Supreme Court dismisses appeal against final judgment rejecting contractor's claims on public works interim acceptance. Contractor argued for accounting reconstruction; Court upheld lower court's interpretation of interim acceptance rules.

Απόφαση 929 / 2019 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 929/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Λέκκα Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Καγκάνη, Αλτάνα Κοκκοβού, Αγγελική Τζαβάρα και Γεώργιο Χριστοδούλου - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 3 Δεκεμβρίου 2018, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "..." και τον διακριτικό τίτλο "... ΑΤΕ" (πρώην κατασκευαστική κοινοπραξία με την επωνυμία "... Α.Ε. - ... Α.Τ.Ε.", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Παναγιώτη Οικονόμου και κατέθεσε προτάσεις.

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "... Α.Ε.", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Πέτρο Γεωργιάδη και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 19/10/2011, 19/12/2012 και 28/4/2015 προσφυγές της κατασκευαστικής κοινοπραξίας με την επωνυμία "... Α.Ε. - ... Α.Τ.Ε.", που κατατέθηκαν στο Εφετείο Δυτικής Μακεδονίας και συνεκδικάστηκαν.

Εκδόθηκε η 1/2018 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 10/4/2018 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Με την κρινόμενη από 10-4-2018 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία του άρθρου 13 παρ. 4 και 5 του ν. 1418/1984 και ήδη άρθρ. 77 παρ. 4 και 5 του κ.ν. 3669/2008 υπ' αριθ. 1/2018 τελεσίδικη απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας, που απέρριψε τις υπ' αριθ. κατάθεσης 130/2012, 85/2011 και 30/2015 τρεις προσφυγές της αναιρεσείουσας. Η αίτηση αυτή αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1 ΚΠολΔ). Επομένως, είναι παραδεκτή (άρθρ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς τους λόγους της (άρθρ. 577 παρ. 3 ΚΠολΔ).-

ΙΙ. Από τη διάταξη του άρθρου 38 (επιμετρήσεις) του π.δ. 609/1985 και στη συνέχεια την ομοίου περιεχομένου διάταξη του άρθρου 52 του, προϊσχύσαντος του ν. 4412/2016, ν. 3669/2008, όπως ίσχυε πριν την τροποποίησή του με το άρθρο 186 του ν. 4070/2012 και εφαρμόζεται στην παρούσα υπόθεση λόγω του χρόνου των πιο κάτω πράξεων, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 53 (προσωρινή παραλαβή του έργου) του π.δ. 609/1985 και στη συνέχεια την ομοίου περιεχομένου διάταξη του άρθρου 73 του ν. 3669/2008, όπως ίσχυε πριν την τροποποίησή του με το άρθρο 136 του ν. 4070/2012 (ΦΕΚ Α'82/10-4-2012) και εφαρμόζεται στην παρούσα υπόθεση, συνάγεται ότι υπό το ως άνω νομικό καθεστώς η Διευθύνουσα Υπηρεσία δεν δικαιούται μετά τη ρητή ή την αυτοδικαίως συναγόμενη σιωπηρή έγκριση της τελικής ή των τμηματικών επιμετρήσεων του έργου να τις τροποποιεί ή να τις διορθώνει με μεταγενέστερες πράξεις της (ΟλΑΠ 8/2014).

Περαιτέρω, με τις διατάξεις του άρθρου 73 του ν. 3669/2008 "Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων" και υπό τον τίτλο "Προσωρινή παραλαβή του έργου", όπως ίσχυαν πριν την τροποποίηση των παραγράφων 2 και 4 αυτού με το άρθρο 136 του ν. 4072/2012 και εφαρμόζονται στην παρούσα υπόθεση λόγω του χρόνου που η επιτροπή προσωρινής παραλαβής μετέβη επί τόπου του έργου προς έλεγχο και παραλαβή των εργασιών (16-9-2010) και του χρόνου που κοινοποιήθηκε στον ανάδοχο το πρωτόκολλο προσωρινής παραλαβής του έργου (4-2-2011), ορίζονταν τα εξής: "1.

Μετά τη βεβαίωση περάτωσης των εργασιών το έργο παραλαμβάνεται προσωρινά. Με την προσωρινή παραλαβή ελέγχονται οι εργασίες ποσοτικά και ποιοτικά. Οι εργασίες συμπληρωματικών συμβάσεων παραλαμβάνονται μαζί με τις εργασίες της αρχικής σύμβασης 2. Η προσωρινή παραλαβή διενεργείται μέσα σε έξι (6) μήνες από τη βεβαιωμένη περάτωση του έργου, εφόσον υποβληθεί από τον ανάδοχο η τελική επιμέτρηση του έργου μέσα σε δύο (2) μήνες από την πιο πάνω περάτωση.

Αν η τελική επιμέτρηση υποβληθεί από τον ανάδοχο μεταγενέστερα, η πιο πάνω προθεσμία για τη διενέργεια της παραλαβής αρχίζει από την υποβολή της τελικής επιμέτρησης και του μητρώου έργου. Αν δεν υποβληθεί τελική επιμέτρηση από τον ανάδοχο, η προθεσμία για τη διενέργεια της παραλαβής αρχίζει από την κοινοποίηση στον ανάδοχο της τελικής επιμέτρησης που συντάχθηκε από την υπηρεσία.

Αν η παραλαβή δεν διενεργηθεί ή το πρωτόκολλο δεν εγκριθεί μέσα στην πιο πάνω προθεσμία, η παραλαβή θεωρείται ότι έχει συντελεσθεί αυτοδίκαια τριάντα (30) ημέρες μετά την υποβολή από τον ανάδοχο σχετικής όχλησης για τη διενέργειά της....4. Η επιτροπή παραλαβής παραλαμβάνει το έργο ποσοτικά και ποιοτικά, ελέγχει κατά το δυνατόν την επιμέτρηση με γενικές ή σποραδικές καταμετρήσεις, καταγράφει στο πρωτόκολλο τις ποσότητες της τελικής επιμέτρησης, όπως τυχόν διορθώνονται από τους ελέγχους που γίνονται, αιτιολογεί τις τυχόν τροποποιήσεις στις ποσότητες και αναγράφει τις παρατηρήσεις της για τις εργασίες που τυχόν έχουν εκτελεστεί με υπέρβαση των εγκεκριμένων ποσοτήτων ή κατά τροποποίηση των εγκεκριμένων σχεδίων.

Η επιτροπή επίσης ελέγχει κατά το δυνατόν την ποιότητα των εργασιών και αναγράφει στο πρωτόκολλο τις παρατηρήσεις της, ιδίως για τις εργασίες που κρίνονται απορριπτέες ή ελαττωματικές, που πρέπει να αποκατασταθούν, ή παραδεκτές μεν αλλά με μείωση τις τιμής τους". Από την ως άνω διάταξη συνάγεται ότι το έργο που κατασκευάσθηκε παραλαμβάνεται προσωρινά και οριστικά, η παραλαβή δε και στις δύο περιπτώσεις συντελείται με την έγκριση του σχετικού πρωτοκόλλου.

Με την προσωρινή παραλαβή ελέγχονται οι εργασίες που εκτελέσθηκαν ποσοτικά και ποιοτικά, ενώ με την οριστική παραλαβή ελέγχεται και πάλι η καλή κατάσταση των ως άνω εργασιών (ΑΠ 488/2015). Επιπλέον, υπό το καθεστώς του π.δ. 609/1985 και του ν. 3669/2008, όπως ίσχυε πριν την τροποποίησή του με το ν. 4070/2012, ναι μεν η Διευθύνουσα Υπηρεσία δεν δικαιούται μετά τη ρητή ή την αυτοδικαίως συναγόμενη σιωπηρή έγκριση της τελικής ή των τμηματικών επιμετρήσεων του έργου να τις τροποποιεί ή να τις διορθώνει με μεταγενέστερες πράξεις της, όμως το δικαίωμα αυτό σαφώς ανήκει στην επιτροπή που παραλαμβάνει προσωρινά το έργο, αφού ως νόμιμο καθήκον της ορίζεται ο ποσοτικός και ποιοτικός έλεγχος του παραλαμβανόμενου έργου χωρίς κανέναν περιορισμό.

Στο πλαίσιο αυτό οι εγκεκριμένες ρητά ή σιωπηρά επιμετρήσεις του έργου, έστω και αν τυπικά δεν ακυρώνονται, ανατρέπονται πάντως κατ' αποτέλεσμα, αν διαπιστωθούν κατά την παραλαβή του έργου διαφορές στην ποιότητα ή στις ποσότητες των εργασιών που εκτελέστηκαν και μάλιστα ο φορέας του έργου δικαιούται κατά τα άρθρ. 7 παρ. 3-6 και 11 παρ. 3 του ν. 1418/1984 να αναζητήσει τα ποσά που καταβλήθηκαν στον ανάδοχο για εργασίες ελαττωματικές ή σε ποσότητες μικρότερες των όσων αναγράφονται στις επιμετρήσεις.

Με διαφορετική εκδοχή, δηλαδή αν εξαιρεθούν από τον έλεγχο της επιτροπής παραλαβής του έργου οι εργασίες που τμηματικά ή τελικά επιμετρήθηκαν, καθίσταται χωρίς ουσιαστική σημασία η διαδικασία της προσωρινής και βέβαια της οριστικής παραλαβής του έργου. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι ήδη ρητά με το άρθρ. 52 παρ. 2 (επιμετρήσεις) του ν. 3669/2008, που κωδικοποίησε τη νομοθεσία για τα δημόσια έργα, ορίζεται ότι οι επιμετρήσεις του έργου, ναι μεν εάν δεν επιστραφούν στον ανάδοχο εγκεκριμένες ή διορθωμένες ή για συμπλήρωση μέσα στην προβλεπόμενη τρίμηνη προθεσμία ή εάν μετά την επανυποβολή τους από τον ανάδοχο δεν ελεγχθούν, διορθωθούν, εγκριθούν και κοινοποιηθούν σ' αυτόν μέσα στην προβλεπόμενη μηνιαία προθεσμία θεωρούνται αυτοδικαίως εγκεκριμένες, μόνον όμως υπό την έννοια ότι επιτρέπεται αυτές να συμπεριληφθούν από τον ανάδοχο σε επόμενο λογαριασμό, γι' αυτό και υπόκεινται στον έλεγχο της Διευθύνουσας Υπηρεσίας σε επόμενο λογαριασμό, ενώ στη συνέχεια οι επιμετρήσεις, είτε ρητά εγκεκριμένες από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία είτε αυτοδικαίως (σιωπηρά, πλασματικά) εγκεκριμένες, μπορούν να ελεγχθούν εκ νέου από την επιτροπή προσωρινής παραλαβής του έργου, οπότε, αν διαπιστωθεί η ύπαρξη αχρεωστήτως καταβληθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος, αυτό είναι επιστρεπτέο ύστερα από σύνταξη αρνητικού λογαριασμού.

Μάλιστα ήδη στο άρθρο 73 παρ. 4 (προσωρινή παραλαβή του έργου) του ν. 3669/2008, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 136 του ν. 4070/2012, εμφαντικά τονίζεται ότι η επιτροπή παραλαβής καταγράφει στο πρωτόκολλο παραλαβής "τις ποσότητες της τελικής επιμέτρησης, όπως διορθώνονται από τους ελέγχους που γίνονται, χωρίς να δεσμεύεται από το περιεχόμενο του τελικού επιμετρητικού πίνακα, στον οποίο μπορεί να επέμβει διορθωτικά" (ΑΠ 1726/2014, ΑΠ 1791/2013).

Τα παραπάνω επιβεβαιώνονται και από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4070/2012 στην οποία για το άρθρο 136 παρ. 3 αναφέρεται ότι "με την παρ. 3 καθορίζεται κατά τρόπο ρητό το αυτονόητο δικαίωμα της Επιτροπής Προσωρινής Παραλαβής του έργου να παραλαμβάνει τις ποσότητες των πράγματι εκτελεσμένων κατά την άποψή της εργασιών, ανεξάρτητα από τις σχετικές εγγραφές και καταχωρήσεις των επιμέρους επιμετρήσεων ή της τελικής επιμέτρησης του έργου και από το αν οι επιμετρήσεις αυτές εγκρίθηκαν πραγματικά ή πλασματικά".

Επομένως, με την ως άνω διάταξη, ερμηνευόμενη ενόψει και του ως άνω σκοπού της θεσπιζομένης με αυτήν ρύθμισης, δεν καθιερώνεται για πρώτη φορά το ως άνω δικαίωμα της Επιτροπής Προσωρινής Παραλαβής του έργου, αλλά με βάση τα μέχρι τότε νομολογιακά δεδομένα διατυπώνεται και καθορίζεται κατά ρητό τρόπο η ήδη και υπό το προηγούμενο νομικό καθεστώς συναγόμενη από το συνδυασμό των σχετικών διατάξεων δυνατότητα της Επιτροπής Προσωρινής Παραλαβής του έργου να τροποποιεί με μεταγενέστερες πράξεις της χωρίς κανένα περιορισμό τις ήδη εγκεκριμένες ρητά ή σιωπηρά επιμετρήσεις του έργου.

Το ως άνω δικαίωμα της Επιτροπής Προσωρινής Παραλαβής του έργου, εφόσον ουδεμία διάκριση γίνεται στο νόμο, ισχύει για τις πάσης φύσεως εργασίες αυτού, στις οποίες συμπεριλαμβάνονται και οι αφανείς εργασίες, δηλαδή οι εργασίες των οποίων δεν είναι δυνατή η ποσοτική επαλήθευση στην τελική μορφή του έργου (όπως είναι και οι εργασίες που επικαλύπτονται από άλλες και δεν είναι τελικά εμφανείς).

Ως προς τις εν λόγω εργασίες, από το συνδυασμό των διατάξεων των παρ. 1, 2, 3 και 4 του άρθρου 38 του π.δ. 609/1985 και ακολούθως των παρ. 1, 2, 3 και 5 του άρθρου 52 του ν. 3669/2008 περί επιμετρήσεων και ειδικότερα, περί σύνταξης πρωτοκόλλων παραλαβής αφανών εργασιών (ΠΠΑΕ) συνάγεται ότι δεν καθιερώνεται εξαίρεση και ιδιαίτερη ρύθμιση από το ως άνω προβλεπόμενο και καθιερούμενο δικαίωμα της προσωρινής Παραλαβής του έργου για τροποποίηση των εγκεκριμένων επιμετρήσεων.

Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ. α' ΚΠολΔ , ιδρύεται λόγος αναιρέσεως αν παραβιάστηκε κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή.

Ακόμη, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 εδ. β' ΚΠολΔ, η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αποτελεί λόγο αναίρεσης μόνο αν τα διδάγματα αυτά αφορούν στην ερμηνεία κανόνων δικαίου ή στην υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σε αυτούς. Ο λόγος αυτός ιδρύεται, όταν το δικαστήριο χρησιμοποιεί εσφαλμένως ή παραλείπει να χρησιμοποιήσει διδάγματα της κοινής πείρας προκειμένου να προσδιορίσει την έννοια κανόνα δικαίου ή να υπάγει σ' αυτόν τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς και όχι προκειμένου να προβεί σε εκτίμηση πραγματικών γεγονότων.

Ειδικότερα, ως διδάγματα της κοινής πείρας θεωρούνται οι σταθερές αρχές, κανόνες ή αφηρημένες κρίσεις, που αντλούνται από την παρατήρηση της εμπειρικής πραγματικότητας με τη βοήθεια των φυσικών επιστημών και χρησιμεύουν για την εξειδίκευση νομικών κανόνων και εννοιών, οπότε και μόνο η παράβασή τους ιδρύει τον ανωτέρω αναιρετικό λόγο (ΑΠ 720/2018, ΑΠ 340/2018, ΑΠ 653/2017, ΑΠ 490/2015).

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε τις ένδικες τρεις προσφυγές και ως προς την αναιρεσείουσα και ειδικότερα δέχθηκε κατά τα ενδιαφέροντα την παρούσα αίτηση αναίρεσης μέρη της τα ακόλουθα: "....με το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου των υπ' αριθμ. 85/2011 και 30/2015 προσφυγών, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η επιτροπή προσωρινής παραλαβής του έργου με το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο προσωρινής παραλαβής αναρμοδίως καθ' ύλην, κατά χρόνον, αρνήθηκε να παραλάβει και να συμπεριλάβει στο πρωτόκολλο παραλαβής εργασίες και ποσότητες εργασιών της, οι οποίες είχαν εγκριθεί και είχαν καταστεί δεσμευτικά συμβατικά στοιχεία από και δια της εγκρίσεως α) των τμηματικών αναλυτικών επιμετρήσεων, β) της τελικής επιμέτρησης, γ) των λογαριασμών-πιστοποιήσεων και των επιμετρήσεων και λοιπών επιμετρητικών στοιχείων που τους συνοδεύουν, δ) των ΑΠΕ του έργου (1° έως και 5°) και ιδίως του 5ου ΑΠΕ που συντάχθηκε σύμφωνα με την εγκεκριμένη τελική επιμέτρηση και έχει εγκριθεί από την προϊσταμένη του έργου αρχή και ότι αυτή δεν δικαιούται να διορθώσει την τελική επιμέτρηση, ούτε να περικόψει αφανείς εργασίες, όταν δεν είναι πλέον δυνατή η διαπίστωσή τους.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος..., δοθέντος η επιτροπή που παραλαμβάνει το έργο δικαιούται και υποχρεούται να προβεί σε ποσοτικό και ποιοτικό έλεγχο του παραλαμβανόμενου έργου, χωρίς κανένα περιορισμό και εξάλλου...κατά την προσωρινή παραλαβή του έργου, όπως στην προκειμένη περίπτωση, η οποία συντελείται αυτοδικαίως κατά τα αναφερόμενα ανωτέρω μετά την παρέλευση εξαμήνου από τη βεβαιωμένη περάτωση του έργου και τη, στη συνέχεια παρέλευση τριάντα ημερών από την υποβολή της σχετικής όχλησης του αναδόχου...., ελέγχονται οι εργασίες ποσοτικά και ποιοτικά.

Εν προκειμένω η ανωτέρω προθεσμία προσωρινής παραλαβής του έργου, παρά τα αντιθέτως υποστηριζόμενα με τις ανωτέρω προσφυγές δεν έχει εκπνεύσει, καθόσον ναι μεν, κατά τα εκτιθέμενα στις ως άνω προσφυγές, στις 12.06.2010 παρήλθε η προθεσμία των έξι μηνών από την υποβολή και έγκριση της τελικής επιμέτρησης του έργου που έλαβε χώρα στις 16-12-2009, πλην, όμως, η προσφεύγουσα δεν επικαλείται υποβολή σχετικής όχλησης για τη διενέργειά της (προσωρινή παραλαβή) ώστε με την παρέλευση και των τριάντα ημερών απ' αυτή να θεωρείται ότι αυτή (προσωρινή παραλαβή) έχει συντελεσθεί αυτοδίκαια και συνεπώς σε κάθε περίπτωση αφού δεν παρήλθε η προθεσμία της προσωρινής παραλαβής του έργου μπορεί να γίνει ποσοτικός και ποιοτικός έλεγχος των εργασιών.

Με το ανωτέρω πρώτο σκέλος του ίδιου λόγου η προσφεύγουσα ισχυρίζεται επίσης ότι οι δια του προσβαλλομένου πρωτοκόλλου περικοπές στις ποσότητες των εκτελεσθεισών εργασιών έρχονται σε αντίθεση με προηγούμενη τακτική του κυρίου του έργου και συνιστούν αιφνίδια μεταβολή προηγούμενης θέσης του κυρίου του έργου κατά παράβαση της αρχής δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του Αναδόχου.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, καθόσον η Επιτροπή προσωρινής παραλαβής ενεργεί συννόμως στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων της, όπως αυτές διαγράφονται στις διατάξεις του άρθρου 73 του ν. 3669/2008..., η δε τυχόν κρίση της περί περικοπής ποσοτήτων εκτελεσθεισών εργασιών δεν συνιστά αιφνίδια μεταβολή προηγούμενης θέσεως του κυρίου του έργου, αλλά εκπλήρωση νομίμου καθήκοντος....Με το μοναδικό λόγο της 130/2012 προσφυγής η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι μη νομίμως η καθής προέβη στη σύνταξη του 6ου ΑΠΕ και του 4ου ΠΚΤΜΝΕ και στην έγκριση αυτών, ενώ εκκρεμούσε η εκδίκαση προσφυγής αυτής στο αρμόδιο δικαστήριο σχετικά με τη νομιμότητα του Πρωτοκόλλου Προσωρινής Παραλαβής.

Με τον τρίτο λόγο της υπ' αριθμ. 30/2015 προσφυγής της η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι καταχρηστικώς η καθ' ης προέβη στην έκδοση της υπ' αριθ. ...270/03-07-2014 πράξης με θέμα την "Ανασύνταξη και επανυποβολή του 48ου και Τελικού Λογαριασμού της Κύριας Σύμβασης (Κ.Σ.) και του 7ου και Τελικού Λογαριασμού της 1ης Συμπληρωματικής Σύμβασης (Σ.Σ.)", ενώ εκκρεμούσε επίλυση της διαφοράς σχετικά με το Πρωτόκολλο προσωρινής παραλαβής και τον 6° ΑΠΕ ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου.

Οι λόγοι αυτοί πρέπει να ερευνηθούν περαιτέρω ως προς την ουσιαστική τους βασιμότητα καθόσον αποτελούν συνέχεια του προς εξέταση ανωτέρω και κύριου λόγου των 85/2011 και 30/2015 προσφυγών". Περαιτέρω, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχθηκε και τα εξής: "Με το από 30-12-2010 Πρωτόκολλο Προσωρινής Παραλαβής του έργου, το οποίο...

κοινοποιήθηκε στην προσφεύγουσα με το υπ' αριθμ. πρωτ. ...120/ 27.01.2011 έγγραφο της Περιφερειακής Υπηρεσίας ….. της καθής στις 04.02.2011, δεν παρελήφθησαν ή υπήρξαν τροποποιήσεις σ' αυτές σε σχέση με την τελική επιμέτρηση του έργου, που υποβλήθηκε... από την ανάδοχο του έργου στις 11-12-2009 και ελέγχθηκε, διορθώθηκε και εγκρίθηκε στις 16-12-2009 από την καθής, κοινοποιήθηκε δε στην ανάδοχο Κ/Ξ με το υπ' αριθμ.

πρωτ. ...269/16.12.2009 έγγραφο της Περιφερειακής Υπηρεσίας …. αυτής, οι ακόλουθες εργασίες....'Ητοι η συνολική δαπάνη του έργου σύμφωνα με αυτόν ανέρχεται σε 127.261.455,39 ευρώ έναντι της συνολικής δαπάνης του έργου που προβλέπεται στον 5° ΑΠΕ των 138.652.348.08 € (διαφορά -11.390.892,69€). Ακολούθως η Διευθύνουσα Υπηρεσία της καθής κάλεσε την ανάδοχο με το υπ' αριθμ.

πρωτ. ...028/26-05-2014 έγγραφό της να υποβάλει τον Τελικό Λογαριασμό του έργου εντός δέκα (10) ημερών, τον οποίο η τελευταία υπέβαλε συνημμένα με το υπ' αριθμ. πρωτ. ...01/ΚΞ/05-06-2014 (...092/05-06-2014) έγγραφό της, ο οποίος περιελάμβανε εργασίες και ποσότητες αυτών που ήταν σύμφωνες με την τελική επιμέτρηση του έργου πλην, όμως, η Διευθύνουσα Υπηρεσία-Περιφερειακή Υπηρεσία ….

της καθ' ης (Ε.Ο.Α.Ε.) με το υπ' αριθμ. πρωτ. ...270/03-07-2014 έγγραφό της, με θέμα "Ανασύνταξη και επανυποβολή του 48ου και Τελικού Λογαριασμού της Κύριας Σύμβασης (Κ.Σ.) και 7ου Τελικού Λογαριασμού της 1ης Συμπληρωματικής Σύμβασης (Σ.Σ.)", κάλεσε την ανάδοχο να ανασυντάξει και να επανυποβάλει σύμφωνα με το άρθρο 53 παρ. 8 του Ν. 3669/2008 τον Τελικό Λογαριασμό (48° Τελικό Λογαριασμό της Κύριας Σύμβασης και 7° Τελικό Λογαριασμό της 1ης Συμπληρωματικής Σύμβασης) εντός 10 ημερών, ο οποίος θα έπρεπε να είναι σύμφωνος με τις ποσότητες των εργασιών και επομένως και την αντίστοιχη δαπάνη με τον εγκεκριμένο 6° ΑΠΕ κατά τις επισημάνσεις του συνημμένου από αυτή στο ίδιο έγγραφο πίνακα, εντός προθεσμία 10 ημερών.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω και σχετικά με την περικοπή των εργασιών για τις οποίες υπάρχει διαφωνία μεταξύ της προσφεύγουσας και της καθ' ης εκτίθενται τα ακόλουθα: Καταρχήν η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η ευθύνη της επιτροπής είναι να ελέγξει και-εφόσον διαπιστώσει-να διορθώσει εκείνες τις ποσότητες των εργασιών που είτε δεν εκτελέστηκαν και εμφανίζονται στην τελική επιμέτρηση, είτε εκτελέστηκαν με υπέρβαση των εγκεκριμένων ποσοτήτων ή κατά τροποποίηση των εγκεκριμένων σχεδίων και ότι η πλειονότητα των εργασιών και ειδικότερα οι εργασίες ευθύνης πολιτικού μηχανικού, ήτοι οι εργασίες με/α …3, ….67, ….70 ,….71, …81, …85.

…27, …83. ….86. …91, ..84. …22. …16, ..17. …92 και ..2 είναι αφανείς εργασίες τις οποίες η επιτροπή αδυνατεί να ελέγξει ως προς τη ποσότητα τους. Ο ισχυρισμός αυτός της προσφεύγουσας είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον...με την προσωρινή παραλαβή ελέγχονται οι εργασίες ποσοτικά και ποιοτικά και εν προκειμένω η επιτροπή πράγματι προέβη στον έλεγχο των ως άνω εργασιών με τη βοήθεια των επιμετρητικών φύλλων και της αλληλογραφίας μεταξύ Περιφερειακής Υπηρεσίας …..

της καθ' ης και της Αναδόχου (για τη διαπίστωση υπερβάσεων ποσοτήτων ή σχεδίων)-(βλ. υπ' αριθμ. πρωτ. Α...49/21.6.2011 σκεπτικό απόρριψης και μερικής αποδοχής της ένστασης κατά του Πρωτοκόλλου προσωρινής παραλαβής της Διεύθυνσης Εποπτείας 'Εργων Δυτικού Τομέα της καθ' ης)... Κατόπιν αυτών, ορθώς συνετάγη από την καθ' ης ο 6ος ΑΠΕ και το 4° Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε.

και ζητήθηκε από την προσφεύγουσα η ανασύνταξη και επανυποβολή του 48ου και Τελικού Λογαριασμού της κύριας σύβασης και του 7ου και Τελικού Λογαριασμού της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης του έργου σύμφωνα με το 6° ΑΠΕ". Ακολούθως, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του απέρριψε τους ως άνω λόγους και τις προσφυγές στο σύνολό τους και ως προς την αναιρεσείουσα.

Με αυτά που δέχθηκε το Εφετείο δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, καθόσον ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε όλες τις προαναφερθείσες διατάξεις σχετικά με την εκτέλεση των δημοσίων έργων και ειδικότερα τη διάταξη του άρθρου 73 του ν. 3669/2008, όπως ίσχυε πριν την τροποποίηση των παραγράφων 2 και 4 αυτού με το άρθρο 136 του ν. 4072/2012, ενώ δεν χρησιμοποίησε εσφαλμένα ούτε παρέλειψε να χρησιμοποιήσει τα διδάγματα της κοινής πείρας, προκειμένου να ανεύρει την ως άνω έννοια των προαναφερόμενων κανόνων δικαίου.

Οι δύο δε λόγοι αναίρεσης με τους οποίους η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Εφετείο υπέπεσε στην ως άνω πλημμέλεια, επειδή εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ανωτέρω διατάξεις, δεχόμενο ότι η επιτροπή προσωρινής παραλαβής έχει δικαίωμα να προβαίνει σε τροποποιήσεις ή διορθώσεις του περιεχομένου των τμηματικών επιμετρήσεων ή της τελικής επιμέτρησης του έργου που εγκρίθηκαν είτε ρητά είτε σιωπηρά (λόγω παρόδου τριμήνου από την υποβολή τους προς έγκριση στη Διευθύνουσα Υπηρεσία) τόσο για τις λοιπές όσο και για τις αφανείς εργασίες και απορρίπτοντας τους σχετικούς λόγους των προσφυγών της ως μη νόμιμους και αυτές στο σύνολό τους, είναι αβάσιμοι.

Τούτο δε διότι, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη νομική σκέψη, και υπό το καθεστώς των άρθρων 53 του π.δ. 609/1985 και 73 του ν. 3669/2008, όπως ίσχυε πριν την τροποποίησή του με το ν. 4070/2012, παρείχετο το δικαίωμα στην επιτροπή προσωρινής παραλαβής του έργου να προβαίνει σε τροποποιήσεις ή διορθώσεις του περιεχομένου των τμηματικών επιμετρήσεων ή της τελικής επιμέτρησης του έργου που εγκρίθηκαν είτε ρητά είτε σιωπηρά, τόσο για τις λοιπές όσο και για τις αφανείς εργασίες, καθώς επίσης και να καταγράφει στο πρωτόκολλο παραλαβής τις ποσότητες της τελικής επιμέτρησης, όπως διορθώνονται από τους γενόμενους ελέγχους.

Κατόπιν αυτών η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί και να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο, ενόψει της ήττας της αναιρεσείουσας (άρθρ. 495 παρ. 3 εδ. ε' του ΚΠολΔ). Τέλος, πρέπει να καταδικαστεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημά της (άρθρ. 176, 183, 189 παρ.1, 191 παρ.2 ΚΠολΔ), όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 10-4-2018 αίτηση της αναιρεσείουσας ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία "..." για αναίρεση της υπ' αριθ. υπ' αριθ. 1/2018 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Δυτικής Μακεδονίας.

ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εισαγωγή του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο. Και ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 18 Μαρτίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 26 Ιουλίου 2019.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ