Contract Award Appeal Admissibility Based on Realistic Prospect of Contract Award

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2023.00756

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Geschäftsnummer: · VB.2023.00756 Entscheidart und -datum: · Endentscheid vom 08.02.2024 Spruchkörper: · 1. Abteilung/1. Kammer Weiterzug: · Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Rechtsgebiet: · Submissionsrecht Betreff: · Submission

Schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung. Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung. Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (E. 2.1). Mit ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin nur geltend, dass sie zur Bemusterung hätte eingeladen werden müssen. Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht substanziiert gegen die Bewertung ihres Angebots gemäss der Zuschlagskriterien durch den Beschwerdegegner. Auch wenn die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen würde, hätte sie (selbst bei einer – ohnehin nicht beantragten – Wiederholung der Bewertung und einer Zulassung zur Testmusterung) keine realistische Aussicht auf den Zuschlag, da sie zahlreiche Muss-Kriterien nicht erfüllt (E. 2.2). Nichteintreten.

Stichworte: ANTRAG BEGRÜNDUNG LEGITIMATION SCHÜTZENSWERTES INTERESSE SUBMISSIONSRECHT

Rechtsnormen: § 21 Abs. 1 VRG § 70 VRG

Publikationen:

- keine - Gewichtung: (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung) Gewichtung: 4

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2023.00756

Beschluss

der 1. Kammer

vom 8. Februar 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Josua Raster, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A SA,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadtspital Zürich Triemli,

Beschwerdegegner,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.

Das Stadtspital Zürich eröffnete mit Publikation vom 15. September 2023 ein offenes Submissionsverfahren für den Lieferauftrag "Beschaffung von Zimmermobiliar für Stadtspital Zürich Waid". Die Vergabe wurde in zwei Lose unterteilt. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 25. Oktober 2023 sind zehn Angebote eingegangen, darunter – für das Los 2 – dasjenige der A SA zu einem Eingabepreis von Fr. 147'060.- (exkl. MWST). Mit undatierter Verfügung wurde der Zuschlag für das Los 2 zum (bereinigten) Preis von Fr. 244'500.- (exkl. MWST) an die B AG vergeben und mit Schreiben vom 14. Dezember 2023 versandt.

II.

Die A SA gelangte mit Beschwerde ("Einspruch") vom 22. Dezember 2023 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und machte geltend, es widerspreche den Grundsätzen des öffentlichen Beschaffungswesens, insbesondere den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen sowie der Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen, dass sie nicht zur Bemusterung eingeladen worden sei.

Mit Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2024 beantragte das Stadtspital Zürich, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Die Ansetzung der Replikfrist mittels Präsidialverfügung der Abteilungspräsidentin vom 9. Januar 2024 konnte der A SA am 10. Januar 2024 (erster Versand) bzw. 15. Januar 2024 (zweiter Versand) per Gerichtsurkunde nicht zugestellt werden. Die Sendung wurde jeweils mit dem Vermerk "Keine Nachsendung ins Ausland möglich" retourniert. Mit Schreiben vom 17. Januar 2024 wurde der A SA per Einschreiben und per A-Post mitgeteilt, dass die Replikfrist am 16. Januar 2024 zu laufen begonnen habe. Die A SA liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen. Die Zuschlagsempfängerin hat sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372).

Gemäss Art. 64 Abs. 1 der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB) werden Vergabeverfahren, die vor dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt demnach altes Recht. Somit gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (aIVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (aIVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. Für die Vergabe von Aufträgen gilt weiter die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (aSubmV).

2.

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflege­gesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II

14 E. 4.9).

2.2 Mit ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin nur geltend, dass sie zur Bemusterung hätte eingeladen werden müssen.

In Ziff. 3.4 der Ausschreibungsunterlagen (Pflichtenheft) heisst es, dass jene Anbieterinnen, die nach der Prüfung der Zuschlagskriterien eine reelle Chance auf den Zuschlag hätten, spätestens bis 31. Oktober 2023 zu einer ''Teststellung (Bemusterung)'' eingeladen würden.

Die Beschwerdeführerin erreichte aufgrund der Bewertung gemäss der in Ziff. 3.3 der Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Gewichtung genannten Zuschlagskriterien "Preis", "Qualität" und "Nachhaltigkeit" Rang 4 von 5 der im Los 2 bewerteten Angebote. Mit 320 Punkten liegt sie 60 Punkte bzw. mehr als 15 % hinter der Mitbeteiligten, die 380 Punkte erhielt. Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht substanziiert gegen die Bewertung ihres Angebots gemäss der Zuschlagskriterien durch den Beschwerdegegner. Sie bringt bloss allgemein und ohne Bezug auf die konkret vorgenommene Bewertung vor, dass eine objektive Bewertung des Produktes – insbesondere in Bezug auf Qualität, Haptik "und der praktischen Seite" – nicht ohne Bemusterung möglich sei. Die Beschwerdeführerin macht dabei nicht geltend, dass bzw. weshalb ihr Angebot insbesondere bezüglich des Zuschlagskriteriums ''Qualität'' besser hätte bewertet werden müssen als die Angebote der drei besser bewerteten Anbieterinnen. Auch wenn die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen würde, hätte sie (selbst bei einer – ohnehin nicht beantragten – Wiederholung der Bewertung und einer Zulassung zur Testmusterung) keine realistische Aussicht auf den Zuschlag, da sie zahlreiche Muss-Kriterien nicht erfüllt. Es fehlt somit an einem schutzwürdigen Interesse an der Beschwerdeführung (vgl. VGr, 1. Februar 2016, VB.2015.00733, E. 2.3 mit Hinweis). Auf die Beschwerde ist deshalb mangels Legitimation nicht einzutreten.

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend und wird kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Angesichts der formellen Erledigung ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 angemessen zu reduzieren.

Mangels besonderen Aufwands ist der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen: Fr. 130.-- Zustellkosten, Fr. 1'630.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien und die Mitbeteiligte;

b) die WEKO.