Proportionality of Short-Term Detention Under Foreigners Act

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2020.00871

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Geschäftsnummer: · VB.2020.00871 Entscheidart und -datum: · Endentscheid vom 08.04.2021 Spruchkörper: · 1. Abteilung/Einzelrichter Weiterzug: · Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: · Ausländerrecht Betreff: · kurzfristige Festhaltung (G.-Nr. GI200166-L)

Kurzfristige Festhaltung: Prüfung der Verhältnismässigkeit in zeitlicher Hinsicht. Die kurzfristige Festhaltung steht nicht im Zusammenhang mit der Ausschaffung. Sie darf sachlich wie zeitlich nicht über das hinausgehen, was hierzu erforderlich ist (E. 3.2). Die vorliegend zu beurteilende Festhaltung des Beschwerdeführers vom 7. bis 8. Juli 2020 dauerte länger, als es notwendig gewesen wäre, um das in Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG vorgesehene Ziel (Eröffnung einer Verfügung im Zusammenhang mit dem Aufenthaltsstatus) zu erreichen. Allenfalls rechtfertigende besondere Umstände dafür sind nicht erkennbar (E. 3.3). Damit erweist sich die kurzfristige Festhaltung als in zeitlicher Hinsicht nicht erforderlich und daher als unverhältnismässiger Eingriff in die Rechte des Beschwerdeführers (E. 3.4). Gutheissung.

Stichworte:

FREIHEITSENTZUG KURZFRISTIGE FESTHALTUNG VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRÜFUNG ZWANGSMASSNAHMEN AIG

Rechtsnormen: Art. 73 Abs. I lit. a AIG Art. 31 Abs. I BV

Publikationen:

- keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 3

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2020.00871

Urteil

des Einzelrichters

vom 8. April 2021

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Gerichtsschreiber José Krause.

In Sachen

A,vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend kurzfristige Festhaltung (G.-Nr. GI200166-L),

hat sich ergeben:

I.

A wurde am 6. Juli 2020 von der Stadtpolizei Zürich wegen des Verdachts auf Widerhandlung gegen das AIG in Haft genommen und darauf der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat zugeführt. Diese erliess am 7. Juli 2020 einen Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts gegen A und führte ihn dem Migrationsamt des Kantons Zürich zu, welches zuvor zwecks Prüfung von Fernhaltemassnahmen darum ersucht hatte. Am 8. Juli 2020 entliess das Migrationsamt A aus der Haft, wobei ihm mit der Entlassungsanordnung eine Ausreiseaufforderung ausgehändigt wurde.

II.

A stellte am 22. Juli 2020 ein Gesuch um richterliche Überprüfung der kurzfristigen Festhaltung vom 7. bis 8. Juli 2020. Das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich stellte mit Urteil und Verfügung vom 4. November 2020 die Rechtmässigkeit der Festhaltung fest.

III.

Gegen diesen Entscheid erhob A mit Eingabe vom 8. Dezember 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter Kostenund Entschädigungsfolge zulasten des Staates die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils sowie die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Festhaltung. Er ersuchte zudem um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.

Das Migrationsamt mit Schreiben vom 18. Dezember 2020 sowie das Zwangsmassnahmengericht mit Eingabe vom 21. Dezember 2020 verzichteten jeweils auf eine Vernehmlassung. Am 18. Januar 2021 liess das Migrationsamt dem Gericht neu eingegangene Unterlagen zukommen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist der Einzelrichter zuständig.

2.

2.1 Der Beschwerdeführer aus Algerien reiste am 7. Juli 2019 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch, welches das Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Entscheid vom 12. September 2019 abwies. Am 2. Oktober 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen gerichtete Beschwerde ab, worauf dem Beschwerdeführer eine Frist zur Ausreise bis am 14. Oktober 2019 angesetzt wurde. Dieser Frist und weiteren Ausreiseaufforderungen leistete er bis heute keine Folge.

2.2 Am 29. November 2019 verhaftete die Kantonspolizei Zürich den Beschwerdeführer wegen des Verdachts auf Widerhandlungen gegen das AIG. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland erliess in der Folge am 30. November 2019 gegen den Beschwerdeführer einen Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts und führte ihn dem Migrationsamt zu. Dieses entliess den Beschwerdeführer tags darauf, am

1. Dezember 2019, aus der Haft und händigte ihm eine Ausreiseaufforderung aus. Am 16. Februar 2020 wurde der Beschwerdeführer wiederum verhaftet. Nach Vollzug einer Ersatzfreiheitsstrafe und Zuführung an das Migrationsamt am

17. Februar 2020 entliess dieses den Beschwerdeführer gleichentags aus der Haft, wobei ihm aufs Neue eine Ausreiseaufforderung ausgehändigt wurde.

2.3 Am 6. Juli 2020, 15.10 Uhr, unterzog die Stadtpolizei Zürich den Beschwerdeführer einer Personenund Effektenkontrolle und verhaftete ihn im Anschluss daran. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat erliess am folgenden Tag, am 7. Juli 2020, gegen den Beschwerdeführer einen Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts und führte ihn um 17.30 Uhr gestützt auf ein entsprechendes Gesuch dem Migrationsamt zu. Dieses entliess den Beschwerdeführer tags darauf, am 8. Juli 2020, um 10.30 Uhr aus der Haft und händigte ihm eine Ausreiseaufforderung aus. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Festhaltung vom 7. bis 8. Juli 2020.

3.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass unter verschiedenen Gesichtspunkten die kurzfristige Inhaftierung vom 7. bis 8. Juli 2020 unverhältnismässig gewesen sei.

3.1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden (Art. 31 Abs. 1 BV). Die kurzfristige Festhaltung einer Person greift in die verfassungsrechtlich geschützte Bewegungsfreiheit ein (Art. 10 Abs. 2 BV). Nach Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Grundrechtseinschränkungen einer gesetzlichen Grundlage. Sie müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV) und sich sodann als verhältnismässig erweisen (Art. 36 Abs. 3 BV). Schliesslich ist der Kerngehalt eines Grundrechts unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV).

3.2 Gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG kann die zuständige Behörde des Bundes oder des Kantons Personen ohne Kurzaufenthalts-, Aufenthaltsoder Niederlassungsbewilligung zur Eröffnung einer Verfügung im Zusammenhang mit ihrem Aufenthaltsstatus festhalten. Die kurzfristige Festhaltung im Sinn von Art. 73 AIG steht nicht im Zusammenhang mit der Ausschaffung (vgl. BGE 144 II 16 E. 4.3). Der zuständigen Behörde ist es nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung denn auch verwehrt, gestützt auf diesen Titel die Anordnung von Ausschaffungshaft zu prüfen (VGr, 12. November 2020, VB.2020.00347, E. 5.2).

Die kurzfristige Festhaltung darf sachlich wie zeitlich nicht über das hinausgehen, was hierzu erforderlich ist (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, Rz. 10.48; vgl. auch Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka/Fanny de Weck, Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 73 AIG N. 3). Die kurzfristige Festhaltung darf nur so lange dauern, wie es nötig ist. Die Notwendigkeit entfällt, wenn im Fall von Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG die fragliche Verfügung eröffnet worden ist (Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 73 N. 8). Zugleich ist, besondere Umstände vorbehalten, die fragliche Verfügung zeitnah zur erfolgten Festnahme des Betroffenen diesem zu eröffnen (VGr, 12. November 2020, VB.2020.00347, E. 5.1).

3.3 Der Beschwerdeführer wurde am 6. Juli 2020, 15.10 Uhr, festgenommen, ab dem 7. Juli 2020, 17.30 Uhr, gestützt auf Art. 73 AIG festgehalten und schliesslich am 8. Juli 2020, 10.30 Uhr, aus der Haft entlassen (oben E. 2.3). Dieser Grundrechtseingriff dauerte damit länger, als es notwendig gewesen wäre, um das in Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG vorgesehene Ziel (Eröffnung einer Verfügung im Zusammenhang mit dem Aufenthaltsstatus) zu erreichen. Es ist nicht ersichtlich, warum das Migrationsamt dem Beschwerdeführer nicht sogleich ab dem Moment, in dem er in ihrem Gewahrsam war, eine Verfügung betreffend Ausreiseaufforderung aushändigen konnte – zumal diese nicht neu abgefasst werden musste, sondern dafür auf bereits übergebene Ausreiseaufforderungen mit identischem Wortlaut (siehe oben E. 2.2) zurückgegriffen werden konnte. Allenfalls rechtfertigende besondere Umstände für eine länger andauernde kurzfristige Festhaltung (oben E. 3.2) sind weder dargetan noch ersichtlich.

Die Dauer der kurzfristigen Festhaltung des Beschwerdeführers von rund 17 Stunden kann insbesondere nicht damit begründet werden, dass das Migrationsamt (genügend) Zeit für die Vorbereitung einer späteren Ausschaffungshaft respektive für die Ermittlung der Gesamtsituation rund um den Beschwerdeführer im Hinblick auf allfällige ausländerrechtliche Massnahmen benötigen würde, wie das die Vorinstanz erwog. Wie bereits oben ausgeführt (E. 3.2) ist die Prüfung der Anordnung von ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen kein Haftgrund im Sinn von Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG. Entgegen dem Vorbringen des Migrationsamts im vorinstanzlichen Verfahren ändert auch eine etwaige Änderung des Sachverhalts durch strafrechtlich relevantes Verhalten des Betroffenen nichts daran, dass eine Festhaltung zwecks Prüfung von Ausschaffungshaft (was im Übrigen eine behördliche Daueraufgabe ist, welche unabhängig vom Gewahrsam des Betroffenen zu erbringen ist) nicht von Art. 73 Abs. 1 lit. a AIG getragen ist.

3.4 Nach dem Gesagten erweist sich die kurzfristige Festhaltung vom 7. bis 8. Juli 2020 als in zeitlicher Hinsicht nicht erforderlich und damit als unverhältnismässiger Eingriff in die Rechte des Beschwerdeführers. Es ist folglich festzustellen, dass der Freiheitsentzug des Beschwerdeführers vom 7. bis 8. Juli 2020 widerrechtlich war.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Sodann hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'800.-, wobei die Entschädigung seinem Rechtsvertreter auszuzahlen ist.

Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters gegenstandslos.

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1. In Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 4. November 2020 wird festgestellt, dass die kurzfristige Festhaltung des Beschwerdeführers vom 7. bis 8. Juli 2020 widerrechtlich war.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 70.-- Zustellkosten, Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.- zu bezahlen, zahlbar an seinen Rechtsvertreter.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …