Appeal Acquittal in Embezzlement Case Based on Share Purchase Agreement Contradiction

GERICHTE OBERGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch

SA 22 3

Urteil vom 29. September 2022 Strafabteilung

Besetzung Präsidentin Livia Zimmermann, Vorsitz, Oberrichterin Rahel Jacob, Oberrichter Armin Murer, Gerichtsschreiber Reto Rickenbacher.

Verfahrensbeteiligte A.__, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Jörg Schenkel, Felchlin Harb Schenkel Rechtsanwälte AG, Hohlstrasse 216, 8004 Zürich,

Berufungskläger/Beschuldigter,

gegen

Staatsanwaltschaft Nidwalden, Kreuzstrasse 2, Postfach 1242, 6371 Stans,

Berufungsbeklagte/Anklägerin,

C.__, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Bachmann, Ruflisbergstrasse 46, Postfach 6870, 6000 Luzern 6,

Berufungsbeklagter/Privatkläger.

Gegenstand Veruntreuung (Art. 138 StGB)

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden, Strafabteilung/Einzelgericht, vom 10. September 2021 (SE 20 31).

2│24

Sachverhalt:

A. Mit Urteil vom 10. September 2021 erkannte das Kantonsgericht Nidwalden, Strafabteilung/Kollegialgericht, was folgt (Wortlaut gemäss der begründeten Fassung):

« 1. Der Beschuldigte wird der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen.

2. Der Beschuldigte wird hierfür in Anwendung von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 und 3 StGB, Art. 34 StGB, Art. 42 Abs. 1 und 4 StGB, Art. 44 Abs. 1 StGB, Art. 47 StGB, Art. 49 Abs. 2 StGB und Art. 106 StGB mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je Fr. 20.00, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 4 Jahren, bestraft.

Wird die Geldstrafe vollzogen, sind 2 Tage Polizeihaft anzurechnen.

3. Der Beschuldigte wird zudem mit einer Busse von Fr. 600.00 bestraft, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise zu vollziehen durch eine Freiheitsstrafe von 6 Tagen.

4. Die Zivilklage wird auf den Zivilweg verwiesen.

5. Der Beschuldigte hat dem Privatkläger in solidarischer Haftung mit B.__ (vgl. Urteil SE 20 30) für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte eine Entschädigung wie folgt auszurichten (Art. 433 StPO):

a) für das Ermittlungsund Untersuchungsverfahren Fr. 9'190.10 (Honorar Fr. 8'165 [2130 Minuten sprich

35.5 Stunden à Fr. 230.00], Auslagen Fr. 351.50 und Mehrwertsteuer Fr. 673.60);

b) für das Verfahren vor Kantonsgericht Fr. 2'311.60 (Honorar Fr. 2'104.15 [505 Minuten sprich 8.42 Stunden à Fr. 250.00], Auslagen Fr. 42.20 und Mehrwertsteuer von 7.7 % auf Fr. 2'146.35 = Fr. 165.25).

Der Privatkläger kann dabei den gesamten Betrag entweder hälftig von den beiden Beschuldigten oder einmalig entweder vom Beschuldigten 1 oder von der Beschuldigten 2 einfordern.

6. Die Verfahrenskosten setzen sich nach Massgabe von Art. 422 StPO sowie Art. 1, Art. 2, Art. 4 Abs. 3, Art. 9 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 PKoG (Prozesskostengesetz, NG 261.2) wie folgt zusammen:

Ermittlungsund Untersuchungskosten (Gebühren und Auslagen) Fr. 950.00 Gerichtsgebühr (inkl. Auslagen / Überweisungsgebühr) Fr. 4'000.00 Total Verfahrenskosten Fr. 4'950.00

Der Beschuldigte hat die Verfahrenskosten vollumfänglich zu tragen (Art. 426 Abs. 1 StPO).

In der Gerichtsgebühr enthalten sind die Mehrkosten von Fr. 2'000.00 für die von dem Beschuldigten verlangte Ausfertigung des begründeten Urteils, die der Beschuldigte gemäss Art. 4 Abs. 3 Satz 3 PKoG zu tragen hat.

Der Beschuldigte hat demnach mit beiliegendem Einzahlungsschein Fr. 5'550.00 (Busse Fr. 600.00 und Total Verfahrenskosten Fr. 4'950.00) zu bezahlen.

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7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden von der urteilenden Instanz festgesetzt und vorerst vom Kanton bezahlt (Art. 135 i.V.m. Art. 39 PKoG). Der Beschuldigte ist verpflichtet, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben, dem Kanton die Entschädigung zurückzubezahlen und dem Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten (Art. 135 Abs. 4 StPO).

Die Honorarnote des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, Rechtsanwalt lic. iur. Jörg Schenkel, wird im Umfang von Fr. 2'472.10 (Honorar Fr. 2'106.00 [10.8 Stunden à Fr. 195.00], Auslagen Fr. 189.35 und Mehrwertsteuer von 7.7 % auf Fr. 2'295.35 = Fr. 176.75) gerichtlich genehmigt. Danach hat die Gerichtskasse Nidwalden Rechtsanwalt lic. iur. Jörg Schenkel, Felchlin Harb Schenkel Rechtsanwälte AG, Hohlstrasse 216, 8004 Zürich, mit gesamthaft Fr. 2'472.10 zu entschädigen.

8. [Zustellung] »

Das Urteilsdispositiv wurde am 13. September 2021 versandt, woraufhin der Beschuldigte mit Eingabe vom 15. September 2021 Berufung anmelden liess (amtl. Bel. 1). Die begründete Fassung des Urteils wurde am 1. März 2022 versandt.

B. Mit Berufungserklärung vom 18. März 2022 stellte der Beschuldigte die folgenden Anträge (amtl. Bel. 2):

« 1. Es seien die Ziffern 1, 2, 3, 5, 6 und 7, 1. Absatz (betreffend Kostenauflage), des Urteils vom 10. September 2021 aufzuheben.

2. Es sei der Beschuldigte vom Vorwurf der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB freizusprechen.

3. Es sei der Beschuldigte für die zu Unrecht erstandene Haft vom 27. August 2019, 07:25 Uhr, bis 28. August 2019, 18:00 Uhr, angemessen zu entschädigen.

4. Die Kostenund Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) des erstund zweitinstanzlichen Verfahrens seien ausgangsgemäss zu regeln.»

Der Beschuldigte teilte zudem mit, dass er zum jetzigen Zeitpunkt keine Beweisanträge stellt.

C. Mit prozessleitender Verfügung vom 21. März 2022 wurde die Berufungserklärung des Beschuldigten der Staatsanwaltschaft Nidwalden sowie dem Privatkläger zugestellt und ihnen Gelegenheit gegeben, um innert Frist Nichteintreten und/oder Anschlussberufung zu beantragen (amtl. Bel. 3).

Die Staatsanwaltschaft teilte mit Schreiben vom 22. März 2022 mit, dass sie weder ein Nichteintreten auf die Berufungserklärung des Beschuldigten beantrage noch Anschlussberufung erkläre (amtl. Bel. 4).

4│24

Der Privatkläger liess sich innert Frist nicht vernehmen.

D. Mit Schreiben vom 10. Mai 2022 fragte die Prozessleitung die Parteien an, ob sie im Sinne von Art. 406 Abs. 2 StPO mit der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens einverstanden seien, und ersuchte um Rückmeldung innert Frist, wobei eine ausbleibende Rückmeldung innert Frist als Zustimmung gewertet werde (amtl. Bel. 5).

Mit Schreiben vom 16. Mai 2022 und 23. Mai 2022 teilten die Staatsanwaltschaft Nidwalden und der Beschuldigte mit, sie seien mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens einverstanden (amtl. Bel. 6 f.). Der Privatkläger verlangte mit Schreiben vom 24. Mai 2022 eine mündliche Verhandlung (amtl. Bel. 8).

E. Mit prozessleitender Verfügung vom 21. Juni 2022 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf Donnerstag, 29. September 2022, 14:00 Uhr, vorgeladen und den Parteien wurde die Zusammensetzung des Gerichts mitgeteilt (amtl. Bel. 9). Ihnen wurde überdies mitgeteilt, dass die Verfahren SA 22 3 und SA 22 2 (B.__) gemeinsam verhandelt würden. Der Beschuldigte und der Privatkläger wurden zum persönlichen Erscheinen verpflichtet, während der Staatsanwaltschaft das Erscheinen freigestellt wurde. Ihr wurde die Möglichkeit gegeben, innert Frist schriftlich Anträge zu stellen und eine schriftliche Begründung einzureichen. Schliesslich wurde den Parteien mitgeteilt, dass an der Hauptverhandlung – vorbehältlich der Befragungen von Beschuldigtem und Privatkläger – keine neuen Beweise abgenommen würden.

F. Die Staatsanwaltschaft Nidwalden teilte mit Schreiben vom 12. Juli 2022 mit, sie verzichte auf eine Teilnahme an der Hauptverhandlung, beantrage die vollumfängliche Abweisung der Berufung und verweise auf die ausführliche Begründung der Vorinstanz (amtl. Bel. 10).

G. Im Hinblick auf die Berufungsverhandlung wurde betreffend den Beschuldigten von Amtes wegen ein aktueller Strafregisterauszug eingeholt (amtl. Bel. 13 f.).

5│24

H. Mit Eingabe vom 26. September 2022 erneuerte und begründete der Verteidiger des Beschuldigten seinen Antrag betreffend amtliche Verteidigung (amtl. Bel. 15).

I. Die Berufungsverhandlung fand am 29. September 2022 statt. Parteiseits anwesend waren der Beschuldigte mit seinem Verteidiger, B.__ als Beschuldigte im Verfahren SA 22 2 und der Privatkläger mit seinem Anwalt. Die Verhandlung wurde zusätzlich zum schriftlichen Protokoll akustisch aufgezeichnet. Die digitale Tonaufnahme sowie das schriftliche Verhandlungsprotokoll (amtl. Bel. 16) liegen den Akten bei.

An der Verhandlung wurden Einvernahmen mit dem Beschuldigten (amtl. Bel. 17), B.__ (amtl. Bel. 18) und dem Privatkläger (amtl. Bel. 19) durchgeführt. Danach plädierten und replizierten der Verteidiger des Beschuldigten – wobei sich B.__ seinen Ausführungen anschloss – und der Rechtsvertreter des Privatklägers. Schliesslich erhielten der Beschuldigte und B.__ die Gelegenheit für ein Schlusswort, bevor die Verhandlung geschlossen wurde, wobei die Parteien auf eine mündlich Urteilseröffnung verzichteten.

J. Die Strafabteilung des Obergerichts Nidwalden hat die vorliegende Strafsache im Anschluss an die Berufungsverhandlung vom 29. September 2022 abschliessend beraten und beurteilt. Auf die Parteivorbringen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:

1.

1.1 Gegen erstinstanzliche Urteile, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, ist das Rechtsmittel der Berufung zulässig (Art. 398 Abs. 1 StPO). Berufungsinstanz gegen Urteile des Kantonsgerichts Nidwalden als Einzelgericht ist das Obergericht Nidwalden, Strafabteilung (Art. 29 Abs. 1 GerG [NG 261.1]), das in Dreierbesetzung entscheidet 6│24

(Art. 22 Abs. 1 Ziff. 2 GerG). Das Obergericht ist somit örtlich und sachlich zuständig für die Beurteilung der Berufung gegen das Urteil SE 20 31 des Kantonsgerichts Nidwalden, Strafabteilung/Einzelgericht, vom 10. September 2021.

1.2 Jede Partei und somit auch die beschuldigte Person (vgl. Art. 104 Abs. 1 lit. a StPO), die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, kann ein Rechtsmittel ergreifen (Art. 382 Abs. 1 StPO). Der Berufungskläger wurde als beschuldigte Person zu einer Geldstrafe, einer Verbindungsbusse sowie zur Tragung der Verfahrenskosten verurteilt, womit er ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Kantonsgerichtsurteils hat und zur Berufung berechtigt ist.

1.3 Die Berufung ist dem erstinstanzlichen Gericht innert 10 Tagen seit Eröffnung des Urteils schriftlich oder mündlich zu Protokoll anzumelden (Art. 399 Abs. 1 StPO). Das schriftliche Urteilsdispositiv wurde am 13. September 2021 versandt und am 14. September 2021 vom Verteidiger des Beschuldigten entgegengenommen (vi-C-5), woraufhin der Verteidiger mit Eingabe vom 15. September 2021 und somit innert Frist Berufung anmeldete (amtl. Bel. 1). Die Partei, die Berufung angemeldet hat, hat sodann innert 20 Tagen seit Zustellung des begründeten Urteils dem Berufungsgericht eine schriftliche Berufungserklärung einzureichen (Art. 399 Abs. 3 StPO). Das schriftlich begründete Urteil wurde am 1. März 2022 versandt und am 2. März 2022 vom Verteidiger entgegengenommen. Dieser reichte am 18. März 2022 fristgerecht die schriftliche Berufungserklärung ein (amtl. Bel. 2). Die Berufung wurde somit formund fristgerecht erhoben. Auf die Berufung ist demnach einzutreten.

2.

2.1 Mit der Berufung können Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (Art. 398 Abs. 3 lit. a StPO), die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) sowie Unangemessenheit (lit. c) gerügt werden. Mithin verfügt das Berufungsgericht über volle Kognition und kann das erstinstanzliche Urteil im Rahmen der angefochtenen Punkte umfassend überprüfen (Art. 398 Abs. 2 StPO; Art. 404 Abs. 1 StPO).

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Im Berufungsverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil – von der Ausnahme der Überprüfung zugunsten der beschuldigten Person zur Verhinderung von gesetzwidrigen oder unbilligen Entscheidungen (Art. 404 Abs. 2 StPO) abgesehen – nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Allerdings ist es naheliegend, dass weitere nicht angefochtene Punkte in die Überprüfung des Urteils einzubeziehen sind, wenn eine enge Konnexität mit den angefochtenen Punkten besteht. Entsprechend gelten bei Anfechtung des Schuldspruchs mit dem Antrag auf Freispruch für den Fall der Gutheissung automatisch auch damit zusammenhängende Folgepunkte des Urteils, wie zum Beispiel die Nebenfolgen, vor allem der Zivilpunkt sowie Kostenund Entschädigungsregelungen, aber auch Entscheidungen über Einziehungen, als angefochten (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2.3 m.w.V.).

Primäre Aufgabe des Berufungsgerichts ist es nicht, einzig nach Fehlern des erstinstanzlichen Gerichtes zu suchen und diese zu beanstanden: Das Berufungsgericht entscheidet vielmehr in eigener Verantwortung aufgrund seiner freien, aus den Akten, eigener Beweisaufnahmen und aus der Verhandlung geschöpften Überzeugung. Die Berufung zielt damit auf vollständige oder teilweise Wiederholung der Überprüfung des Sachverhaltes und eine erneute tatsächliche Beurteilung ab. Auch wenn das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insgesamt neues Urteil. Das Berufungsgericht muss sich somit nicht zwingend mit der erstinstanzlichen Urteilsbegründung auseinandersetzen, darf sich umgekehrt aber auch nicht auf eine Überprüfung der erstinstanzlichen Rechtsanwendung beschränken (Art. 408 StPO; BGE 141 IV 244 E. 1.3.3 m.w.V.; Urteil des Bundesgerichts 6B_760/2016 vom 29. Juni 2017 E. 4.4; LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar, Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 398 StPO; SVEN ZIMMERLIN, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Aufl. 2020, N. 14 zu Art. 398 StPO).

Wird die Berufung auf einzelne Teile des erstinstanzlichen Urteils beschränkt, werden die nichtangefochtenen Teile des erstinstanzlichen Urteils mit Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtskräftig. Die wirksame Berufungsbeschränkung bindet das Berufungsgericht an die nichtangefochtenen Urteilsteile. Dennoch sind auch sie in das Dispositiv des Berufungsurteils aufzunehmen. Es ist darin kenntlich zu machen, welche Urteilspunkte bereits rechtskräftig sind (EUGS- TER, a.a.O., N. 3 zu Art. 408 StPO).

2.2 Der Beschuldigte hat gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung erhoben und in der Berufungserklärung die Aufhebung der Ziffern 1, 2, 3, 5, 6 und 7, 1. Absatz (betreffend 8│24

Kostenauflage) beantragt (amtl. Bel. 2). Der Privatkläger und die Staatsanwaltschaft haben keine Anschlussberufung erhoben (amtl. Bel. 4).

Damit ist Ziffer 4 des erstinstanzlichen Urteils, mit der die Zivilklage (wie auch vom Privatkläger beantragt, vgl. vi-B-4, Plädoyernotizen von RA Bachmann S. 3 f.) in Rechtskraft erwachsen, was im Dispositiv entsprechend vermerkt wird (vgl. Dispositivziffer 1).

Die übrigen Ziffern des erstinstanzlichen Urteils wurden angefochten respektive gelten bei einer allfälligen Gutheissung des beantragten Freispruchs als mitangefochten (erstinstanzliche Kostenund Entschädigungsregelung, Ziffer 7, 2. Absatz; vgl. auch Art. 428 Abs. 3 i.V.m. Art. 436 Abs. 1 StPO).

3.

3.1 Der Beschuldigte beantragt einen Freispruch vom Vorwurf der Veruntreuung (amtl. Bel. 2 Anträge 1 und 2). Er rügt sinngemäss eine falsche Feststellung des Sachverhalts und eine falsche Rechtsanwendung sowie eine Verletzung des Anklagegrundsatzes durch die Vorinstanz (amtl. Bel. 20).

3.2 Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger beantragen eine Abweisung der Berufung und eine Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (amtl. Bel. 10 und 23). Sowohl die Staatsanwaltschaft wie auch der Privatkläger verweisen zur Begründung auf die Urteilsbegründung der Vorinstanz.

Während es die Staatsanwaltschaft bei einem allgemeinen Verweis beliess, argumentierte der Privatkläger in seinem Parteivortrag anlässlich der Berufungsverhandlung (amtl. Bel. 23), weshalb die Berufung abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen sei. Die Vorinstanz habe in überzeugender Weise festgehalten, der Betrag von Fr. 65'000.–, den der Privatkläger überwiesen habe, sei nicht zur privaten, sondern zur geschäftlichen Verwendung – im Rahmen des Wassergeräts inklusive Patent – für die D.__ AG bestimmt gewesen. Ebenso überzeugend habe sie festgehalten, mit dem überwiesenen Geld sei auch ein Kaufgeschäft für Aktien der D.__ AG verbunden gewesen. Sie habe in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Wertveruntreuung keine zivilrechtliche Fremdheit der Vermögenswerte voraussetze, wenn der Treuhänder die Vermögenswerte mit der Verpflichtung empfangen habe, sie in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden. Weil der Privatkläger 9│24

dem Ehepaar A.__/B.__ das Geld in seinem Interesse übergeben habe, um es geschäftlich für die D.__ AG zu verwenden, seien der Wille und die Vorstellung des Privatklägers der Verwendung des Geldes im eigenen Nutzen durch das Ehepaar A.__/B.__ entgegengestanden. Das Ehepaar A.__/B.__ habe nie die Freiheit gehabt, das Geld für etwas anderes zu verwenden und sei verpflichtet gewesen, die Vermögenswerte bis zu ihrer bestimmungsgemässen Verwendung ständig zur Verfügung zu halten. Der Beschuldigte erfülle deshalb den Tatbestand der Wertveruntreuung in objektiver und subjektiver Hinsicht.

3.3 Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt richtig festgestellt hat. Sie hat den Grundsatz in «in dubio pro reo» und die daraus folgende Beweislastverteilungsund Beweiswürdigungsregel korrekt dargelegt, womit auf diese Ausführungen verwiesen werden kann (vgl. vi-A-1 E. 1.2 – 1.7).

Ergänzend ist hervorzuheben, dass der verfassungsmässige Grundsatz der Unschuldsvermutung («in dubio pro reo», Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK) in Art. 10 Abs. 3 StPO konkretisiert wird. Danach geht das Gericht von der für die beschuldigten Person günstigeren Sachlage aus, wenn unüberwindliche Zweifel daran bestehen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat erfüllt sind. Die Unschuldsvermutung verbietet es, bei der rechtlichen Würdigung eines Straftatbestands von einem belastenden Sachverhalt auszugehen, wenn nach objektiver Würdigung der gesamten Beweise ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so verwirklicht hat, oder wenn eine für die beschuldigte Person günstigere Tatversion vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann (BGE 144 IV 345

E. 2.2.1). Ein Sachverhalt muss nach Überzeugung des Gerichts mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt sein, damit er der beschuldigten Person zur Last gelegt werden kann (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.3).

3.4 Im angeklagten Sachverhalt geht die Staatsanwaltschaft zusammengefasst davon aus, der Beschuldigte habe dem Privatkläger vorgeschlagen, er könnte durch den Erwerb von Aktien im Zuge einer Kapitalerhöhung Fr. 100'000.– in die D.__ AG einbringen und so zu 30 Prozent Teilinhaber werden. Der Privatkläger habe sich für den vorgeschlagenen Kauf von Aktien der D.__ AG entschieden und B.__ zunächst Fr. 20'000.– in bar ausgehändigt und ihr zudem in drei aufeinanderfolgenden Tranchen insgesamt Fr. 45'000.– auf ihr privates Bankkonto 10│24

überwiesen. Der Beschuldigte und B.__ hätten den anvertrauten Betrag von Fr. 65'000.– vereinbarungswidrig nicht für die Aktienkapitalerhöhung der D.__ AG und den damit verbundenen Kauf von Aktien durch den Privatkläger verwendet, sondern damit anderweitige, grösstenteils private Aufwendungen beglichen. Sie hätten im Bewusstsein gehandelt, dass das erhaltene Bargeld fremd war bzw. das einbezahlte Geld wirtschaftlich nicht ihnen gehöre und ihnen allein für den Kauf von Aktien der D.__ AG durch den Privatkläger anvertraut worden sei. Zudem hätten sie gewusst, dass die vereinbarungswidrige Verwendung für ihre eigenen Zwecke unrechtmässig war und die vertraglichen Ansprüche des Privatklägers vereitelt würden (STA-act.

1.16 ff.).

3.5 Die Vorinstanz sah es als erwiesen an, dass der Privatkläger den Beschuldigten im Zusammenhang mit den Geschäftstätigkeiten der D.__ AG insgesamt Fr. 65'000.– übergab respektive überwies (vi-A-1 E. 2.1). Weiter stand für die Vorinstanz zweifelsfrei fest, dass dieser Betrag nicht zur privaten, sondern zur geschäftlichen Verwendung für die D.__ AG bestimmt war und dass damit ein Aktienkaufgeschäft betreffend die Aktien der D.__ AG verbunden war. Von einem «simplen Kaufgeschäft» könne nicht gesprochen werden, die Zahlungen des Privatklägers seien in einem viel breiteren Kontext gestanden. Die Vorinstanz erachtete für den Tatbestand der Veruntreuung in tatsächlicher Hinsicht als entscheidend, dass die Gelder des Privatklägers zur geschäftlichen Verwendung für die D.__ AG bestimmt waren. Dem Beschuldigten sei die Verwendung der Gelder des Privatklägers nicht freigestanden, sondern sie sei lediglich in diesem festgelegten und bestimmten Rahmen zulässig gewesen. Für nebensächlich erschien ihr hingegen, in welchem Zusammenhang damit das Aktienkaufgeschäft oder eine Aktienkapitalerhöhung gestanden hätten. Die Vorinstanz erachtete den angeklagten Sachverhalt, was die Abmachung über die Verwendung der Geldsumme des Privatklägers anbelangt, soweit er für die Tatbestand der Wertveruntreuung relevant sei, als erstellt (vi-A-1 E. 2.4).

Die Vorinstanz führte weiter aus, auch wenn der Aktienkapitalerhöhung eine Relevanz zuzusprechen wäre, komme man zu keinem anderen Schluss. Das Aktienkapital der D.__ AG habe im Zeitpunkt der Vereinbarung mit dem Privatkläger lediglich Fr. 100'000.– betragen. Entsprechend erscheine es nicht nachvollziehbar, weshalb der Privatkläger gegen Bezahlung von Fr. 100'000.– ohne jegliche Unternehmensbewertung lediglich einen Aktienanteil von 10 Prozent hätte erhalten sollen. Eine solche Vereinbarung entbehre jeglicher Vernunft, und eine entsprechende Vereinbarung, die der Beschuldigte vorbringe, sei nicht glaubhaft. Hingegen 11│24

erschienen die Aussagen des Privatklägers zur geplanten Aktienkapitalerhöhung und einer Beteiligung von 30 Prozent glaubhaft (vi-A-1 E. 2.4).

3.6 3.6.1 Es ist zwischen den Parteien nicht umstritten und beweismässig erstellt, dass der Privatkläger am 3. Oktober 2012 Fr. 20'000.– an B.__ übergeben und ihr zudem am 16. November 2012,

3. Dezember 2012 und 14. Dezember 2012 je Fr. 15'000.– auf ihr privates Bankkonto überwiesen hat (STA-act. 2.66; 2.76 – 2.81; 8.1.8 F. 34; 8.2.12 f. F. 64 und 67). Umstritten ist hingegen, was hinsichtlich dieser Zahlungen vereinbart war.

3.6.2 Der Beschuldigte hat dazu zusammengefasst ausgesagt, es sei vereinbart gewesen, dass der Privatkläger Fr. 100'000.– bezahle und im Gegenzug 10 Prozent der D.__-Aktien erhalte (STA- act. 8.1.9 F. 47). Die Aktien seien nicht ausgegeben worden, weil er nur Fr. 65'000.– einbezahlt habe (STA-act. 8.1.9 f. 48). Er (der Beschuldigte) habe dem Privatkläger vorgeschlagen, dass er sich am gesamten Projekt mit 10 Prozent beteiligen könne (STA-act. 8.1.13 F. 85). Es sei vereinbart gewesen, dass der Privatkläger 10 Prozent der Aktien der D.__ AG kaufe und mit

10 Prozent an jeder Entwicklung des Projekts beteiligt gewesen wäre (STA-act. 8.1.13 F. 86). Diese Vereinbarung sei in Gesprächen zwischen ihm, B.__ und dem Privatkläger getroffen worden. Ob die Vereinbarung schriftlich getroffen wurde und was darin stünde, wisse er nicht mehr. Allenfalls habe seine Frau eine schriftliche Vereinbarung aufbewahrt (STA-act. 8.1.13 f.

F. 87 – 89). Auf Vorlage der Quittung für die Barzahlung des Privatklägers vom 3. Oktober 2012 (STA-act. 2.66) gab der Beschuldigte an, dieses Dokument habe der Privatkläger geschrieben, vielleicht hätten sie es auch zusammen gemacht (STA-act. 8.1.14 F. 93). Das mit der Aktienkapitalerhöhung stimme nicht und mache überhaupt keinen Sinn (STA-act. 8.1.7 F.

34 und 8.1.16 F. 102). Beim Geld des Privatklägers habe es sich auch nicht um ein Darlehen gehandelt, sondern um eine Teilzahlung zum Aktienkauf (STA-act. 8.1.16 F. 103). Sie hätten das Geld nicht zurückbezahlt, weil die Abmachung die 10 Prozent bzw. die Fr. 100'000.– gewesen seien (STA-act. 8.1.16 F. 105). Ob das Geld zur Rückzahlung fällig gewesen wäre, sei eine juristische Frage. Er habe deswegen einen Anwalt, Rechtsanwalt Frey aus Basel, beigezogen (STA-act. 8.1.16 F. 106). Nach dessen Beratung hätten sie das Geld dem Privatkläger 12│24

nicht zurückbezahlen müssen, weil eine klare Abmachung für den Aktiendeal von Fr. 100'000.– bestanden habe (STA-act. 8.1.21 F. 129).

3.6.3 Die Ehefrau des Beschuldigten, B.__, hat Aussagen zur Sache durchgehend verweigert (STA- act. 8.4.3 F. 4; vi-B-4; amtl. Bel. 18 F. 11 f.).

3.6.4 Der Privatkläger hat zur Frage, was hinsichtlich der Zahlungen vereinbart war, zusammengefasst Folgendes zu Protokoll gegeben: Die Eheleute A.__/B.__ hätten vorgeschlagen, dass das Patent für ein Gerät, welches Wasser in heilendes Zellwasser umwandle, in die D.__ AG eingebracht werde und er (der Privatkläger) sich im Zuge einer Kapitalerhöhung mit Fr. 100'000.– zu 30 Prozent als Teilhaber der D.__ AG konstituieren könnte (STA-act. 8.2.5 F.

18 und 8.2.6 F. 21). Die Eheleute A.__/B.__ hätte Kapital für weitere Versuche und Promotion benötigt (STA-act. 8.2.8 F. 35). Ihm sei gesagt worden, dass das Aktienkapital zur Erhöhung der Eigenmittel erhöht werde und dass seine geplante Einlage von Fr. 100'000.– dem Anteil von einem Drittel der Firma und des Patents entsprechen würde (STA-act. 8.2.8 f. F. 37). Er bejahte, dass er für die geplante Einlage von Fr. 100'000.– Aktien der D.__ AG ausgeschüttet erhalten hätte (STA-act. 8.2.9 F. 38). Die Gründe für die Aktienkapitalerhöhung seien gewesen, dass die Eheleute A.__/B.__ Kapital benötigt hätten, um weiter agieren und das Patent vermarkten zu können. Er habe annehmen müssen, dass noch weitere Investoren vorhanden gewesen seien, da noch Fr. 100'000.– offen gewesen seien (STA-act. 8.2.9 F. 39). Der Beschuldigte habe über die Aktienkapitalerhöhung gesprochen (STA-act. 8.2.9 F. 43), dies sei das erste Mal im Vorfeld der ersten Anzahlung, ungefähr im August/September 2012 der Fall gewesen (STA-act. 8.2.9 F. 40 f.). Der Beschuldigte habe gesagt, dass dies über den Treuhänder E.__ abgewickelt werde (STA-act. 8.2.9 F. 42). Wie genau dies dann gemacht worden wäre, wisse er nicht, er habe Vertrauen gehabt, dass dies korrekt gemacht worden wäre (STA- act. 8.2.9 F. 44). Es sei abgemacht gewesen, dass die Kapitalerhöhung sofort in die Wege geleitet werde. Weitere Angaben zu einer Generalversammlung seien nicht gemacht worden (STA-act. 8.2.10 F. 45). Der Privatkläger verneinte, jemals eine öffentliche Urkunde mit beglaubigter Statutenänderung vom Ehepaar A.__/B.__ erhalten zu haben (STA-act. 8.2.10

F. 46). Es sei ein mündlicher Vertrag erstellt worden, bestätigt durch die Quittung am 3. Oktober 2012 mit einer Anzahlung an B.__ (STA-act. 8.2.11 F. 55). Er habe Fr. 65'000.– und nicht 13│24

Fr. 100'000.– bezahlt, weil nie eine Rückmeldung zu seinen Anteilen oder der Aktienkapitalerhöhung gekommen sei. Deshalb habe er keine Zahlungen mehr geleistet (STA-act. 8.2.12

F. 59). Es sei keine Bedingung gewesen, dass erst nach Eingang des ganzen Betrages von Fr. 100'000.– das Aktienkapital der D.__ AG erhöht werde (STA-act. 8.2.12 F. 62). Das Geld habe er auf das Privatkonto von B.__ überwiesen, weil sie die Besitzerin der D.__ AG gewesen sei (STA-act. 8.2.13 F. 67).

In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hat der Privatkläger ergänzt, Bedingung sei gewesen, dass das Geld, das er in Raten zahle, das sei ein Zug um Zug-Geschäft, wie sie das abgemacht hätten, die Aktien und dementsprechend das Kapital erhöht und das Patent in die Firma eingebracht werde (vi-A-4, Einvernahmeprotokoll Privatkläger, S. 3). Es sei eine Zug um Zug-Zahlung vereinbart worden. Man hätte sich jeweils informieren sollen, wie der Status ist, ob bereits diese Aktien erhöht worden seien, ob dieses Patent eingeführt wurde. Als keine Informationen mehr gekommen seien, habe er die Zahlung gestoppt. Wenn dementsprechend alles beieinander gewesen wäre, wenn die Aktien an ihn übergeben wurden und bestätigt wurde, dass das Patent in der Firma ist, wäre die Restzahlung ausgelöst worden (vi-A-4, Einvernahmeprotokoll Privatkläger, S. 4). Es hätte ein Vertragsentwurf kommen sollen für die Erhöhung des Aktienkapitals. Es hätte auch ein Vertragsentwurf kommen sollen, welcher bestätigt, dass das Patent wirklich allein für die D.__ AG sei, da sei nichts unternommen worden. Zug um Zug heisse auch, dass wenn man gewisse Sachen erstellt und vorbereitet hat, dann macht man weitere Zahlungen (vi-A-4, Einvernahmeprotokoll Privatkläger, S. 5).

3.7 Die Aussagen der Beteiligten – sofern sie überhaupt Aussagen gemacht haben – widersprechen sich hinsichtlich der Frage, was im Hinblick auf die Zahlungen des Privatklägers an B.__ vereinbart war. Der Beschuldigte behauptet, es sei vereinbart worden, dass der Privatkläger für Fr. 100'000.– 10 Prozent der Aktien der D.__ AG kauft. Der Privatkläger stellt sich hingegen auf den Standpunkt, es sei vereinbart gewesen, dass er Fr. 100'000.– investiere, worauf eine Aktienkapitalerhöhung bei der D.__ AG durchgeführt werde und er 30 Prozent der Aktien erhalte. Auf entsprechende Fragen hin haben der Beschuldigte und der Privatkläger die jeweiligen Behauptungen des anderen als falsch zurückgewiesen.

Weder die Aussagen des Beschuldigten noch die Aussagen des Privatklägers enthalten offenkundige Lügensignale. Eine vertiefte Analyse auf Glaubhaftigkeitsmerkmale und Lügensignale gestaltet sich jedoch schwierig, nachdem sich die Aussagen der Beteiligten nicht durch 14│24

besonderen Detailreichtum auszeichnen und mehrheitlich nicht eine freie Schilderung der interessierenden Geschehnisse darstellen, sondern in der Beantwortung konkreter Fragen bestehen. Dies dürfte sich damit erklären lassen, dass zwischen den vorliegend interessierenden Vertragsverhandlungen und den protokollierten Aussagen gut vier (Privatkläger) respektive knapp sechs Jahre (Beschuldigter) vergangen sind. Jedenfalls kann allein gestützt auf eine Würdigung der Aussagen nicht gesagt werden, eine der Schilderungen erscheine glaubhafter als die andere.

Der Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach es nicht nachvollziehbar erschiene und «jeglicher Vernunft» entbehre, dass der Privatkläger gegen Bezahlung von Fr. 100'000.– ohne jegliche Unternehmensbewertung lediglich einen Aktienanteil von 10 Prozent hätte erhalten sollen (vi-A-1 E. 2.4 in fine), ist zu widersprechen. Es erschliesst sich nicht, weshalb es unvernünftig sein soll, ohne Unternehmensbewertung mit Fr. 100'000.– 10 Prozent der Aktien der D.__ AG zu kaufen, hingegen glaubhaft und damit vernünftig – so implizit die Vorinstanz – ohne Unternehmensbewertung Fr. 100'000.– für 30 Prozent der Aktien zu bezahlen. Überdies geht die Vorinstanz von der Prämisse aus, der Privatkläger habe bei den relevanten Verhandlungen vernünftig gehandelt, was nach den im Strafverfahren gewonnenen Erkenntnissen zweifelhaft erscheint. Es ist zudem notorisch, dass bei Unternehmenskäufen in der Regel mehr bezahlt wird als der reine Substanzwert (Summe der Vermögenswerte plus stille Reserven abzüglich Schulden), nämlich ein sogenannter «Goodwill» (Geschäftsmehrwert). Dieser «Goodwill» ist zum Beispiel auf das Unternehmensimage, Standortvorteile, Forschungsergebnisse oder das «Know-how» der Mitarbeiter zurückzuführen (https://www.weka.ch/themen/finanzen-controlling/finanzmanagement/unternehmensbewertung/article/goodwill-nach-ifrsswiss-gaap-fer-und-or/ und https://www.taxinfo.sv.fin.be.ch/taxinfo/display/taxinfo/Aktivierung+von+Goodwill, zuletzt abgerufen am 3. Oktober 2022). Wenn der Privatkläger, beispielsweise aufgrund des «Know-how» des Ehepaares A.__/B.__ und den ihnen zugänglichen Forschungsergebnissen davon ausging, die D.__ AG habe ein erhebliches Entwicklungspotential, kann es nicht von vornherein als völlig unvernünftig bezeichnet werden, für einen Aktienanteil von 10 Prozent Fr. 100'000.– zu bezahlen, unabhängig vom Substanzwert dieses Unternehmens.

Folglich erscheint sowohl die Schilderung des Beschuldigten als auch die Darstellung des Privatklägers als grundsätzlich plausibel. Allein aufgrund der Aussagen kann keine der beiden Versionen als glaubhafter beurteilt werden.

15│24

3.8 Neben den Aussagen der Beteiligten sind die übrigen Beweismittel und Sachumstände in die Beweiswürdigung einzubeziehen.

Zunächst sind die schriftlichen Indizien zu würdigen, welche Rückschlüsse auf die Vereinbarung zwischen den Parteien zulassen. Auf der Quittung der Barzahlung vom

3. Oktober 2012 steht als Titel «Quittung für Anzahlung für Aktien-Anteilkauf der Firma D.__ AG» (STA-act. 2.66). Auf den Bankquittungen der Zahlungen vom 16. November 2012,

3. Dezember 2012 und 14. Dezember 2012 ist unter «Mittelungen» respektive «Buchungstext» entweder «Akonto Aktienkauf» oder «Aktienkauf B.__» vermerkt (STA-act. 2.76 – 2.81). Die Vermerke deuten auf einen reinen Aktienkauf hin, es lassen sich keine Hinweise auf eine Aktienkapitalerhöhung entnehmen. Auch dem in den Akten befindlichen E-Mailverkehr zwischen dem Privatkläger und dem Ehepaar A.__/B.__ lassen sich keine Hinweise dafür entnehmen, dass eine Aktienkapitalerhöhung vereinbart war (STA-act. 2.91 ff., 12.114 ff.). In einer E-Mail an den Privatkläger vom 11. November 2013 schreibt das Ehepaar A.__/B.__ Folgendes: «(…) abgemacht waren Fr. 100 Tausend – und diese Zahlung in einer genau fixierten Zeit – gegen 10 % Anteil am gesamten Know How.» Aus den aktenkundigen Unterlagen geht nicht hervor, dass der Privatkläger dieser Darstellung umgehend widersprochen und seine Sicht der Dinge – nämlich die Vereinbarung einer Aktienkapitalerhöhung – dargelegt hätte. Es liegt einzig eine E-Mail des Privatklägers vom

20. Mai 2014 an das Ehepaar A.__/B.__ vor, in welchem er schreibt, ich «kündige (…) mein Darlehen von Fr. 65'000.– per 30.06.2014, welches ich an B.__ bezahlt habe.» Auch wenn diese Ausführungen nicht überbewertet werden dürfen, weil es sich um einen durchschaubaren Versuch handeln dürfte, seine Rechtsposition vermeintlich zu verbessern, vermindert der Privatkläger durch die Behauptung einer weiteren Version die Glaubhaftigkeit seiner in den Einvernahmen geäusserten Positionen.

Weiter gilt es zu beachten, dass der Privatkläger seine Zahlungen an B.__ gemacht hat, entweder in bar (Fr. 20'000.–) oder auf ihr privates Bankkonto (Fr. 45'000.–). Auch dieser Umstand deutet auf einen Aktienkauf hin, bei welchem die Aktien gegen Zahlung eines Kaufpreises vom bisherigen Eigentümer (und nicht von der betroffenen Aktiengesellschaft) gekauft werden. Bei einer Aktienkapitalerhöhung wäre die Einzahlung des Geldes auf ein Kapitaleinzahlungskonto erforderlich (Art. 652c i.V.m. Art. 633 OR). Zudem bedarf es für eine Aktienkapitalerhöhung eines Generalversammlungsbeschlusses (Ordentliche Kapitalerhöhung, Art. 650 Abs. 1 OR) respektive eine Statutenänderung (Genehmigte Kapitalerhöhung, Art. 651 OR). Weil es sich um ein komplexes und relativ aufwändiges 16│24

Geschäft handelt, erschiene eine schriftliche Vereinbarung naheliegender als bei einem weniger komplexen Aktienkaufvertrag.

3.9 Nach erfolgter Beweiswürdigung lässt sich folgendes Fazit ziehen: Würdigt man einzig die Aussagen der Beteiligten (sofern sie Aussagen gemacht haben), erscheinen diese gleichermassen plausibel. Werden die übrigen Indizien berücksichtigt, sprechen diese dafür, dass nicht eine Aktienkapitalerhöhung (Version Privatkläger), sondern ein Aktienkaufvertrag (Version Beschuldigter) vereinbart war. Damit die Version «Aktienkapitalerhöhung» des Privatklägers und damit der Anklagesachverhalt als erwiesen erachtet werden könnte, dürfte das Gericht keine ernsthaften Zweifel an dieser Version haben. Davon kann vorliegend keine Rede sein: Nicht nur bestehen Zweifel an der Version des Privatklägers, von der die Anklage ausgeht, sondern die Version des Beschuldigten erscheint aufgrund der vorhandenen Indizien sogar als wahrscheinlicher. Deshalb kann aufgrund der Unschuldsvermutung nicht auf den Anklagesachverhalt abgestellt werden. Vielmehr ist von den für ihn günstigen Ausführungen des Beschuldigten auszugehen, dass der Privatkläger und das Ehepaar A.__/B.__ einen Aktienkaufvertrag geschlossen haben, wonach der Privatkläger gegen Bezahlung von Fr. 100'000.– 10 % der Aktien der D.__ AG erhalten hätte.

4.

4.1 Es bleibt somit zu prüfen, ob dem Beschuldigten eine Veruntreuung der Fr. 65'000.– vorgeworfen werden kann, wenn dieses Geld – wie zuvor ausgeführt – als (Teil-)Zahlung des Kaufpreises im Rahmen eines Aktienkaufvertrags zu betrachten ist.

4.2 Eine Sachveruntreuung begeht, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Wegen Wertveruntreuung macht sich strafbar, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).

Schon aus dem Gesetzestext erschliesst sich, dass bei beiden Tatbestandsvarianten, d.h. sowohl eine Sache als auch ein Vermögenswert, dem Täter «anvertraut» sein muss. Nach 17│24

ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht gilt als «anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern» (BGE 143 IV 297 E. 1.3 m.w.V.; BGE 133 IV 21 E. 6.2 m.w.V.; Urteil des Bundesgerichts 5B_520/2020 vom 10. März 2021 E. 11.4). Gemäss einer anderen Umschreibung ist «anvertraut, was jemand mit der besonderen Verpflichtung empfängt, es dem Treugeber zurückzugeben oder es für diesen einem Dritten weiterzuleiten, wobei der Treugeber seine Verfügungsmacht über das Anvertraute aufgibt» (BGE 143 IV 297 E. 1.3 m.w.V.). Im Begriff des Anvertrauens ist folglich die Pflicht des Treuhänders zur Erhaltung des Eigentums bzw. zur Erhaltung des Wertes enthalten (MARCEL ALE- XANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar Strafrecht, 4. Aufl. 2019, N. 47 zu

Art. 138 StGB unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Nicht Objekt einer Veruntreuung sein kann, was der «Täter» nicht für einen anderen, sondern für sich selbst empfängt (NIGGLI/RIEDO, a.a.O., N. 49 zu Art. 138 StGB m.w.V.). Als für sich eingenommen und damit nicht als anvertraut beurteilt hat das Bundesgericht die Entgegennahme eines Teils der als Kaufpreis für eine Liegenschaft bezahlten Fondszertifikate als Provision durch ein Organ der Fondsleitung eines Anlagefonds (BGE 103 IV 227; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., N. 54 zu Art. 138 StGB m.w.V.). Ebenso nicht als anvertraut gilt der Erlös aus dem Weiterverkauf von Waren durch den Wiederverkäufer (sofern keine Zession der entsprechenden Kundenguthaben erfolgt und der Vertrag weder als Trödelvertrag noch als Agenturvertrag erscheint, NIG- GLI/RIEDO, a.a.O., N. 59 zu Art. 138 StGB m.w.V.). Weiter hat das Bundesgericht festgehalten, aus gegenseitigen Zuwendungen aus synallagmatischen Verträgen entstünden nur Ansprüche auf Gegenleistungen, nicht aber auf Werterhaltung (BGE 133 IV 21 E. 7.2). Das Ob und Wann der Vertragserfüllung lasse keine Rückschlüsse auf das Verpflichtungsgeschäft, mithin auf das Anvertrautsein eines Vermögenswerts zu. Die Frage der Vertragserfüllung sei primär zivilrechtlicher Natur (Urteil des Bundesgerichts 6B_894/2018 vom 23. Oktober 2019 E. 1.3).

4.3 Nach dem vorliegend massgebenden Sachverhalt hatten das Ehepaar A.__/B.__ und der Privatkläger vereinbart, dass der Privatkläger für den Kaufpreis von Fr. 100'000.– 10 Prozent der Aktien der D.__ AG übertragen erhält. Die Zahlungen des Privatklägers im Gesamtbetrag von Fr. 65'000.– stellten vor diesem Hintergrund eine (Teil-)Zahlung des Kaufpreises dar. Den Beschuldigten und B.__ traf hinsichtlich dieser (Teil-)Zahlung des Kaufpreises keine Aufbewahrungspflicht. Sie haben diesen Betrag nicht für einen Dritten – und insbesondere nicht für den Privatkläger – sondern für sich selbst entgegengenommen. Es bestand keine Pflicht zur 18│24

Eigentumsoder Werterhaltung. Somit war ihnen dieser Betrag nicht im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB anvertraut. Ob und worin eine zivilrechtliche (Gegen-)Leistungspflicht des Ehepaars A.__/B.__ bestand, ist im Zivilverfahren zu prüfen und im vorliegenden Strafverfahren irrelevant. Die Voraussetzungen der Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 StGB sind vorliegend nicht erfüllt. Der Beschuldigte ist folglich von diesem Vorwurf freizusprechen.

Ob das Vorgehen des Beschuldigten und B.__ einen anderen Straftatbestand erfüllt, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, da keine anderen Straftatbestände angeklagt sind. Ebenso muss aufgrund der zuvor dargelegten Schlussfolgerung nicht weiter darauf eingegangen werden, ob die Vorinstanz den Anklagegrundsatz verletzt hat.

5.

5.1 Der Beschuldigte beantragt für die erstandene Haft eine angemessene Entschädigung (amtl. Bel. 2 Antrag 3).

5.2 Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie Anspruch auf Genugtuung für besonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO).

Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene immaterielle Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird Die Festlegung der Genugtuungssumme beruht auf der Würdigung sämtlicher Umstände und richterlichem Ermessen (Art. 4 ZGB) (Urteil des Bundesgerichts 6B_491/2020 vom 13. Juli 2020 E.

2.3.1 m.w.V.). Zu einem Entschädigungsanspruch führt nicht erst die vom Zwangsmassnahmengericht angeordnete Untersuchungsoder Sicherheitshaft, sondern jeder nicht geringfügige Freiheitsentzug im Strafverfahren. Eine Anhaltung gefolgt von einer Festnahme, die sich auf eine Gesamtdauer von mehr als drei Stunden erstreckt, stellt einen Eingriff in die Freiheit dar, der zu einer Entschädigung Anlass geben kann. Nicht zu berücksichtigen ist die Dauer einer allfälligen formellen Befragung im Verlaufe dieser Stunden. Im Falle einer ungerechtfertigten Inhaftierung erachtet das Bundesgericht grundsätzlich einen Betrag von Fr. 200.– pro Tag als angemessen, sofern nicht aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine höhere oder geringere Entschädigung rechtfertigen (Urteil des Bundesgerichts 6B_491/2020 vom 13. Juli 2020 E. 2.3.2 m.w.V.).

19│24

Die Genugtuung ist ab dem Tag des schädigenden Ereignisses bis zur Zahlung mit 5 % zu verzinsen. Werden für jeden Hafttag gleichbleibende Genugtuungssummen ausgesprochen, kann der Zins ab einem mittleren Verfalltag zugesprochen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1404/2016 vom 13. Juni 2017 E. 2.2).

5.3 Der Beschuldigte wurde am 27. August 2019 um 07:25 Uhr verhaftet (STA-act. 7.1.6) und am

28. August 2019 um 18:00 Uhr entlassen (STA-act. 7.1.21). Er war somit während rund 34 ½ Stunden festgenommen. In dieser Zeit wurde mit ihm während rund drei Stunden eine Einvernahme durchgeführt (act. 8.1.2 ff.). Damit verbleibt eine zu entschädigende Dauer des Freiheitsentzuges von 31 ½ Stunden. Im Sinne der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird dem Beschuldigten eine Genugtuung für den erstandenen Freiheitsentzug von Fr. 400.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 27. August 2019 zugesprochen.

5.4 Der Privatkläger beantragte sowohl im erstwie auch im zweitinstanzlichen Verfahren sinngemäss, der Beschuldigte habe ihm eine Entschädigung für seine Anwaltskosten zu bezahlen (vi-B-4; amtl. Bel. 23 f.). Eine solche Entschädigung ist ausgangsgemäss nicht geschuldet (Art. 433 Abs. 1 StPO e contrario i.V.m. Art. 436 Abs. 1 StPO).

6.

6.1 Die Strafbehörde legt im Endentscheid die Kostenfolgen fest (Art. 421 Abs. 1 StPO). Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus den Gebühren zur Deckung des Aufwands und den Auslagen im konkreten Straffall (Art. 422 Abs. 1 StPO). Auslagen sind namentlich auch die Kosten für die amtliche Verteidigung und unentgeltliche Verbeiständung (Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO).

6.2 Die Entscheidgebühr in Verfahren vor dem Obergericht als Berufungsinstanz beträgt Fr. 300.– bis Fr. 6'000.– (Art. 11 Abs. 1 Ziff. 1 PKoG [NG 261.2]). Die Gebühren sind innerhalb des vorgegebenen Rahmens festzusetzen und bemessen sich nach der persönlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für die Partei, der Schwierigkeit der Sache, dem Umfang 20│24

der Prozesshandlungen und nach dem Zeitaufwand für die Verfahrenserledigung (Art. 2 Abs.

1 PKoG).

Die Gebühren dieses Rechtsmittelverfahrens werden auf Fr. 2'500.– festgesetzt.

6.3 Die Entschädigung der amtlichen Verteidiger wird nach Massgabe des Anwaltstarifs des verfahrensführenden Kantons durch das Gericht festgesetzt (Art. 135 Abs. 1 und 2 StPO) und zunächst durch den Kanton ausbezahlt (Art. 426 Abs. 1 i.V.m. Art. 423 StPO; vgl. auch Art. 39 Abs. 1 PKoG). Die beschuldigte Person kann verpflichtet werden, die Entschädigung dem Kanton zurückzubezahlen, wenn sie zu den Verfahrenskosten verurteilt wird (Art. 135 Abs. 4 StPO). Rechtsanwälte sind für amtliche Mandate von Verfassung wegen angemessen zu honorieren, wobei eine Kürzung des Honorars im Vergleich zum ordentlichen Tarif zulässig bleibt (BGE 139 IV 261 E. 2.2.1 S. 263). Nach Art. 39 Abs. 2 PKoG gilt für das Honorar der amtlichen Verteidigung ein Stundenansatz von Fr. 220.–. Weiter zu entschädigen sind die Auslagen und die Mehrwertsteuer (Art. 52 ff. PKoG).

Die amtliche Verteidigung macht für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 3'475.60 (Honorar Fr. 3'061.50 [15.70 h à Fr. 195.00]; Auslagen Fr. 165.60; 7.7 % MWST Fr. 248.50) geltend (amtl. Bel. 22). Das Honorar liegt im Honorarrahmen für das Berufungsverfahren von Fr. 600.– bis Fr. 6'000.– (vgl. Art. 45 Abs. 1 Ziff. 4 PKoG) und erscheint grundsätzlich angemessen. Allerdings wurde die Dauer der Berufungsverhandlung in der Kostennote auf vier Stunden geschätzt, diese dauerte aber nur eineinhalb Stunden, weshalb das Honorar und die Mehrwertsteuer entsprechend anzupassen sind. Dem amtlichen Verteidiger ist für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 2'950.55 (Honorar Fr. 2'574.– [13.20 h à Fr. 195.00]; Auslagen Fr. 165.60; 7.7 % MWST Fr. 210.95) zu bezahlen. Aufgrund des Obsiegens trifft den Beschuldigten keine Rückund Nachzahlungspflicht im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO.

6.4 Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Sind mehrere beteiligte Personen kostenpflichtig, so werden die Kosten anteilsmässig auferlegt (Art. 418 Abs. 1 StPO). Das Bundesgericht hat eine hälftige Kostenverteilung des Berufungsverfahrens zwischen der Staatsanwaltschaft und 21│24

der Privatklägerschaft geschützt (Urteil des Bundesgerichts 6B_370/2016 vom 16. März 2017

E. 1.2 m.w.V.).

Die Berufung des Beschuldigten wird vollumfänglich gutgeheissen. Sowohl die Staatsanwaltschaft wie auch der Privatkläger haben die vollumfängliche Abweisung der Berufung beantragt, und unterliegen somit im Rechtsmittelverfahren. Folglich werden die Kosten des Rechtsmittelverfahrens, d.h. die Entscheidgebühr und die Auslagen für die amtliche Verteidigung, zur Hälfte auf die Staatskasse genommen und zur anderen Hälfte dem Privatkläger auferlegt. Der Privatkläger wird angewiesen, seinen Anteil an den Verfahrenskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'725.30 innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses Entscheids an die Gerichtskasse Nidwalden zu überweisen.

6.5 Tritt das Berufungsgericht auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO), namentlich auch hinsichtlich der erstinstanzlichen Kostenund Entschädigungsfolgen (Art. 428 Abs. 3 StPO und Art. 436 Abs. 1 StPO).

Die Vorinstanz hat die Ermittlungsund Untersuchungskosten auf Fr. 950.– sowie die Gerichtsgebühr auf Fr. 4'000.– veranschlagt und somit die Entscheidgebühr des vorund erstinstanzlichen Verfahrens auf total Fr. 4'950.– festgesetzt.

Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das erstinstanzliche Verfahren ab dem

1. März 2021 hat die Vorinstanz auf Fr. 2'472.10 (Honorar Fr. 2'106.– [10.8 Stunden à Fr. 195.–], Auslagen Fr. 189.35 und Mehrwertsteuer Fr. 176.75) festgesetzt. Die Entscheidgebühren und die Entschädigung der amtlichen Verteidigung sind angemessen und werden bestätigt.

Nachdem der Beschuldigte zweitinstanzlich freigesprochen wird, sind sämtliche Verfahrenskosten (inklusive der Entschädigung für die amtliche Verteidigung) definitiv auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 423 Abs. 1 StPO und Art. 426 Abs. 1 StPO e contrario). Den Beschuldigten trifft ausgangsgemäss keine Rückund Nachzahlungspflicht der Entschädigung für die amtliche Verteidigung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO.

Rechtsanwalt Schenkel wurde erst mit Urteil vom 1. März 2021 als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten eingesetzt (vgl. vi-A-1 E. J). Zuvor hat er den Beschuldigten privat verteidigt. Nachdem der Beschuldigte freigesprochen wird, hat er Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für die Ausübung seiner Verfahrensrechte, wobei die Strafbehörde diesen Anspruch von Amtes wegen zu prüfen hat, die beschuldigte Person aber auffordern kann, ihre 22│24

Ansprüche zu beziffern und zu belegen (Art. 429 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO). Der Beschuldigte hat Zwischenrechnungen vom 30. September 2019, 1. November 2019, 26. Mai 2020,

9. September 2020 und 24. März 2021 zu den Akten gegeben, womit er seine Anwaltskosten vom 27. August 2019 bis 11. November 2020 beziffert (amtl. Bel. 21). Total macht er für die Zeit vor dem 1. März 2021, bevor Rechtsanwalt Schenkel als sein amtlicher Verteidiger eingesetzt worden ist, Anwaltskosten von Fr. 4'957.90 (Honorar Fr. 4'170.– (13.90 Stunden à Fr. 300.–), Auslagen Fr. 433.40, 7.7 % Mehrwertsteuer 354.50) geltend. Der geltend gemachte Aufwand erscheint angemessen, allerdings ist der Stundenansatz auf den Maximalsatz bei Entschädigungen von Fr. 250.– zu kürzen (vgl. Art. 34 Abs. 2 PKoG). Dem Beschuldigten ist folglich für die Ausübung seiner Verfahrensrechte im Vorund erstinstanzlichen Verfahren eine Entschädigung von Fr. 4'209.35 (Honorar Fr. 3'475.– [13.90 h à Fr. 250.00]; Auslagen Fr. 433.40; 7.7 % MWST Fr. 300.95) aus der Gerichtskasse Nidwalden auszurichten.

23│24

Demnach erkennt das Obergericht:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil SE 20 31 des Kantonsgerichts Nidwalden, Strafabteilung/Einzelgericht, vom 10. September 2021 hinsichtlich der Dispositivziffer 4 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

«4. Die Zivilklage wird auf den Zivilweg verwiesen.»

2. In Gutheissung der Berufung wird der Beschuldigte vom Vorwurf der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB freigesprochen.

3. Dem Beschuldigten werden als Genugtuung für den erstandenen Freiheitsentzug Fr. 400.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 27. August 2019 zugesprochen. Die Gerichtskasse Nidwalden wird zur Bezahlung dieser Genugtuung an den Beschuldigten angewiesen.

4.

4.1 Die Gebühr für das Berufungsverfahren beträgt Fr. 2'500.–. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'950.55 festgesetzt. Die Gerichtskasse Nidwalden wird zur Bezahlung dieser Entschädigung an die amtliche Verteidigung angewiesen.

4.2 Die Verfahrenskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'450.55 (Gebühr und Auslagen für amtliche Verteidigung) werden hälftig durch den Staat getragen und hälftig dem Privatläger auferlegt. Der Privatkläger wird angewiesen, seinen Anteil an den Verfahrenskosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'725.30 innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses Entscheids an die Gerichtskasse Nidwalden zu überweisen.

5.

5.1 Die Gebühr für das Vorverfahren und das erstinstanzliche Verfahren beträgt Fr. 4'950.– .

Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 2'472.10 festgesetzt. Es wird festgestellt, dass die Gerichtskasse Nidwalden dem amtlichen Verteidiger diese Entschädigung bereits bezahlt hat.

5.2 Die Verfahrenskosten des Vorund erstinstanzlichen Verfahrens (Gebühr und Auslagen für amtliche Verteidigung) werden durch den Staat getragen.

24│24

5.3 Dem Beschuldigten wird für die Ausübung seiner Verfahrensrechte vor dem

1. März 2021 im Vorund erstinstanzlichen Verfahren eine Entschädigung von Fr. 4'209.35 zugesprochen. Die Gerichtskasse Nidwalden wird zur Bezahlung dieser Entschädigung an den Beschuldigten angewiesen.

6. [Zustellung].

Stans, 29. September 2022 OBERGERICHT NIDWALDEN Strafabteilung Die Präsidentin

lic. iur. Livia Zimmermann

Der Gerichtsschreiber

MLaw Reto Rickenbacher

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Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Art. 78 ff. i.V.m. Art. 90 ff. BGG; SR 173.110). Die Frist von 30 Tagen ist dann eingehalten, wenn die Beschwerde am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.