Supreme Court dismisses appeal due to respondent's absence and rejects contradictory reasoning claim.

Απόφαση 918 / 2021 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 918/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2 Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Αποστολάκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Αικατερίνη Κρυσταλλίδου, Μυρσίνη Παπαχίου και Μαρία Ανδρικοπούλου - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 18 Ιανουαρίου 2021, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου με την επωνυμία «ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΛΙΜΕΝΟΣ ΗΡΑΚΛΕΙΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και με διακριτικό τίτλο «Ο.Λ.Η. Α.Ε.», που εδρεύει στο Λιμάνι Ηρακλείου και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Εμμανουήλ Βελεγράκη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ.2 του ΚΠολΔ

Της αναιρεσιβλήτου: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΔΟΜΙΚΗ ΚΡΗΤΗΣ Α.Ε.», η οποία εδρεύει στο Ηράκλειο, εκπροσωπείται νόμιμα και δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 29.12.2009 αγωγή της ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις 601/2017 του ίδιου Δικαστηρίου, που κήρυξε εαυτό καθ’ ύλην αναρμόδιο και παρέπεμψε την υπόθεση προς εκδίκαση στο αρμόδιο καθ’ ύλην και κατά τόπον Εφετείο Ανατολικής Κρήτης (με πενταμελή σύνθεση) και 12/2018 του Πενταμελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί το αναιρεσείον με την από 13.05.2019 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, παραστάθηκε μόνο το αναιρεσείον, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

[Ι] Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 576 παρ. 1, 2 και 3, 568 παρ. 1 και 498 παρ. 1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι αν κατά τη συζήτηση δεν εμφανισθεί κάποιος διάδικος ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει εάν ο απών διάδικος επισπεύδει τη συζήτηση ή, όταν την επισπεύδει άλλος, εάν αυτός κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε αποφατική περίπτωση κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση.

Στην προκειμένη περίπτωση, από την με αριθμό …/19-10-2020 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Ανατολικής Κρήτης, με έδρα το Πρωτοδικείο Ηρακλείου, Νικολάου Καλογιαννάκη, προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης κατά της με αριθμό 12/2018 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης, με την κάτω από αυτή πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, επιδόθηκε, νόμιμα και εμπρόθεσμα, με την επιμέλεια της αναιρεσείουσας που επισπεύδει τη συζήτηση, προς την αναιρεσίβλητη (άρθρο 129 ΚΠολΔ). Η τελευταία, όμως, δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο κατά την εκφώνηση της υπόθεσης με τη σειρά της από το πινάκιο, ούτε κατέθεσε κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ δήλωση μη παράστασης κατά τη δικάσιμο αυτή. Επομένως, πρέπει να συζητηθεί η υπόθεση παρά την απουσία της, σαν να ήταν αυτή παρούσα (ΚΠολΔ 568 παρ. 4, 576 παρ.2).

[ΙΙ] Με την υπό κρίση αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η με αριθμό 12/2018 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης, κατάληξη της ακόλουθης διαδικαστικής διαδρομής, κατ’ επιτρεπτή (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) εκτίμηση των σχετικών εγγράφων:

Η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη άσκησε ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου την από 29.12.2009 αγωγή, με την οποία ζητούσε να υποχρεωθεί η εναγομένη, να της καταβάλει, νομιμοτόκως από τις αναφερόμενες ημερομηνίες, το ποσό των 48.236,12 ευρώ, με βάση τις διατάξεις σύμβασης έργου άλλως αυτές του αδικαιολόγητου πλουτισμού για υπερσυμβατικές εργασίες που εκτέλεσε κατ' εντολή της εναγομένης, φορέα κατασκευής του έργου «Ανακατασκευή Παράκτιου Κρηπιδώματος Νηοδόχου ΙΙ Λιμένος Ηρακλείου».

Το ως άνω δικαστήριο, με την με αριθμό 601/2017 απόφασή του έκρινε εαυτό καθ’ ύλην αναρμόδιο, λόγω του ότι η διαφορά είχε προκύψει από σύμβαση εκτέλεσης δημόσιου έργου, και παρέπεμψε την υπόθεση προς εκδίκαση στο αρμόδιο καθ’ ύλην και κατά τόπο Εφετείο Ανατολικής Κρήτης (με πενταμελή σύνθεση), το οποίο και εξέδωσε την με αριθμό 12/2018 απόφαση, με την οποία δέχτηκε την αγωγή και υποχρέωσε την εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα το αιτούμενο ποσό, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση.

Κατά της απόφασης αυτής βάλλει η εναγόμενη και ήδη αναιρεσείουσα με την υπό κρίση αίτηση αναίρεσης για τους λόγους που αναφέρονται σ’ αυτή και αναλύονται ειδικότερα κατωτέρω.

[III] Σύμφωνα με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 1418/1984 όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 3 του ν. 2940/2001 (ήδη άρθρο 76 παρ. 1 του ν. 3669/2008 που κωδικοποίησε τη νομοθεσία που αφορά στα δημόσια έργα): «Κατά των πράξεων ή παραλείψεων της διευθύνουσας υπηρεσίας που προσβάλλουν έννομο συμφέρον του αναδόχου χωρεί ένσταση, που ασκείται με κατάθεση στη διευθύνουσα υπηρεσία. Η ένσταση κατά των πράξεων ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δεκαπέντε ημερών από την κοινοποίηση της πράξης, εκτός αν σε ειδικές περιπτώσεις ορίζεται διαφορετικά στο νόμο αυτό ή στα προεδρικά διατάγματα που εκδίδονται με εξουσιοδότησή του. Η ένσταση κατά των παραλείψεων ασκείται το αργότερο μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δεκαπέντε ημερών από την απόρριψη εκ μέρους της διευθύνουσας υπηρεσίας των αιτημάτων του αναδόχου που υποβάλλονται μαζί με την τελική επιμέτρηση, που αναφέρεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 11».

Εξ άλλου με το άρθρο 13 του ίδιου νόμου, όπως αυτό ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 3 παρ. 3 του ν. 2940/2001 και πριν από την αντικατάσταση της παρ. 1 με το άρθρο 4 του ν. 3481/2006 (ήδη άρθρο 77 ν. 3669/2008), ορίζονταν τα εξής:

«1. Κάθε διαφορά μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου επιλύεται με προσφυγή στο αρμόδιο δικαστήριο κατά τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, με την επιφύλαξη των επόμενων παραγράφων.

2. Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση των διαφορών αυτών είναι το διοικητικό ή πολιτικό εφετείο της περιφέρειας στην οποία εκτελείται το έργο. Παρέκταση αρμοδιότητας δεν επιτρέπεται [...].

3. Της προσφυγής στο εφετείο προηγείται υποχρεωτικά αίτηση θεραπείας σύμφωνα με τις διατάξεις του προηγούμενου άρθρου, διαφορετικά η προσφυγή κηρύσσεται απαράδεκτη. Η προσφυγή στο εφετείο ασκείται μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δύο μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης που εκδόθηκε στην αίτηση θεραπείας ή από τη λήξη της τρίμηνης προθεσμίας της παραγράφου 7 του προηγούμενου άρθρου [...]».

Από τις ανωτέρω διατάξεις, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 5 § 8 του ν. 1418/1984 και 40 § 7 του π.δ. 609/1985, προκύπτει ότι προϋπόθεση για την τμηματική πληρωμή του αναδόχου αποτελεί κατά τα άρθρα 5 § 8 του ν. 1418/1984 και 40 § 7 του π.δ. 609/1985 η εκτέλεση των αντίστοιχων εργασιών από τον ανάδοχο και η νομότυπη υποβολή από αυτόν του οικείου λογαριασμού προς έλεγχο, ενδεχομένως διόρθωση και έγκριση από τη διευθύνουσα υπηρεσία, ο εγκεκριμένος δε λογαριασμός αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του αναδόχου.

Αν η διευθύνουσα υπηρεσία δεν επιστρέψει τους λογαριασμούς προς διόρθωση, αλλά και δεν τους εγκρίνει, δεν στερείται ο ανάδοχος του δικαιώματος να πληρωθεί για τις εργασίες που εκτέλεσε. Πρέπει προς τούτο να υποβάλει ένσταση κατά της παράλειψης της διευθύνουσας υπηρεσίας να εγκρίνει τους λογαριασμούς και, σε περίπτωση απόρριψης της ένστασης, να ασκήσει αίτηση θεραπείας κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο άρθρο 12 του ν. 1418/1984 (ήδη άρθρο 76 παρ. 1 του ν. 3669/2008).

Ειδικότερα, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι, όταν εκδίδεται από τη διοίκηση πράξη βλαπτική για τον ανάδοχο δημοσίου έργου, αυτός οφείλει, επί ποινή απαραδέκτου, πρώτα να ακολουθήσει την προβλεπόμενη ενδικοφανή διαδικασία επίλυσης της διαφοράς. Μόνο μετά το πέρας της μπορεί να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο εφετείο, είτε κατά της πράξης στην οποία η διαδικασία αυτή κατέληξε είτε κατά της παράλειψης έκδοσής της, αφού έτσι ανακύπτει διαφωνία.

Η ίδια διαδικασία πρέπει να προηγείται και στην περίπτωση της αποζημιωτικής αγωγής, εφόσον με αυτήν επιδιώκεται η αποκατάσταση ζημίας του αναδόχου, ως συνέπεια της βλαπτικής γι` αυτόν πράξης ή παράλειψης της διοίκησης. Όταν όμως δεν πρόκειται περί βλαπτικής για τον ανάδοχο πράξης της διοίκησης, αλλά αντίθετα περί πράξης της οποίας αυτός επιδιώκει την υλοποίηση, όπως επί πράξης της διευθύνουσας υπηρεσίας εγκριτικής του τελικού ή κάποιου ενδιάμεσου λογαριασμού του έργου, η οποία αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του, τότε, στη περίπτωση που στη συνέχεια η Διοίκηση αρνείται να ικανοποιήσει την απορρέουσα από την εν λόγω πράξη απαίτησή του, το ένδικο βοήθημα με το οποίο ο ανάδοχος μπορεί να διεκδικήσει δικαστικά την καταβολή του σχετικού ποσού, είναι η ευθεία αγωγή (καταψηφιστική ή αναγνωριστική), η οποία εκδικάζεται από το αρμόδιο εφετείο.

Με τη διάταξη δε της παρ. 14 του άρθρου 41 του ν. 3316/2005 ορίσθηκε ότι, για τη δικαστική επίλυση των διαφορών που προκύπτουν μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών κατά την εκτέλεση των συμβάσεων του άρθρου 1, εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 όπως ισχύουν κάθε φορά. Στη συνέχεια με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 3 του ν. 3481/2006 προστέθηκε στην παρ. 1 του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 εδάφιο στο οποίο ορίζεται ότι «η κατά τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας διάκριση μεταξύ των ενδίκων βοηθημάτων της προσφυγής και της αγωγής (άρθρα 63 και 71) ισχύει και στις διαφορές του παρόντος νόμου», ενώ στο τέλος της παραγράφου 3 του άρθρου 13 του ν. 1418/1984 προστέθηκε εδάφιο ως ακολούθως:

«Δεν απαιτείται η τήρηση ενδικοφανούς προδικασίας στις περιπτώσεις που ασκείται από τον ενδιαφερόμενο αγωγή, στο δικόγραφο της οποίας δεν σωρεύεται αίτημα ακύρωσης ή τροποποίησης διοικητικής πράξης ή παράλειψης». Με την μεταβατικού δε χαρακτήρα διάταξη του άρθρου 10 παρ. 5 του ίδιου νόμου ορίσθηκε ότι «οι διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 4 εφαρμόζονται και στις ήδη εκτελούμενες συμβάσεις έργων.

Αγωγές που έχουν ασκηθεί ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων χωρίς την τήρηση της ενδικοφανούς προδικασίας, δεν θεωρούνται απαράδεκτες για το λόγο αυτόν». Με τη θέσπιση των ανωτέρω διατάξεων (αρχικών και μεταγενέστερων) που έχουν εφαρμογή σε κάθε σύμβαση δημόσιου έργου που καταρτίζεται και εκτελείται ή εκτελέσθηκε μετά την έναρξη εφαρμογής του (28.02.1984), ο νομοθέτης δεν θέλησε να ανατρέψει τα μέχρι τότε ισχύοντα, δηλαδή ότι απαιτείται η τήρηση της ενδικοφανούς προδικασίας σε κάθε περίπτωση, εφόσον προσβάλλεται με προσφυγή βλαπτική για τον ανάδοχο πράξη ή παράλειψη της διευθύνουσας το έργο αρχής στο δικόγραφο της οποίας παραδεκτά σωρεύεται και αγωγή (καταψηφιστική ή αναγνωριστική), αλλά να καλύψει το απαράδεκτο των αγωγών που δεν περιείχαν ακυρωτικό αίτημα και για τις συμβάσεις που ήδη εκτελούνταν κατά τον χρόνο έναρξης ισχύος των τροποποιητικών ως άνω διατάξεων του άρθρου 13 ν.1418/84, ιδιαίτερα όταν με αυτές επιδιώκονταν η υλοποίηση εγκριτικής πράξης της διοίκησης, αφού πρόκειται για γεγονός που δεν δημιουργεί διαφωνία μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών, ούτε υπάρχει πράξη ή παράλειψη βλαπτική των συμφερόντων του αναδόχου (ΟλΑΠ 10/2016).

Τέλος, σε περίπτωση παραδοχής μίας αγωγής ως παραδεκτής (παρότι δεν τηρήθηκε η οφειλόμενη ενδικοφανής προδικασία) ή της απόρριψης ως απαράδεκτης της προσφυγής – αγωγής λόγω μη τήρησης της ανωτέρω προδικασίας (που ωστόσο δεν ήταν αναγκαία), η απόφαση του Εφετείου υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο κατά το άρθρο 559 περ.1 ΚΠολΔ, ο οποίος σημειωτέον περιλαμβάνεται μεταξύ των περιοριστικά αναφερόμενων λόγων αναίρεσης στην παρ. 6 του άρθρου 13 του ν.1418/1984 (ήδη 77 παρ. 6 ν. 3669/2008) διότι οι ανωτέρω διατάξεις, παρά την απειλούμενη κύρωση του «απαραδέκτου» αν δεν έχει τηρηθεί η ενδικοφανής προδικασία είναι (όχι μόνο δικονομικού αλλά) και ουσιαστικού δικαίου, καθόσον η μη τήρηση αυτών συνεπάγεται ουσιαστικά την απώλεια του άξιου δικαστικής προστασίας με προσφυγή – αγωγή ιδιωτικού δικαιώματος (ΟλΑΠ 10/2016, ΑΠ 653/2010, ΑΠ 256/2017, ΑΠ 1432/2007).

[IV] Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, προκύπτει ότι η αναιρεσίβλητη (ανάδοχος εταιρία) ισχυρίσθηκε ότι το έργο που ανέλαβε να εκτελέσει για λογαριασμό του αναιρεσείοντος (Οργανισμός Λιμένος Ηρακλείου), κατά τις διατάξεις της νομοθεσίας περί δημοσίων έργων, συνίστατο στις εργασίες επισκευής και αποκατάστασης των ζημιών που είχαν προκληθεί στο πλαίσιο κατασκευής του έργου «Ανακατασκευή Παράκτιου Κρηπιδώματος Νηοδόχου ΙΙ Λιμένος Ηρακλείου») και ότι κατά τη διάρκεια εκτέλεσης των εργασιών αυτών η Διευθύνουσα Υπηρεσία της εναγομένης ανώνυμης εταιρείας της ανέθεσε την εκτέλεση και επιπλέον εργασιών πέραν αυτών που της είχαν ήδη ανατεθεί αρχικά. Ότι η ίδια εκτέλεσε και παρέδωσε τις υπερυμβατικές αυτές εργασίες οι οποίες και παρελήφθησαν από την αρμόδια επιτροπή προσωρινής παραλαβής του έργου, που εισηγήθηκε μάλιστα και την καταβολή της οφειλόμενης αμοιβής της.

Ότι, κατόπιν αυτού η ενάγουσα εξέδωσε το με αριθμό 54/24-5-2004 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών συνολικού ποσού 48.236, 12 ευρώ και το υπέβαλε στην εναγομένη, η οποία αναγνώρισε την οφειλή της με την με αριθμό πρωτοκόλλου 1329/15-4-2005 επιστολή της, πλην όμως ουδέποτε την εξόφλησε παρά τις επανειλημμένες προς αυτήν οχλήσεις της ενάγουσας.

Για τους λόγους αυτούς ζήτησε να υποχρεωθεί η εναγομένη να της πληρώσει το ως άνω ποσό, επικουρικά και με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, με το νόμιμο τόκο υπερημερίας κατά τις αναφερόμενες στην αγωγή διακρίσεις.

Ενόψει του ανωτέρω περιεχομένου και αιτήματος της αγωγής, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του, εκτιμώντας ότι πρόκειται περί (ευθείας) αγωγής, με την οποία δεν ζητείται η ακύρωση κάποιας βλαπτικής για την ανάδοχο πράξης ή παράλειψης της κυρίας του έργου, έκρινε ότι η αγωγή είναι παραδεκτή χωρίς να απαιτείται η προηγούμενη τήρηση της διαγραφόμενης στο άρθρο 12 ν. 1418/1984 (ήδη άρθρο 76 του ν. 3669/2008) ενδικοφανούς προδικασίας. Επομένως, σύμφωνα και με τις προαναφερόμενες αιτιολογίες, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 12 και 13 ν. 1418/1984 (ήδη 76 και 77 ν. 3669/2008), χωρίς να αρκεσθεί σε στοιχεία λιγότερα ή διαφορετικά από εκείνα που με αυτές προβλέπονται.

Συνεπώς ο πρώτος λόγος της αίτησης αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ με τον οποίο η αναιρεσείουσα υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος.

[V] Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη με αριθμό 12/2018 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης έγιναν δεκτά τα ακόλουθα:

«|Μετά την διενέργεια δημοπρασίας και δυνάμει της από 11.04.1997 σύμβασης που υπεγράφη μεταξύ του Λιμενικού Ταμείου Ηρακλείου και μετέπειτα Ο.Λ.Η. (Οργανισμός Λιμένος Ηρακλείου) ΑΕ, ως κυρίου του έργου και της ενάγουσας, ως αναδόχου, η τελευταία ανέλαβε την εκτέλεση του έργου «ΑΝΑΚΑΤΑΣΚΕΥΗ ΠΑΡΑΚΤΙΟΥ ΚΡΗΠΙΔΩΜΑΤΟΣ ΝΗΟΔΟΧΟΥ Η ΛΙΜΕΝΙΣ ΗΡΑΚΛΕΙΟΥ».

Προκειμένου να εκτελεστεί το παραπάνω έργο, η «Π. Κ. Α.Ε» και η «ΔΟΜΙΚΗ ΚΡΗΤΗΣ», με το από 21.04.1997 ιδιωτικό συμφωνητικό συνέστησαν Κοινοπραξία με την επωνυμία «Κ/Ξ Π. Κ. Α.Ε. – ΔΟΜΙΚΗ ΚΡΗΤΗΣ Α.Ε.», η οποία μετονομάστηκε σε «Κοινοπραξία ΕΡΓΑΣ ΑΤΕ – ΔΟΜΙΚΗ ΚΡΗΤΗΣ». Κατόπιν προβλημάτων που προέκυψαν κατά την κατασκευή του έργου η ως άνω Κοινοπραξία αναθέτει, με το από 08.05.2002 ιδιωτικό συμφωνητικό, στην ενάγουσα «ΔΟΜΙΚΗ ΚΡΗΤΗΣ Α.Ε», τις εργασίες επισκευής και αποκατάστασης των ζημιών.

Η ενάγουσα εκτέλεσε τις απαραίτητες εργασίες σύμφωνα με τους πίνακες εκτελεστέων εργασιών τους οποίους της κοινοποιούσε η εναγόμενη, ώστε να αποκατασταθεί το έργο ως είχε πριν από την επέλευση των ως άνω ζημιών. Μέσα στις εργασίες αυτές υπήρχαν και εργασίες που αφορούσαν την επιπλέον ενίσχυση του έργου και συγκεκριμένα τοποθέτηση γεωπλέγματος και επιπλέον ποσότητα ασφαλτικών, οι οποίες όμως δεν προβλεπόταν στην σύμβαση και στην αρχική μελέτη του έργου.

Ειδικότερα σύμφωνα με τον Τελικό Πίνακα Εκτελεστέων Εργασιών (έγγραφο υπ’ αριθμό …/30-7-2002 της εναγομένης) και με τις συμβατικές υποχρεώσεις, έπρεπε να αποκαταστήσουν τα ασφαλτικά στην επιφάνεια που είχε υποστεί ζημίες. Στην πορεία όμως των εργασιών, η Δ/νουσα Υπηρεσία (η Τεχνική Υπηρεσία της εναγομένης) της κοινοποίησε υψομετρική μελέτη και σχέδιο, σύμφωνα με τα οποία έπρεπε να επέμβει σε πολύ μεγαλύτερη επιφάνεια της πλατείας και συγκεκριμένα μέχρι τον άξονα του δρόμου, ενώ για να επιτευχθούν τα νέα υψόμετρα και κλίσεις απορροής όμβριων υδάτων έπρεπε να διαστρώσουν και ισοπεδωτική στρώση.

Κατόπιν δε προφορικών εντολών των αρμοδίων οργάνων της εναγόμενης δόθηκαν οδηγίες για την εκτέλεση των επιπλέον εργασιών αυτών. Μάλιστα με το υπ’ αριθμό …/9-12-2002 έγγραφο η διεύθυνση τεχνικών υπηρεσιών της εναγομένης διαβεβαίωσε την ενάγουσα ότι «Για όποιες επιφάνειες η πάχη ασφαλτικού τάπητα προκύψει μετά από επιμέτρηση ότι είναι πέραν από τις υποχρεώσεις σας, που απορρέουν από την …/27-7-200 Ειδική διαταγή και τον με αριθ.

…/30-7-2002 σχετικό πίνακα εργασιών θα εισηγηθούμε στο Δ.Σ την κάλυψη της σχετικής δαπάνης από τον προϋπολογισμό του ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΥ ΛΙΜΕΝΟΣ».

Περαιτέρω, πιθανολογήθηκε ότι η ενάγουσα εκτέλεσε τις ανωτέρω πρόσθετες και συμπληρωματικές εργασίες τις οποίες παρέλαβε η εναγομένη, συνταχθέντος προς τούτο από την αρμόδια επιτροπή το από 08.09.2003 πρωτόκολλο προσωρινής παραλαβής, το οποίο εγκρίθηκε με την με αριθ. πρωτ. 2555/1267/12-09-2003 απόφαση της Διεύθυνσης Δημοσίων Έργων της Περιφέρειας Κρήτης. Μάλιστα η Επιτροπή Παραλαβής στο ως άνω πρωτόκολλο προσωρινής παραλαβής, επιβεβαιώνει ότι εκτελέστηκαν επιπλέον εργασίες που δεν προβλέπονταν από την αρχική μελέτη και που κατασκευάσθηκαν για πρώτη φορά. Αυτές είναι:

« [...]

Γ. Η τοποθέτηση γεωπλέγματος πίσω από τον κρηπιδότοιχο (και στο τμήμα που ανακατασκευάσθηκε και στο τμήμα που παρέμεινε) [...].

Δ. Η επιπλέον ποσότητα ασφαλτικών που κατασκευάσθηκαν από την ανάδοχο σε επιφάνεια πέραν αυτής που είχε υποστεί ζημιά [...]».

Στη συνέχεια στο «Κεφάλαιο 3» (του Πρωτοκόλλου Προσωρινής Παραλαβής), στις Προτάσεις της Επιτροπής παράγραφοι 4 και 5, προτείνεται η πληρωμή στην «ΔΟΜΙΚΗ ΚΡΗΤΗΣ Α.Ε» των εργασιών αυτών, ως νέες εργασίες μη προβλεπόμενες από την αρχική μελέτη. Με βάση τα ανωτέρω πιθανολογηθέντα, η ανάθεση εκ μέρους της εναγομένης των συμπληρωματικών και πρόσθετων εργασιών και η εκτέλεσή τους, εκ μέρους της ενάγουσας, έγινε χωρίς την τήρηση του προβλεπόμενου από τις διατάξεις των άρθρων 7 παρ. 1 και 8 παρ.1 του ν. 1418/84 σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 34 καρ.1 και 2 και 43 παρ. 1, 2 και 3 κ Γ του πδ 609/85, τύπου, δηλαδή χωρίς την κατάρτιση έγγραφης σύμβασης συμπληρωματικών εργασιών και χωρίς να δοθεί έγγραφη προς τούτο εντολή του εργοδότη προς τον ανάδοχο, ή έστω προφορική με αντίστοιχη καταχώριση στο ημερολόγιο του έργου. Η σύμβαση αυτή ήταν άκυρη, λόγω μη τήρησης των τυπικών προϋποθέσεων, που θέτουν οι προαναφερόμενες διατάξεις περί κατασκευής δημοσίων έργων.

Συνεπώς η εναγόμενη υποχρεούται με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, να αποδώσει στην ενάγουσα την ωφέλεια που αποκόμισε χωρίς νόμιμη αιτία και η οποία συνίσταται στη χρηματική αποτίμηση των παρασχεθέντων συμπληρωματικών και πρόσθετων εργασιών, αφού εξοικονόμησε τη δαπάνη στην οποία θα υποβάλλονταν, αν την εκτέλεση των ίδιων εργασιών, ανέθετε με έγκυρη σύμβαση, σε τρίτο πρόσωπο, που θα διέθετε τα ίδια με την ενάγουσα επαγγελματικά προσόντα και ικανότητες και κάτω από τις ίδιες περιστάσεις.

Περαιτέρω η αξία των εργασιών αυτών, οι οποίες κοστολογούνται με βάση τις συμβατικές τιμές της εργολαβίας και όπου δεν υπάρχουν συμβατικές τιμές σύμφωνα με το 3° Π.Κ.Τ.Μ.Ν.Ε , ανέρχεται σε 12.388,02 ευρώ (4.219,174 δραχμές) η αξία του γεωπλέγματος και σ 28.496,05 (4.219.174 δρχ.) η δαπάνη των επιπλέον ασφαλτικών, (βλ. και σχετ.

το με αριθ. πρωτ. 689/12-8-2003 αίτημα της Αναδόχου προς την Επιτροπή Παραλαβής του έργου. στο οποίο υπάρχουν αναλυτικοί πίνακες υπολογισμού δαπάνης). Κατόπιν αυτών η ενάγουσα εξέδωσε το με αριθμό …/24-5-2004 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών συνολικής αξίας μαζί με το Φ.Π.Α 48.236,12 [ = 12.382,02 + 28.496,05 + (Φ.Π.Α 18%) 7.358,05] ευρώ, το οποίο υποβλήθηκε στην εναγόμενη με το υπ’ αριθμό …/27-05-2004 έγγραφό και το οποίο αρνείται η τελευταία να εξοφλήσει αν και με την με αιθ.

πρωτ. 1329/15-4-2005 επιστολή της προς την ενάγουσα αναγνωρίζει πιστωτικό υπόλοιπο του λογαριασμού της στις 31.12.2004 ποσού 47.009,78 ευρώ, (στο οποίο αν προστεθεί ποσό 1.226,34 παρακράτησης φόρου 3% προκύπτει το επίδικο ποσό των 48.236,12 ευρώ).

Όσον αφορά τον ισχυρισμό της εναγομένης ότι η ενάγουσα καταχρηστικά ασκεί την αξίωσή της αυτή λόγω του ότι με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της στις 21.07.2003 (βλ. σχετικά της το με ίδια ημερομηνία πρακτικό Δ.Σ), αυτή παραιτήθηκε από τις αξιώσεις της, πρέπει να σημειωθεί η παραίτηση αυτή αφορά εργασίες και ποσότητες υλικών που είχαν συμπεριληφθεί στην αρχική μελέτη. Άλλωστε όπως αμέσως παραπάνω εκτέθηκε ο Ο.Λ.Η με την με αιθ. πρωτ. …/15-4- 2005 επιστολή του (ήτοι μετά την επικαλούμενη παραίτηση) προς την ενάγουσα αναγνωρίζει ως χρέος του προς την τελευταία στις 31.12.2004 το ποσό του τιμολογίου και της ζητά να του γνωρίσει αν συμφωνεί με το ποσό αυτό. Εξάλλου δεν προέκυψε, ότι το ποσό του με αριθμό …/24-5-2004 τιμολόγιου παροχής υπηρεσιών που εξέδωσε η ενάγουσα, το οποίο συμπίπτει με το ποσό που στις 31.12.2004 η εναγόμενη «Ο.Λ.Η Α.Ε» αναγνωρίζει ότι οφείλει στην ενάγουσα, αφορά άλλο έργο και ποιο, ούτε βέβαια η εναγομένη ισχυρίσθηκε κάτι τέτοιο|».

Κατόπιν αυτών το Εφετείο δέχτηκε την αγωγή και υποχρέωσε την εναγομένη να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 48.236,12 ευρώ με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση.

[VI] Με τον δεύτερο λόγο αναίρεσης το αναιρεσείον αποδίδει στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ με την αιτίαση για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου και δη των άρθρων 34 και 43 του Π.Δ/τος 609/1985 καθώς, ενώ δέχθηκε ότι ο ανάδοχος δεν δικαιούται αποζημίωσης για μεταβολές στο έργο οι οποίες έγιναν χωρίς προηγούμενη έγγραφη εντολή ή σε επείγουσες περιπτώσεις χωρίς προφορική εντολή της Υπηρεσίας στον τόπο εκτέλεσης του έργου και καταχώρισής της στο ημερολόγιο αυτού, στη συνέχεια, κατά παράβαση των ανωτέρω διατάξεων, έκρινε ότι η αναιρεσίβλητη δικαιούται αποζημίωσης καίτοι δεν υπήρχε έγγραφη εντολή αλλά ούτε και προφορική με αντίστοιχη καταχώριση στο ημερολόγιο του έργου. Με το ανωτέρω περιεχόμενο ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος καθώς με αυτόν δεν πλήττεται η παραδοχή του Εφετείου, όσον αφορά την βάση του αδικαιολόγητου πλουτισμού, που έγινε δεκτή, δεδομένου ότι ουδέν σφάλμα αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση για την κρίση της ότι η αναιρεσίβλητη δικαιούται την αμοιβή της με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού.

[VII] Κατά το άρθρο 559 αριθμός 19 ΚΠολΔ αναίρεση χωρεί αν η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ανεπάρκεια αιτιολογιών, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, υπάρχει όταν δεν προκύπτουν από την απόφαση σαφώς και επαρκώς τα περιστατικά που είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε ή όταν η απόφαση έχει ελλείψεις, όσον αφορά το νομικό χαρακτηρισμό των κρίσιμων περιστατικών που έγιναν δεκτά. Αντιφατικότητα δε αιτιολογιών υπάρχει όταν εξ αιτίας της δεν προκύπτει ποια πραγματικά περιστατικά δέχθηκε το δικαστήριο για να στηρίξει το διατακτικό, ώστε να μπορεί να ελεγχθεί αν σωστά εφάρμοσε το Νόμο. Η αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια πρέπει να έχει σχέση με ουσιώδεις ισχυρισμούς και κεφάλαια παροχής έννομης προστασίας και επιθετικά ή αμυντικά μέσα και όχι με την επιχειρηματολογία των διαδίκων ή του δικαστηρίου, ούτε την εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση αυτή διατυπώνεται σαφώς (ΟλΑΠ 9/2016, ΟλΑΠ 9/2013 ΟλΑΠ 24/1992, ΑΠ 24/2020).

Με τον τρίτο λόγο αναίρεσης το αναιρεσείον αποδίδει στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια εκ του αριθμού 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με την ειδικότερη αιτίαση ότι ενώ δέχεται ότι στην συγκεκριμένη περίπτωση δεν υπήρξε έγγραφη εντολή αλλά ούτε και προφορική με αντίστοιχη καταχώριση στο ημερολόγιο του έργου, όλως αντιφατικά στη συνέχεια επιδικάζει αποζημίωση στην αναιρεσίβλητη με βάση της διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος καθώς δεν δικαιολογεί παράβαση εκ του αριθμού 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Ειδικότερα, η κρίση του Εφετείου ότι η ένδικη σύμβαση ήταν άκυρη λόγω μη τήρησης των τυπικών προϋποθέσεων που θέτουν οι διατάξεις περί κατασκευής δημοσίων έργων ουδόλως αντιφάσκει με την παραδοχή ότι η εναγομένη εταιρεία υποχρεούται να αποδώσει με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού την ωφέλεια που αποκόμισε χωρίς νόμιμη αιτία «αφού εξοικονόμησε τη δαπάνη στην οποία θα υποβάλλονταν, αν την εκτέλεση των ίδιων εργασιών, ανέθετε με έγκυρη σύμβαση, σε τρίτο πρόσωπο, που θα διέθετε τα ίδια με την ενάγουσα επαγγελματικά προσόντα και ικανότητες και κάτω από τις ίδιες περιστάσεις».

[VII] Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω και μη υπάρχοντος ετέρου λόγου προς έρευνα πρέπει η αίτηση αναίρεσης να απορριφθεί στο σύνολό της και να διαταχθεί η εισαγωγή του παραβόλου που κατέθεσε στο Δημόσιο Ταμείο (άρθρο 495 αρ. 3 ΚΠολΔ). Έξοδα δεν θα επιβληθούν σε βάρος της αναιρεσείουσας που ηττήθηκε καθώς η αναιρεσίβλητη δεν υποβλήθηκε, λόγω της ερημοδικίας της, σε έξοδα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 13.05.2019 αίτηση του νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου με την επωνυμία «ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΛΙΜΕΝΟΣ ΗΡΑΚΛΕΙΟΥ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και με διακριτικό τίτλο «Ο.Λ.Η. Α.Ε.», για αναίρεση της με αριθμό 12/2018 απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης.

Διατάσσει την εισαγωγή του παραβόλου που κατέθεσε το αναιρεσείον στο Δημόσιο Ταμείο.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 2 Ιουνίου 2021.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Και τούτου

αποχωρήσαντος

από την υπηρεσία,

ο αρχαιότερος της

σύνθεσης Αρεοπαγίτης

και ήδη Αντιπρόεδρος

του Αρείου Πάγου

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 13 Ιουλίου 2021.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

και ήδη

Αντιπρόεδρος

του Αρείου Πάγου