# TPF.2021.68 — Unsealing Seized Documents: Attorney-Client Privilege and Commercial Activity **Numero d'incarto:** TPF.2021.68 **Citation:** BSTG CH TPF.2021.68 **Autorità giudiziaria:** Tribunale penale federale **Data della decisione:** 2021 **Esito del giudizio:** Parzialmente accolto (Partially Allowed) **Canonical Legislator URL:** https://legislator.ch/it/case/ch/bstger/TPF.2021.68/unsealing-seized-documents-attorney-client-privilege-and-commercial-activity **Official Source URL:** https://bstger.weblaw.ch/api/getDocumentFile/4e7ccb40-5c43-33cb-97af-9c021cec97dd?locale=de&userID=_raax5mx **Entscheidsuche Mirror:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BSTG/CH_BSTG_001_TPF-2021-68_2021.html ## Sintesi della sentenza (Oggetto del contendere & Esito) The court partially granted a request to unseal seized documents. The applicant had argued that certain documents, including correspondence from a Luxembourg lawyer, were protected by attorney-client privilege. However, the court reasoned that attorney-client privilege generally only covers an attorney's typical professional activities and does not extend to commercial activities. Furthermore, the applicant failed to provide sufficient evidence to demonstrate that the foreign lawyer's correspondence fell within the scope of privileged communication under Swiss law, particularly as it did not appear to relate to legal representation in Switzerland as defined by the applicable law. ## Massima giurisprudenziale / Regesto Art. 46 al. 3 DPA; Art. 50 al. 2 DPA — Art. 46 al. 3 DPA: Cited as the basis for prohibiting the seizure of documents concerning contacts between a person and their lawyer, provided the lawyer is authorized to practice legal representation under the LLCA and is not a suspect in the same case. Art. 50 al. 2 DPA: Cited in relation to the search of papers, for all secrets, including the lawyer's professional secrecy. ## Questioni giuridiche chiave & norme applicate ### 1. Art. 46 al. 3 DPA Cited as the basis for prohibiting the seizure of documents concerning contacts between a person and their lawyer, provided the lawyer is authorized to practice legal representation under the LLCA and is not a suspect in the same case. ### 2. Art. 50 al. 2 DPA Cited in relation to the search of papers, for all secrets, including the lawyer's professional secrecy. ## Testo integrale della sentenza TPF 2021 68 Nella fattispecie, l’autorità rogante non ha fornito elementi sul crimine a monte, ossia i presunti atti corruttivi. Basandosi su una trasmissione spontanea d’informazioni del MPC – strumento il cui uso è promosso dalla Convenzione (v. art. 46 par. 4 UNCAC; JOSITSCH, op. cit., pag. 248) – essa ha però indicato che sui vari conti segnalati dalle autorità elvetiche sono giunti considerevoli somme di denaro difficilmente conciliabili con l’attività lavorativa del ricorrente, il quale ha ricoperto svariate mansioni pubbliche per lo Stato angolano. Ne consegue che l’esposto dei fatti rogatoriale è conforme alle esigenze della UNCAC e la domanda di assistenza non costituisce di certo, come sostenuto dal ricorrente, una ricerca indiscriminata di prove. TPF 2021 68 9. Extrait de la décision de la Cour des plaintes dans la cause Administration fédérale des contributions contre A. du 12 janvier 2021 (BE.2019.8) Levée des scellés; secret professionnel de l’avocat Art. 46 al. 3, 50 al. 2 DPA Limitation du secret professionnel de l’avocat s’opposant à la perquisition de documents/données aux avocats suisses et aux avocats étrangers autorisés à exercer en Suisse en vertu de la LLCA (consid. 4.4). Entsiegelung; Berufsgeheimnis des Rechtsanwalts Art. 46 Abs. 3, 50 Abs. 2 VStrR Beschränkung des Berufsgeheimnisses, welches einer Durchsuchung von Do- kumenten/Daten entgegensteht, auf schweizerische Rechtsanwälte sowie auf ausländische Rechtsanwälte, welche gestützt auf das BGFA zur Ausübung des Anwaltsberufs in der Schweiz berechtigt sind (E. 4.4). Dissigillamento; segreto professionale dell’avvocato Art. 46 cpv. 3, 50 cpv. 2 DPA 68 TPF 2021 68 Limitazione del segreto professionale dell’avvocato, che si oppone alla perquisizione di documenti/dati, agli avvocati svizzeri e stranieri autorizzati ad esercitare in Svizzera in virtù della LLCA (consid. 4.4). Résumé des faits: Le 18 avril 2019, le Chef du Département fédéral des finances a autorisé l’Administration fédérale des contributions (AFC) à mener une enquête fiscale spéciale contre – notamment – A. en raison de soupçons de graves infractions fiscales au sens des art. 190 ss de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) en relation avec les art. 175 et 176 LIFD. A. aurait commis, entre 2009 et 2017, des soustractions sur d’importants montants d’impôt sur le revenu, en omettant de déclarer des salaires et/ou des distributions dissimulées de revenus versés par le Trust D. et/ou ses sociétés filles. Sur la base d’un mandat de perquisition du directeur de l’AFC, daté du 1er mai 2019, les enquêteurs de la Division affaires pénales et enquêtes de l’AFC (DAPE) ont procédé, les 8 et 16 mai 2019, à des perquisitions du domicile de A. Le prénommé s’est opposé à la perquisition des papiers, sauf en ce qui concerne certains supports de données électroniques. Le 21 juin 2019, l’AFC a imparti à A. un délai pour confirmer ou retirer ses oppositions aux perquisitions. Le prénommé a maintenu ses oppositions. Le 2 juillet 2019, l’AFC a requis de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral qu’elle l’autorise, sous suite de frais, à procéder à la levée des scellés sur les papiers saisis lors des perquisitions susmentionnées. Dans sa réponse du 9 août 2019, A. conclut, en substance, au rejet de la requête de levée des scellés. Il allègue, entre autres, l’existence de documents protégés par un secret. La Cour des plaintes a partiellement admis la demande de levée des scellés. Elle a considéré, notamment, que l’Administration fédérale des contributions est autorisée à lever les scellés sur les papiers inventoriés sous la référence 059. Extrait des considérants: 4.4 L’opposant considère ensuite que parmi les pièces saisies sous la référence 059 figure un courrier de l’étude d’avocats luxembourgeoise O. et que celui-ci – ainsi que son annexe – est couvert par le secret de l’avocat. 69 TPF 2021 68 4.4.1 4.4.1.1 D’une manière générale, le secret de l’avocat ne couvre que son activité professionnelle typique et ne s’étend pas à une activité commerciale sortant de ce cadre (ATF 143 IV 462 consid. 2.2 et référence citée; 126 II 495 consid. 5e/aa p. 501; 120 Ib 112 consid. 4; 117 Ia 341 consid. 6a/cc p. 350). La protection du secret trouve sa raison d’être dans le rapport de confiance particulier liant l’avocat et son client, qui doit pouvoir se fier entièrement à la discrétion de son mandataire (ATF 143 IV 462 consid. 2.2; 117 Ia 341 consid. 6a/bb). Sont ainsi protégés les faits et documents qui présentent un rapport certain avec l’exercice de la profession d’avocat, rapport qui peut être fort ténu (ATF 143 IV 462 consid. 2.2; v. art. 321 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP; RS 311.0]). L’activité typique de l’avocat – et dès lors celle protégée par le secret professionnel au sens de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0) – consiste donc, entre autres, à fournir des conseils juridiques, à rédiger des projets d’actes juridiques, à défendre les intérêts de ses clients et à intervenir auprès des autorités administratives ou judiciaires afin de les assister ou les représenter (v. ATF 135 III 410 consid. 3.3 p. 414; arrêt du Tribunal fédéral 2C_461/2014 du 10 novembre 2014 consid. 4.1). Sont en outre protégés les objets et les documents établis par l’avocat lui-même, son client ou un tiers dans le cadre d’un mandat professionnel de représentation. Cette protection s’étend également à l’existence même du mandat, aux notes d’honoraires, ainsi que, le cas échéant, aux confidences effectuées en raison de compétences professionnelles du mandataire (arrêt du Tribunal fédéral 1B_264/2018 du 28 septembre 2018 consid. 2.1). Parmi ces documents, la correspondance classique (lettres et courriers électroniques), les notes prises par l’avocat, les expertises juridiques faites avant une procédure, les procès-verbaux d’entretien, les documents stratégiques ou encore les projets de contrat ou d’arrangement (Message du 26 octobre 2011 concernant la loi fédérale sur l’adaptation de dispositions de procédure relatives au secret professionnel des avocats [ci-après: Message secret professionnel], FF 2011 7509, 7512; arrêt du Tribunal fédéral 1B_158/2019 du 25 juillet 2019 consid. 2.3; décisions du Tribunal pénal fédéral BV.2018.29 du 26 février 2019 consid. 2.2; BV.2016.21 du 12 décembre 2016 consid. 3.1 et références citées). 4.4.1.2 En revanche, le secret professionnel ne couvre pas les pièces qui concernent l’activité «atypique» de l’avocat. Le critère de distinction réside dans la nature commerciale objectivement prépondérante des prestations (ATF 132 II 103 consid. 2.1; 117 Ia 341 consid. 6a/cc; 115 Ia 197 70 TPF 2021 68 consid. 3d/bb; arrêts du Tribunal fédéral 1B_85/2016 du 20 septembre 2016 consid. 4.2 et les références citées; 8G.9/2004 du 23 mars 2004 consid. 9.1). Il a ainsi été jugé que ne sont pas couverts par le secret professionnel de l’avocat: la gestion de fortune, le placement de fonds (ATF 112 Ib 606), la gestion d’un trust (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.69 du 14 août 2008 consid. 5), la compliance bancaire (arrêt du Tribunal fédéral 1B_85/2016 précité consid. 4.2) ou encore une activité commerciale dans laquelle l’avocat est intervenu à titre fiduciaire (ATF 120 Ib 112 consid. 4), comme administrateur (ATF 115 Ia 197 consid. 3d/bb; 114 III 105 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.69 précité consid. 5) ou en tant que réviseur (décision du Tribunal pénal fédéral BE.2018.15 du 14 janvier 2019 consid. 2.8.6 [en matière de DPA]). 4.4.1.3 La distinction entre l’activité typique et atypique peut s’avérer difficile à établir (Message du 17 juin 1996 relatif à la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchissage d’argent dans le secteur financier [loi sur le blanchissage d’argent, LBA]; FF 1996 III 1057, 1088), mais le critère décisif pour savoir quel type d’activité a été exercé consiste à déterminer quels éléments –commerciaux ou relevant spécifiquement d’une activité d’avocat – prédominent dans le cadre des prestations en cause (arrêt du Tribunal fédéral 1B_264/2018 précité consid. 2.1 et références citées). S’agissant du secret professionnel de l’avocat, les exigences en matière de motivation et de collaboration ne sont pas différentes ou moindres que lorsque celui qui requiert le maintien des scellés se prévaut d’un autre motif. Celui qui l’invoque doit donc démontrer que le mandataire en cause a été consulté dans le cadre d’une activité professionnelle typique (arrêt du Tribunal fédéral 1B_539/2019 du 19 mars 2020 consid. 3.2.3 et référence citée). 4.4.2 4.4.2.1 En DPA, la question des secrets professionnels est évoquée à deux reprises: dans les dispositions sur le séquestre (art. 46 al. 3) pour le secret professionnel de l’avocat uniquement, et dans les dispositions concernant la perquisition des papiers (art. 50 al. 2) pour tous les secrets. À teneur de l’art. 46 al. 3 DPA, il est interdit de séquestrer les objets et documents concernant des contacts entre une personne et son avocat si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (loi sur les avocats, LLCA; RS 935.61) et n’a pas le statut de prévenu dans la même affaire. L’introduction de l’alinéa précité, en vigueur depuis le 1er mai 2013, a eu 71 TPF 2021 68 lieu dans le cadre de l’harmonisation des dispositions de procédure relatives au secret professionnel des avocats. Sa teneur reprend pour l’essentiel le contenu de l’art. 264 al. 1 let. a et d CPP (v. Message secret professionnel, FF 2011 7509, 7516). Quant à la notion d’avocat au sens de l’art. 50 al. 2 DPA et de la correspondance protégée par le secret de l’avocat, un parallèle peut également être fait avec l’art. 264 CPP (décision du Tribunal pénal fédéral BE.2018.15 précitée consid. 2.8.4 et référence citée; JEKER, Basler Kommentar, 2020, n. 7 ad art. 50 DPA). 4.4.2.2 Il convient de préciser que tant l’art. 264 al. 1 let. a et d CPP que l’art. 46 al. 3 DPA interdisent le séquestre des objets ou des documents couverts par le secret de l’avocat. Selon l’art. 264 al. 1 let. a CPP ce sont les documents concernant des contacts entre le prévenu et «son» défenseur qui ne peuvent pas être séquestrés, étant précisé que la défense des prévenus est réservée aux seuls avocats autorisés à représenter les parties devant les tribunaux en vertu de la LLCA, sous réserve des dispositions cantonales contraires (v. art. 127 al. 5 CPP). Quant à l’art. 264 al. 1 let. d CPP, il envisage la protection des objets et des documents concernant des contacts entre une personne qui n’a pas le statut de prévenu (par exemple un témoin) et son avocat dès le moment où ce dernier est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la LLCA. Partant, seuls les avocats autorisés à représenter en justice en vertu de la LLCA sont au bénéfice des exceptions susmentionnées (JULEN BERTHOD, Commentaire romand, 2e éd. 2019, n. 4a et 15a ad art. 264 CPP; v. CHAPPUIS/STEINER, Le secret de l’avocat dans le CPP et le CPC: entre divergence et harmonie, Revue de l’avocat 2017, p. 87 ss, 89), dès le moment où ils exercent une activité typique. 4.4.3 4.4.3.1 Comme son nom l’indique, la LLCA contient des règles spéciales réglant la libre circulation des avocats (art. 1 LLCA), son champ d’application étant restreint puisque circonscrit aux titulaires d’un brevet d’avocat qui pratiquent, dans le cadre d’un monopole, la représentation en justice en Suisse (art. 2 al. 1 LLCA; BOHNET/OTHENIN- GIRARD/SCHWEIZER, Commentaire romand, 2010, n. 1 ad art. 2 LLCA; DREYER, Commentaire romand, 2010, n. 19 ad art. 21 LLCA; v. CHAPPUIS, Commentaire romand, 2017, n. 17 ad art. 321 CP; Message du 30 janvier 2002 relatif à la modification de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats, FF 2002 2477, 2480). S’agissant de l’activité de conseil juridique, elle n’est pas réglementée par la LLCA qui ne s’applique donc pas aux 72 TPF 2021 68 avocats qui exercent une activité de consultation juridique (v. DREYER, op. cit., n. 20 ad art. 21 LLCA; NATER, in: Fellmann/Zindel [édit.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, n. 6 et 7 ad art. 2 LLCA). Quant à la pratique de la représentation en justice, elle n’est toutefois pas conditionnée à l’inscription à un registre cantonal puisque la loi réserve aux cantons la possibilité pour des avocats non inscrits au registre cantonal de représenter des parties auprès de leurs propres autorités cantonales (art. 3 al. 2 LLCA; CHAPPUIS, La profession d’avocat, Tome I, 2e éd. 2016, p. 18; BOHNET/OTHENIN-GIRARD/SCHWEIZER, op. cit., n. 25 ad art. 2 LLCA; NATER, op. cit., n. 3 et 10 ad art. 2 LLCA; GURTNER, La réglementation des sociétés d’avocats en Suisse: entre protectionnisme et libéralisme, 2016, p. 230). Partant, la LLCA ne réglemente pas de manière exhaustive la profession d’avocat, certains étant soumis à la LLCA et d’autres pas. 4.4.3.2 L’art. 2 al. 2 et 3 LLCA réglemente les modalités d’application de la loi s’agissant de certaines catégories d’avocats. La première concerne les avocats ressortissants des États membres de l’Union européenne (UE) ou de l’Association européenne de libre-échange (AELE) habilités à exercer dans leur État de provenance sous l’une des dénominations figurant en annexe à la LLCA et qui pratiquent la représentation en justice en Suisse sous la forme de prestations de services ou de manière permanente (v. art. 21 ss). La seconde a trait aux ressortissants suisses habilités à exercer la profession d’avocat dans un État membre de l’UE ou de l’AELE sous un titre figurant en annexe à la LLCA. S’agissant plus précisément des avocats ressortissants de l’UE ou de l’AELE, plusieurs hypothèses sont prévues. Premièrement, ils peuvent pratiquer en Suisse, sous leur titre d’origine, la représentation en justice à titre permanent. Pour ce faire, ils doivent s’inscrire au tableau public des avocats des États membres de l’UE ou de l’AELE (art. 27 ss LLCA). Deuxièmement, ils peuvent requérir leur inscription au registre cantonal des avocats après avoir réussi une épreuve d’aptitude ou, sous certaines conditions, après avoir été inscrits pendant trois ans au moins au tableau des avocats pratiquant sous leur titre d’origine (art. 30 al. 1 LLCA). Troisièmement, ils peuvent pratiquer la représentation en justice en Suisse, sous leur titre d’origine, de façon occasionnelle (art. 21 ss LLCA). 4.4.4 L’art. 46 al. 3 DPA est clair puisqu’il interdit le séquestre des objets et des documents concernant des contacts entre une personne et son avocat dès le moment où celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice sur 73 TPF 2021 74 le territoire helvétique – d’après la LLCA – et n’a pas le statut de prévenu dans la même affaire (v. supra consid. 4.4.2). Partant, le secret professionnel de l’avocat ne saurait empêcher la saisie et la perquisition, en Suisse, de documents échangés entre un avocat étranger et son client suisse, dès le moment où l’avocat ressortissant d’un pays membre de l’UE ou de l’AELE n’exerce pas, sur territoire helvétique, la représentation en justice sous une des formes prévues par la LLCA. In casu, l’opposant ne peut être suivi lorsqu’il considère que le document inventorié sous 059 et contenant un courriel avec une pièce jointe laquelle représente un courrier d’un avocat luxembourgeois en lien avec un litige KYC (concernant un compte de H. SPF) est couvert par le secret de l’avocat. Aucune précision – ne serait-ce que sommaire – afin de rendre vraisemblable que ce document est couvert par le secret invoqué n’a été présentée par l’opposant, conformément à son devoir de motiver et de collaborer (v. supra consid. 4.4.1.3). Dès lors, en l’absence d’un quelconque élément permettant de retenir que l’avocat signataire du document susmentionné est un ressortissant d’un État membre de l’UE ou de l’AELE, ou que le document a été établi lors de la pratique – en Suisse – de la représentation en justice au sens de la LLCA ou encore qu’il a trait à l’activité typique d’avocat, ledit document ne peut pas être considéré comme étant couvert par le secret de l’avocat. Cela scelle le sort de ce grief. Partant, le document précité et son annexe seront transmis, dès l’entrée en force de la présente décision, à l’AFC. Idem s’agissant des autres documents contenus dans le dossier référencé 059 qui n’ont fait l’objet d’aucun grief de la part de l’opposant. TPF 2021 74 10. Auszug aus dem Beschluss der Beschwerdekammer in Sachen A. gegen Bundesanwaltschaft, Fédération Internationale de Football Association (FIFA) vom 14. Januar 2021 (BB.2020.92, BB.2020.93) Folgen der Verletzung von Ausstandsvorschriften; Aufhebung von Amtshandlungen Art. 60 Abs. 1 StPO 74