Marital Separation and Custody Award Based on Disabled Child's Care Dispute and Family Well-being

A. Les

époux W. se sont mariés le

septembre 1978. Deux enfants sont issus de l'union : S., né le

octobre 1986 et Y., né le 3 août 1988. Ce dernier est atteint de trisomie et d'épilepsie avec de graves troubles sensoriels. B.

Donnant suite à une requête de mesures protectrices de l'union

conjugale

de l'épouse, le président du Tribunal du district de Boudry, par la décision attaquée, a autorisé celle-ci à se constituer un domicile séparé au domicile conjugal, ordonnant au mari de le quitter dans les dix jours, attribué la garde des deux enfants à leur mère et réglé le droit de visite du père. Contrairement à l'opinion du défendeur, le juge a admis que les conditions d'une séparation provisoire des époux à titre de mesures protectrices de l'union conjugale étaient réunies. L'appartement conjugal, revendiqué par les deux époux a été attribué à l'épouse à qui la garde des enfants était confiée afin d'éviter à ceux-ci un déplacement préjudiciable pendant la séparation.

C. Le

recourant, invoquant l'arbitraire dans la constatation des

faits

et l'abus du pouvoir d'appréciation du juge allègue que c'est à tort que son épouse a été autorisée à vivre séparée, aucune des causes énumérées à l'article 175 CC n'étant réalisée. Subsidiairement, il conclut que le domicile conjugal lui soit attribué.

L'intimée n'a pas présenté d'observations dans le délai légal.

L'effet

suspensif a été accordé au recours.

C O N S I D E R A N

T

1.

Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est

recevable. 2.

Selon l'article 175 CC, un époux est fondé à refuser la vie

commune

aussi longtemps que sa personnalité, sa sécurité matérielle ou le bien de la famille sont gravement menacés. Les conditions auxquelles le juge autorise la suspension de la vie commune sont ainsi définies de façon moins restrictive que c'était le cas sous l'empire de l'ancien 170 al.1 CC. Elles englobent également la menace grave pour le bien de la famille (Bersier, CEDIDAC, Le nouveau droit du mariage, p.134). La menace dont il est question doit être sérieuse et non seulement vraisemblable mais cette notion laisse une large place à l'appréciation du juge en fonction de l'ensemble des circonstances et de la personnalité des conjoints (Stettler, Effets généraux du mariage, p.187).

En l'espèce, le juge, après une audition approfondie des parties et au vu du dossier, auquel est joint le dossier de la curatelle de l'enfant Y., a considéré ce qui suit :

"En l'occurrence, la requérante soutient que la vie commune

n'est plus possible en raison de

l'attitude de son mari envers

l'enfant Y.. En effet, son époux

rejette complètement cet

enfant, qu'il aimerait voir placer

en institution, alors

qu'elle-même veut s'en occuper

personnellement et le garder

auprès d'elle. Par ailleurs, la

requérante expose qu'elle est

de santé fragile et que ce fait est

à l'origine de nombreuses

disputes avec son époux. De son

côté, l'intimé reconnaît que la

présence d'Y. au domicile conjugal

lui est insupportable mais

nie l'existence de problèmes de

couple. Il reconnaît toutefois

qu'il y a eu une dispute au mois de

décembre 1994 à la suite de

laquelle l'épouse est partie chez

ses parents en Argovie... Le

juge de céans a d'ailleurs pu se

convaincre, en présence des

parties, qu'un dialogue n'est plus

possible".

Ce faisant, le juge n'a pas abusé du large pouvoir

d'appréciation

dont il dispose en la matière. Contrairement à l'opinion du

recourant,

les conditions pour une suspension de la vie commune au sens de

l'article

175 CC ne se recoupent pas avec les causes indéterminées de

divorce,

soit la rupture définitive du lien conjugal rendant la vie

commune

insupportable au demandeur (art.142 CC). L'arrêt qu'il cite (JT

1992 I

660) a précisément trait à cette cause de divorce et n'est pas pertinent en l'espèce.

Pour le surplus, il ressort du dossier que le recourant ne

supporte

plus la présence de l'enfant Y. dont son épouse veut continuer

à

s'occuper alors que lui-même envisage un placement en institution et que cette profonde divergence de vue est source de graves conflits entre les époux. Il ressort par ailleurs de la plainte pénale déposée le 12 janvier 1995 par son précédent mandataire contre l'assistance sociale auteur d'un rapport à l'autorité tutélaire, que l'intimée souffre d'une grave maladie et que la situation des époux s'est aggravée en relation avec cette maladie (D.AT.9). Dans ces conditions, le premier juge n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en admettant qu'une suspension momentanée de la vie commune était justifiée, au moins jusqu'à ce que la prise en charge de l'enfant

Y. soit réglée par son curateur. 3.

Lorsque la suspension de la vie commune est fondée, le juge, à

la

requête d'un des conjoints, prend les mesures nécessaires en ce qui concerne en particulier le logement (art.176 al.1 ch.2 CC). Pour ce faire, il doit procéder à une pesée des intérêts en présence selon sa libre appréciation.

Lorsque les conjoints ont des enfants mineurs, l'attribution

du

droit de garde constituera le plus souvent un facteur déterminant en raison de l'importance que revêt non seulement la continuité de l'action éducative mais encore la stabilité du cadre dans lequel évolue l'enfant.

Il

convient de tenir compte également de l'exercice d'une activité professionnelle indépendante par l'un des époux dans une partie du logement familial (Stettler, op.cit. no 377 et 378, Hausser/Reusser/ Geiser, Komm. zum Eherechts, ad.art.176, no 29 et 30).

En l'espèce, le juge n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en accordant un poids prépondérant à l'intérêt des enfants à demeurer dans leur cadre familial habituel pendant la séparation et en relativisant celui du mari à continuer à exercer une activité lucrative dans les locaux de l'appartement. Il ressort en effet du dossier que le recourant, qui exerce une activité de conseiller technique indépendant à ses dires, pour laquelle il a un bureau dans l'appartement conjugal, n'a plus de revenu de son activité depuis décembre 1994 en raison de la situation économique et de son état de santé. En fait, le ménage vit des revenus du travail à temps partiel de l'épouse, de la rente AI de l'enfant Y. et des subsides d'assistance de la Commune de X.. Pour les quelques affaires que le recourant aurait encore en cours selon lui, il n'existe pas d'inconvénient majeur à ce qu'il les traite en dehors de l'appartement. 4. Entièrement mal fondé, le recours doit être rejeté. Les parties plaident au bénéfice de l'assistance judiciaire. Le recourant qui succombe supportera les frais de la procédure, sans dépens, l'intimée n'ayant pas procédé.

Il n'y a pas lieu de fixer une indemnité d'avocat d'office, le

recourant

ayant agi sans mandataire.

Par ces motifs,

LA COUR DE CASSATION

CIVILE

1. Rejette le recours.

2. Met

à la charge du recourant les frais avancés pour lui par l'Etat, arrêtés à 330 francs.

Neuchâtel,

le 20 novembre 1995