Supreme Court dismisses appeal on agency liability and lost profit damages under Greek Civil Code.

Απόφαση 995 / 2008 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 995/2008

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α'2 Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Καλαμίδα, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Αθανάσιο Κουτρομάνο, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 10 Δεκεμβρίου 2007, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία ΑΛΚΗ ΑΧΕΠΕΥ - Ανώνυμη Χρηματιστηριακή Εταιρία Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (όπως μετονομάσθηκε από ΑΛΚΗ ΑΧΕ-Ανώνυμη Χρηματιστηριακή Εταιρία) που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, 2. χ2 και 3. χ3, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους Κωνσταντίνο Παπασαράντου και Δημήτριο Κωστή.

Του αναιρεσιβλήτου: ψ1, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Μαρίνα Δαβάλου.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9-3-2007 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4669/2004 του ίδιου Δικαστηρίου και 2114/2005 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 9-3-2007 αίτησή τους και τους από 19-3-2007 πρόσθετους λόγους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χαράλαμπος Ζώης, ανέγνωσε την από 27-11-2007 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και τους πρόσθετους λόγους. Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειόντων ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, η πληρεξούσια της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Από τη διάταξη του άρθρου 922 ΑΚ, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 299, 330 εδ. β' και 914 ιδίου κώδικα, προκύπτει ότι, σε περίπτωση αδικοπρακτικής συμπεριφοράς του προστηθέντος, η ευθύνη του προστήσαντος προς αποζημίωση ή και χρηματική ικανοποίηση προϋποθέτει α) σχέση πρόστησης β) παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του προστηθέντος, που τελεί σε αιτιώδη σχέση με την προξενηθείσα σε άλλον ζημία και γ) εσωτερική αιτιώδη σχέση μεταξύ της ζημιογόνου συμπεριφοράς του προστηθέντος και της εκτέλεσης της υπηρεσίας που του έχει ανατεθεί, η οποία υπάρχει όχι μόνο όταν η γεννεσιουργός της ζημίας συμπεριφορά του προστηθέντος έλαβε χώρα κατά την εκτέλεση της ανατεθείσας σ' αυτόν από τον προστήσαντα υπηρεσίας, αλλά και όταν αυτή έλαβε χώρα επ' ευκαιρία ή εξ αφορμής ή και κατά κατάχρηση της ανατεθείσας σ' αυτόν υπηρεσίας.

Σχέση πρόστησης υπάρχει, όταν, στο πλαίσιο υφισταμένης μεταξύ δύο προσώπων (φυσικών ή νομικών) δικαιοπρακτικής ή οποιασδήποτε άλλης βιοτικής σχέσης, διαρκούς ή ευκαιριακής, το ένα από αυτά (προστήσας) αναθέτει στο άλλο (προστηθέντα), με ή χωρίς αμοιβή, την εκτέλεση ορισμένης υπηρεσίας, υλικής ή νομικής φύσεως, η οποία αποβλέπει στη διεκπεραίωση υποθέσεων και γενικότερα στην εξυπηρέτηση των επαγγελματικών, οικονομικών ή άλλων συμφερόντων του πρώτου και κατά την οποία ο δεύτερος υπόκειται στον έλεγχο ή έστω στις γενικές οδηγίες και εντολές ή μόνο στην επίβλεψη του πρώτου.

Η ευθύνη του προστήσαντος έναντι των ζημιωθέντων τρίτων, από παράνομη και υπαίτια, ως άνω συμπεριφορά του προστηθέντος είναι γνήσια αντικειμενική, δικαιολογητικό δε λόγο έχει , ότι ο προστήσας ωφελείται από τις υπηρεσίες του προστηθέντος, διευρύνοντας το πεδίο της επαγγελματικής συνήθως δραστηριότητάς του και ως εκ τούτου είναι εύλογο να φέρει την ευθύνη και τους κινδύνους που προκύπτουν από τη δραστηριότητα του προστηθέντος.

Στον προστήσαντα δεν παρέχεται η δυνατότητα απαλλαγής του από την ευθύνη, αν αποδείξει ότι δεν τον βαρύνει πταίσμα (αμέλεια) ως προς την εκ μέρους του επιλογή του προστηθέντος ή ως προς τις οδηγίες που του παρείχε, ούτε αν αποδείξει ότι ο προστηθείς είχε αναπτύξει πρωτοβουλία κατά την παροχή της υπηρεσίας που του ανατέθηκε.

Στην προκειμένη περίπτωση το εφετείο , σε σχέση με ο κρίσιμο ζήτημα της ευθύνης ως προστήσασας της εναγομένης και ήδη πρώτης αναιρεσείουσας χρηματιστηριακής εταιρίας δέχτηκε, ότι αποδείχτηκαν τα εξής: "Ότι η εναγομένη και ήδη πρώτη αναιρεσείουσα χρηματιστηριακή εταιρία (ΑΧΕ) με έδρα την Αθήνα και μέλος του Χρηματιστηρίου Αξιών Αθηνών, την 1.1.1995 ίδρυσε υποκατάστημα της στη Θεσσαλονίκη, με σκοπό την προσέλκυση πελατών, του οποίου διευθυντή και υπεύθυνο όρισε τον Γ1, στον οποίο ανέθεσε την εξουσία να την εκπροσωπεί, παρέχοντας σ' αυτόν πρωτοβουλία δράσεως σχετικά με τη διενέργεια χρηματιστηριακών συναλλαγών με πελάτες της μέσω του εν λόγω υποκαταστήματος.

Ειδικότερα ανέθεσε σ' αυτόν την εξουσία να την εκπροσωπεί στη σύναψη συμβάσεων, με υποψηφίους επενδυτές, να υπογράφει τις συμβάσεις αυτές, να εισπράττει χρήματα των πελατών της εναγομένης για εκτέλεση των εντολών τους, να διενεργεί πληρωμές, να εκδίδει τα απαραίτητα παραστατικά, να λαμβάνει και να διαβιβάζει εντολές πελατών της για τη διενέργεια χρηματιστηριακών συναλλαγών, να προσελκύει και να ενημερώνει πελάτες της εναγομένης στην περιοχή της ...., να διαπραγματεύεται για λογαριασμό της την κατάρτιση συμβάσεων με πελάτες της σχετικών με την παροχή χρηματιστηριακών υπηρεσιών, και να παραδίδει στους πελάτες της κάθε είδους παραστατικά που η εναγομένη εξέδιδε για την εκτέλεση των εντολών των πελατών της.

Ότι ο ενάγων, που επιθυμούσε να επενδύσει χρήματα στην αγορά μετοχών εισηγμένων στο χρηματιστήριο Αθηνών εταιριών το έτος 1996, κατέβαλε στον προαναφερόμενο εκπρόσωπο της εναγομένης Γ1 το συνολικό ποσό των 40.621.297 δρχ., με την εντολή, να αγοράζει η εναγομένη ΑΧΕ, κατά την κρίση της, μετοχές για λογαριασμό του, έναντι αμοιβής (προμηθείας) για τις υπηρεσίες της αυτές.

Ότι σε εκτέλεση της σύμβασης αυτής η εναγομένη αγόρασε για λογαριασμό του εντολέα της ενάγοντος α) στις 14.3.1996 τετρακόσιες (400) μετοχές της εταιρίας "ΑΦΟΙ ΜΕΣΟΧΩΡΙΤΗ ΑΤΕ" προς 2.450 η κάθε μία καθώς και 1.300 μετοχές της ίδιας αυτής εταιρίας αντί ποσού 2.450 δρχ. η κάθε μία και εξέδωσε το υπ' αριθμ. .... πινακίδιο β) στις 15.3. 1996 αγόρασε 2.500 μετοχές της εταιρίας "....." προς 4.060 δρχ.

η κάθε μία, καθώς και 5.000 μετοχές της εταιρίας "ΠΕΤΖΕΤΑΚΗΣ ΑΕ" αντί ποσού 1,180 δρχ. η κάθε μία και εξέδωσε το υπ' αριθμ. ..... πινακίδιο γ) στις 20.3.1996 αγόρασε 4.400 μετοχές της εταιρίας "ΔΙΕΚΑΤ ΑΤΕ" αντί ποσού 3.120 η κάθε μία και εξέδωσε το υπ' αριθμ. .... πινακίδιο δ) στις 20.3.1996 αγόρασε 200 μετοχές της εταιρίας "ΑΤΤΙΚΑΤ ΑΤΕ" αντί ποσού 3.100 δρχ.

η κάθε μία, 520 μετοχές της ίδιας εταιρίας αντί ποσού 3.115 δρχ. η κάθε μία και 1.280 μετοχές της ιδίας εταιρίας αντί ποσού 3.120 δρχ. η κάθε μία και εξέδωσε το υπ' αριθμ. .... πινακίδιο. Ότι η εναγομένη δια του εκπροσώπου της Γ1 παρέδωσε στον ενάγοντα αγοραστή αντίγραφα των παραπάνω πινακιδίων εκτέλεσης των εντολών αυτού για αγορές μετοχών, με συμφωνία όμως που καταρτίστηκε μεταξύ του Γ1 και του ενάγοντος αγοραστή, οι τίτλοι των άνω αγορασθέντων μετοχών θα παρέμειναν στη κατοχή της εναγομένης ΑΧΕ προς φύλαξη και μόνο, έναντι αμοιβής, ο δε Γ1, ενεργώντας ως εκπρόσωπος της εναγομένης ΑΧΕ, επί των παραδοθέντων από αυτόν στον αγοραστή των μετοχών αντιγράφων των άνω πινακιδίων, έθεσε σφραγίδα με την ένδειξη "ΕΞΟΦΛΗΘΗ- ΔΕΝ ΠΑΡΑΔΟΘΗΚΑΝ ΟΙ ΤΙΤΛΟΙ" Ότι λόγω της συνεχούς έκτοτε αύξησης των τιμών των εισηγμένων στο χρηματιστήριο μετοχών, όπως και των παραπάνω που η εναγομένη αγόρασε για λογαριασμό του ενάγοντος, δεν ανησυχούσε για την τύχη των παραδοθέντων προς φύλαξη μετοχών και δεν έδωσε ποτέ εντολή πώλησης αυτών.

Μάλιστα την 6.5.1999 και λόγω της ραγδαίας αύξησης των τιμών των μετοχών αποφάσισε να επενδύσει και το ποσό των 14.000.000 δρχ. το οποίο, καθ' υπόδειξη του Γ1 κατέθεσε στον προσωπικό λογαριασμό αυτού και της συζύγου του, η οποία ήταν υπάλληλος της εναγομένης ΑΧΕ στο ίδιο υποκατάστημα της Θεσσαλονίκης, με τη συμφωνία να αγορασθούν με αυτό μετοχές για λογαριασμό του από την εναγομένη ΑΧΕ.

Ότι στις αρχές Ιουνίου 1999 δημοσιοποιήθηκαν παράνομες συναλλαγές του Γ1, σχετικά με χρηματιστηριακές δραστηριότητες και ασκήθηκε εις βάρος του ποινική δίωξη για απάτη και υπεξαίρεση σε βαθμό κακουργήματος που διέπραξε εις βάρος επενδυτών. Περαιτέρω το εφετείο δέχτηκε, ότι οι παραπάνω μετοχές που είχε αγοράσει η εναγομένη ΑΧΕ για λογαριασμό του, και οποίες δεν παραδόθηκαν στον ενάγοντα αλλά με συμφωνία παρέμειναν σ' αυτή προς φύλαξη έναντι αμοιβής, υπεξαιρέθηκαν από τον Γ1 και πωλήθηκαν σε αγνώστους, το τίμημα δε από την πώληση αυτών, καθώς και το άνω ποσό των 14.000.000 δραχμών ιδιοποιήθηκε παρανόμως ο εκπρόσωπος της εναγομένης Γ1.

Με βάση τις παραδοχές αυτές το εφετείο δέχτηκε περαιτέρω ότι η προαναφερομένη ζημιογόνος αδικοπρακτική συμπεριφορά του προστηθέντος από την εναγομένη στην διεκπεραίωση των χρηματιστηριακών δραστηριοτήτων της, μέσω του υποκαταστήματος της στη Θεσσαλονίκη, έλαβε χώρα κατά την εκτέλεση της ανατεθείσας σ' αυτόν ως προστηθέντος από την εναγομένη ΑΧΕ υπηρεσίας και ακολούθως δέχτηκε ότι η εναγομένη ευθύνεται αντικειμενικώς ως προστήσασα, έναντι του ζημιωθέντος ενάγοντος για τη ζημία που αυτός υπέστη από την αδικοπρακτική, ως άνω συμπεριφορά του προστηθέντος.

Έτσι που έκρινε το εφετείο, ως προς την εις ολόκληρο ευθύνη της εναγομένης, ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 914 και 922 ΑΚ αφού δέχεται, ότι η ζημιογόνος αδικοπρακτική συμπεριφορά του προστηθέντος υπαλλήλου της Γ1 έλαβε χώρα κατά την εκτέλεση της ανατεθείσας σ' αυτόν υπηρεσίας, δεχόμενο, κατά λογική ακολουθία, ότι η αδικοπραξία αυτού, τελεί σε αιτιώδη εσωτερική σχέση με την ανατεθείσα σ' αυτόν από την προστήσασα υπηρεσία, με την έννοια ότι η ζημιογόνος αδικοπρακτική συμπεριφορά του προστηθέντος δεν ήταν δυνατό να υπάρξει χωρίς τη συνδέουσα αυτόν και την προστήσασα σχέση πρόστησης, απορρίπτοντας εκ του πράγματος, τον αρνητικό της αγωγής ισχυρισμό της εναγομένης, ότι αυτή δεν είχε αναθέσει στο προστηθέντα υπάλληλό της και τη φύλαξη μετοχών που αγόρασε για λογαριασμό των πελατών της, διότι η δυνατότητα παροχής τέτοιου είδους υπηρεσιών από χρηματιστηριακές εταιρίες, παρασχέθηκε το πρώτο από 30.4.1996, με τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 2α και 23 παρ. 1 ν. 2396/96.

Επομένως ο πρώτος λόγος αναίρεσης κατά το οικείο μέρος του, με τον οποίο η αναιρεσείουσα κατ' επίκληση παραβάσεως από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αποδίδει στο εφετείο την αιτίαση ότι παραβίασε ευθέως τις άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεις είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

II . Από τις διατάξεις των άρθρων 298, 299, 330 εδ. β', 914 και 932 ΑΚ προκύπτει ότι η αδικοπρακτική ευθύνη προς αποζημίωση ή (και) προς ικανοποίηση της ηθικής βλάβης ή της ψυχικής οδύνης προϋποθέτει συμπεριφορά παράνομη και υπαίτια, επέλευση περιουσιακής ζημίας ή (και) ηθικής βλάβης και ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ τηςσυμπεριφοράς του δράστη και της, περιουσιακού ή μη χαρακτήρα, ζημίας.

Παράνομη είναι η συμπεριφορά που αντίκειται σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου, ο οποίος απονέμει δικαίωμα ή προστατεύει συγκεκριμένο συμφέρον του ζημιωθέντος, μπορεί δε η συμπεριφορά αυτή να συνίσταται σε θετική ενέργεια ή σε παράλειψη ορισμένης ενέργειας. Για την κατάφαση της παρανομίας δεν απαιτείται παράβαση συγκεκριμένου κανόνα δικαίου, αλλά αρκεί η αντίθεση της συμπεριφοράς στο γενικότερο πνεύμα του δικαίου ή στις επιταγές της έννομης τάξεως.

Έτσι, παρανομία συνιστά και η παράβαση της γενικής υποχρεώσεως πρόνοιας και ασφάλειας στο πλαίσιο της συναλλακτικής και γενικότερα της κοινωνικής δραστηριότητας των ατόμων, δηλαδή η παράβαση της, κοινωνικώς επιβεβλημένης και εκ της θεμελιώδους δικαιικής αρχής της συνεπούς συμπεριφοράς απορρέουσας, υποχρεώσεως λήψεως ορισμένων μέτρων επιμέλειας για την αποφυγή προκλήσεως ζημίας σε έννομα αγαθά τρίτων προσώπων, όπως ιδίως επιβάλλεται, σύμφωνα με την καλή πίστη και την κρατούσα κοινωνική αντίληψη, όταν ο υπαίτιος δημιούργησε ορισμένη επικίνδυνη κατάσταση, οπότε έχει υποχρέωση να λάβει κάθε ενδεικνυόμενο από τις περιστάσεις μέτρο, για την αποφυγή πρόκλησης ζημίας σε τρίτους από την κατάσταση αυτή.

Αμέλεια, ως μορφή υπαιτιότητας, υπάρχει όταν, εξαιτίας της παραλείψεως του δράστη να καταβάλει την επιμέλεια που αν κατέβαλλε - με μέτρο τη συμπεριφορά του μέσου συνετού και επιμελούς εκπροσώπου του κύκλου δραστηριότητάς του - θα ήταν δυνατή η αποτροπή του ζημιογόνου αποτελέσματος, αυτός (δράστης) είτε δεν προέβλεψε την επέλευση του εν λόγω αποτελέσματος, είτε προέβλεψε μεν το ενδεχόμενο επελεύσεώς του, ήλπιζε όμως ότι θα το αποφύγει.

Αιτιώδης σύνδεσμος υπάρχει όταν η παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του δράστη ήταν, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, ικανή, κατά τη συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει τη ζημία και την επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση. Εξ άλλου από τη διάταξη του άρθρου 71 ΑΚ, που ορίζει ότι "το νομικό πρόσωπο ευθύνεται για πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που το αντιπροσωπεύουν, εφόσον η πράξη ή παράλειψη έγινε κατά την εκτέλεση των καθηκόντων που τους είχαν ανατεθεί και δημιουργεί υποχρέωση αποζημιώσεως.

Το υπαίτιο πρόσωπο ευθύνεται επί πλέον εις ολόκληρον", προκύπτει ότι προϋποθέσεις της κατά τη διάταξη αυτή εις ολόκληρο ευθύνης του νομικού προσώπου και του υπαιτίου φυσικού προσώπου είναι οι ακόλουθες: α) Πράξη ή παράλειψη που να μην είναι δικαιοπραξία και να παράγει υποχρέωση αποζημιώσεως με βάση άλλες διατάξεις του ΑΚ, όπως είναι και εκείνη του άρθρου 914 ΑΚ, β) να πρόκειται για πράξη ή παράλειψη εκείνων που αντιπροσωπεύουν το νομικό πρόσωπο.

Ως όργανα του νομικού προσώπου, κατά το νομοθετικό λόγο της διατάξεως αυτής, νοούνται όχι μονό τα πρόσωπα που διοικούν το νομικό πρόσωπο κατά τους ορισμούς των άρθρων 65 έως 70 του ΑΚ (καταστατικά όργανα), αλλά και εκείνα των οποίων οι εξουσίες συναλλαγής με τρίτους προσδιορίζονται στο καταστατικό, τη συστατική πράξη ή τον κανονισμό λειτουργίας του νομικού προσώπου, ακόμη και αν τα πρόσωπα αυτά δεν μετέχουν στη διοίκηση (του τελευταίου, όπως λ.χ.

είναι ο διευθυντής υποκαταστήματος και γ) πρέπει η πράξη ή η παράλειψη να έγινε κατά την εκτέλεση των καθηκόντων, που είχαν ανατεθεί στο όργανο, πρέπει δηλαδή να βρίσκεται σε εσωτερική συνάφεια με την εκτέλεση των καθηκόντων του οργάνου, είναι δε αδιάφορο για την ευθύνη του νομικού προσώπου αν το όργανο ενήργησε καθ' υπέρβαση των καθηκόντων του ή κατά κατάχρηση της εξουσίας του.

Στην προκειμένη περίπτωση, το εφετείο δέχτηκε και τα εξής, σχετικά με την ευθύνη των εναγομένων και ήδη αναιρεσειόντων Χ2 και Χ3, ως οργάνων της προστήσασας τον άνω αναφερόμενο Γ1 ΑΧΕ: "Ότι αυτοί, ο πρώτος ως πρόεδρος και ο δεύτερος ως αντιπρόεδρος του Δ. Σ. της προστήσασας τον αυτουργό εταιρίας, ενώ είχαν από το καταστατικό της εταιρίας και τα συναλλακτικά ήθη, εν όψει της φύσεως και της επικινδυνότητας που συνεπάγονταν για τους πελάτες της εταιρίας υποψηφίους επενδυτές η δραστηριότητα της προστήσασας, μέσω του υποκαταστήματός της στη Θεσσαλονίκη, την υποχρέωση να ασκούν έλεγχο και εποπτεία στο προσωπικό και υπαλλήλους της εταιρίας, όπως ήταν και ο άνω Γ1, προκειμένου να διαπιστώνουν αν αυτός τηρούσε τις εντολές της προστήσασας σχετικά με την ανατεθείσα σ' αυτόν υπηρεσία, μεταξύ των οποίων ήταν και η υποχρέωση του προστηθέντος να παραδίδει στους πελάτες της τους τίτλους, που κατ' εντολή τους αυτή αγόραζε, αυτοί (οι ως άνω νόμιμοι εκπρόσωποί της) από βαρύτατη αμέλεια τους, ως προς την άσκηση των υποχρεώσεών τους, παρέλειψαν επί μακρό χρονικό διάστημα να ασκήσουν έλεγχο και εποπτεία, ως προς την κανονική λειτουργία του υποκαταστήματος της Θεσσαλονίκης και τη συμμόρφωση του διευθυντή αυτού Γ1 με τις παρασχεθείσες οδηγίες ως προς την εκτέλεση της υπηρεσίας που του είχε ανατεθεί, τον οποίο έλεγχο αν ασκούσαν θα αποτρέπονταν η προξενηθείσα στον ενάγοντα επενδυτή ζημία, από την υπεξαίρεση των μετοχών που αυτός είχε παραδώσει προς φύλαξη στον διευθυντή του υποκαταστήματος στη Θεσσαλονίκη και τις οποίες ο τελευταίος δεν παράδωσε στον ενάγοντα αλλά παρακράτησε προς φύλαξη..

Με τις παραδοχές αυτές το εφετείο, δεχόμενο την ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της άνω αμελούς δια παραλείψεως συμπεριφοράς των εν λόγω εναγομένων, δέχτηκε ότι αυτοί ευθύνονται εις ολόκληρο με την εναγομένη εταιρία της οποίας αποτελούσαν όργανα διοίκησης. Έτσι που έκρινε το εφετείο, με πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, εφάρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 914 και 71 ΑΚ.

Σημειωτέον ότι η παραδοχή του εφετείου ότι τα άνω φυσικά πρόσωπα δεν ευθύνονται για τη ζημία που ο ενάγων υπέστη, συνεπεία της υπεξαιρέσεως από τον αυτουργό Γ1 του ποσού των 14.000.000 δραχμών, δεν είναι αντιφατική με την παραδοχή του, ότι οι εν λόγω εκπρόσωποι της προστήσασας ευθύνονται για τη ζημία που προξενήθηκε από την υπεξαίρεση των προς φύλαξη παραδοθέντων μετοχών, αφού το εφετείο δέχτηκε, ότι και αν ακόμη αυτοί δεν παρέλειπαν να ασκήσουν τον άνω έλεγχο δεν ήταν δυνατό να διακριβώσουν την καταβολή του ποσού των 14.000.000 δρχ διότι αυτό είχε κατατεθεί στον προσωπικό λογαριασμό του Γ1.

Επομένως ο δεύτερος λόγος του κυρίου δικογράφου, με τον οποίο αποδίδεται στο εφετείο η από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ πλημμέλεια, διότι αυτό χωρίς επαρκείς αλλά και αντιφατικές αιτιολογίες δέχτηκε την αγωγή ως προς τους αναιρεσείοντες Χ2 και Χ2, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

III. Από τις διατάξεις των άρθρων 118 αριθμ. 4, 566 παρ.1 και 577 παρ.3 Κ. Πολ. Δ. προκύπτει ότι στο δικόγραφο της αναίρεσης πρέπει να αναφέρεται κατά τρόπο σαφή, ορισμένο και ευσύνοπτο η νομική πλημμέλεια που αποδίδεται στο δικαστήριο της ουσίας, ώστε να είναι δυνατό να διαπιστωθεί, αν και ποίο λόγο αναίρεσης από τους περιοριστικώς αναφερομένους στο άρθρο 559 θεμελιώνει η προβαλλόμενη αιτίαση.

Ειδικά για να είναι ορισμένος ο λόγος αναίρεσης για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου (559 αρ.1) πρέπει να καθορίζεται η συγκεκριμένη διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που κατά τον αναιρεσείοντα παραβιάστηκε και το αποδιδόμενο στην πληττομένη νομικό σφάλμα ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή του ουσιαστικού νόμου.

Αν δε το δικαστήριο της ουσίας ερεύνησε την υπόθεση στην ουσία της, πρέπει να εκτίθενται και οι κρίσιμες σχετικές παραδοχές, δηλαδή τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά, υπό τα οποία και συντελέστηκε η προβαλλόμενη παραβίαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Εξ άλλου για να είναι ορισμένος ο από το άρθρο 559 αρ. 19 λόγος αναίρεσης εξ αιτίας ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών πρέπει στο αναιρετήριο, πλην των παραπάνω, να αναφέρεται σε τι συνίσταται η ανεπάρκεια ή η αντίφαση των αιτιολογιών, δηλαδή ποίες επιπλέον αιτιολογίες έπρεπε να περιλαμβάνει η απόφαση ή που εντοπίζονται οι ασάφειες.

Και στις δύο περιπτώσεις πρέπει επιπρόσθετα να εκτίθεται στο αναιρετήριο ο ισχυρισμός, δηλαδή τα θεμελιούντα αυτόν πραγματικά, όπως προτάθηκαν στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και να καθορίζεται ο νόμιμος τρόπος, πρότασης του ισχυρισμού στο πρωτοβάθμιο και της επαναφοράς του στο δευτεροβάθμιο, για την αντιμετώπιση του οποίου εσφαλμένα εφαρμόστηκε ή, ενώ έπρεπε να εφαρμοστεί εσφαλμένα δεν εφαρμόστηκε ο επικαλούμενος κανόνας ουσιαστικού δικαίου, ώστε από το αναιρετήριο να προκύπτει η προβαλλόμενη νομική πλημμέλεια, δοθέντος ότι η αοριστία του λόγου αναίρεσης δεν μπορεί να συμπληρωθεί με τις προτάσεις ή άλλα διαδικαστικά έγγραφα, ούτε με αναφορά στην προσβαλλόμενη απόφαση (Ολ.

ΑΠ 20/2005). Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο λόγο του κυρίου δικογράφου, κατά το οικείο μέρος του, και τον υπό στοιχείο II πρόσθετο λόγο, οι αναιρεσείοντες, κατ' επίκληση παραβάσεων από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αποδίδουν αντίστοιχα στο εφετείο τις εξής αιτιάσεις: α) ότι το εφετείο με το να απορρίψει την προταθείσα στο πρωτοβάθμιο και επανεφερθείσα στο εφετείο με λόγο έφεσης, ένσταση αυτών περί συντρέχοντος πταίσματος του ενάγοντος στην επέλευση της ζημίας που αυτός υπέστη από την υπεξαίρεση των μετοχών από τον προστηθέντα υπάλληλο της εναγομένης ΑΧΕ, υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια (πρώτος λόγος του κυρίου δικογράφου κατά το οικείο μέρος του) και β) με ανεπαρκείς αιτιολογίες απέρριψε την ένσταση αυτή (υπό στοιχείο II πρόσθετος λόγος).

Οι λόγοι αυτοί αναίρεσης είναι απορριπτέοι ως αόριστοι, διότι οι αναιρεσείοντες δεν εκθέτουν τα πραγματικά περιστατικά, που θεμελιώνουν τον ισχυρισμό τους (ένσταση) περί συντρέχοντος πταίσματος του ενάγοντος, όπως πρότειναν αυτά στο πρωτοβάθμιο και επανέφεραν στο δευτεροβάθμιο με λόγο έφεσης, ώστε από το αναιρετήριο να προκύπτει αν ο ισχυρισμός αυτός που στηρίζει τους παραπάνω λόγους αναίρεσης, είχε προταθεί παραδεκτώς και ήταν νόμιμος, ούτε επίσης εξειδικεύουν, πού έγκειται, εν όψει των ουσιαστικών παραδοχών του εφετείου, η εσφαλμένη εφαρμογή από το εφετείο της ουσιαστικού δικαίου διατάξεως του άρθρου 300 ΑΚ, η οποία όπως αιτιώνται παραβιάστηκε ευθέως και εκ πλαγίου από το εφετείο.

Ο υπό στοιχείο Α πρόσθετος λόγος με τον οποίο οι αναιρεσείοντες αποδίδουν στο εφετείο την αιτίαση, ότι υπέπεσε στην από το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ πλημμέλεια, διότι δεν έλαβε υπόψη τον ισχυρισμό τους (ένσταση) περί συνυπαιτιότητας του ενάγοντος στην επέλευση της ζημίας που υπέστη, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης προκύπτει, ότι το εφετείο έλαβε υπόψη την ένσταση αυτή και την απέρριψε ως αβάσιμη κατ' ουσίαν.

Ο από τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ προβλεπόμενος λόγος αναίρεσης ιδρύεται, αν το δικαστήριο της ουσίας, για το σχηματισμό της κρίσης του επί ουσιώδους για την έκβαση της δίκης ζητήματος, δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα, όπως είναι και τα έγγραφα, που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν για άμεση ή έμμεση, δια δικαστικών τεκμηρίων, απόδειξη ή ανταπόδειξη ισχυρισμών, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 106, 237 παρ.1 στοιχ. β', 453 και 524 παρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι το δικαστήριο οφείλει να λάβει υπόψη τα νομίμως προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα. Και έχει μεν υποχρέωση το δικαστήριο να αιτιολογήσει την απόφασή του, να αναφέρει δηλαδή τους λόγους που το οδήγησαν στο σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης, επί ουσιώδους για την έκβαση της δίκης ισχυρισμού, όχι όμως και να κάνει ειδική μνεία καθενός από τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία επικαλέστηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι για άμεση ή έμμεση απόδειξη.

Αν όμως από το όλο περιεχόμενο της απόφασης δεν καθίσταται αδιστάκτως βέβαιο, ότι για το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης επί ουσιώδους για την έκβαση της δίκης ζητήματος, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε όλα τα αποδεικτικά μέσα, τότε ιδρύεται ο από τη διάταξη αυτή λόγος αναίρεσης. Για να είναι ορισμένος και άρα παραδεκτός ο λόγος αυτός αναίρεσης απαιτείται να εξειδικεύεται στο αναιρετήριο το αποδεικτικό μέσο, κατά τρόπο που να προκύπτει η ταυτότητά του, να προσδιορίζεται το περιεχόμενό του και το παραδεκτό της προσαγωγής του, ακόμη και αν έπρεπε να ληφθεί υπόψη αυτεπαγγέλτως, να καθορίζεται ο ισχυρισμός προς απόδειξη ή ανταπόδειξη του οποίου το αποδεικτικό μέσο προσκομίστηκε, καθώς και οι λόγοι για τους οποίους ο ισχυρισμός αυτός ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο πρόσθετο λόγο, οι αναιρεσείοντες, αποδίδουν, κατ' εκτίμηση, στο εφετείο την αιτίαση, ότι παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη α) την από .... απόδειξη εκδόσεως του Γ1, την οποία αυτοί επικαλέστηκαν και προσκόμισαν στο Εφετείο και από την οποία, όπως αναφέρουν "αποδεικνύεται το παράνομο της συμφωνίας μεταξύ Γ1 - Ψ1" και β) τις από ...., ...., ....., ....., ....., .......

και ..... αποδείξεις (καταθετήρια σε τραπεζικούς λογαριασμούς του ενάγοντος) από τις οποίες αποδεικνύεται ότι "ο αντίδικος ήδη από το 1996 συναλλάσσεται προσωπικά με τον Γ1 πέρα και έξω από το συναλλακτικό κύκλο της εταιρίας μας, αποβλέπει στις συναλλαγές του μόνο στο πρόσωπο του Γ1 και συνεπώς η εταιρία μας δεν ευθύνεται για καμία ζημιά του αντιδίκου, εάν θεωρηθεί ότι αυτός είχε οποιαδήποτε ζημία".

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος προεχόντως ως αόριστος, διότι οι αναιρεσείοντες δεν αναφέρουν ποία επίδραση στην έκβαση της δίκης (ασκούσε ο αρνητικός της αγωγής ισχυρισμός τους ότι ο Γ1 είχε και άλλες προσωπικές συναλλαγές με τον ενάγοντα, εν όψει του ότι, όπως αναφέρεται στην αγωγή και δέχτηκε το εφετείο, οι υπεξαιρεθείσες από τον Γ1 μετοχές, που η εναγομένη ΑΧΕ αγόρασε για λογαριασμό και κατ' εντολή του ενάγοντος, και υποχρεούτο να παραδώσει σ' αυτόν δια του προστηθέντος από αυτή Γ1, δεν παραδόθηκαν στον ενάγοντα αλλά παρέμειναν στον προστηθέντα, ο οποίος κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας που του είχε ανατεθεί από την εναγομένη εταιρία υπεξαίρεσε αυτές και ιδιοποιήθηκε το εξ αυτών τίμημα πωλήσεως, οι δε φερόμενες ως άνω, με τις παραπάνω αποδείξεις καταβολές ποσών από τον προστηθέντα στον ενάγοντα, αφορούν άλλες συναλλαγές του προστηθέντος με τον ενάγοντα.

Η διάταξη του αρθρ. 298 ΑΚ, που ορίζει ότι η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία) καθώς και το διαφυγόν κέρδος, ως τέτοιο δε λογίζεται εκείνο που προσδοκά κανείς με πιθανότητα, σύμφωνα με τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί, είναι δικονομικού χαρακτήρα, καθόσον, προκειμένου περί του διαφυγόντος κέρδους, το οποίο, κατά κανόνα δεν είναι επιδεκτικό πλήρους δικανικής πεποίθησης, επιτρέπεται στο δικαστή να αρκεσθεί στην πιθανότητα, η οποία υφίσταται, όταν συνυπάρχουν ικανοί λόγοι, που συνηγορούν υπέρ της αλήθειας και δεν προκύπτει το αντίθετο.

Κατά τα λοιπά όμως, η παραπάνω διάταξη είναι ουσιαστικού περιεχομένου, αφού καθορίζει τα στοιχεία, στα οποία βασίζεται η αξίωση για το διαφυγόν κέρδος, το οποίο πρέπει να τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με το ζημιογόνο γεγονός, όπως και η θετική ζημία. Επομένως, η τυχόν εσφαλμένη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ως προς το αν συντρέχει ή όχι πιθανότητα για την ύπαρξη ή μη διαφυγόντος κέρδους δεν ελέγχεται αναιρετικά από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ή για έλλειψη νόμιμης βάσης αντίστοιχα (Ολ ΑΠ 79/1966).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, δέχτηκε ότι ο ήδη αναιρεσίβλητος ενάγων, από την υπαίτια και παράνομη υπεξαίρεση των μετοχών που είχε παραδώσει προς φύλαξη στον προστηθέντα υπάλληλο της εναγομένης χρηματιστηριακής εταιρίας, ζημιώθηκε και κατά τα ποσά που αυτός, με πιθανότητα και τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων θα απεκόμιζε με την απόκτηση νέων μετοχών κατά τις αυξήσεις του μετοχικού κεφαλαίου των εταιριών ΑΤΤΙΚΑΤ, ΔΙΕΚΑΤ ΑΕ και ΠΕΤΖΕΤΑΚΙΣ ΑΕ.

Ειδικότερα ως προς το κεφάλαιο αυτό της αποζημίωσης για διαφυγόν κέρδος το Εφετείο δέχτηκε τα εξής: α)Ότι η εταιρία ΑΤΤΙΚΑΤ την 4.6.1999 αποφάσισε την αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου με προσφορά στους παλαιούς μετόχους, όπως ο ενάγων, 5 νέων μετοχών για κάθε 10 παλαιές αντί ποσού 2.300 δρχ. για κάθε νέα μετοχή β) ότι η εταιρία ΔΙΕΚΑΤ ΑΕ την 4.10.1999 αποφάσισε την αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου με προσφορά στους παλαιούς μετόχους, όπως ο ενάγων, μιάς νέας μετοχής για κάθε παλαιά, αντί ποσού 2.000 δρχ για κάθε νέα μετοχή και γ) ότι η εταιρία ΠΕΤΖΕΤΑΚΙΣ ΑΕ την 13.9.1999 αποφάσισε την αύξηση του μετοχή της κεφαλαίου με προσφορά στους παλαιούς μετόχους, όπως ο ενάγων, μιας νέας μετοχής για κάθε παλαιά, αντί ποσού 2.500 δρχ.

για κάθε νέα μετοχή. Ότι ο ενάγων που κατείχε μετοχές των εταιριών αυτών, οι οποίες υπεξαιρέθησαν από τον Γ1, με πιθανότητα και κατά τη συνηθισμένη πορεία των πραγμάτων, θα συμμετείχε στις άνω αυξήσεις των μετοχικών κεφαλαίων των παραπάνω εταιριών, διότι ήταν επενδυτής σε φερέγγυες εταιρίες και μάλιστα είχε καταθέσει και σε προσωπικό λογαριασμό του Γ1, καθ' υπόδειξη του τελευταίου και ποσό 14.000.000 δρχ.

για την αγορά από την εναγομένη χρηματιστηριακή μετοχών άλλων εταιριών, δικαίωμα που αυτός δεν μπόρεσε να ασκήσει, εξ αιτίας του ότι οι παλαιές μετοχές των εταιριών αυτών που ο ενάγων κατείχε και του έδιδαν το δικαίωμα να συμμετάσχει στις αυξήσεις των κεφαλαίων των εταιριών αυτών είχαν υπεξαιρεθεί από τον Γ1, με συνέπεια να ζημιωθεί ο ενάγων, από την αιτία αυτή κατά την χρηματιστηριακή αξία των μετοχών, κατά τους χρόνους αύξησης των μετοχικών κεφαλαίων των εταιριών αυτών, τις οποίες θα αποκτούσε με τη συμμετοχή του στις άνω αυξήσεις, αφαιρουμένων των ποσών που αυτός θα κατέβαλε για την απόκτηση των νέων μετοχών.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεχόμενο την αγωγή και ως προς το κεφάλαιο αυτό του διαφυγόντος κέρδους, περιέλαβε στην απόφασή του, για το κρίσιμο αυτό ζήτημα, πλήρεις, και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, ορθώς δε ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 914 και 298 ΑΚ και επομένως ο τρίτος λόγος του κυρίου δικογράφου, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες αποδίδουν στο Εφετείο τις αιτιάσεις, ότι με το να δεχθεί την αγωγή και ως προς το κεφάλαιο αυτό του διαφυγόντος κέρδους, υπέπεσε στις από το άρθρο 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ πλημμέλειες, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 9 Μαρτίου 2007 αίτηση και τους από 19 Μαρτίου 2007 προσθέτους λόγους των α) της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία ΑΛΚΗ ΑΧΕΠΕΥ -Ανώνυμη Χρηματιστηριακή Εταιρία Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών (όπως μετονομάστηκε από ΑΛΚΗ ΑΧΕ - Ανώνυμη Χρηματιστηριακή Εταιρία), που εδρεύει στην Αθήνα οδός Σταδίου αρ. 22 β) Χ2 και γ) Χ3, για αναίρεση της υπ' αριθμ. 2.114/2005 απόφασης του Εφετείου Θεσσαλονίκης Και

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου από ευρώ 1800.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Μαρτίου 2008.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 13 Μαΐου 2008.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ