Supreme Court annuls labor dispute appeal, remands for new hearing and orders costs against the losing party.

Απόφαση 923 / 2019 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 923/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, Σοφία Καρυστηναίου, προεδρεύουσα αρεοπαγίτη, Μαρία Νικολακέα, Αρετή Παπαδιά, Σοφία Τζουμερκιώτη και Γεώργιο Δημάκη, αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 16η Οκτωβρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "...", όπως εκπροσωπείται νόμιμα, που εδρεύει στο … παραστάθηκε δια των πληρεξουσίων δικηγόρων Αικατερίνης Τσουρούλα-Σωτηροπούλου, Στυλιανό Σταματόπουλο και Γεώργιο Γεωργιάδη, οι οποίοι κατέθεσαν προτάσεις.

Του αναιρεσίβλητου: Ε. Χ. του Π., κατοίκου ..., που παραστάθηκε δια δηλώσεως (ΚΠολΔ 242 παρ.2) του πληρεξουσίου δικηγόρου Γεώργιου Αλεξανδρόπουλου, ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9-2-2009 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ναυπλίου. Εκδόθηκαν η 443/2010 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 50/2015 απόφαση του Μονομελούς Εφετείο Ναυπλίου. Την αναίρεση της τελευταίας, ζήτησε ο ήδη αναιρεσίβλητος με την από 28-4-2015 αίτησή του.

Εκδόθηκε η 125/2016 απόφαση που παρέπεμψε την υπόθεση για εκ νέου συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο.

Εκδόθηκε η 96/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ναυπλίου, την αναίρεση της οποίας ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 9-3-2018 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Εισηγήτρια ορίσθηκε η αρεοπαγίτης Μαρία Νικολακέα.

Οι πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στα δικαστικά έξοδα.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος με την από 9.2.2009 αγωγή του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ναυπλίου ζήτησε αφ' ενός μεν να αναγνωρισθεί ότι συνδέεται με την εναγόμενη και ήδη αναιρεσίβλητη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, αφ' ετέρου δε να υποχρεωθεί αυτή να του καταβάλει για νόμιμη αποζημίωση λόγω απολύσεως και διαφορές δεδουλευμένων αποδοχών τα ποσά των 6.930 ευρώ και 108.183,73 αντίστοιχα νομιμοτόκως. Επί της αγωγής αυτής εξεδόθη η υπ' αριθ. 443/2010 απόφαση του ως άνω πρωτοβαθμίου δικαστηρίου με την οποία απερρίφθη η αγωγή της μη νόμιμη ως προς τα αίτημά της για επιδίκαση διαφορών δεδουλευμένων αποδοχών και έγινε εν μέρει, δεκτή ως βάσιμη και κατ' ουσίαν για το αίτημά της περί επιδίκασης αποζημίωσης απολύσεως. Κατά της ανωτέρω αποφάσεως ο ενάγων άσκησε, έφεση, επί της οποίας εξεδόθη η 50/2015 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ναυπλίου, με την οποία απερρίφθη η έφεση του κατ' ουσίαν. Επί ασκηθείσης αναιρέσεως κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως εξεδόθη η 125/2016 απόφαση του Αρείου Πάγου, η οποία αναίρεσε αυτήν και παρέπεμψε την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση στο ως άνω δευτεροβάθμιο δικαστήριο μόνον για το κονδύλιο που αφορά αξιώσεις από διαφορές δεδουλευμένων αποδοχών κρίνοντας ότι εν προκειμένω εφαρμόζεται η ομοιοεπαγγελματική ΣΣΕ περί μουσικών νυκτερινών κέντρων και όχι η ΣΣΕ περί ξενοδοχοϋπαλλήλων.

Ακολούθως, επί της υποθέσεως αυτής εξεδόθη η ήδη προσβαλλόμενη 96/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ναυπλίου, με την οποία έγινε τυπικά δεκτή και κατ' ουσίαν η έφεση εξαφανίσθηκε εν μέρει η 443/2010 απόφαση του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, ως προς το κονδύλιο της διαφοράς των δεδουλευμένων αποδοχών και αφού διακρατήθηκε η υπόθεση και δικάσθηκε η ένδικη αγωγή ως προς το ανωτέρω κονδύλιο έγινε εν μέρει δεκτή αυτή και υποχρεώθηκε η εναγομένης να καταβάλει στον ενάγοντα το ποσό των 54.229,29 ευρώ νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής.

Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 και 2 του Ν. 435/1976 οι μισθωτοί που απασχολούνται νομίμως πέρα από τα επιτρεπόμενα για κάθε κατηγορία ανώτατα χρονικά όρια της ημερήσιας εργασίας δικαιούνται αμοιβής για κάθε ώρα τέτοιας απασχολήσεως ίσης προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο αυξημένο κατά τα οριζόμενα ποσοστό, ενώ οι μισθωτοί που παρέχουν μη νόμιμη υπερωριακή εργασία δικαιούνται από την πρώτη ώρα, πέρα από τον πλουτισμό που αποκόμισε ο εργοδότης χωρίς νόμιμη αιτία, και πρόσθετη αποζημίωση ίση προς το 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου των.

Περαιτέρω, με το άρθρο 6 της από 14-2-1984 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Συμβάσεως Εργασίας, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την υπ' αριθμ. 11770/20-3- 1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦEK Β', 81), η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίστηκε από 1-1-1984 σε 40 ώρες, για την απασχόληση δε πέρα από το συμβατικό (συλλογικό) αυτό εβδομαδιαίο ωράριο έως την συμπλήρωση του νομίμου ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, δηλαδή για την υπερεργασία, καταβάλλεται αμοιβή, σύμφωνα με το όρθρο 9 της 1/1982 αποφάσεως του Δ.Δ.Δ.Δ.

Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του Ν. 1346/1983. Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει 1) ότι η υπερωριακή εργασία, νόμιμη ή παράνομη, έχει ως βάση το ανώτατο ωράριο της ημερήσιας και όχι της εβδομαδιαίας απασχολήσεως του μισθωτού, υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία όταν ο μισθωτός της προκείμενης κατηγορίας απασχοληθεί πέραν των οκτώ ωρών ημερησίως ή πέραν των εννέα ωρών ημερησίως, για όσους απασχολούνται επί πέντε ημέρες την εβδομάδα (άρθρο 6 της από 26- 2-1975 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε., που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του Ν. 133/1975), έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζομένου από το νόμο ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της ημερήσιας υπερωρίας με τις ολιγότερες ώρες εργασίας ή με την πραγματοποιηθείσα εργασία σε άλλη εργάσιμη ημέρα της ίδιας εβδομαδιαίας περιόδου και 2) ότι στην περίπτωση της υπερεργασίας, δηλαδή της απασχολήσεως του μισθωτού πέρα από τις 40 ώρες μέσα στην ίδια εβδομάδα μέχρι την συμπλήρωση των 48 ωρών ανωτάτης εβδομαδιαίας εργασίας, κριτήριο αποτελεί όχι η ημερήσια αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα εκείνη που πραγματοποιείται κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας.

Επομένως, αν ο μισθωτός, απασχολούμενος μετά την 1-1-1984, δεν υπερβεί κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας το συμβατικό εβδομαδιαίο όριο των 40 ωρών, δεν δικαιούται την οικεία πρόσθετη αμοιβή (ωρομίσθιο επαυξημένο κατά 25%) διότι δεν έχει πραγματοποιήσει υπερεργασία. Το ίδιο συμβαίνει και όταν ο χρόνος της εβδομαδιαίας εργασίας έχει υπερβεί το όριο των ωρών λόγω απασχολήσεως του μισθωτού την Κυριακή ή άλλη ημέρα αναπαύσεως, αφού οι ώρες της εργασίας αυτής, για την οποία υφίσταται ειδική και αυτοτελής νομοθετική πρόνοια, δεν συναριθμούνται με τις ώρες των εργάσιμων ημερών της ίδιας εβδομάδας, στις οποίες και μόνο αποβλέπει η ρύθμιση της υπερεργασίας.

Με το άρθρο 4 του Ν. 2874/2000 (όπως ίσχυε έως 30-9- 2005, που αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του Ν. 3385/2005) από 1-4-2001, σε επιχειρήσεις για τις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας 40 ωρών την εβδομάδα, καταργείται η κατά την κρίση του εργοδότη υποχρέωση του μισθωτού για υπερεργασιακή απασχόληση πέντε (5) ωρών την εβδομάδα.

Κατά συνέπεια καταργούνται οι 44η, 45η, 46η, 47η και 48η ώρες υπερεργασιακής απασχολήσεως, εφόσον στις επιχειρήσεις αυτές ανώτατο νόμιμο εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας ήταν μέχρι την 31-3- 2001 το 48ωρο. Στις ως άνω επιχειρήσεις ο εργοδότης διατηρεί την ευχέρεια υπερωριακής απασχολήσεως του μισθωτού και ο μισθωτός αντίστοιχα υποχρεούται να παρέχει την εργασία του για τρεις (3) ώρες πέραν του συμβατικού ωραρίου (41η, 42η και 43η ώρα) την εβδομάδα.

Η τρίωρη αυτή πέραν των 40 ωρών απασχόληση από 1-4-2001 ονομάζεται ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση. Από 1-4-2001 η πέραν των σαράντα τριών (43) ωρών την εβδομάδα επί πλέον απασχόληση του μισθωτού των ως άνω επιχειρήσεων θεωρείται υπερωριακή απασχόληση αχ προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης.

Η έκφραση του νόμου, ότι θεωρείται υπερωριακή απασχόληση η πέραν των 43 ωρών την εβδομάδα επί πλέον απασχόληση, δεν έχει την έννοια ότι ως υπερωρία θεωρείται πλέον μόνο η υπέρβαση του ανωτάτου νομίμου εβδομαδιαίου ωραρίου εργασίας και όχι η υπέρβαση του ανωτάτου ωραρίου της ημερήσιας απασχολήσεως του μισθωτού, το οποίο και μετά την 1-4-2001, ελλείψει άλλης ειδικής ρυθμίσεως, εξακολουθεί να είναι το 8ωρο ή το 9ωρο επί πενθημέρου.

Επομένως, για τους εργαζόμενους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας και μετά την ισχύ του Ν. 2874/2000, ως υπερωριακή εργασία θεωρείται η απασχόληση πέραν των εννέα (9) ωρών ημερησίως. Ο νομοθέτης, με το άρθρο 4 του Ν. 2874/2000, ήθελε να υπογραμμίσει ότι μετά την κατάργηση των 5 ωρών εβδομαδιαίως υπερεργασιακής απασχόλησης, το ανώτατο νόμιμο εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας είναι πλέον 43 (αντί των 48) ώρες, με ό,τι αυτό συνεπάγεται.

Από 1- 4-2001 οι μισθωτοί που απασχολούνται υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα ιδιόρρυθμης υπερωριακής απασχόλησης, καθώς και για κάθε ώρα νόμιμης υπερωριακής απασχόλησης και μέχρι την συμπλήρωση 120 ωρών ετησίως, αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%. Για την πέραν των 120 ωρών ετησίως υπερωριακή απασχόληση εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 1 του Ν. 435/1976.

Ο μισθωτός σε κάθε περίπτωση μη νόμιμης (παράνομης) υπερωριακής απασχόλησης του δικαιούται αποζημίωση ίση με το 250% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου για κάθε ώρα μη νόμιμης υπερωρίας (δηλαδή, για κάθε ώρα, προσαύξηση 150% επί του καταβαλλόμενου ωρομισθίου). Με το άρθρο 1 του Ν. 3385/2005 (έναρξη ισχύος από 1-10-2005) το παραπάνω άρθρο 4 του Ν. 2874/2000 αντικαταστάθηκε ως εξής: 1.

Σε επιχειρήσεις στις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας έως σαράντα (40) ώρες την εβδομάδα, ο εργαζόμενος μπορεί να απασχολείται πέντε (5) επί πλέον ώρες την εβδομάδα κατά την κρίση του εργοδότη (υπερεργασία). Οι ώρες αυτές υπερεργασίας (41η, 42η, 43η, 44η και 45η ώρα) αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25% και δεν συνυπολογίζονται στα επιτρεπόμενα, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, όρια υπερωριακής απασχόλησης.

Για όσους εργαζόμενους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα η, σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο, υπερεργασία ανέρχεται σε οκτώ (8) ώρες την εβδομάδα (από 41η έως 48η ώρα). 2. Η πέραν των σαράντα πέντε (45) ωρών την εβδομάδα απασχόληση του μισθωτού στις επιχειρήσεις της παραγράφου 1 θεωρείται υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης.

Για όσους εργαζόμενους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα, υπερωριακή απασχόληση θεωρείται η εργασία πέραν των σαράντα οκτώ (48) ωρών την εβδομάδα. Σε κάθε περίπτωση διατηρούνται σε ισχύ οι ρυθμίσεις για το νόμιμο ημερήσιο ωράριο εργασίας. 3. Μισθωτοί απασχολούμενοι υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα νόμιμης υπερωρίας και μέχρι την συμπλήρωση 120 ωρών ετησίως αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%.

Η αμοιβή για την πέραν των 120 ωρών ετησίως νόμιμη υπερωριακή απασχόληση είναι το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 75%. 4. Κάθε ώρα υπερωρίας, για την πραγματοποίηση της οποίας δεν τηρούνται οι προβλεπόμενες από το νόμο διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης, χαρακτηρίζεται εφεξής κατ' εξαίρεση υπερωρία. 5.

Για κάθε ώρα κατ' εξαίρεση υπερωρίας ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100% (ΑΠ 893/2015, ΑΠ 526/2013 ΑΠ 2125/2007).

Πρέπει να σημειωθεί ότι τα χρονικά όρια εργασίας ρυθμίζονται κατά κανόνα με διατάξεις νόμων, προεδρικών διαταγμάτων, υπουργικών αποφάσεων κ.λ.π. Οι διατάξεις αυτές θεωρούνται δημοσίας τάξεως ή αναγκαστικού δικαίου, διότι προστατεύουν θεμελιώδη αγαθά του ατόμου (υγεία, φυσική ισορροπία, ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας κ.α.) και θεσπίζουν κατώτατα όρια προστασίας. Για τον λόγο, αυτό δεν είναι δυνατή η υπέρβαση με ΣΣΕ ή ΔΑ των ανωτάτων χρονικών ορίων εργασίας. Είναι όμως δυνατή η μείωση του νομίμου ωραρίου με την θέσπιση με ΣΣΕ ολιγωτέρων ωρών εργασίας. Στην τελευταία αυτή περίπτωση ως υπερωριακή απασχόληση, θεωρείται η πέραν του καθοριζόμενου από το νόμο ή από άλλη κατ' εξουσιοδότηση του νόμου κανονιστική διάταξη ανώτατου επιτρεπόμενου ωραρίου ημερήσιας εργασίας και όχι εκείνη που υπερβαίνει το ημερήσιο ή το εβδομαδιαίο ωράριο που καθορίζεται από ατομική ή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας (ΑΠ 257/1999). Είναι όμως δυνατό να συμφωνηθεί με ΣΣΕ ότι η υπέρβαση του μειωμένου με ΣΣΕ ωραρίου θα αμείβεται με την πρόσθετη αποζημίωση που προβλέπει ο νόμος για την περίπτωση νόμιμης ή παράνομης υπερωρίας χωρίς αυτό να σημαίνει ότι η επί πλέον αυτή εργασία θα εξομοιώνεται με την υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις διατάξεις που διέπουν αυτή.

Έτσι, ως υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης, καθώς και του ποσού αμοιβής θεωρείται για όσους μεν εργαζόμενους απασχολούνται με σύστημα 6ήμερης εβδομαδιαίας εργασίας η εργασία πέραν των 8 ωρών ημερησίως, ενώ για όσους απασχολούνται με σύστημα 5νθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας η απασχόληση πέραν των 9 ωρών ημερησίων (ΑΠ 893/2015, ΑΠ 1223/2013, ΑΠ 6/2012). Προκειμένου για μισθωτούς που έχουν ωράριο εργασίας μικρότερο από 40 ώρες την εβδομάδα είτε αυτό προβλέπεται από Συλλογική Σύμβαση Εργασίας ή Διαιτητική Απόφαση, είτε από την ατομική τους σύμβαση εργασίας η υπέρβαση του συμβατικού ορίου θεωρείται ότι συνιστά πρόσθετη εργασία όταν αφορά απασχόληση, πέραν του συμβατικού ωραρίου και μέχρι τις 40 ώρες, οπότε οφείλεται ως αμοιβή για κάθε ώρα το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο (άρθρο 659 ΑΚ), υπερεργασία όταν αφορά απασχόληση πάνω από τις 40 ώρες και μέχρι του νόμιμου εβδομαδιαίου ωραρίου και υπερωρία όταν αφορά απασχόληση πέραν του νόμιμου ημερήσιου ωραρίου εργασίας (ΑΠ 1033/2011). Τέλος, είναι επιτρεπτή η κατάρτιση ειδικής συμφωνίας μεταξύ εργοδότη και μισθωτού περί καταλογισμού στις καταβαλλόμενες υπέρτερες των νομίμων αποδοχές όσων προσαυξήσεων δικαιούται ο μισθωτός για πρόσθετη απασχόλησή του λόγω υπερεργασίας (ΑΠ 180/2015).

Περαιτέρω, με την από 12.6.1998 ΣΣΕ "Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των τραγουδιστών Κέντρων Διασκέδασης", που κηρύχθηκε υποχρεωτική με την ΥΑ 11891/1998 και συγκεκριμένα με το άρθρο 5 αυτής ορίσθηκε ότι "οι ώρες εργασίας των απασχολούμενων της παρούσας καθορίζονται μέχρι 4.30 ώρες κατά τη διάρκεια της νύκτας, ή της ημέρας....", ενώ με το άρθρο 10 αυτής ορίσθηκε ότι "Η απασχόληση του μισθωτού πέραν των 4.30 ωρών ημερησίως θεωρείται υπερωρία και αμείβεται σύμφωνα με το νόμο".

Ακολούθως, με την από 17.2.2005 ΣΣΕ "Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Μουσικών και Τραγουδιστών" και συγκεκριμένα με το άρθρο 3 αυτής ορίσθηκε ότι "οι ώρες εργασίας των μισθωτών της παραγ.1 δεν μπορούν να υπερβούν τις 4.30 συνεχόμενες ώρες εργασίας για κάθε ημέρα... Ανεξάρτητα από την ύπαρξη ή όχι συμφωνίας κάθε ώρα, πέραν των 4.30 ωρών θεωρείται υπερωριακή και αμείβεται όπως προβλέπεται από την εκάστοτε ισχύουσα εργατική νομοθεσία για την παράνομη υπερωριακή εργασία.

Τέλος, με την από 20.6.2002 ΣΣΕ "Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Μουσικών σε Κέντρα Διασκεδάσεως όλης της χώρας" και ειδικότερα με το άρθρο 5 αυτής ορίζεται ότι "Οι ώρες εργασίας των μουσικών δεν μπορούν να υπερβούν τις 4.30 ώρες εργασίας για κάθε ημέρα.... Σε κάθε περίπτωση η πέραν των 4.30 ωρών απασχόληση του εργαζόμενου θεωρείται υπερωριακή εργασία και αμείβεται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα από την Εργατική Νομοθεσία.." Από το συνδυασμό όλων των προαναφερθεισών διατάξεων προκύπτει ότι η απασχόληση του μουσικού πέραν των 4.30 ωρών ημερησίων και μέχρι 9 ώρες επί πενθημέρου ή 8 ώρες επί εξαημέρου εργασίας μπορεί μεν να χαρακτηρίζεται από τη ΣΣΕ εν προκειμένω ως υπερωρία προκειμένου να αμείβεται ως τοιαύτη κατά νομική έννοια όμως αληθώς συγκροτεί την έννοια της υπερεργασίας διεπόμενη κατά τα λοιπά από τις σχετικές διατάξεις.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ή αν εφαρμοσθεί ενώ, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, ΟλΑΠ 4/2005).

Στην προκειμένη υπόθεση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη αναιρετικώς περί τα πράγματα κρίση του, τα ακόλουθα ουσιώδη:

"Δυνάμει έγγραφης σύμβασης εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, που συνήφθη την 18.12.2004, μεταξύ του ενάγοντος και της εναγομένης, ο πρώτος προσελήφθη από την τελευταία προκειμένου να εργαστεί ως μουσικός στις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις της εναγομένης στο Ναύπλιο μέχρι την 31.1.2005. Σκοπός της εναγομένης εταιρείας είναι η μίσθωση και η εκμετάλλευση ξενοδοχειακών μονάδων και ο ενάγων προσελήφθη από αυτήν για να προσφέρει τις υπηρεσίες του ως μουσικός, και συγκεκριμένα ως πιανίστας στο εστιατόριο του ξενοδοχείου "...".

Η αρχική σύμβαση ανανεώθηκε, εν συνεχεία, με αλλεπάλληλες όμοιες συμβάσεις, και ειδικότερα από 31.1.2005 έως 30.9.2005, από 30.9.2005 έως 30.11.2005, από 16.12.2005 έως 28.2.2006' από 28.2.2006 έως 31.5.2006, από 31.5.2006 έως 31.10.2006, από 15.12.2006 έως 15.3.2007, από 15.3.2007 έως 30.4.2007, από 30.4.2007 έως 31.8.2007, από 31.8.2007 έως 30.9.2007, από 30.9.2007 έως 31.10.2007, από 1.12.2007 έως 31.3.2008, από 31.3.2008 έως 30.4.2008 και από 30.4.2008 έως 30.9.2008.

Σε όλες τις υπογραφείσες μεταξύ των διαδίκων συμβάσεις συμφωνήθηκε, στα πλαίσια του άρθρου 361 του Α.Κ., να εφαρμόζεται η Σ.Σ.Ε. "Περί Ξενοδοχοϋπαλλήλων". Όμως, εφόσον οι Σ.Σ.Ε. για τους μουσικούς και τραγουδιστές ήσαν ομοιοεπαγγελματικές και όχι κλαδικές, όπως στη μείζονα σκέψη της παρούσας αναφέρθηκε, μετά την κήρυξη τους ως υποχρεωτικών ρύθμιζαν πλέον τους όρους αμοιβής και εργασίας των μουσικών και τραγουδιστών που απασχολούντο σε οποιονδήποτε εργοδότη, κι όχι μόνο στα κέντρα διασκεδάσεως.

Επομένως, παρά τα συμφωνηθέντα, οι Σ.Σ.Ε. για τους όρους αμοιβής και εργασίας των μουσικών και τραγουδιστών ρύθμιζαν κατά την ένδικη περίοδο και τους όρους αμοιβής και εργασίας και του ενάγοντος που εργαζόταν στη ξενοδοχειακή επιχείρηση της εναγομένης εταιρείας. Σημειώνεται ότι με βάση την πρωτόδικη, εκκαλουμένη, απόφαση αναγνωρίστηκε ότι ο ενάγων συνδέεται με την εναγομένη με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από 18.12.2004 έως 30.9.2008, και η οποία ως προς το ζήτημα αυτό έχει καταστεί αμετάκλητη.

Επομένως, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που απέρριψε την αγωγή ως προς το κονδύλιο των δεδουλευμένων αποδοχών ως μη νόμιμη με την αιτιολογία ότι δεν εφαρμόζεται εν προκειμένω η Σ.Σ.Ε. "Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Μουσικών και Τραγουδιστών" έσφαλε, γενομένου δεκτού ως και ουσιαστικά βάσιμου του μοναδικού λόγου εφέσεως.

Περαιτέρω, αποδείχτηκε ότι καθ' όλο το χρονικό διάστημα της εργασίας του το ημερομίσθιο του ενάγοντος ανερχόταν στο συμφωνημένο, με τις προαναφερόμενες έγγραφες συμβάσεις εργασίας, ποσό των 80 ευρώ καθαρά και 122 ευρώ μεικτά. Επίσης, αποδείχτηκε ότι, εκτός ελαχίστων εξαιρέσεων, ο ενάγων εργαζόταν καθημερινά στην επιχείρηση της εναγομένης εταιρείας, ήτοι επί 7 ημέρες την εβδομάδα.

Τούτο σαφώς προκύπτει τόσο από την προσκομιζόμενη από την εναγομένη κατάσταση αποδοχών του ενάγοντα για το επίδικο χρονικό διάστημα, όσο και από την κατάθεση του μάρτυρά της στο αρκοατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, Σ. Μ., ο οποίος με την ιδιότητα του Υποδιευθυντή της εναγομένης κατέθεσε ότι "Η συμφωνία ήταν για έξι μέρες αλλά ουσιαστικά δούλευε εφ τά".

Επίσης, το ωράριο του ενάγοντα ήταν από ώρα 20:00' έως ώρα 02:00', όπως τούτο σαφώς προκύπτει τόσο από τις καταθέσεις του μάρτυρα απόδειξης στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, F. P., και της μάρτυρος στην υπ'αριθμ.... ένορκη βεβαίωση, Χ. Χ., συζύγου του ενάγοντα, όσο και από τις προσκομιζόμενες καταστάσεις εργασίας και ανάπαυσης προσωπικού για το επίδικο χρονικό διάστημα, όπου δηλώνεται ως ωράριο εργασίας του ενάγοντα 20:00 - 02:00.

Ο μάρτυρας ανταπόδειξης στο ακροατήριο του πρωτόδικου δικαστηρίου προσπάθησε ανεπιτυχώς να αιτιολογήσει το ως άνω δηλωθέν από την ίδια την εναγομένη ωράριο του ενάγοντα λέγοντας ότι "....αλλά δεν μπορώ να ξέρω αν έπρεπε να καλυφθεί κάτι έκτακτο", καθώς δεν αντέχει στη λογική κάθε μέρα να υπάρχει στο ξενοδοχείο κάποιο έκτακτο γεγονός που απαιτεί μουσική μέχρι αργά.

Το δε γεγονός ότι η κουζίνα του εστιατορίου του ξενοδοχείου κλείνει νωρίτερα από τις 02:00' ουδεμία επιρροή έχει εν προκειμένω, καθώς είναι λογικό στο χώρο του εστιατορίου, όπου παραμένουν πελάτες, η μουσική να εξακολουθεί να παίζει. Άλλωστε, κατά τη μαρτυρία του Σ. Μ. με τη μουσική η επιχείρηση του ξενοδοχείου απέβλεπε στη ντόπια πελατεία, στους κατοίκους του που μπορούσαν να πηγαίνουν και τις καθημερινές μέρες.

Το δε γεγονός αυτό αποκλείει και τον ισχυρισμό της εναγομένης περί ενόχλησης των ενοίκων της στα δωμάτια πέριξ του εστιατορίου και για τον πρόσθετο λόγο ότι δεν προέκυψε πόσα και που ακριβώς ήταν τα δωμάτια αυτα και πόσες και ποιές ημέρες τον χρόνο ήταν μισθωμένα,-λαμβανομένου υπόψη ότι κατά τις ημέρες των εορτών (Χριστούγεννα, Πάσχα, κ.λ.π.) και κατά την καλοκαιρινή περίοδο και οι θαμώνες των εν λόγω δωματίου ν δεν είχαν αντίρρηση για την εκτέλεση μουσικής και μεταμεσονύχτιες ώρες (βλ.

κατάθεση Σ. Μ.). Ακόμη, είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων ο ενάγων να εκτελεί και χρέη τραγουδιστή, όπως τούτο σαφώς προκύπτει από το προσκομιζόμενο με αριθμό ... Δελτίο Εργατικής Διαφοράς του Επιθ/σης Ν. Αργολίδας, όπου κατά την πρόσκληση των διαδίκων μερών στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας την 6.2.2009 η πληρεξούσια δικηγόρος της εναγομένης δήλωσε "Δια δε την αμοιβή που απαιτεί για την εργασία ως τραγουδιστής αυτή δεν δικαιούται, γιατί από την αρχή είχε συμφωνηθεί να παρέχει υπηρεσίες ως πιανίστας και τραγουδιστής με αμοιβή 80 ευρώ", για δε την εργασία του ως πιανίστα και τραγουδιστή ο ενάγων χρησιμοποιούσε και δικό του μουσικό όργανο (βλ.

καταθέσεις rou μάρτυρα απόδειξης στο ακροατήριο του πρωτόδικου δικαστηρίου, F. P., και της μάρτυρος στην υπ'αριθμ. ... ένορκη βεβαίωση, Χ. Χ.), γεγονός που δεν αρνείται κατηγορηματικά και ο μάρτυρας ανταπόδειξης της εναγομένης καθώς καταθέτει στο ακροατήριο του πρωτόδικου δικαστηρίου "Ίσως κάποια φορά να έφερε κάποιο όργανο".

Τέλος, αποδείχτηκε ότι ο ενάγων όχι μόνο δεν είχε ενημερώσει την εναγομένη - εργοδότριά του περί της ύπαρξης αναπηρίας στο πρόσωπο του ενηλίκου υιού του, ώστε να του καταβληθεί το προβλεπόμενο εκ των εφαρμοζομένων εν προκειμένω Σ.Σ.Ε. επιδόματος τέκνου που έχουν διαπιστωμένη και αποδεδειγμένη σωματική ή πνευματική αναπηρία σε ποσοστό 50% και άνω, αλλά αντιθέτως επιμελώς το είχε αποκρύψει και μάλιστα ο υιός του εργάστηκε για ένα διάστημα ως ντισκ τζόκεϋ στο μπιτς μπαρ που διατηρεί η εναγομένη στην παραλία της ....

Άλλωστε, τα ιατρικά έγγραφα που προσκομίζει ο ενάγων και που αποδεικνύουν την αναπηρία (ψυχικής φύσεως) του υιού του είναι μεταγενέστερα χρονικά της απόλυσής του από την εναγομένη. Κατόπιν των προαναφερθέντων, ο ενάγων έχει τις κάτωθι νόμιμες αξιώσεις : Α) Για το χρονικό διάστημα από 18.12.2004 έως 23.3.2005 ίσχυε η από 12.6.1998 Σ.Σ.Ε. "Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Τραγουδιστών Κέντρων Διασκεδάσεων".

Σύμφωνα με τις διατάξεις της εν λόγω Σύμβασης, το κατώτατο όριο αποδοχών των εργαζομένων ορίζεται σε 44,31 ευρώ (15.100 δρχ) (άρθρο 2) και οι ώρες εργασίας καθορίζονται μέχρι 4,30 ώρες κατά τη διάρκεια της νύκτας ή της ημέρας (άρθρο 5), η δε απασχόληση του μισθωτού πέραν των 4,30 ωρών ημερησίως θεωρείται υπερωρία και αμοίβεται σύμφωνα με το νόμο (άρθρο 10).

Εν προκειμένω, η υπερωρία του ενάγοντα κατά μία ώρα την ημέρα είναι νόμιμη, εφόσον η εναγομένη προέβαινε σε προηγούμενη έγγραφη αναγγελία της υπερωριακής απασχόλησης στην Επιθεώρηση Εργασίας, αμοιβόμενη, κατά το άρθρο 4 του Ν.2874/2000, που ίσχυε την ανωτέρω χρονική περίοδο, με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά -40%. Για την ως άνω χρονική περίοδο ο ενάγων απασχολήθηκε το Δεκεμβριο του 2004 για 14 ημέρες, τον Ιανουάριο του 2005 για 31 ημέρες, το Φεβρουάριο του 2005 για 28 ημέρες και το Μάρτιο του 2005 για 23 ημέρες, και συνολικά απασχολήθηκε 96 ημέρες, εκ των οποίοι οι 13 ημέρες αφορούν ημέρες ανάπαυσης (ρεπό).

Συνεπώς ο ενάγων δικαιούται για υπερωριακή του απασχόληση το ποσό των 2.125,46 ευρώ [(83 ημέρες Χ 1 ώρα/ημέρα) Χ 25,62 ευρώ/ώρα καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 40%.]. Επίσης, για την εργασία του σε 13 ημέρες ανάπαυσης (ρεπό) ο ενάγων δικαιούται : ι) για δεδουλευμένες αποδοχές το ποσό των 1.008 ευρώ [13 ημέρες Χ (44,31 ευρώ/ημέρα, δηλ.

το νόμιμο ημερομίσθιο καθόσον είναι αποζημίωση που οφείλεται με βάση τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, και η οποία συνίσταται στις αποδοχές που η εργοδότρια- εναγομένη θα πλήρωνε σε άλλον μισθωτό που θα απασχολούσε με έγκυρη σύμβαση εργασίας κατά τις πιο πάνω ημέρες υπό τις ίδιες συνθήκες εργασίας με τον ακύρως εργασθέντα ενάγοντα-μισθωτό + προσαύξηση 75%] και ιι) για υπερωριακή απασχόληση το ποσό των 211,80 ευρώ [(13 ημέρες Χ 1 ώρα/ημέρα) Χ (νόμιμο ωρομίσθιο 6,65 ευρα57ωρα + προσαύξηση λόγω υπερωρίας 40% + προσαύξηση 75%)].

Τέλος, με βάση την εφαρμοζόμενη εν προκειμένω από 12.6.1998 Σ.Σ.Ε. ουδέν προβλέπεται για επίδομα χρήσης υλικού και για πρόσθετη αμοιβή τραγουδιστή. Σημειώνεται ότι ο υπολογισμός όλων των ανωτέρω κονδυλίων γίνεται με βάση τις εκάστοτε μεικτές αποδοχές. Β) Για το χρονικό διάστημα από 24.3.2005 έως 2.7.2007 ίσχυε η από 17.2.2005 Σ.Σ.Ε. "Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Τραγουδιστών Κέντρων Διασκεδάσεων", που κηρύχθηκε υποχρεωτική από 24.3.2005.

Σύμφωνα με τις διατάξεις της εν λόγω Σύμβασης, το κατώτατο ημερομίσθιο των εργαζομένων καθορίζεται στο ποσό των 60 ευρώ ημερησίως όταν η συμφωνία με το εργοδότη προβλέπει να απασχολούνται πέντε ή και περισσότερες ημέρες .τη. εβδομάδα (άρθρο 2Α), επιβάλλεται προσαύξηση 15% για όσους απασχολούνται ταυτόχρονα και ως μουσικοί και ως τραγουδιστές (άρθρο 2Β), χορηγείται στους εργαζομένους επίδομα χρήσεως υλικού από 3 ευρώ για κάθε ημέρα απασχόλησης (άρθρο 2Δ), και οι ώρες εργασίας των μισθωτών δεν μπορούν να υπερβούν τις 4,30 συνεχόμενες ώρες εργασίας για κάθε ημέρα, ενώ κάθε ώρα, πέραν των 4,30 ωρών, θεωρείται υπερωριακή και αμείβεται όπως προβλέπεται από την εκάστοτε ισχύουσα εργατική νομοθεσία για την παράνομη υπερωριακή εργασία (άρθρο 3).

Εν προκειμένω, η παράνομη υπερωριακή απασχόληση του ενάγοντα κατά μία ώρα την ημέρα αμείβεται ι) για τη χρονική περίοδο από 24.3.2005 έως 30.9.2005 κατά το άρθρο 4 του Ν.2874/2000, που ίσχυε την αυτή χρονική περίοδο, με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 80% και ιι) για τη χρονική περίοδο από 1.10.2005 έως 2.7.2007 κατά το άρθρο 1 του Ν.3385/2005, που ίσχυε την αυτή χρονική περίοδο, με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100%.

Για την ως άνω χρονική περίοδο ο ενάγων απασχολήθηκε το Μάρτιο του 2005 για 8 ημέρες, τον Απρίλιο του 2005 για 30 ημέρες, το Μάϊο του 2005 γιο 31 ημέρες, τον Ιούνιο του 2005 για 27 ημέρες, τον Ιούλιο του 2005 νια 31 ημέρες, τον Αύγουστο του 2005 για 31 ημέρες, το Σεπτέμβριο του 2005 για 30 ημέρες, τον Οκτώβριο του 2005 για 31 ημέρες το Νοέμβριο του 2005 για 30 ημέρες, το Δεκέμβριο του 2005 για 16 ημέρες, τον Ιανουάριο του 2006 για 31 ημέρες, το Φεβρουάριο του 2006 για 28 ημέρες:

το Μάρτιο του 2006 για 31 ημέρες, τον Απρίλιο του 2006 για 30 ημέρες, το Μάϊο του 2006 για 31 ημέρες, τον Ιούνιο του 2006 για 29 ημέρες, τον Ιούλιο του 2006 για 31 ημέρες, τον Αύγουστο του 2006 για 31 ημέρες, το Σεπτέμβριο του 2006 για 30 ημέρες, τον Οκτώβριο του 2006 για 31 ημέρες, το Νοέμβριο του 2006 για 10 ημέρες, το Δεκέμβριο του 2006 για 15 ημέρες, τον Ιανουάριο του 2007 για 27 ημέρες, το Φεβρουάριο του 2007 για 22 ημέρες, το Μάρτιο του 2007 για 28 ημέρες, τον Απρίλιο του 2007 για 30 ημέρες, το Μάϊο του 2007 για 31 ημέρες, τον Ιούνιο του 2007 για 30 ημέρες και τον Ιούλιο του 2007 για 2 ημέρες.

Συνεπώς, ο ενάγων δικαιούται για υπερωριακή του απασχόληση α) για τη χρονική περίοδο από 24.3.2005 έως 30.9.2005 το ποσό των 5.500,98 ευρώ [(167 ημέρες Χ 1 ωρα/ημέρα) Χ 32,94 ευρώ/ώρα καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 80%.] και β) για τη χρονική περίοδο από 1.10.2005 έως 2.7.2007 το ποσό των 18.519,60 ευρώ [(506 ημέρες Χ 1 ώρα/ημέρα) Χ 36,60 ευρώ/ώρα καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100%.].

Επίσης, κατά την ως άνω χρονική περίοδο, ο ενάγων εργάστηκε σε 90 ημέρες ανάπαυσης (ρεπό) για την οποία εργασία του δικαιούται : α) για τη χρονική περίοδο από_24.3-2005 έως 30.9.2005 ι) για δεδουλευμένες αποδοχές το ποσό των 2.205 ευρώ [21 ημέρες Χ (60 ευρώ/ημέρα, δηλ. το νόμιμο ημερομίσθιο καθοσον είναι αποζημίωση που οφείλεται με βάση τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, και η οποία συνίσταται στις αποδοχές που η εργοδότρια-εναγομένη θα πλήρωνε σε άλλον μισθωτό που Θα απασχολούσε με έγκυρη σύμβαση εργασίας κατά τις πιο πάνω ημέρες υπό τις ίδιες συνθήκες εργασίας με τον ακύρως εργασθέντα ενάγοντα- μισθωτό + προσαύξηση 75%] και ιι) για υπερωριακή απασχόληση το ποσό των (595,35 ευρώ [(21 ημέρες Χ 1 ώρα/ημέρα) Χ (νόμιμο ωρομίσθιο 9 ευρω/ώρα + προσαύξηση λόγω υπερωρίας 80% + προσαύξηση 75%}] και β) για τη χρονική περίοδο από 1.10.2005 έως 2.7.2007 ι) για δεδουλευμένες αποδοχές το ποσό των 7.245 ευρώ [69 ημέρες Χ (60 ευρώ/ημέρα,.

δηλ. το νόμιμο ημερομίσθιο καθόσον είναι αποζημίωση που οφείλεται με βάση τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, και η οποία συνίσταται στις αποδοχές που η εργοδότρια-εναγομένη 0α πλήρωνε σε άλλον μισθωτό που Θα απασχολούσε με έγκυρη σύμβαση εργασίας κατά τις πιο πάνω ημέρες υπό τις ίδιες συνθήκες εργασίας με τον ακύρως εργασθέντα ενάγοντα- μισθωτό + προσαύξηση 75%] και ιι) για υπερωριακή απασχόληση το ποσό των 2.173,50 ευρώ [(69 ημέρες Χ 1 ώρα/ημέρα) Χ (νόμιμο ωρομίσθιο 9 ευρώ/ώρα + προσαύξηση λόγω υπερωρίας 100% + προσαύξηση 75%)].

Επίσης, ο ενάγων δικαιούται ως επίδομα χρήσης υλικού το ποσό τωνν2.289 ευρώ (763 ημέρες Χ 3 ευρώ/ημέρα) καθώς και πρόσθετη αμοιβή για την εργασία του ως τραγουδιστή εκ ποσού 13.962,90 ευρώ [(προσαύξηση 15% επί του καταβαλλόμενου ημερομισθίου των 122 ευρώ) Χ 763 ημέρες]. Σημειώνεται ότι ο υπολογισμός όλων των ανωτέρω κονδυλίων γίνεται με βάση τις εκάστοτε μεικτές αποδοχές.

Γ) Για το χρονικό διάστημα από 3.7.2007 έως 30.9.2008 ίσχυε η από 20.6.2007 Σ.Σ.Ε. "Μεταξύ των Μουσικών και των Ιδιοκτητών Κέντρων Διασκέδασης", που κηρύχθηκε υποχρεωτική από 3.7.2007. Σύμφωνα με τις διατάξεις της εν λόγω Σύμβασης, το κατώτατο ημερομίσθιο των εργαζομένων καθορίζεται στο ποσό των 44 ευρώ για τους απασχολούμενους την ημέρα και στο ποσό των 55 ευρώ για τους απασχολούμενους τη νύχτα (άρθρο 4α), οι ώρες εργασίας των μουσικών δεν μπορούν να υπερβούν τις 4,30 ώρες εργασίας για κάθε ημέρα, ενώ η πέραν των 4,30 ωρών απσσχόληση του εργαζόμενου θεωρείται υπερωριακή εργασία και αμείβεται όπως προβλέπεται από την εργατική νομοθεσία (άρθρο 5) και σε περίπτωση απασχόλησης του μουσικού για οποιοδήποτε λόγο κατά την ημέρα της εβδομαδιαίας αναπαύσεώς του καταβάλλεται εις διπλούν το ημερομίσθιο του (άρθρο 8).

Στην ως άνω εφαρμοζόμενη από 20.6.2007 Σ.Σ.Ε. ουδέν προβλέπεται για επίδομα χρήσης υλικού και για πρόσθετη αμοιβή τραγουδιστή.

Εν προκειμένω, η υπερωρία του ενάγοντα κατά μία ώρα την ημέρα είναι νόμιμη, εφόσον η εναγομένη προέβαινε σε προηγούμενη έγγραφη αναγγελία της υπερωριακής απασχόλησης στην Επιθεώρηση Εργασίας, αμοιβόμενη, κατά το άρθρο 1 του Ν.3385/2005, με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%. Για την ως άνω χρονική περίοδο ο ενάγων απασχολήθηκε τον Ιούλιο του 2007 για 29 ημέρες, τον Αύγουστο του 2007 για 31 ημέρες, το Σεπτέμβριο του 2007 για 30 ημέρες, τον Οκτώβριο του 2007 για 31 ημέρες, το Νοέμβριο του 2007 για 0 ημέρες, το Δεκέμβριο του 2007 για 31 ημέρες, τον Ιανουάριο του 2008 για 28 ημέρες, το Φεβρουάριο του 2008 για 29 ημέρες, το Μάρτιο του 2008 για 31 ημέρες, τον Απρίλιο του 2008 για 30 ημέρες, το Μάιο του 2008 για 26 ημέρες, τον Ιούνιο του 2008 για 14 ημέρες, τον Ιούλιο του 2008 για 0 ημέρες, τον Αύγουστο του 2008 για 0 ημέρες και το Σεπτέμβριο του 2008 για 20 ημέρες, και συνολικά 330 ημέρες εκ των οποίων οι 36 ημέρες αφορούν σε ημέρες ανάπαυσης (ρεπό).

Συνεπώς ο ενάγων δικαιούται για υπερωριακή του απασχόληση το ποσό των 8.070,30 ευρώ [(294 ημέρες Χ 1 ώρα/ημέρα) Χ 27,45 ευρώ/ώρα καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%.]. Επίσης, για την εργασία του σε 36 ημέρες ανάπαυσης (ρεπό) ο ενάγων δικαιούται : ι) για δεδουλευμένες αποδοχές το ποσό των (3.960) ευρώ (36 ημέρες Χ 110 ευρώ/ημέρα, δηλ. το νόμιμο ημερομίσθιο καθόσον είναι αποζημίωση που οφείλεται με βάση τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισμού, και η οποία συνίσταται στις αποδοχές που η εργοδότρια-εναγομένη θα πλήρωνε σε άλλον μισθωτό που θα απασχολούσε με έγκυρη σύμβαση εργασίας κατά τις πιο πάνω ημέρες υπό τις ίδιες συνθήκες εργασίας με τον ακύρως εργασθέντα ενάγοντα - μισθωτό) και ιι) για υπερωριακή απασχόληση το ποσό των 779,40 ευρώ [(36 ημέρες Χ 1 ώρα/ημέρα) Χ (νόμιμο ωρομίσθιο 8,25 ευρώ/ώρα + προσαύξηση λόγω υπερωρίας 50% + προσαύξηση 75%)]. Σημειώνεται ότι ο υπολογισμός όλων των ανωτέρω κονδυλίων γίνεται με βάση τις εκάστοτε μεικτές αποδοχές.

Οι διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 2 και 2 παρ. 2 της υπ αριθμ. 25825/1951 Αποφάσεως των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας, η οποία εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του Ν 28/1944 και με την οποία ερμηνεύθηκαν αυθεντικώς η Απόφαση Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας 8900/1946 "περί καταβολής ηυξημένου ημερομισθίου εις εργαζομένους κατά τας μη εργασίμους ημέρας" και η Απόφαση Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας 18310/1946 "Περί διευκρινίσεως των δικαιουμένων οικονομικών ενισχύσεων διαφόρων κατηγοριών εργαζομένων", οι οποίες προβλέπουν τις προσαυξήσεις των αποδοχών των μισθωτών που εργάζονται κατά τις Κυριακές και τις νύκτες, ορίζουν ότι οι προσαυξήσεις αυτές δεν συμψηφίζονται προς τυχόν καταβαλλόμενες, ανώτερες των ελαχίστων ορίων μισθών και ημερομισθίων, αποδοχές.

Κατά την αληθή έννοια των διατάξεων αυτών απαγορεύεται μόνο ο υπό του εργοδότη (μονομερής) συμψηφισμός (ακριβέστερα: καταλογισμός) των καταβαλλομένων υπερτερών αποδοχών προς οφειλόμενες προσαυξήσεις από εργασία τις Κυριακές και τις νύκτες, ενώ, αντιθέτως, δεν απαγορεύεται η συνομολόγηση μεταξύ μισθωτού και εργοδότη ειδικής συμφωνίας περί συμψηφισμού στις τυχόν καταβαλλόμενες υπέρτερες των νομίμων αποδοχές και κάθε τυχόν αξιώσεως από τις προσαυξήσεις αυτές.

Η συμφωνία αυτή δεν αντίκειται ούτε στις διατάξεις των άρθρων 3, 174, 664 και 679 του Α.Κ., εφ' όσον ο μισθωτός λαμβάνει αυτά που έχουν ορισθεί από τις οικείες Συλλογικές Συμβάσεις Εργασίας ή Διαιτητικές Αποφάσεις ως ελάχιστα νόμιμα όρια αποδοχών μετά των προβλεπομένων προσαυξήσεων, δηλαδή είναι έγκυρη μόνο για το πέραν των ελαχίστων νομίμων αποδοχών μέρος, το αυτό δε ισχύει για τα Δώρα Εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων, την πρόσθετη αμοιβή λόγω υπερεργασίας και την αποζημίωση λόγω απασχολήσεως την Κυριακή και στερήσεως της εβδομαδιαίας αναπαύσεως.

Αντιθέτως, τοιαύτη συμφωνία περί καταλογισμού δεν επιτρέπεται: α) ως προς τις αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας, διότι κατά το σκοπό του νομοθέτη οι αποδοχές αδείας και το επίδομα αδείας πρέπει να προκαταβάλλονται στο μισθωτό κατά την έναρξη της αδείας, ώστε να πραγματοποιείται κατ' αυτόν τον τρόπο ο κοινωνικός σκοπός των σχετικών διατάξεων, ο οποίος συνίσταται στην εξασφάλιση της οικονομικής δυνατότητας του δικαιούχου να απολαύσει τις διακοπές του, και β) κατά τη ρητή διάταξη του άρθρου 8 παρ. 4 ΝΔ 4020/1959 ως προς τις αμοιβές για νόμιμη ή παράνομη υπερωριακή απασχόληση.

Εν προκειμένω, στις συμβάσεις εργασίας μεταξύ των διαδίκων μερών συμφωνήθηκε όπως "Εις το ανωτέρω ποσό (μισθός) συμπεριλαμβάνεται η αμοιβή για τις Κυριακές ή αργίες, για τυχόν νυκτερινές ώρες και τυχόν υπερεργασία". Επομένως, στο υπέρτερο του νομίμου, συμβατικά καθορισμένου, ημερομισθίου του ενάγοντος, ποσού 122 ευρώ (το μεικτό ημερομίσθιο λαμβάνεται υπόψη από το Δικαστήριο) θα πρέπει να συμψηφιστούν (καταλογιστούν) οι αξιώσεις (αποδοχές) του ενάγοντα για την αμοιβή του σε ημέρες εβδομαδιαίας ανάπαυσης. Κατόπιν των προαναφερθέντων, πρέπει να εξαφανιστεί εν μέρει η εκκαλουμένη με αριθμό 443/2010 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ναυπλίου ως προς το κονδύλιο των δεδουλευμένων αποδοχών, να κρατηθεί η υπόθεση από το παρόν δευτεροβάθμιο δικαστήριο, να δικαστεί η από 9.2.2009 και με αριθμ.καταθ.ΕΓ 423/2009 ένδικη αγωγή ως προς το κονδύλιο των δεδουλευμένων αποδοχών, κι ακολούθως να γίνει αυτή εν μέρει δεκτή ως βάσιμη από ουσιαστική άποψη και να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλλει για τις παραπάνω αιτίες στον ενάγοντα το συνολικό ποσό των 54.229,29 ευρώ [(για υπερωριακή απασχόληση 2.126,46 ευρώ + 211,80 ευρώ + 5.500,98 ευρώ + 18.519,60 ευρώ + 595,35 ευρώ + 2.173,50 ευρώ + 8.070,30 ευρώ + 779,40 ευρώ) + (για επίδομα υλικού 2.289 ευρώ) + (πρόσθετη αμοιβή 13.962,90 ευρώ)] νομιμοτόκως ...... ".

Με τις κρίσεις του αυτές το Εφετείο, το οποίο δέχθηκε ότι η κατά τα άνω προσφερθέντα πέραν του προβλεπόμενου από τις οικείες ΣΣΕ ανώτατου ημερήσιου ωραρίου εργασίας των 4.30 ωρών, εργασίας του ενάγοντος - αναιρεσίβλητου, η οποία όμως δεν υπερέβαινε τα προβλεπόμενα από τις σχετικές διατάξεις, νόμων ανώτατα ημερήσια όρια απασχόλησης ήτοι πέραν των 8 ωρών ημερησίως για 6ήμερη εβδομαδιαία εργασία ή πέραν των 9 ωρών ημερησίως για 5ήμερη εβδομαδιαίας εργασία, αποτελούσε υπερωριακή εργασία και όχι υπερεργασία όπως προεξετέθη προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών -που αναιρετικώς ανέλεγκτα έκρινε αποδεδεδειγμένα - στις εκτεθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, τις οποίες παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή δεδομένου ότι ακολούθως βάσει της ανωτέρω εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των προαναφερθεισών διατάξεων απέρριψε την νομίμως προταθείσα τόσο Πρωτοδίκως όσο και ενώπιον του ένσταση συμψηφισμού της απαιτήσεως του ενάγοντος (ήδη αναιρεσίβλητου) από την ως άνω παρασχεθείσα επί πλέον του προβλεπόμενου από τις οικείες ΣΣΕ νομίμου ημερήσιου ωραρίου εργασίας του των 4.30 ωρών, μία ώρα εργασίας ημερησίως, η οποία συνιστούσε υπερεργασία, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην δεύτερη παράγραφο της απόφασης αυτής και συνεπώς νομίμως είχε συμπεριληφθεί η αμοιβή, αυτή στην κατά την πρόσληψη του ενάγοντος καταρτισθείσα μεταξύ των διαδίκων μερών συμφωνία περί καταλογισμού της αμοιβής αυτής στις υπέρτερες των νομίμων καταβαλλόμενες σ' αυτόν αποδοχές.

Επομένως ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος αναίρεσης κατά το πρώτο σκέλος αυτού, με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη η από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ αναιρετική πλημμέλεια πρέπει να γίνει δεκτός ως βάσιμος.

Ο λόγος αναίρεσης του αριθ. 8 του άρθρου 559 του Κ.Πολ.Δ ιδρύεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του -πράγματα που δεν προτάθηκαν, ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης η αντένστασης, ή λόγου έφεσης, όχι δε οι αιτιολογημένες αρνήσεις τους, ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων αλλά ούτε και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (Ολ.ΑΠ 3/1997, ΑΠ 1933/2006).

Εξ άλλου, δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αυτός αναίρεσης όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό (πράγμα) και τον απέρριψε ευθέως για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (Ολ. ΑΠ 12/1997), αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό, με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (Ολ.

ΑΠ 11/1996, ΑΠ 178/2011). Στην προκειμένη περίπτωση, η αναιρεσείουσα με τον πρώτο λόγο της αίτησης κατά το δεύτερο σκέλος αυτού προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση, την εκ του άρθρου 559 αρ. 8 Κ.Πολ.Δ, αναιρετική πλημμέλεια, αιτιώμενη κατά την επιτρεπτή νοηματική του απόδοση, ότι: εσφαλμένα απερρίφθη η παραδεκτά προταθείσα τόσο στον πρώτο βαθμό όσο και ενώπιον του Εφετείου ένσταση συμψηφισμού της απαιτήσεως του ενάγοντος (ήδη αναιρεσιβλήτου) από την αμοιβή και την προσαύξηση για την παρασχεθείσα επί πλέον του προβλεπόμενου από τις οικείες ΣΣΕ νομίμου ωραρίου εργασίας του, μια ώρα εργασίας ημερησίως η οποία συνιστούσε υπερεργασία και συνεπώς νομίμως, είχε συμπεριληφθεί η αμοιβή αυτή στην κατά την πρόσληψή του, μεταξύ των διαδίκων μερών συμφωνία περί καταλογισμού της αμοιβής αυτής στις υπέρτερες των νομίμων καταβαλλόμενες σ' αυτόν αποδοχές και δεν συνιστούσε υπερωριακή εργασία, όπως εσφαλμένα δέχθηκε το Εφετείο και απέρριψε την ως άνω ένσταση της περί συμψηφισμού.

Σύμφωνα όμως με τα προεκτεθέντα ο λόγος αυτός αναίρεσης είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, αφού το Εφετείο έλαβε υπόψη του τον σχετικό ισχυρισμό (ένσταση εξοφλήσεως) και τον απέρριψε για ουσιαστικό λόγο και τούτο ανεξαρτήτως του ότι ο λόγος αυτός αναίρεσης καλύπτεται από την εμβέλεια του αμέσως προηγούμενου λόγου αναίρεσης εκ του αριθ.1 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ.

Συνεπώς, ο πρώτος λόγος αναίρεσης εκ του αριθ. 1 του αρθρ. 559 Κ.Πολ.Δ με τον οποίο η αναιρεσείουσα αποδίδει στην προσβαλλόμενη απόφαση την ως άνω αναιρετική πλημμέλεια, είναι βάσιμος, πρέπει δε κατά παραδοχή αυτού να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αναιρέσεως.

Από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δ., όπως ισχύει, 570 παρ. 2 και 581 παρ. 2 -Κ.Πολ.Δ., προκύπτει ότι σε περίπτωση δεύτερης αναιρετικής αποφάσεως για την ίδια υπόθεση, .ο Άρειος Πάγος οφείλει να κρατήσει και να δικάσει την υπόθεση κατ' ουσίαν, λειτουργώντας ως δευτεροβάθμιο δικαστήριο. Δεν προχωρεί όμως αμέσως μετά την αναίρεση της αποφάσεως στην ουσιαστική εκδίκαση της υποθέσεως, αφού δεν υφίσταται και δεν νοείται, υπό την ισχύ των προαναφερόμενων διατάξεων, ενοποιημένο στάδιο συζητήσεως της αιτήσεως αναιρέσεως και της ουσίας της υποθέσεως. Έτσι, για την εκπλήρωση της επιβαλλόμενης από. τη διάταξη του άρθρου 580 παρ. 3 εδ. γ Κ.Πολ.Δ. υποχρεώσεως του Αρείου Πάγου για εκδίκαση της υποθέσεως κατ' ουσίαν μετά τη δεύτερη αναίρεση, θα πρέπει μετά την έκδοση της αναιρετικής αποφάσεως να λάβει χώρα νέα συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον του αναιρετικού τμήματος, το οποίο δικάζει πλέον ως δικαστήριο ουσίας ύστερα από κλήση του επιμελέστερου από τους διαδίκους σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 581 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ, η οποία εφαρμόζεται και στην περίπτωση αυτή.

Συνεπώς, εφόσον στην κρινόμενη υπόθεση αναιρείται η απόφαση του δικαστηρίου που δίκασε μετά από αναίρεση προηγούμενης αποφάσεώς του, πρέπει η υπόθεση να διακρατηθεί και να δικασθεί από το τμήμα τούτο, σε νέα συζήτηση που θα λάβει χώρα μετά από κλήση του επιμελέστερου των διαδίκων. Τέλος, πρέπει να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητες, λόγω της ήττας τους, στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, σύμφωνα με το σχετικό αίτημα του τελευταίου (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 96/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ναυπλίου.

Κρατεί την υπόθεση προς ουσιαστική εκδίκαση σε νέα συζήτηση, μετά από επίσπευση του επιμελέστερου των διαδίκων.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στην δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 21 Μαΐου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 25 Ιουλίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ