Supreme Court quashes appeal due to procedural error regarding mandatory ex officio review of recidivism despite defense appeal.

Sygn. akt V KK 426/13 WYROKW IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 11 marca 2014 r.Sąd Najwyższy w składzie: SSN Jerzy Grubba (przewodniczący)‎SSN Jarosław Matras‎SSN Dariusz Świecki (sprawozdawca)Protokolant Anna Kowal w sprawie R. M. skazanego za przestępstwo z art. 280 § 1 k.k. i n. po rozpoznaniu w Izbie Karnej na posiedzeniu w dniu 11 marca 2014 r. kasacji wniesionej przez Prokuratora Generalnego na korzyść skazanego od wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 24 kwietnia 2009 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Okręgowego w W. z dnia 29 stycznia 2009 r., 1) uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania;

2) kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego obciąża Skarb Państwa. UZASADNIENIESąd Okręgowy wyrokiem z dnia 29 stycznia 2009 r. uznał oskarżonego R. M. za winnego popełnienia czynów opisanych w jego części wstępnej w punktach: I (przyjmując, iż wartość telefonu wynosiła nie mniej niż 60 złotych), II, III, V, VI, VII, X, XIII, XV, XVI, stanowiących ciąg 10 przestępstw z art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.; w punktach: XI (uzupełniając kwalifikację przez przyjęcie art. 64 § 1 k.k.), XII, XIV, stanowiących ciąg 3 przestępstw z art. 13 § 1 k.k. z art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. przyjmując, iż dopuścił się ich w warunkach art. 91 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 280 § 1 k.k. przy zastosowaniu art. 91 § 1 k.k. wymierzył mu karę 6 lat pozbawienia wolności; w punktach:

IV i IX, stanowiących ciąg 2 przestępstw z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., przyjmując, iż dopuścił się ich w warunkach art. 91 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 280 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 91 § 1 k.k. wymierzył mu karę 4 lat pozbawienia wolności; w punkcie VIII, tj. przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. i art. 276 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 3 lat pozbawienia wolności; w punkcie XVII, tj. przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 278 § 1 k.k. wymierzył mu karę roku pozbawienia wolności; w punkcie XVIII, tj. przestępstwa z art. 157 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 157 § 1 k.k. wymierzył mu karę roku pozbawienia wolności.Na podstawie art. 85 k.k., art. 86 § 1 k.k. i art. 91 § 2 k.k. Sąd Okręgowy połączył kary orzeczone w punktach I, II, III, IV i V części dyspozytywnej wyroku i wymierzył mu karę łączną 6 lat pozbawienia wolności.Wyrok ten został zaskarżony przez prokuratora i obrońcę.Prokurator zaskarżył wyrok na niekorzyść oskarżonego w części dotyczącej orzeczenia o karze.

Natomiast obrońca zaskarżył wyrok w całości. Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2009 r., po rozpoznaniu apelacji, utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.Kasację od tego wyroku na korzyść skazanego wniósł Prokurator Generalny zaskarżając go w całości i zarzucił rażące i mające istotny wpływ na treść orzeczenia naruszenie przepisów prawa procesowego - art. 433 § 1 k.p.k. w zw. z art. 440 k.p.k., polegające na zaniechaniu dokonania przez Sąd Apelacyjny prawidłowej kontroli odwoławczej wyroku, w następstwie czego doszło do utrzymania w mocy niezasadnego i rażąco niesprawiedliwego orzeczenia Sądu I instancji, wydanego z obrazą przepisu prawa karnego materialnego - art. 64 § 1 k.k., poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż przypisanych wyrokiem Sądu I instancji czynów R.

M. dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa, określonych w tym przepisie. W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz utrzymanego nim w mocy wyroku Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przed Sądem I instancji.Sąd Najwyższy zważył, co następuje.Kasacja Prokuratora Generalnego jest oczywiście zasadna, co pozwoliło na jej uwzględnienie na posiedzeniu w trybie art. 535 § 5 k.p.k. Rzeczywiście w tej sprawie Sąd Apelacyjny nie przeprowadził należytej kontroli odwoławczej, gdyż nie dostrzegł uchybienia zawartego w wyroku Sądu pierwszej instancji co do przyjęcia recydywy z art. 64 § 1 k.k. W związku z tym w kasacji postawiony został zarzut rażącego i mającego istotny wpływ na treść orzeczenia naruszenia przez Sąd odwoławczy przepisów prawa procesowego, tj. art. 433 § 1 w zw. z art. 440 k.p.k.

Skarżący stanął więc na stanowisku, że w wypadku wniesienia apelacji na korzyść oskarżonego przez obrońcę, Sąd Apelacyjny był związany granicami podniesionych zarzutów, jednak poza te granice powinien wyjść w oparciu o art. 440 k.p.k. Można jednak wyrazić też odmienny pogląd, że w wypadku wniesienia apelacji przez obrońcę, sąd odwoławczy nie jest związany granicami podniesionych zarzutów i kontroluje wyrok w granicach zaskarżenia pod katem wszystkich podstaw odwoławczych z art. 438 k.p.k. (por. m.in. postanowienie SN z 16 listopada 2009 r., IV KK 101/09, OSNKW 2010, z. 1, poz. 8).

W rozpoznawanej sprawie nie ma jednak istotnego znaczenia kwestia związania sądu odwoławczego granicami zarzutów jako jednego z elementów wyznaczających granice środka odwoławczego. Niewątpliwe jest bowiem to, że wobec zaskarżenia przez obrońcę wyroku w całości i niepodniesienia w apelacji zarzutu obrazy prawa materialnego w postaci art. 64 § 1 k.k., zarówno orzekając poza granicami środka odwoławczego na podstawie art. 440 k.p.k., jak i w oparciu o art. 447 § 1 k.p.k. w granicach tego środka, Sąd odwoławczy powinien z urzędu stwierdzić to uchybienie.

Z akt sprawy wynika bowiem, że podstawą przyjęcia, iż R. M. zarzucanych mu czynów dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa w warunkach art. 64 § 1 k.k. było jego uprzednie skazanie prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego z dnia 7 września 2007 roku, sygn. akt II K …/07. Wyrokiem tym R. M. został uznany za winnego popełnienia czynów z art. 278 § 1 k.k., art. 280 § 1 k.k. i innych, za które wymierzono mu karę łączną 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 5 lat próby. Jednocześnie na podstawie art. 63 § 1 k.k. zaliczono oskarżonemu na poczet przedmiotowej kary łącznej pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności od 17 stycznia 2007 roku do 7 września 2007 roku (k. 374-375).

W aktach sprawy nie ma jednak danych wskazujących na to, że wykonanie orzeczonej tym wyrokiem kary pozbawienia wolności zostało prawomocnie zarządzone przed popełnieniem przez oskarżonego przestępstw, za którego został skazany w rozpoznawanej sprawie. Natomiast fakt zaliczenia oskarżonemu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okresu rzeczywistego pozbawienia wolności, nie spełnia wymogu „odbycia kary” w rozumieniu art. 64 § 1 k.k., skoro była to kara z warunkowym zawieszeniem jej wykonania i nie została ona zarządzona (por. wyrok SN z 9 grudnia 2009 r., IV KK 382/09, Lex nr 553723).

W tym stanie rzeczy nie jest konieczne, jak postuluje skarżący, uchylenie wyroków Sądów obu instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu. Wystarczające do usunięcia tego uchybienia jest ponowne przeprowadzenie kontroli odwoławczej w związku z apelacją obrońcy. Sąd Apelacyjny powinien bowiem wyeliminować z podstawy prawnej skazania przypisanych oskarżonemu przestępstw art. 64 § 1 k.k., a co za tym idzie także ocenić, czy w takiej sytuacji wymierzone kary za poszczególne przestępstwa nie są rażąco niewspółmierne.

Z tych wszystkich względów Sąd Najwyższy orzekł, jak w sentencji.