# cassation 090514_2462a — cassation 090514_2462a — Cour de Cassation

**Numero d'incarto:** cassation 090514_2462a
**Autorità giudiziaria:** Cour de Cassation
**Data della decisione:** 14.5.2009
**Canonical Legislator URL:** https://legislator.ch/it/case/lu/cassation-090514_2462a/cassation-090514-2462a-cassation-090514-2462a-cour-de-cassation
**Official Source URL:** https://data.public.lu/fr/datasets/cour-de-cassation-1/

## Sintesi della sentenza (Oggetto del contendere & Esito)

N° 32 / 09. du 14.5.2009. Numéro 2462 du registre. Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du jeudi, quatorze mai deux mille neuf. Composition: Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation, présidente, Irène FOLSCHEID, présidente de chambre à la Cour d’appel, Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre à la Cour d’appel, Eliane EICHER, première conseillère à la Co...

## Massima giurisprudenziale / Regesto

N° 32 / 09. du 14.5.2009. Numéro 2462 du registre. Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du jeudi, quatorze mai deux mille neuf. Composition: Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation, présidente, Irène FOLSCHEID, présidente de chambre à la Cour d’appel, Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre à la Cour d’appel, Eliane EICHER, première conseillère à la Co...

## Testo integrale della sentenza

N° 32 / 09.
du 14.5.2009.

Numéro 2462 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, quatorze mai deux mille neuf.

Composition:

Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation, présidente,
Irène FOLSCHEID, présidente de chambre à la Cour d’appel,
Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre à la Cour d’appel,
Eliane EICHER, première conseillère à la Cour d’appel,
Gilbert HOFFMANN, conseiller à la Cour d’appel,
Eliane ZIMMER, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

E n t r e :

la société anonyme A.), établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction, immatriculée au
registre de commerce et des sociétés d’Amsterdam sous le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

e t :

1) la société anonyme B.), établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître André ELVINGER, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

2) la société anonyme C.), établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

2

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Paul MOUSEL, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

=======================================================

LA COUR DE CASSATION :

Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions
du premier avocat général Georges WIVENES ;

Vu l’arrêt attaqué rendu le 12 juillet 2006 sous les numéros 27266
et 27931 du rôle par la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en
matière commerciale ;

Vu le mémoire en cassation signifié par la société A.), le 16 janvier
2007 à la société anonyme B.), ainsi qu’à la société anonyme C.), mémoire
déposé au greffe de la Cour supérieure de justice le 5 février 2007 ;

Vu le mémoire en réponse signifié par la société B.) le 14 mars
2007 et déposé au greffe de la Cour supérieure de justice le 15 mars 2007 ;

Vu le mémoire en réponse signifié par la société anonyme C.) le 13
mars 2007 et déposé au greffe de la Cour supérieure de justice le 16 mars
2007 ;

Vu le nouveau mémoire signifié le 24 septembre 2007 par la
société anonyme A.) et déposé au greffe de la Cour supérieure de justice le
28 septembre 2007 ;

Attendu qu’en application de l’article 17 de la loi du 18 février
1885 sur les pourvois et la procédure en cassation il y a lieu d’écarter des
débats le mémoire en réponse supplémentaire signifié le 27 juillet 2007 par
la société B.) et déposé au greffe de la Cour supérieure de justice le 10 août
2007 ;

Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

La société anonyme B.) oppose l’irrecevabilité du pourvoi à défaut
d’extension de celui-ci à la société d’investissement à capital variable D.) à
laquelle l’arrêt attaqué a été déclaré commun ;

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Mais attendu que la déclaration d’arrêt commun n’a pas créé une
situation d’indivisibilité au niveau de l’exécution de deux décisions qui
seraient contraires, de sorte que la société anonyme A.) n’était pas obligée
de diriger son pourvoi également contre la société D.);

Que le moyen d’irrecevabilité soulevé est partant à rejeter ;

Sur les faits :

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement,
siégeant en matière commerciale, saisi d’une demande dirigée par la société
B.) contre la société C.) en présence de la société d’investissement à capital
variable D.), tendant principalement à la condamnation de la société C.) à
échanger les Attestations établies par elle et à délivrer à la demanderesse
154.818 actions de la classe capitalisante, catégorie « Classic » du
compartiment « PARVEST SHORT TERM DOLLAR » de D.) et
subsidiairement à lui payer la somme de USD 25.439.693 (vingt-cinq
millions quatre cent trente-neuf mille six cent quatre-vingt-treize dollars
américains), a dit la demande de la société B.) irrecevable pour autant qu’elle
tendait à l’échange des Attestations contre les parts PARVEST et non fondée
pour autant qu’elle était basée sur la responsabilité délictuelle de la société
C.); que, statuant sur la demande en intervention de la société C.) contre la
société A.), tendant à condamner celle-ci à tenir la demanderesse en
intervention quitte et indemne de toute condamnation prononcée à son égard,
à lui restituer 154.818 actions de la classe capitalisante, catégorie « Classic »
du compartiment « PARVEST SHORT TERM DOLLAR » de D.), sinon à
lui payer une somme égale à la valeur de ces actions, le tribunal a dit cette
demande sans objet ;

Que sur appel de la société B.) et de la société C.) la Cour d’appel,
réformant le jugement entrepris, condamna la société C.) à délivrer à la
société B.) 154.818 actions de la classe capitalisante, catégorie « Classic » du
compartiment « PARVEST SHORT TERM DOLLAR » de D.) au plus tard le
30 juin 2007 et, pour le cas où cette condamnation ne serait pas exécutée dans
le délai imparti, au paiement de la contre-valeur des actions non délivrées, à
augmenter des intérêts légaux à partir du 1er juillet 2007 ; que la Cour d’appel
condamna encore la société A.) à tenir la société C.) quitte et indemne de la
condamnation encourue et déclara la décision commune à la société
d’investissement à capital variable D.) ;

Sur le premier moyen de cassation :

tiré : « de la violation de l’article 89 de la Constitution et de
l’article 249 (alinéa 1er) en combinaison avec l’article 587 du nouveau
code de procédure civile, pour contradiction de motifs,

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en ce que la Cour d’appel a dit la demande du B.) recevable et
fondée et a condamné en conséquence C.) à délivrer à B.) 154.818 actions
de la classe capitalisante, catégorie << classic >> du compartiment <<
Parvest Short Term Dollar >> de D.) au plus tard pour le 30 juin 2007, en
condamnant C.) pour le cas où l’arrêt n’est pas exécuté dans le délai
imparti, à payer à B.. la contre-valeur monétaire en US$, sinon en EUR,
des 154.818 actions de la classe capitalisante, catégorie << classic >> du
compartiment << Parvest Short Term Dollar >> de D.), au jour du
paiement effectif, et en disant que la contre-valeur des titres est à
augmenter des intérêts légaux à partir du 1er juillet 2007 jusqu’au jour du
paiement ; et en ce qu’elle a condamné A.) à tenir C.) quitte et indemne de
la condamnation ainsi intervenue à son égard, et condamné A.) aux frais
et dépens des deux instances en garantie ;

en rejetant, pour ce faire, le moyen de la demanderesse en
cassation qui soutenait que la société C.), société tierce par rapport à D.),
n’était pas habilitée à émettre les Attestations certifiant au détenteur un
droit de propriété sur les titres sous-jacents, ou comportant un
engagement de livrer des actions au porteur de D.) dès que celles-ci
seraient disponibles, le droit de les émettre étant réservé à la société
émettrice D.) (conclusions de A.) du 15 décembre 2003, p. 8-10) ;

en motivant sa décision comme suit :

<< La Cour renvoie au prospectus de D.) qui prévoit expressément
le droit pour la banque dépositaire de remettre au souscripteur, pour le
cas où les certificats représentatifs des actions ne seraient pas
matériellement disponibles, une attestation de propriété signée par elle
(Partie III sub n.2 p.16).

Rien ne s’y oppose dans la mesure où lesdits certificats n’ont pas
vocation à se substituer aux titres sous-jacents, mais confèrent simplement
au détenteur un droit sur ceux-ci.

C’est à bon droit que B.) fait valoir que lorsque les statuts de la
sicav, texte à vocation générale, parlent de l’émission de titres provisoires
par la sicav, cette formule générale inclut le cas où cette émission est
déléguée à la banque dépositaire, délégation que la sicav confirme dans
son prospectus.

Aucune loi ne s’oppose à ce que un tiers émette des certificats, par
lesquels il s’engage à livrer au détenteur de ces certificats des actions qui
sont disponibles soit par souscription soit par acquisition en bourse.

B.) détenteur des attestations a jusqu’à l’échange des Attestations
des droits directs contre C.) et non contre D.).

D’après le professeur André Prüm, dont un avis juridique est versé
en cause par B.), les marchés financiers accordent à ces certificats la

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même foi qu’aux titres dont ils constituent le reflet, sous réserve qu’ils
aient été établis par une personne digne de confiance. Qu’en tant que
professionnel du secteur financier, C.) ne pouvait pas ignorer que les
Attestations, qui prévoyaient leur échange contre des actions PARVEST,
seraient acceptées comme équivalentes à ces dernières.

En l’espèce la banque, qui a pris bien soin de certifier en tant que
banque dépositaire de D.), a donné un caractère solennel à son Attestation
destiné à renforcer la foi que sont censés y accorder le détenteur aussi
bien que les tiers.

A noter que D.), partie en cause, n’a à aucun moment de la
procédure, mis en doute que la banque dépositaire, qui est en même temps
son agent administratif, était habilitée de ce faire >> (page 47 de
l’expédition),

alors qu’en droit il était indispensable pour la Cour d’appel de
choisir entre deux explications, incompatibles entre elles, de l’émission
des Attestations par C.), Attestations qui portaient, selon leur
interprétation arrêtée par la Cour d’appel, sur le droit de recevoir des
actions d’une autre société, la société D.) : ou bien C.) ne prenait qu’un
engagement qui lui était personnel, et auquel D.) devait rester étrangère,
de livrer des actions PARVEST lors de l’échange des Attestations ; ou bien
c’est au nom et pour le compte de D.) qu’elle a prétendu prendre
l’engagement d’échanger ces Attestations contre des actions au porteur
dès que les actions en porteur seraient disponibles ;

que les premier, deuxième et troisième ainsi que le dernier des
alinéas de la motivation ci-dessus citée reposent sur l’idée que C.) était
autorisée par les statuts de D.) à émettre les Attestations ou certificats ;

qu’il s’en déduit que selon lesdits alinéas de la motivation, C.) a
agi, en émettant les Attestations, au nom et pour le compte de D.) ; qu’en
revanche, selon les quatrième et cinquième alinéas de la motivation ci-
dessus citée, la B.) a, en émettant les Attestations, contracté un
engagement purement personnel qui portait sur des actions << qui sont
disponibles soit par souscription soit par acquisition en bourse >>,
partant un engagement que n’importe quelle société tierce aurait pu
prendre ; que les sixième et septième alinéas sont compatibles avec l’une
comme avec l’autre explication ; que, les deux explications se contredisant
mutuellement, la motivation de l’arrêt, qui les juxtapose sans choisir entre
elles, est entachée d’une contradiction ; que, les motifs contradictoires
s’annulant mutuellement, l’arrêt méconnaît dès lors l’obligation de
motivation des décisions judiciaires formulée par les textes visés au
moyen » ;

Sur la recevabilité du moyen :

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B.) oppose l’irrecevabilité de ce moyen pour autant que dirigé
contre lui dans la mesure où il n’était pas, devant les juges du fond,
« l’adversaire direct de A.) » ;

Attendu que le garant A.) est recevable à critiquer dans son pourvoi
la condamnation du garanti C.) prononcée au bénéfice de la demanderesse
principale, même si celle-ci n’avait pas conclu contre lui devant les juges
du fond ;

Que l’irrecevabilité soulevée n’est dès lors pas fondée ;

Sur la substance du moyen :

Mais attendu que le moyen procède d’une lecture incorrecte de
l’arrêt attaqué qui n’a pas décidé que C.) avait émis les Attestations au
nom et pour compte de la société D.), mais a dit que : « B.), détenteur des
attestations, a jusqu’à l’échange des Attestations des droits directs contre
C.) et non contre D.) » ;

Que le fait par la société D.) de confier à un agent administratif
l’émission de titres provisoires sinon, au cas où les certificats représentatifs
de ces actions ne seraient pas matériellement disponibles, la remise de
certificats de propriété signés par l’agent, n’est pas en contradiction avec la
faculté de celui-ci de s’obliger personnellement, par des attestations, à
délivrer les titres définitifs aux détenteurs de ces attestations ;

Que le moyen manque donc en fait et ne peut être accueilli ;

Sur le deuxième moyen de cassation :

tiré « de la violation de l’article 571 du Nouveau code de
procédure civile,

en ce que la Cour d’appel a reçu l’appel de C.. et a par la suite
prononcé une condamnation contre A.) de garantir C.) contre les
condamnations intervenues à l’égard de C.), et une condamnation de A.)
aux dépens de l’instance en garantie, en motivant sa décision sur la
recevabilité de l’appel comme suit :

<< A.) conclut à l’irrecevabilité de l’appel de C.) au motif que
l’appelante, qui avait obtenu gain de cause en première instance, n’avait
aucun intérêt à interjeter appel.

S’il est de principe que pour pouvoir entreprendre un jugement il
faut avoir été lésé par ce jugement, il a cependant toujours été admis,
nonobstant l’absence de texte en ce sens, qu’une partie, qui en première
instance avait obtenu gain de cause et qui avait lors de la procédure de

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première instance, mis en intervention un tiers en garantie, peut, si elle est
intimée, à son tour signifier un appel à la partie qu’elle avait mise en
intervention en première instance.

C.), intimée par l’appelant B.), a en effet un réel intérêt à signifier
un appel à la banque A.) qu’elle avait appelée en garantie en première
instance, pour pouvoir conclure contre elle dans l’hypothèse d’une
réformation de jugement.

L’appel de C.) est donc recevable >> ;

alors que, s’il peut être exact que C.) avait un intérêt à obtenir de
la Cour d’appel une condamnation de A.) à la garantir dans l’hypothèse
où elle serait elle-même condamnée suite à l’appel interjeté par B.), il n’en
reste pas moins que l’appel est une voie de recours contre un jugement de
première instance dont le dispositif doit obligatoirement faire grief à
l’appelant, faute de quoi l’appel n’est pas recevable ; qu’en conséquence,
dans une situation procédurale comme celle de l’espèce, la partie C.) qui a
introduit un recours en garantie contre un tiers A.) devant la juridiction de
première instance, mais qui a obtenu gain de cause devant cette juridiction
contre le demandeur principal, ne peut pas, en cas d’appel du demandeur
principal, à son tour interjeter appel contre un jugement de première
instance qui, comme le jugement du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg intervenu en cause le 12 juillet 2002, se borne à constater
que la demande en garantie est sans objet (cf. la mention de cette partie de
son dispositif à la p. 39 de l’expédition de l’arrêt attaqué) ; que cette
partie doit au contraire formuler sa demande soit par une nouvelle
assignation en garantie devant la Cour d’appel, soit par voie de
conclusions entre parties intimées si (comme en l’espèce) le défendeur en
garantie A.) a lui-même été intimé sur l’appel du demandeur principal ;
que par contre, la voie de l’appel ne lui est pas ouverte ; qu’en déclarant
recevable l’appel interjeté par C.) contre le jugement, l’arrêt attaqué a
méconnu le principe selon lequel pour pouvoir entreprendre un jugement
il faut avoir été lésé par le dispositif de ce jugement et en conséquence
l’article 571 du Nouveau code de procédure civile » ;

Sur la recevabilité du moyen :

Attendu que C.) oppose l’irrecevabilité de ce moyen pour être un
moyen nouveau, A.) invoquant une nouvelle base textuelle, à savoir
l’article 571 du Nouveau code de procédure civile ;

Mais attendu que les juges du fond, en examinant l’irrecevabilité
opposée par A.) à l’appel de C.) pour défaut d’intérêt à agir dans le chef de
cette dernière, ont nécessairement statué en application de l’article 571 du
Nouveau code de procédure civile ;

que le moyen est dès lors recevable ;

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Sur la substance du moyen :

Mais attendu qu’en cas de succès de l’appel de la demanderesse
principale B.), C.) serait lésée par la partie du dispositif ayant « déclaré
sans objet » sa demande récursoire contre A.) ; que C.) a dès lors pu
recourir à la voie de l’appel aux fins de préserver ses droits pour, en cas de
condamnation encourue, entendre dire, par réformation, que sa demande en
garantie simple était fondée ;

que les juges du fond, en disant qu’« une partie, qui en première
instance avait obtenu gain de cause et qui avait lors de la procédure de
première instance mis en intervention un tiers en garantie, peut, si elle est
intimée, à son tour signifier un appel à la partie qu’elle avait mise en
intervention en première instance » ont correctement appliqué l’article 571
du Nouveau code de procédure civile ;

que le moyen est dès lors non fondé ;

Sur le troisième moyen de cassation :

tiré « de la violation de l’article 1376 du code civil, à titre
subsidiaire du manque de base légale, et à titre plus subsidiaire du défaut
de réponse à conclusions valant violation de l’article 89 de la Constitution
et de l’article 249 (alinéa 1er) en combinaison avec l’article 587 du
Nouveau code de procédure civile,

en ce que la Cour d’appel a fait droit à la demande de C.) contre la
demanderesse en cassation, en condamnant la demanderesse en cassation
à tenir C.) quitte et indemne de la condamnation prononcée à son égard ;
et en ce qu’elle a condamné la demanderesse en cassation aux frais et
dépens des deux instances en garantie ;

aux motifs qu’<< il est constant en cause que le 28 juillet 2000 A.)
a souscrit auprès de C.) aux titres PARVEST pour ses clients Lernout,
Willaert et Hauspie >> (p. 51, al. 7, de l’expédition de l’arrêt) ; que <<
cette opération a été inscrite sur le compte-titres de A.) auprès de C.) >> ;
qu’<< en date du 1er août 2000 C.) a remis, sur demande expresse du
souscripteur A.), les Attestations (bearer certificates) à un des trois clients
de A.) (MM. Lernout, Willaert et Hauspie) muni d’une procuration des
deux autres clients de A.) >> ; que << suite à la remise des Attestations
entre les mains de Willaert, C.) a débité le compte de A.) et lui en a fait
une information en ce sens >> ; qu’ << en date du 14 novembre 2000 B.)
a envoyé à C.) une demande d’échanger les trois Attestations contre la
remise physique de trois fois 51.606 titres PARVEST ; que << le 20
novembre 2000, donc après réception des titres, A.) a fait un appel à la
garantie que ses clients Lernout, Hauspie et Willaert lui avaient donné

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pour cautionner un crédit de 25.000.000 US$ qu’elle avait accordé à
Bastiens, Lernout, Hauspie et Willaert s’étaient notamment constitué
cautions solidaires de ce crédit >> ; que << le 21 novembre 2000 A.) a
demandé l’autorisation de saisir-arrêter les titres PARVEST lui parvenus
le 17 novembre 2000 entre ses mains et elle a été autorisée à ce faire >> ;
que A.) oppose à C.) << sa possession de bonne foi et son droit de saisir-
arrêter les titres en vertu du droit de gage qu’elle tire des conditions
générales régissant sa relation contractuelle avec ses trois clients Lernout,
Willaert et Hauspie >> ; mais que l’envoi des titres par C.) avait été fait
par erreur, et que A.) était consciente de l’erreur ainsi commise par C.) si
bien qu’elle n’était pas de bonne foi ; qu’<< ayant reçu indûment les
actions PARVEST, A.) doit les restituer à C.) conformément à l’article
1376 du code civil >> ;

alors que, première branche, il est de principe qu’en présence
d’une relation de mandat entre la personne qui reçoit matériellement la
chose sujette à restitution (le mandataire) et une personne tierce pour le
compte de laquelle cette chose a été reçue (le mandant), la répétition ne
peut être demandée qu’au mandant, et non au mandataire qui, ayant reçu
pour le compte d’autrui, a transmis à son mandant ce qu’il a reçu ; que la
Cour d’appel constate que c’était pour ses clients Lernout, Willaert et
Hauspie, et non en son nom personnel, partant en qualité de mandataire
que A.) avait souscrit auprès de C.) aux titres PARVEST ; qu’en droit il
s’en déduit que de même que la remise des Attestations entre les mains de
M. Willaert a valu remise des Attestations à MM. Lernout, Willaert et
Hauspie, la livraison des titres expédiés en date du 17 novembre 2000,
même intervenue à tort, a nécessairement été effectuée à A.) non en son
nom personnel, mais en sa qualité de mandataire de MM. Lernout,
Willaert et Hauspie ; qu’il résulte encore des constatations, ci-dessus
rappelées, de l’arrêt attaqué que A.) n’a pas considéré les titres PARVEST
comme lui appartenant personnellement, mais comme appartenant à ses
mandants Lernout, Willaert et Hauspie, ce qui explique qu’elle ait invoqué
à leur égard un droit de gage et pratiqué sur eux une saisie-arrêt ; qu’il se
déduit de ces constatations de l’arrêt d’appel que A.) est intervenue lors de
la livraison des actions au porteur expédiées le 17 novembre 2000 en
qualité de mandataire de MM. Lernout, Willaert et Hauspie et n’a pas reçu
les titres pour son propre compte ; qu’en conséquence la Cour d’appel ne
pouvait, sans violer le texte visé au moyen, faire droit à une demande de
répétition dirigée non pas contre MM. Lernout, Willaert et Hauspie mais
contre leur banquier et mandataire, la demanderesse en cassation ; que
l’ayant néanmoins fait, elle a violé l’article 1376 du code civil ;

et que, seconde branche (subsidiaire par rapport à la première),
avant de décider – ayant été saisie d’un moyen de la demanderesse en
cassation tiré de ce qu’une action en répétition de l’indu devrait être
exercée contre les clients de A.) et non contre A.) elle-même (conclusions
du 15 novembre 2003, p. 14) – que A.) avait << reçu indûment les actions
PARVEST >> et était dès lors obligée de les restituer, la Cour d’appel
aurait préalablement dû rechercher si A.) avait reçu les actions pour son

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propre compte ou, au contraire, en qualité de mandataire de ses clients,
puisque dans le dernier cas l’action en répétition de l’indu ne pourrait être
dirigée contre elle ; que cette recherche était indispensable afin que la
qualification adoptée par la Cour d’appel – selon laquelle A.) aurait <<
reçu indûment les actions PARVEST >> au sens de l’article 1376 du code
civil – ait une base légale ; que cette recherche ayant été omise, l’arrêt
manque de base légale au regard de l’article 1376 du code civil ;

et que, troisième branche (subsidiaire par rapport aux deux
premières), pour le cas où la Cour de cassation estimerait que l’arrêt
attaqué ne répond pas du tout au moyen de la demanderesse en cassation
tiré de ce qu’une action en restitution de l’indu devrait être exercé, dans
les circonstances de la cause, contre les clients de A.) et non contre A.)
elle-même (conclusions du 15 novembre 2003, p. 14), l’arrêt encourt la
cassation pour défaut de réponse à conclusions valant violation de
l’article 89 de la Constitution et de l’article 249 (alinéa 1er) en
combinaison avec l’article 587 du Nouveau code de procédure civile » ;

Sur le troisième moyen de cassation, première et deuxième
branches :

Mais attendu que les juges du fond, en constatant souverainement
sur base des faits et circonstances leur soumis, « qu’en date du 1er août
2000 C.) a remis, sur demande expresse du souscripteur A.), les
Attestations (bearer certificates) à un des trois clients de A.) muni d’une
procuration des deux autres clients de A.) » et que « suite à la remise des
Attestations entre les mains de Willaert, C.) a débité le compte de A.) … »
ont pu retenir que « le contrat qui liait C.) à la banque A.) au sujet des
titres PARVEST qu’elle avait souscrit pour compte de Lernout, Willaert et
Hauspie avait pris fin avec la remise des Attestations à Willaert » pour en
déduire, par des motifs exempts d’insuffisance, que A.) qui avait reçu
livraison des titres PARVEST en date du 17 novembre 2000 était devenue
de ce fait vis-à-vis de C.), la débitrice directe d’une obligation de
restitution des titres lui envoyés et sur lesquels elle n’avait pas de droits ;

Que le moyen en ses deux branches n’est donc pas fondé ;

Sur la troisième branche :

Mais attendu qu’au regard de la réponse donnée aux deux
premières branches du moyen, la troisième branche est non fondée ;

Sur le quatrième moyen de cassation :

tiré « de la violation des articles 1376 et 1379 du code civil, et à
titre subsidiaire du manque de base légale,

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en ce que la Cour d’appel – après avoir fait droit à la demande de
B.), en condamnant C.) à délivrer à B.) 154.818 actions de la classe
capitalisante, catégorie << classic >> du compartiment << Parvest Short
Term Dollar >> de D.) au plus tard pour le 30 juin 2007 ; en condamnant
C.) pour le cas où l’arrêt n’est pas exécuté dans le délai imparti, à payer ä
B.) la contre-valeur monétaire en US$, sinon en EUR, des 154.818 actions
de la classe capitalisante, catégorie << classic >> du compartiment <<
Parvest Short Term Dollar >> de D.), au jour du paiement effectif ; et en
disant que la contre-valeur des titres est à augmenter des intérêts légaux à
partir du 1er juillet 2007 jusqu’au jour du paiement – a fait droit à la
demande de C.) contre la demanderesse en cassation, et a condamné la
demanderesse en cassation à tenir C.) quitte et indemne de la
condamnation prononcée à son égard ; et en ce qu’elle a condamné la
demanderesse en cassation aux frais et dépens des deux instances en
garantie ;

en écartant, pour ce faire, le moyen tiré par la demanderesse en
cassation des saisies-arrêts (et de la saisie pénale) pratiquées entre les
mains de la demanderesse en cassation aux Pays-Bas, lesquelles
empêcheraient A.) de restituer les titres à C.) aussi longtemps que
mainlevée n’aurait pas été donnée de ces saisies,

aux motifs que

<< en déterminant l’ayant droit des titres gagés et saisis par et
entre les mains de A.) et en ordonnant la restitution de ces titres
PARVEST, la Cour n’intervient pas dans les procédures conservatoires
pendantes aux Pays-Bas. Le fait que les titres, dont la restitution est
demandée, font l’objet d’une saisie-arrêt constitue tout au plus une
difficulté d’exécution de la décision, obligeant les parties condamnées à
faire le nécessaire pour obtenir la mainlevée des saisies devant les
juridictions compétentes >> (page 50 de l’expédition)

et encore aux motifs que

<< B.) demande la condamnation de C.) de lui délivrer les titres
énumérés dans l’Attestation.

Cette demande est fondée.

Ces titres font actuellement l’objet de plusieurs saisies-arrêts. C.)
est à condamner à remettre lesdits titres à B.) au plus tard pour le 30 juin
2007 ce qui devrait lui permettre tout comme à son garant A.) à intervenir
devant les juridictions néerlandaises pour voir ordonner la mainlevée des
saisies-arrêts pratiquées entre les mains de A.).

Pour le cas où ces titres ne pourraient pas être libérés et remis à
B.) jusqu’au 30 juin 2007 au plus tard, C.) est à condamner à payer à B.)

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la contre-valeur des actions, à apprécier au jour du paiement, cette somme
étant à majorer des intérêts légaux à partir du 1er juillet 2007 jusqu’à
solde.

…

A.) pour sa part est à condamner à tenir quitte et indemne C.) pour
la condamnation intervenue à son encontre >> (page 55 de l’expédition),

alors que la base légale de la condamnation de A.) à tenir quitte et
indemne C.) est l’article 1376 du code civil (obligation de restituer ce
qu’on a reçu indûment à celui de qui on l’a indûment reçu) ; que
l’obligation de restitution s’exécute en principe en nature, et qu’une
condamnation à restituer la contre-valeur du bien reçu ne se conçoit, aux
termes de l’article 1379 du code civil, que si la chose sujette de restitution
est << périe ou détériorée par (la) faute (du débiteur de la restitution) >>
ou, en cas de mauvaise foi de ce débiteur, si elle a été perdue même par
cas fortuit ; qu’en conséquence, une condamnation à restitution de la
contre-valeur de la chose suppose, dans tous les cas, que la restitution en
nature soit devenue définitivement impossible ;

que dès lors, première branche, du moins dans les relations entre
C.) et A.), le seul fait que les titres n’aient pas été libérés jusqu’au 30 juin
2007 n’équivaut pas à l’impossibilité définitive de restitution, le choix de
la date du 30 juin 2007 étant, à cet égard, purement arbitraire ; que la
Cour d’appel aurait dû subordonner la condamnation à restitution
prononcée à la charge de A.) à la condition que la mainlevée des saisies
pratiquées aux Pays-Bas soit effectivement obtenue et n’aurait dû
prononcer une condamnation à restitution de la contre-valeur des titres
qu’après avoir constaté que la mainlevée était devenue effectivement
impossible à obtenir ; qu’en décidant néanmoins de condamner A.) à
restituer, sur le fondement de la répétition de l’indu, la contre-valeur des
titres à C.) – de manière à garantir celle-ci contre la condamnation
intervenue à l’encontre de C.) et au profit de B.) – dans l’hypothèse où les
titres ne lui auraient pas été rendus en nature jusqu’au 30 juin 2007,
l’arrêt attaqué a méconnu la notion de chose << périe >> ou de << perte
>> de la chose au sens de l’article 1379 du code civil et a violé tant cet
article que l’article 1376 du même code qui constitue la base de
l’obligation de restitution ;

et que, seconde branche (subsidiaire à la première), à tout le
moins les motifs de l’arrêt attaqué ne contiennent aucune précision sur les
raisons pour lesquelles la Cour d’appel a estimé devoir assimiler le
passage du 30 juin 2007 à l’impossibilité de la restitution des titres en
nature ; qu’en conséquence, la Cour d’appel a mis la Cour de cassation
dans l’impossibilité d’exercer son contrôle sur le respect des conditions
d’application des articles 1376 et 1379 du code civil lors de la
condamnation de A.) à garantir C.) en lui payant la contre-valeur des
titres si ceux-ci ne se trouvent pas libérés le 30 juin 2007 ; qu’en

13
conséquence l’arrêt manque de base légale au regard des articles 1376 et
1379 du code civil » ;

Sur la recevabilité du moyen :

Attendu que C.) soulève l’irrecevabilité de ce moyen pour être
nouveau ;

Attendu que la demanderesse en cassation, dans la mesure où elle
fait grief aux juges du fond de l’avoir condamnée à tenir C.) quitte et
indemne de la condamnation au paiement de la contre-valeur des actions
PARVEST, à défaut de restitution en nature pour le 30 juin 2007 au plus
tard, et articulant à l’appui de ses critiques l’article 1379 du Code civil,
vise un moyen qui s’est révélé seulement par la décision attaquée, de sorte
que celui-ci ne produit pas les effets d’un moyen nouveau ;

Que le moyen est dès lors recevable ;

Sur la substance du moyen, les deux branches réunies :

Mais attendu que les juges du fond, constatant que les titres
PARVEST envoyés par C.) à A.) étaient frappés de diverses saisies, dont
une saisie pénale aux Pays-Bas et une autre à l’initiative de A.), ont
souverainement pu admettre qu’au-delà du 30 juin 2007, les titres ne
pouvaient plus être libérés, de sorte que l’exécution en nature devenant
impossible, le droit s’ouvrait pour l’exécution par équivalent ; que le choix
de la susdite date relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du
fond ;

Que le moyen ne saurait être accueilli ;

Par ces motifs :

rejette le pourvoi ;

condamne la demanderesse en cassation à tous les frais et dépens
de l’instance en cassation, à l’exception des frais occasionnés par la
signification du mémoire supplémentaire de B.) et en ordonne la
distraction au profit de Maître Paul MOUSEL et de Maître André
ELVINGER, avocats à la Cour, sur leurs affirmations de droit.

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La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la conseillère Léa MOUSEL, en présence de Madame
Eliane ZIMMER, premier avocat général et de Madame Marie-Paule KURT,
greffière à la Cour.