωρίς την υποβολή ή σχετικού αιτήματος από τον εναγόμενο, να επιδικάσει στον τελευταίο ως αντάλλαγμα ή να θέσει ως όρο την παραχώρηση σ' αυτόν της αποκλειστικής χρήσεως εδαφικού τμήματος, που ανήκει στην αποκλειστική χρήση του ενάγοντος, ιδιοκτήτη άλλου αυτοτελούς οικοδομήματος του ενιαίου οικοπέδου.

Σε αντίθετη περίπτωση, η απόφασή του ελέγχεται με τον αναιρετικό λόγο του άρθρου 559 αρ. 9 ΚΠολΔ.

Εν προκειμένω, από την επισκόπηση των κατωτέρω διαδικαστικών εγγράφων προκύπτουν τα εξής: Με την από 10-7-2001 αγωγή της η αναιρεσείουσα, υποστηρίζοντας ότι, με τη νομίμως μεταγεγραμμένη ..... πράξη του συμβολαιογράφου Αθηνών Ευαγγέλου Ζώγγου, το αναφερόμενο σ' αυτή και ανήκον κατά συγκυριότητα σε αμφότερα τα διάδικα μέρη οικόπεδο έχει υπαχθεί στο καθεστώς της κάθετης ιδιοκτησίας και τα διακεκριμένα υπό στοιχεία 24α' και 24β' εδαφικά τμήματά του έχουν περιέλθει κατ' αποκλειστική χρήση στους αναιρεσιβλήτους (εναγομένους) και στην ίδια (αναιρεσείουσα) αντιστοίχως και ότι, μετά την ανέγερση δύο αυτοτελών πολυώροφων οικοδομών επί των εν λόγω εδαφικών τμημάτων, η ανεγερθείσα στο υπό στοιχεία 24β' τμήμα οικοδομή αυτής (αναιρεσείουσας) έχει καταστεί περίκλειστη στερούμενη της αναγκαίας διόδου προσπελάσεως στην οδό ....., επί της οποίας ολόκληρο το ενιαίο οικόπεδο έχει τη μοναδική πρόσοψη, ζητούσε να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι σε δήλωση βουλήσεως και ειδικότερα να συναινέσουν στην τροποποίηση του σχετικού όρου της άνω συστατικής πράξεως της κάθετης ιδιοκτησίας, έτσι ώστε να ορισθεί σ' αυτή ότι η αναφερόμενη στην αγωγή εδαφική λωρίδα, που ευρίσκεται εντός του υπό στοιχεία 24α' τμήματος του ενιαίου οικοπέδου, θα χρησιμοποιείται ως δίοδος προσπελάσεως και επικοινωνίας του άλλου τμήματος του οικοπέδου με την οδό ....., β) να προβούν, με δαπάνες της ίδιας, στην κατεδάφιση δύο μανδροτοίχων που εμποδίζουν τη λειτουργία της διόδου, στην τοποθέτηση θύρας στο άνοιγμα των μανδροτοίχων, στην αποκοπή των υπαρχόντων εντός της άνω λωρίδας τριών δένδρων, στην κατεδάφιση της προοριζόμενης για την εγκατάσταση μετρητών της Δ.Ε.Η.

τσιμέντινης κατασκευής και στην εξομάλυνση και επίστρωση της διόδου με σκυρόδεμα για την απρόσκοπτη διέλευση των πεζών και του αυτοκινήτου της, αλλιώς να επιτραπεί στην ίδια η διενέργεια των πράξεων αυτών με δικές της δαπάνες και γ) να ανέχονται την ως άνω χρήση της διόδου, με την απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κρατήσεως για κάθε παράβαση της εν λόγω υποχρεώσεώς τους.

Η αγωγή αυτή έγινε εν όλω δεκτή με τη 2891/2002 απόφαση του μονομελούς πρωτοδικείο Αθηνών. Επί της από 12-9-2002 εφέσεως των αναιρεσιβλήτων εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, με την οποία το εφετείο, κρίνοντας ότι για την άρση της δημιουργούμενης ανισότητας στα δύο εδαφικά τμήματα επιβάλλεται, κατ' αυτεπάγγελτη εφαρμογή του άρθρου 288 ΑΚ, η παραχώρηση αντίστοιχης εδαφικής λωρίδας του υπό στοιχεία 24β' τμήματος στην αποκλειστική χρήση των αναιρεσιβλήτων, δέχθηκε την έφεση και εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, ακολούθως δε δέχθηκε εν μέρει την αγωγή και κατεδίκασε τους αναιρεσιβλήτους στην ως άνω δήλωση βουλήσεως, ήτοι στην, κατά τροποποίηση της συστατικής πράξεως, δημιουργία διόδου, που θα έχει πλάτος μικρότερο από το αναφερόμενο στην αγωγή και που θα χρησιμεύει ως κοινόχρηστη δίοδος για την επικοινωνία του υπό στοιχεία 24β'εδαφικού τμήματος με την οδό ...., υπό την απαραίτητη προϋπόθεση ότι η αναιρεσείουσα θα συναινέσει με το ίδιο συμβόλαιο να περιληφθεί στο υπό στοιχεία 24α' εδαφικό τμήμα και να περιέλθει στην αποκλειστική χρήση των αναιρεσιβλήτων ή αναφερόμενη στην απόφασή του εδαφική λωρίδα, η οποία περιλαμβάνεται στο υπό στοιχεία 24β' τμήμα της αποκλειστικής χρήσεως της αναιρεσείουσας.

Όμως, αίτημα, για παραχώρηση από την αναιρεσείουσα της χρήσεως εδαφικού τμήματος στους αναιρεσιβλήτους, δεν είχε υποβληθεί από τους τελευταίους με ανταγωγή, αλλ' ούτε και με τις προτάσεις τους. Εξάλλου, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα πρόταση του παρόντος συλλογισμού, η αυτεπάγγελτη λήψη υπόψη του άρθρου 288 ΑΚ δεν αναφέρεται και στα κρίσιμα για την εφαρμογή του πραγματικά περιστατικά, τα οποία πρέπει να προβληθούν εμπροθέσμως και να αποδειχθούν, ούτε εκτοπίζει την ανάγκη προβολής από τον διάδικο του οικείου αιτήματος.

Ως εκ τούτου, το εφετείο, κατά το μέρος που έθεσε στην αναιρεσείουσα τον ως άνω όρο, υπέπεσε στην προβλεπόμενη από το άρθρο 559 αρ. 9 ΚΠολΔ πλημμέλεια της διαγνώσεως μη υποβληθέντος αιτήματος. Επομένως, ο πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο αποδίδεται στο εφετείο η άνω πλημμέλεια, είναι βάσιμος.

ΙΙΙ. Όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το Εφετείο έκρινε ότι η επίδικη δίοδος θα έχει πλάτος κυμαινόμενο από 1,35 έως 1,65 μέτρα, απορρίπτοντας έτσι εν μέρει την αγωγή, με την οποία η αναιρεσείουσα ζητούσε η δίοδος αυτή να έχει πλάτος 2 μέτρων για την απρόσκοπτη διέλευση των πεζών και του αυτοκινήτου της, ενώ εξάλλου απέρριψε σιωπηρώς και τα αγωγικά αιτήματα για την αποκοπή των ευρισκόμενων στη δίοδο τριών δένδρων (λεμονιάς, βερυκοκιάς και μανταρινιάς) και για την κατεδάφιση της τσιμέντινης κατασκευής που προορίζετο για την εγκατάσταση των μετρητών της Δ.Ε.Η, χωρίς όμως να διαλάβει στην απόφασή του καμία αιτιολογία ως προς τις απορριπτικές αυτές κρίσεις.

Ειδικότερα, δεν αναφέρει αν η παραχώρηση της επίδικης διόδου ήταν αναγκαία για τη διέλευση μόνο των πεζών ή και του αυτοκινήτου της αναιρεσείουσας, ούτε αν η δίοδος αυτή, με το ορισθέν ως άνω πλάτος, αρκούσε ή όχι για την κίνηση αυτοκινήτου. Παραλείπει ακόμη να αναφέρει αν η κοπή των δένδρων και η κατεδάφιση της τσιμέντινης κατασκευής ήταν ή όχι αναγκαία μέτρα για την ομαλή λειτουργία της διόδου.

Οι ελλείψεις αυτές καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς την ορθότητα ή μη της εφαρμογής των ως άνω ουσιαστικών διατάξεων, ιδίως δε ως προς τη συνδρομή ή μη των προϋποθέσεων εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 288 ΑΚ. Επομένως, ο εκ του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ απορρέων τρίτος λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο καταλογίζεται στο εφετείο η ανωτέρω πλημμέλεια, είναι βάσιμος.

Επί της αιτήσεως αναιρέσεως του Χ2 κλπIV. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 3 παρ. 1, 2, 4 παρ. 1, 5 και 13 παρ. 1, 3 ν. 3741/1929, 1 παρ. 1 ν. 1024/1971, 1007, 1117 ΑΚ, συνάγεται ότι στην περίπτωση κάθετης ιδιοκτησίας, ιδρύεται, όπως και επί οριζόντιας ιδιοκτησίας, χωριστή κυριότητα επί αυτοτελούς οικοδομήματος, που έχει αναγερθεί σε ενιαίο οικόπεδο, παρεπομένως δε αναγκαστική συγκυριότητα που αποκτάται αυτοδικαίως κατ' ανάλογη μερίδα στα μέρη του όλου ακινήτου που χρησιμεύουν σε κοινή από όλους τους συνιδιοκτήτες χρήση, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται, κατά ενδεικτική στις άνω διατάξεις απαρίθμηση, το έδαφος, οι αυλές, οι ακάλυπτοι χώροι κ.λ.π.

του ενιαίου οικοπέδου. Ο προσδιορισμός των κοινοκτήτων και κοινοχρήστων αυτών μερών γίνεται, είτε με τη συστατική της συνιδιοκτησίας δικαιοπραξία, είτε με ιδιαίτερες συμφωνίες όλων των συνιδιοκτητών, κατά τα άρθρα 4 παράγ. 1, 5 και 13 του άνω ν. 3741/1929. Έτσι επί κάθετης ιδιοκτησίας μπορεί να συμφωνηθεί μεταξύ όλων των συνιδιοκτητών ότι το τμήμα εδάφους στο ο-ποίο θα ανεγερθεί η χωριστή ιδιοκτησία και ο χώρος που την εξυπηρετεί, δεν θα είναι κοινόχρηστα αλλά θα ανήκουν στην αποκλειστική χρήση του κυρίου της χωριστής ιδιοκτησίας.

Οι συμφωνίες με τις οποίες κανονίζονται κατά διαφορετικό τρόπο τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των ιδιοκτητών αυτών στα κοινόχρηστα και κοινόκτητα πράγματα, δημιουργούν περιορισμούς της αναγκαστικής συγκυριότητας έπ' αυτών, από την οποία απορρέει το δικαίωμα συμμετοχής στη χρήση τους. Οι δημιουργούμενοι έτσι περιορισμοί, χωρίς να είναι δουλείες με την έννοια των άρθρων 1118 επόμ., 1142 επόμ.

και 1188 επόμ. ΑΚ φέρουν το χαρακτήρα δουλείας, σύμφωνα με το άρθρο 13 παραγρ. 3 ν. 3741/1929, υπό την έννοια ότι δεσμεύουν τους καθολικούς και ειδικούς διαδόχους των ιδιοκτητών των καθέτων ιδιοκτησιών που τους συνομολόγησαν και αντιτάσσονται κατά τρίτων. Η συμφωνία αυτή για αποκλειστική χρήση του χώρου που εξυπηρετεί τη χωριστή ιδιοκτησία από τον κύριο αυτής, μπορεί να τροποποιηθεί με απόφαση της παμψηφίας των συνιδιοκτητών και κατ' εξαίρεση με απόφαση του δικαστηρίου, σε περίπτωση που οι συνθήκες μεταβληθούν, έτσι ώστε η απόφαση της παμψηφίας να στερείται του αντικειμενικού δικαιοπρακτικού της θεμελίου και η εμμονή στην εφαρμογή της να εμφανίζεται ως καταχρηστική.

Εξάλλου, στη διάταξη του άρθρου 281ΑΚ δεν γίνεται διάκριση ως προς τον δικονομικό τρόπο προβολής από τον θιγόμενο της καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος από τον αντίδικο του (ΑΠ 273/1990), ενώ η εκτέλεση της καταδίκης προς παύση της καταχρήσεως μπορεί να ζητηθεί και να γίνει, προκειμένου περί παύσεως και ανοχής πράξεως στη συνέχεια, κατά τα άρθρα 945 και 947 ΚΠολΔ, προκειμένου δε περί καταδίκης σε δήλωση βουλήσεως, κατά το άρθρο 949 ΚΠολΔ, εναντίον του κατά παράβαση των ορίων του άρθρου 281 ΑΚ ενεργούντος ιδιοκτήτη χωριστής ιδιοκτησίας, στον οποίο έχει δυνάμει διατάξεως του κανονισμού κάθετης ιδιοκτησίας, δοθεί το δικαίωμα της αποκλειστικής χρήσης κοινοχρήστου διαδρόμου της αυλής της συνιδιοκτησίας και ο οποίος αρνείται καταχρηστικά να προβεί σε δήλωση βουλήσεως για να συναινέσει στην τροποποίηση του κανονισμού ώστε να ορισθεί ότι ο διάδρομος αυτός θα χρησιμεύσει εφεξής ως κοινόχρηστη δίοδος.

Όμως κατά τη διάταξη του άρθρου 949 εδ.ά ΚΠολΔ, όταν κάποιος καταδικάζεται σε δήλωση βουλήσεως, η δήλωση αυτή θεωρείται ότι έγινε μόλις η απόφαση γίνει τελεσίδικη. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι προϋπόθεση του άρθρου 949 ΚΠολΔ, αποτελεί η άσκηση αγωγής για την αξίωση καταδίκης σε δήλωση βούλησης, από τον ισχυριζόμενο ότι είναι φορέας της αξίωσης αυτής, που απευθύνεται κατ' εκείνου ο οποίος, κατά τους αγωγικούς ισχυρισμούς, είναι ο οφειλέτης της αξίωσης.

Προκειμένου δε περί αγωγής που έχει αντικείμενο την καταδίκη σε δήλωση βουλήσεως προκειμένου να τροποποιηθεί ο κανονισμός της κάθετης ιδιοκτησίας, λόγω καταχρηστικής ασκήσεως, κατά τα ανωτέρω, από τον οφειλέτη εναγόμενο, που δεν συναινεί καταχρηστικά στην τροποποίηση αυτή, ενάγων μεν είναι, ως φορέας της αξίωσης προς δήλωση βουλήσεως, ο συνιδιοκτήτης που ισχυρίζεται ότι προσβάλλεται από τη συμπεριφορά του άλλου συνιδιοκτήτη, που αρνείται καταχρηστικά να συναινέσει στην τροποποίηση αυτής.

Η συμπεριφορά του εναγομένου για να είναι καταχρηστική πρέπει η άσκηση της να υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος (αρθρ.281ΑΚ). Είναι δε η υπέρβαση αυτή "προφανής" όταν προκαλεί την έντονη εντύπωση αδικίας σε σχέση με το όφελος του δικαιούχου από την άσκηση του δικαιώματός του.

Στην προκείμενη περίπτωση, το Εφετείο ανελέγκτως δέχθηκε, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφαση του, ότι η αναιρεσίβλητη- ενάγουσα είναι συγκύρια κατά ποσοστό 52, 60% εξ αδιαιρέτου ενός οικοπέδου, εκτάσεως 485 τ.μ., που βρίσκεται στον συνοικισμό ..... του Δήμου Γλυφάδας, δυνάμει του, νομίμως μεταγραφέντος, υπ' αριθμ. .....

συμβολαίου του Συμβολαιογράφου Πρέβεζας Αναστασίου Φέτση. Συγκύριος και κατά ποσοστό 47,40% εξ αδιαιρέτου του ιδίου οικοπέδου, δυνάμει του υπ' αριθμ. ...... συμβολαίου, του Συμβολαιογράφου Αθηνών Ευαγγέλου Ζώγγου, που νόμιμα μεταγράφηκε, είναι ο πρώτος των αναιρεσιβλήτων- εναγόμενος. Ότι οι αρχικοί συνιδιοκτήτες του οικοπέδου Γ1 και πρώτος των εναγομένων, δυνάμει της νομίμως μετεγραφείσας υπ' αριθμ. .......

πράξεως - συστάσεως συνιδιοκτησίας και κανονισμού σχέσεων των συνιδιοκτητών του παραπάνω Συμβολαιογράφου Ε. Ζώγγου, υπήγαγαν το ανωτέρω οικόπεδο στις διατάξεις περί οριζόντιας ιδιοκτησίας. Ότι με την πράξη αυτή το οικόπεδο διαιρέθηκε σε δύο τμήματα, με σκοπό τον καθορισμό της χρήσεως αυτού και συγχρόνως συμφωνήθηκε ότι τα συμβαλλόμενα μέρη, καθώς και οι καθολικοί και ειδικοί διάδοχοί τους, έχουν το δικαίωμα να κτίσουν οικοδομές στα ξεχωριστά τμήματα, διατηρώντας την εξ αδιαιρέτου συγκυριότητά τους επί του όλου οικοπέδου, και ειδικότερα ο μεν πρώτος εναγόμενος στο τμήμα που καθορίσθηκε με στοιχεία 24α, ο δε Γ1 στο άλλο τμήμα που καθορίσθηκε με τα στοιχεία 24β.

Περαιτέρω, αφού περιγράφονται και οριοθετούνται τα τμήματα αυτά, σύμφωνα με το προσκομισθέν στο δικαστήριο της ουσίας, από .... σχεδιάγραμμα του μηχανικού ......., που προσαρτάται στην παραπάνω πράξη συστάσεως συνιδιοκτησίας και κανονισμού σχέσεων των συνιδιοκτητών, η προσβαλλομένη απόφαση δέχεται περαιτέρω, ότι με την ίδια παραπάνω πράξη ορίσθηκε ότι "καθένα από τα ως άνωπεριγραφόμενα τμήματα, αποτελεί διακεκριμένη και αυτοτελή ιδιοκτησία, η οποία διέπεται από τις διατάξεις περί οριζόντιας ιδιοκτησίας, όπως και από τους ειδικότερους όρους και συμφωνίες της πράξεως αυτής".

Ότι στην αναφερθείσα πράξη προσχώρησε και ο δικαιοπάροχος πατέρας της ενάγουσας Δ1, όταν το πιο πάνω ποσοστό εξ αδιαιρέτου το αγόρασε από τους κληρονόμους του Γ1, δυνάμει του νομίμως μεταγραφέντος υπ' αριθμ. ..... συμβολαίου του Συμβολαιογράφου Αθηνών Ευάγγελου Ζώγγου, όπως προσχώρησε και η ίδια η ενάγουσα, σύμφωνα με το προαναφερόμενο τίτλο κτήσεως κυριότητας.

Ότι η ενάγουσα ανήγειρε επί του 24β τμήματος οικοπέδου οικοδομή, η οποία αποτελείται από υπόγειο, ισόγειο, πρώτο, δεύτερο και τρίτο όροφο, κάτι το οποίο έπραξε και ο πρώτος εναγόμενος, στο δικό του με στοιχεία 24α τμήμα, στο οποίο η ανεγερθείσα οικοδομή του τελευταίου αποτελείται από ισόγειο και πρώτο όροφο.

Επίσης, δέχεται η προσβαλλόμενη απόφαση, ότι η ενάγουσα και ο πρώτος εναγόμενος με τις αναφερόμενες συμβολαιογραφικές πράξεις, που νόμιμα μεταγράφηκαν, τροποποίησαν την ως άνω αρχική πράξη συστάσεως συνιδιοκτησίας και συνέστησαν ο καθένας μόνο ως προς την ιδιοκτησία του οριζόντιες ιδιοκτησίες στις οικοδομές τους καιειδικότερα η μεν ενάγουσα τις αναφερθείσες οριζόντιες ιδιοκτησίες, ο δε πρώτος εναγόμενος οριζόντιες ιδιοκτησίες αποτελούμενες από ισόγειο, πρώτο και μελλοντικούς ορόφους και αργότερα ότι ο ίδιος εναγόμενος, με τις αναφερόμενες συμβολαιογραφικές πράξεις μεταβίβασε στον δεύτερο των εναγομένων (αναιρεσειόντων) κατά πλήρη κυριότητα, ποσοστό 23,7% εξ αδιαιρέτου επί του όλου οικοπέδου, ποσοστό που αναλογεί στους μελλοντικούς πάνω από τον πρώτο ορόφους, στον τρίτο των εναγομένων (αναιρεσειόντων), την ψιλή κυριότητα των οριζοντίων ιδιοκτησιών του ισογείου και του πρώτου ορόφου, μαζί με τα ποσοστά συγκυριότητας επί του όλου οικοπέδου (23.7%), ο ίδιος δε (πρώτος εναγόμενος) παρακράτησε την επικαρπία των ιδιοκτησιών αυτών.

Ακολούθως, η ίδια απόφαση δέχεται ότι "στην αναφερθείσα υπ' αριθμ. ..... πράξη συστάσεως συνιδιοκτησίας και κανονισμού σχέσεων συνιδιοκτητών περιέχεται όρος (υπ' αριθμ. ..), σύμφωνα με τον οποίο η κατά τη μεσημβρινή πλευρά του όλου οικοπέδου λωρίδα γης πλάτους 4 μέτρων, η οποία απεικονίζεται με κίτρινο χρώμα στο από ....

σχεδιάγραμμα του μηχανικού ...., θα χρησιμεύσει αποκλειστικά ως κοινόχρηστη δίοδος προσπελάσεως, απαγορευμένης κάθε άλλης χρήσεως. Η δίοδος αυτή, όπως απεικονίζεται στο ως άνω σχεδιάγραμμα, διέρχεται από πέντε συνολικά οικόπεδα και στη συνέχεια, κάνοντας γωνία στο υπ' αριθμ. ... οικόπεδο, καταλήγει στη δημόσια οδό της ......

Όμως η δίοδος αυτή ουδέποτε δημιουργήθηκε, ούτε, άλλωστε, μπορεί να υλοποιηθεί, αφού συνιστά ιδιωτική οδό, η δημιουργία της οποίας απαγορεύεται, σύμφωνα με το άρθρο 22 του ν.δ. 17-7-1923, όπως αυτό επισημαίνεται και με το υπ' αριθμ. ..... έγγραφο του Υπουργείου Δημοσίων Έργων προς τον δικαιοπάροχο της ενάγουσας Δ1.

Πέρα από αυτά δεν καταρτίσθηκε συμφωνία, με συμβολαιογραφική πράξη, μεταξύ των συνιδιοκτητών όλων των γειτονικών οικοπέδων που να προβλέπει τη διάθεση αντίστοιχης λωρίδας γης στο νότιο τμήμα κάθε οικοπέδου, για τη δημιουργία κοινόχρηστης διόδου με τη συνένωση αυτών, με άμεση συνέπεια, οι συνιδιοκτήτες των γειτονικών οικοπέδων να μη δεσμεύονται και στη συνέχεια, μετά την οικονομική και οικοδομική ανάπτυξη της περιοχής, να περιλάβουν αυτοί, στην περίφραξη των οικοπέδων τους, και το αντίστοιχο εδαφικό τμήμα της ως άνω διόδου και να καταστεί συνακόλουθα περίκλειστη η ιδιοκτησία της ενάγουσας, χωρίς καμία πρόσβαση στη δημόσια οδό .......

Τη μη δημιουργία της διόδου αυτής, επιβεβαιώνει εμμέσως και ο πρώτος των εναγομένων, ο οποίος, όταν επρόκειτο να οικοδομήσει επί του δικού του τμήματος, δεν περιέλαβε στα σχέδια που υπέβαλε στην πολεοδομία του Δήμου Γλυφάδας για την έκδοση της σχετικής οικοδομικής άδειας, και τη δίοδο αυτή, η οποία, τουλάχιστον κατά το μέρος που αντιστοιχεί στις ιδιοκτησίες των διαδίκων, αφορά μέρος του όλου οικοπέδου.

Μέχρι το χρόνο έγερσης της ένδικης αγωγής, η ενάγουσα εισερχόταν στην ιδιοκτησία της, αρχικά μέσω των άκτιστων και χωρίς περίφραξη γειτονικών οικοπέδων, μετέπειτα δε μέσω του υπ' αριθμ. .... οικοπέδου, με την ανοχή του ιδιοκτήτη αυτού ......, ο οποίος στην περίφραξη του οικοπέδου του, είχε αφήσει ένα μικρό άνοιγμα στον ανεγερθέντα μαντρότοιχο.

Ήδη ο τελευταίος έκλεισε το άνοιγμα αυτό και η ενάγουσα με τα ανήλικα παιδιά της αναγκάζονται να υπερπηδούν τον μαντρότοιχο, προκειμένου να εισέλθουν στην ιδιοκτησία τους. Ο πρώτος εναγόμενος κατασκεύασε μεταξύ των με στοιχεία 24α και 24β δύο τμημάτων του όλου οικοπέδου μαντρότοιχο, ενώ όλοι οι εναγόμενοι αρνούνται να προβούν στην τροποποίηση της υπ' αριθμ. ....

πράξης, με την οποία προβλέπεται δίοδος επικοινωνίας του υπό στοιχεία 24β τμήματος του οικοπέδου, που ανήκει στην αποκλειστική χρήση της ενάγουσας, με τη δημόσια οδό ...., δια μέσου του με στοιχεία 24α τμήματος του οικοπέδου, που ανήκει στην αποκλειστική χρήση των εναγομένων. Η εμμονή, όμως, αυτή των εναγομένων, στην τήρηση της αρχικής συμφωνίας των συνιδιοκτητών, αναφορικά με τη δίοδο αυτή με βάση τα πραγματικά περιστατικά που προαναφέρθηκαν, έρχεται σε αντίθεση με τις αρχές της καλής πίστης και των χρηστών ηθών και αποτελεί κατάχρηση δικαιώματος, διότι έρχεται σε ευθεία αντίθεση με τα αξιολογικά κριτήρια του άρθρου 281ΑΚ, ενόψει και του γεγονότος ότι η συμφωνία αυτή έχει στερηθεί του αντικειμενικού δικαιοπρακτικού της θεμελίου, συνεπεία της μη υπάρξεως δυνατότητας υλοποίησης της".

Όμως στις αιτιολογίες της προσβαλλόμενης αποφάσεως δεν αναφέρεται ότι συνέτρεξε και το στοιχείο της υπερβάσεως των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός της οροφοκτησίας κατά τρόπο προφανή, δηλαδή με τρόπο που προκαλεί την έντονη εντύπωση αδικίας σε σχέση με το όφελος από την άσκηση του δικαιώματος των αναιρεσειόντων, που είναι αναγκαίο για τη στοιχειοθέτηση της ουσιαστικής διατάξεως του άρθρου 281 ΑΚ που εφαρμόσθηκε.

Συνεπώς, η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται νομίμου βάσεως, διότι περιέχει ανεπαρκείς αιτιολογίες σε ζήτημα το οποίο ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος ο σχετικός από το άρθρο 559 αριθμός 19 ΚΠολΔ δεύτερος λόγος αναιρέσεως.

V. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνουν δεκτές οι συνεκδικαζόμενες από 14.06.04 και 12.01.06 αιτήσεις αναιρέσεως, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη, να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές και να καταδικασθούν ως ηττώμενοι οι σε εκάστη αναίρεση αναιρεσίβλητοι στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Συνεκδικάζει τις από 1) 14.06.04 και 2) 12.01.06 αιτήσεις α) της Χ1 και β) του Χ2 κλπ, αντίστοιχα, για αναίρεση της 6579/2003 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών.

Αναιρεί την 6579/2003 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους εκάστης αναιρέσεως στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσειόντων, την οποία ορίζει σε χίλια (1000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 16 Απριλίου 2008.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 7 Μαΐου 2008.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ