993/2010 — 993/2010 — Άρειος Πάγος (Supreme Civil and Criminal Court of Greece)

Απόφαση 993 / 2010 (Α2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ) Αριθμός 993/2010

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δημήτριο Δαλιάνη, Αντιπρόεδρο, Ρένα Ασημακοπούλου, Ιωάννη Ιωαννίδη, Χαράλαμπο Ζώη και Χρυσόστομος Ευαγγέλου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 9 Νοεμβρίου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Αικατερίνης Σιταρά, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: ΝΠΙΔ με την επωνυμία "ΣΥΝΕΓΓΥΗΤΙΚΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ", που εδρεύει στην ... και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους Γεώργιο Νικολόπουλο και Νικόλαο Τσουτσάνη.

Των αναιρεσιβλήτων: 1. Ψ1, κατοίκου ..., 2. Ψ2, κατοίκου ..., 3. Ψ3, κατοίκου ..., 4. Ψ4, κατοίκου ... και 5. Ψ5, κατοίκου .... Εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους Δημήτριο Τσικρικά και Βασίλειο-Σπυρίδων Χριστιανό.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13-10-2004 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 63/2006 του ίδιου Δικαστηρίου και 1689/2007 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά το αναιρεσείον με την από 23-7-2007 αίτησή του και τους από 1-10-2008 πρόσθετους λόγους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Χρυσόστομος Ευαγγέλου ανέγνωσε την από 30-10-2008 έκθεση της κωλυομένης να μετάσχει στη σύνθεση του δικαστηρίου τούτου Αρεοπαγίτη Ελένης Σπίτσα,με την οποία εισηγήθηκε την αναίρεση της προσβαλλομένης κατά παραδοχή του πρώτου και δεύτερου των λόγων αναίρεσης και του μοναδικού λόγου του δικογράφου των προσθέτων λόγων και την απόρριψη των λοιπών.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψη τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους, στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Από το άρθρο 569 παρ. 2 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι οι πρόσθετοι λόγοι αναιρέσεως ασκούνται μόνο με δικόγραφο που κατατίθεται στη γραμματεία του Αρείου Πάγου και ότι για το παραδεκτό των πρόσθετων αυτών λόγων απαιτείται όχι μόνο η κατάθεση αλλά και η επίδοση του σχετικού δικογράφου στον αναιρεσίβλητο τριάντα ημέρες πριν από τη συζήτηση της αναιρέσεως που είχε αρχικά ορισθεί, στις οποίες δεν υπολογίζονται η ημέρα κατάθεσης και επίδοσης και η ημέρα της συζήτησης. Τυχόν μη επίδοση ή μη εμπρόθεσμη επίδοση του δικογράφου, καθιστά απαραδέκτους τους πρόσθετους λόγους και το απαράδεκτο αυτό λαμβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από το από 1-10-2008 δικόγραφο των προσθέτων λόγων αναιρέσεως, αυτό κατατέθηκε εμπροθέσμως στη γραμματεία του Αρείου Πάγου την 8-10-2008, ήτοι πλέον των 30 ημερών πριν από την αρχική δικάσιμο της 10ης Νοεμβρίου 2008, κατά την οποία η συζήτηση της υπόθεσης αναβλήθηκε για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας. Δεν προκύπτει όμως επίδοση του σχετικού δικογράφου στους αναιρεσιβλήτους, αφού το αναιρεσείον δεν επικαλείται ούτε προσκομίζει σχετική έκθεση από την οποία να προκύπτει εμπρόθεσμη επίδοσή του. Επομένως, οι διαλαμβανόμενοι στο δικόγραφο αυτό πρόσθετοι λόγοι πρέπει ν' απορριφθούν ως απαράδεκτοι.

Ι. Την 10-5-1993 εκδόθηκε η Οδηγία 22/93 του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας, με την οποία ορίσθηκε το θεσμικό πλαίσιο σχετικά με τις επενδυτικές υπηρεσίες στον τομέα των κινητών αξιών. Κατά το άρθρο 1 της ως άνω Οδηγίας, για τους σκοπούς αυτής νοούνται ως: 1) επενδυτική υπηρεσία: οποιαδήποτε από τις υπηρεσίες του τμήματος Α του παραρτήματος που αφορά οποιονδήποτε από τους τίτλους που απαριθμούνται στο τμήμα Β του παραρτήματος και παρέχεται σε τρίτους. Στο τμήμα Α του παραρτήματος ορίζεται ότι υπηρεσίες είναι: 1α) Λήψη και διαβίβαση, για λογαριασμό επενδυτών, εντολών σχετικών με έναν ή περισσότερους τίτλους του τμήματος Β, β) εκτέλεση - των εντολών αυτών για λογαριασμό τρίτων, 2. Διαπραγμάτευση, για ίδιο λογαριασμό τίτλων που αναφέρονται στο τμήμα Β, 3. Διαχείριση υπό καθεστώς διακριτικής ευχέρειας και ανά πελάτη χαρτοφυλακίων επενδύσεων στα πλαίσια εντολής των επενδυτών, εφόσον τα χαρτοφυλάκια αυτά συμπεριλαμβάνουν έναν ή περισσότερους από τους τίτλους του τμήματος Β, 4. Αναδοχή της έκδοσης του συνόλου ή μέρους των τίτλων που αναφέρονται στο τμήμα Β ή και τοποθέτηση της. Κατά το τμήμα Β του παραρτήματος, τίτλοι είναι: "1α) κινητές αξίες, β) μερίδια οργανισμού συλλογικών επενδύσεων, 2. τίτλοι χρηματαγοράς, 3. τίτλοι προθεσμιακών συμβάσεων (futures), συμπεριλαμ-βανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς, 4. προθεσμιακά συμβόλαια επιτοκίου (FRA), 5. συμβάσεις ανταλλαγής (swaps) με αντικείμενο επιτόκιο ή συνάλλαγμα ή συμβάσεις ανταλλαγής συνδεόμενες με μετοχές ή με δείκτη μετοχών (equity), 6. προαιρέσεις (option) αγοράς ή πώλησης οποιουδήποτε τίτλου υπαγόμενου στο παρόν τμήμα του παραρτήματος, συμπεριλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς. Συμπεριλαμβάνονται ιδίως στην κατηγορία αυτή οι προαιρέσεις συναλλάγματος και επιτοκίων". Στο άρθρο 1 αριθ. 4 της Οδηγίας ορίζεται ότι κινητές αξίες είναι "οι μετοχές και οι λοιπές αξίες οι εξομοιώσιμες με μετοχές, οι ομολογίες και οι λοιποί χρεωστικοί τίτλοι που αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης στην Κεφαλαιαγορά και κάθε άλλη αξία, η οποία συνήθως αποτελεί αντικείμενο διαπραγμάτευσης που επιτρέπει την απόκτηση αυτών των κινητών αξιών με εγγραφή ή ανταλλαγή ή παρέχει δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς, ενώ αποκλείονται τα μέσα πληρωμής". Σύμφωνα, επομένως, με την Οδηγία 22/93/ΕΚ η διαχείριση χρημάτων δεν αποτελεί επενδυτική υπηρεσία, αφού ρητώς αποκλείονται από την έννοια των κινητών αξιών τα μέσα πληρωμής. Η Οδηγία αυτή ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το Ν. 2396/1996,στο άρθρο 2 του οποίου ορίζεται: "Για τους σκοπούς του παρόντος νόμου νοούνται ως: 1. Κύρια Επενδυτική Υπηρεσία: Οποιαδήποτε από τις κατωτέρω υπηρεσίες: α (ι) Λήψη και διαβίβαση για λογαριασμό επενδυτών εντολών για κατάρτιση συναλλαγών επί ενός ή περισσοτέρων από τα κατωτέρω χρηματοπιστωτικά μέσα: αα. κινητές αξίες και μερίδια οργανισμών συλλογικών επενδύσεων, ββ. τίτλους της χρηματαγοράς, γγ. τίτλους προθεσμιακών χρηματοπι-στωτικών συμβάσεων (futures), συμπεριλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς, δδ. προθεσμιακά συμβόλαια επιτοκίου (FRA), εε. συμβάσεις ανταλλαγής (swaps) υποχρεώσεων με αντικείμενο επιτόκιο ή συνάλλαγμα ή συμβάσεις ανταλλαγής συνδεόμενες με μετοχές ή με δείκτη μετοχών, ζζ. δικαιώματα προαιρέσεως... (ιι) Εκτέλεση των παραγγελιών και των εντολών αυτών για λογαριασμό τρίτων, β) Διαπραγμάτευση και αγοραπωλησία για ίδιο λογαριασμό τίτλων που αναφέρονται υπό α (ι) γ) Διαχείριση επενδυτικών χαρτοφυλακίων πελατών, στα πλαίσια εντολής τους, εφόσον τα χαρτοφυλάκια συμπεριλαμβάνουν έναν ή περισσότερους από τους τίτλους που αναφέρονται υπό α (ι) δ) Αναδοχή της έκδοσης του συνόλου ή μέρους τίτλων που αναφέρονται στο ανωτέρω εδάφιο α (ι) ή και η διάθεση τους. Στο άρθρο 2 παρ. 6 του ίδιου νόμου 2396/1996 ορίζονται ως Κινητές Αξίες: α. Οι μετοχές και οι λοιπές αξίες με χαρακτηριστικά μετοχών, β. Οι ομολογίες και οι λοιποί χρεωστικοί τίτλοι που αποτελούν αντικείμενο διαπραγμάτευσης στην κεφαλαιαγορά, γ. Κάθε άλλος τίτλος ο οποίος αποτελεί αντικείμενο διαπραγμάτευσης και ο οποίος παρέχει δικαίωμα απόκτησης άλλης κινητής αξίας, μέσω εγγραφής ή ανταλλαγής ή που παρέχει δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς. Τα μέσα πληρωμής αποκλείονται.

ΙΙ. Το έτος 1997 εκδόθηκε η Οδηγία 97/9/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 3ης Μαρτίου 1997 σχετικά με τα συστήματα αποζημίωσης των επενδυτών, με την οποία τέθηκαν κανόνες προληπτικής εποπτείας των επιχειρήσεων επενδύσεων πλέον αυτών που είχαν τεθεί με την Οδηγία 93/22/ΕΟΚ. Σκοπός της οδηγίας αυτής ήταν η προστασία των επενδυτών κάνη διατήρηση της εμπιστοσύνης τους στο χρηματοπιστωτικό σύστημα με τη δημιουργία συστημάτων αποζημίωσης, τα οποία να καλύπτουν το κεφάλαιο ή τους τίτλους που κρατεί μια επιχείρηση επενδύσεων σε σχέση με τις επενδυτικές πράξεις ενός επενδυτή και τα οποία σε περίπτωση αδυναμίας της επιχείρησης να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της προς τους πελάτες επενδυτές, δεν καθίσταται δυνατόν να επιστραφούν στον επενδυτή (βλ. κυρίως σημείο 8 του προοιμίου της Οδηγίας). Έχει δηλαδή, ως εκ του σκοπού της, η ανωτέρω Οδηγία ευρύτερο πεδίο εφαρμογής σε σχέση με την Οδηγία 93/22/ΕΟΚ, αφού δεν αναφέρεται μόνο σε τίτλους όπως η τελευταία, αλλά καταλαμβάνει και προστατεύει και το κεφάλαιο που κατατίθεται σε σχέση με τις επενδυτικές πράξεις του επενδυτή. Στο άρθρο 1 της Οδηγίας αυτής ορίζεται ότι για τους σκοπούς αυτής νοείται ως: 1. ..., 2. "επενδυτική εργασία" κάθε επενδυτική υπηρεσία που, ορίζεται στο άρθρο 1 σημείο 1 της Οδηγίας 93/22/ΕΟΚ, 3. "τίτλοι" οι τίτλοι που απαριθμούνται στο τμήμα Β του παραρτήματος της Οδηγίας 93/22/ΕΟΚ, 4. "επενδυτής": το πρόσωπο που καταθέτει χρήματα ή τίτλους, σε μία επιχείρηση επενδύσεων, στο πλαίσιο της διεξαγωγής επενδυτικών εργασιών.

Στο άρθρο 2 σημείο 2 ορίζεται ότι "το σύστημα αποζημιώνει τους επενδυτές σύμφωνα με το άρθρο 4. Πρέπει να εξασφαλίζεται η κάλυψη των απαιτήσεων λόγω αδυναμίας της επιχείρησης: να αποδώσει στους επενδυτές τα κεφάλαια, τα οποία τους οφείλει ή τους ανήκουν και τα οποία κρατεί για λογαριασμό τους σε σχέση με επενδυτικές εργασίες ή να επιστρέψει στους επενδυτές τίτλους, οι οποίοι τους ανήκουν και τους οποίους κρατεί, διοικεί ή διαχειρίζεται για λογαριασμό τους σε σχέση με επενδυτικές εργασίες κατά τα ισχύοντα εκ του νόμου ή εκ της συμβάσεως", ενώ στο άρθρο 6 ορίζεται ότι "εξακολουθεί να παρέχεται η κάλυψη που προβλέπεται στο άρθρο 2, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο και μετά την ανάκληση της άδειας λειτουργίας της επιχείρησης επενδύσεων, για τις επενδυτικές εργασίες που πραγματοποιήθηκαν μέχρι την ανάκληση". Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι: α) η επενδυτική υπηρεσία της διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου και υπό την οδηγία 97/9/ΕΚ έχει το ίδιο περιεχόμενο που είχε κατά τις διατάξεις της οδηγίας 93/22/ΕΟΚ, στην οποία και ρητά παραπέμπει, ήτοι πρέπει να περιέχει έναν ή περισσότερους από τους αναφερόμενους στο Τμήμα Β του παραρτήματος της οδηγίας 93/22/ΕΟΚ (άρθρο 2 παρ. 1 α (Ι)) τίτλους, των μέσων πληρωμής ρητώς αποκλειομένων (άρθρο 1 σημ. 4 Οδηγίας, 2 παρ. 6γ ν. 2396/1996). Μόνη, συνεπώς, η κατάθεση χρημάτων από τον επενδυτή δεν συνεπάγεται την δημιουργία επενδυτικής υπηρεσίας διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου, η οποία κατά τα προεκτεθέντα έχει ως περιεχόμενο έναν ή περισσότερους τίτλους. Η κατάθεση χρημάτων σε σχέση με την επενδυτική υπηρεσία της διαχείρισης, σύμφωνα με τις ρητές διατάξεις της οδηγίας 93/22/ΕΚ, στην οποία για το σχετικό ζήτημα ρητά παραπέμπει, όπως προαναφέρθηκε, η Οδηγία 97/9/ΕΚ επιτρέπει την μέσω διενέργειας αντιστοίχων επενδυτικών υπηρεσιών απόκτηση των χρηματοπιστωτικών μέσων του άρθρου 2 παρ. 1 (α) ν. 2396/1996, τα οποία αυτά και μόνον αποτελούν το αντικείμενο της επενδυτικής υπηρεσίας της διαχείρισης. Η άποψη αυτή ενισχύεται και από το προαναφερόμενο άρθρο 2 σημείο 2 της οδηγίας 97/9/ΕΚ/όπου ο νομοθέτης, οριοθετώντας την υποχρέωση αποζημίωσης των επενδυτών ορίζει ότι πρέπει να εξασφαλίζεται η απόδοση στους επενδυτές των κεφαλαίων, τα οποία κρατεί η επιχείρηση σε σχέση με επενδυτικές πράξεις και η επιστροφή σε αυτούς των τίτλων που διαχειρίζεται. Εάν, εξάλλου, ο κοινοτικός νομοθέτης ήθελε να περιλάβει στην επενδυτική υπηρεσία της διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου και τα κεφάλαια που καταθέτει ο επενδυτής στο πλαίσιο της διενέργειας χρηματιστηριακών συναλλαγών, θα όριζε τούτο ρητώς, επαναπροσδιορίζοντας την έννοια της επενδυτικής αυτής υπηρεσίας και δεν θα παρέπεμπε, ως προς το ζήτημα αυτό, στην οδηγία 93/22/ΕΟΚ, κατά την οποία, όπως προαναφέρθηκε, η επενδυτική υπηρεσία διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου έχει περιεχόμενο την διαχείριση τίτλων, όπως αυτοί (τίτλοι) ορίζονται στο τμήμα Β του παραρτήματος της οδηγίας 93/22/ΕΟΚ, ενώ στις "κινητές αξίες" δεν περιλαμβάνονται τα "μέσα πληρωμής", δηλαδή τα χρήματα, β) Η οδηγία 97/9/ΕΚ, στοχεύοντας ως εκ του σκοπού της στην προστασία κυρίως των μικροεπενδυτών, προστατεύει και καλύπτει το κεφάλαιο που καταθέτει ο επενδυτής σε ΕΠΕΥ, στο πλαίσιο της διεξαγωγής επενδυτικών εργασιών κατά τις εντολές του (άρθρου1, σημ. 4 της Οδηγίας), είτε αυτές (επενδυτικές εργασίες) έχουν πραγματοποιηθεί μέχρι την ανάκληση, είτε όχι, στην τελευταία δε περίπτωση θα πρέπει η σχετική εντολή για την σύναψη χρηματιστηριακής συναλλαγής να έχει καταχωρηθεί από την επενδυτική επιχείρηση σε διπλότυπο βιβλιάριο εντολών για τις εντός κύκλου συναλλαγές και σε τριπλότυπο για τις εκτός κύκλου συναλλαγές (62807 Β 508/17-05-1989 ΥΠΕΘΟ), αφού τότε μόνο δικαιολογείται η καταβολή του τιμήματος των χρηματιστηριακών πραγμάτων που αποτελούν το αντικείμενο της συναλλαγής, οι δε αποζημιώσεις καταβάλλονται σύμφωνα με το άρθρο 65 αρ. 7 του ν. 2533/1997, στον οποίο ενσωματώθηκε η ως άνω Οδηγία, με βάση τα παραστατικά και άλλα στοιχεία που βρίσκονται στην διάθεση της. ΑΧΕ ή της άλλης ΕΠΕΥ ή του Κεντρικού Αποθετηρίου Τίτλων ή διαβιβάζονται από τον επόπτη εκκαθάρισης. Αντίθετα, η ως άνω οδηγία δεν καλύπτει τις καταθέσεις σε επενδυτική επιχείρηση κεφαλαίων που δεν γίνονται στο πλαίσιο διενέργειας επενδυτικών εργασιών και τις καταθέσεις κεφαλαίων υπό προθεσμία με εντολή διαχείρισης, έστω και αν τα κεφάλαια αυτά προορίζονταν για την εκτέλεση μέλλουσας σύμβασης χρηματιστηριακής παραγγελίας.

III. Με το ν. 2533/1997, "Χρηματιστηριακή αγορά παραγώγων και άλλες διατάξεις (άρθρα 61 έως 78, τα οποία κατά το άρθρο 122 του νόμου αυτού ισχύουν από την δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, η οποία έλαβε χώρα την 11-11-1997), αναδιαρθρώθηκε το υφιστάμενο "Κοινό Συνεγγυητικόν Κεφάλαιον Ασφαλείας των Χρηματιστηριακών Συναλλαγών" του ν.δ. 3078 της 7/11-10-1954 και μετονομάσθηκε σε "Συνεγγυητικό Κεφάλαιο Εξασφάλισης Επενδυτικών Υπηρεσιών", με διακριτικό τίτλο "Συνεγγυητικό", με σκοπό την καλύτερη ανταπόκριση του Συνεγγυητικού στις ανάγκες προστασίας του Επενδυτικού κοινού και την προσαρμογή της νομοθεσίας προς τις διατάξεις την υπ' αριθμ. 97/9/ΕΚ Οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 3-03-1997, σχετικά με τα ζητήματα αποζημίωσης των επενδυτών. Το Συνεγγυητικό αποτελεί νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου με χαρακτήρα εξασφαλιστικό και διέπεται ως προς κάθε θέμα, που αφορά την λειτουργία του, από τις διατάξεις του ως άνω νόμου. Σκοπός του, κατά το άρθρο 63. του ως άνω νόμου, είναι η καταβολή αποζημιώσεων σε εντολείς, σε αντισυμβαλλόμενα μέρη, σε περίπτωση διαπιστωμένης οριστικής μη ανατρέψιμης αδυναμίας ΕΠΕΥ να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της, που απορρέουν από την παροχή των καλυπτόμενων επενδυτικών υπηρεσιών και υποστήριξη με τον τρόπο αυτό της σταθερότητας και αξιοπιστίας της λειτουργίας της αγοράς επενδυτικών υπηρεσιών. Αναγκαία προϋπόθεση παροχής αποζημίωσης από το Συνεγγυητικό, κατά το άρθρο 65 παρ. 1 -8 του ίδιου ως άνω νόμου, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 13 του ν. 2651/1998, είναι, μεταξύ άλλων, και η ανάκληση άδειας σύστασης ΕΠΕΥ και η θέση της δε ειδική εκκαθάριση, σύμφωνα με το άρθρο 4α του ν. 1806/1988. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, της θέσης, δηλαδή, της ΕΠΕΥ σε ειδική εκκαθάριση, το Συνεγγυητικό καταβάλλει αποζημιώσεις σε επενδυτές για χρηματικές απαιτήσεις τους, που απορρέουν από καλυπτόμενες επενδυτικές υπηρεσίες, με βάση όλα τα παραστατικά και άλλα στοιχεία που βρίσκονται στην διάθεση της ΑΧΕ ή άλλης ΕΠΕΥ-ή του Κεντρικού Αποθετηρίου Τίτλων ή διαβιβάζονται σε αυτό από τον Επόπτη και τα οποία ο Επόπτης εκκαθάρισης υποχρεούται να διαβιβάσει στο Συνεγγυητικό (άρθρο 65 παρ.7). Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 12 του ν. 2533/1997, ως "καλυπτόμενες επενδυτικές υπηρεσίες" νοούνται αποκλειστικά οι ακόλουθες υπηρεσίες: α) κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων στο ΧΑΑ για λογαριασμό τρίτων ή για ίδιο λογαριασμό, β) φύλαξη και διακίνηση χρηματιστηριακών πραγμάτων για λογαριασμό τρίτων για κατάρτιση συναλλαγών" στο ΧΑΑ ή που αποτελούν το προϊόν κατάρτισης συναλλαγών στο ΧΑΑ, γ) κατοχή κεφαλαίων τρίτων για κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων στο ΧΑΑ ή που αποτελούν το προϊόν κατάρτισης συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων στο ΧΑΑ, δ) από την 26" Σεπτεμβρίου 1998 ή προγενέστερη ημερομηνία που θα καθοριστεί με απόφαση του Υπουργού Εθνικής Οικονομίας, μετά από εισήγηση της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς, ως "καλυπτόμενες υπηρεσίες" νοούνται πλέον των υπηρεσιών των παραπάνω εδαφίων, (α) έως (γ) της παρούσας παραγράφου, οι υπηρεσίες των εδαφίων (α) ί, (γ) και (δ) της παραγράφου 1 του άρθρου 2 του ν. 2396/1996 (ΦΕΚ 73Α). Κατά το άρθρο 2 παρ.1(α)ϊ ν. 2396/1996, όπως προαναφέρθηκε, καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία συνιστά η λήψη και διαβίβαση, για λογαριασμό επενδυτών, εντολών για κατάρτιση συναλλαγών επί ενός ή περισσοτέρων από τα κατωτέρω χρηματοπιστωτικά μέσα, στα οποία ρητώς δεν εμπίπτουν οι διατραπεζικές καταθέσεις (άρθρο 2 παρ. 18 του υ. 2396/1996), ήτοι "αα) κινητές αξίες και μερίδια οργανισμών συλλογικών επενδύσεων, ββ) τίτλους της χρηματαγοράς, γγ) τίτλους προθεσμιακούς χρηματοπιστωτικών συμβάσεων (futures) συμπεριλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς, δδ) "προθεσμιακά συμβόλαια επιτοκίου (FRA), εε) συμβάσεις ανταλλαγής (swaps) υποχρεώσεων με αντικείμενο επιτόκιο ή συνάλλαγμα ή συμβάσεις ανταλλαγής, συνδεόμενες με μετοχές ή με δείκτη μετοχών (equity swaps), ζζ) δικαιώματα προαιρέσεως (option) για την αγορά ή πώληση οποιουδήποτε από τους ανωτέρω τίτλους, περιλαμβανομένων των ισοδύναμων τίτλων που παρέχουν δικαίωμα εκκαθάρισης τοις μετρητοίς. Στην κατηγορία αυτή περιλαμβάνονται ιδίως δικαιώματα προαιρέσεως (option) επί συναλλάγματος κατ επιτοκίων". Κατά το άρθρο 2ξ 1 {γ} ν. 2396/1996 επενδυτική υπηρεσία συνιστά και η διαχείριση επενδυτικών χαρτοφυλακίων πελατών στο πλαίσια εντολής τους, εφόσον τα χαρτοφυλάκια συμπεριλαμβάνουν έναν ή περισσότερους τίτλους που αναφέρονται ως άνω υπό α (ί), ενώ κατά άρθρου 2 παρ. 6γ του ν.2396/1996, στις κινητές αξίες δεν περιλαμβάνονται τα μέσα πληρωμής. Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτουν τα εξής:

1) Το Συνεγγυητικό καταβάλλει αποζημιώσεις σε πελάτες της ΕΠΕΥ, που διαπιστωμένα αδυνατούν να εκπληρώσουν τις προς αυτούς υποχρεώσεις τους, εφόσον οι υποχρεώσεις αυτές απορρέουν από την παροχή των επενδυτικών υπηρεσιών, που αποκλειστικά αναφέρονται στο άρθρο 1 παρ. 12 του ν. 2533/1997.

2) Μεταξύ των καλυπτόμενων επενδυτικών υπηρεσιών είναι α) η επενδυτική υπηρεσία της διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου που έχει ως αντικείμενο έναν ή περισσότερους από τους αναφερόμενους στο άρθρο 2 παρ. 1 α (ι) του ν. 2396/1996 τίτλους, ενώ εξαιρούνται τα μέσα πληρωμής, δηλαδή τα χρήματα και β) η κατοχή, κεφαλαίων τρίτων για κατάρτιση συναλλαγών επί χρηματιστηριακών πραγμάτων. Δεν αποτελεί καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία η κατάθεση κεφαλαίου που δεν γίνεται στο πλαίσιο της διεξαγωγής επενδυτικών εργασιών και η κατάθεση προς διαχείριση κεφαλαίων, έστω και αν αυτά προορίζονται για μελλοντικές συμβάσεις χρηματιστηριακών παραγγελιών. Ενόψει όλων των ανωτέρω, η διάταξη της παραγράφου 12 του άρθρου 1 του ν. 2533/1997, ερμηνευόμενη υπό το φως της οδηγίας 97/9/ΕΚ, εναρμονίζεται πλήρως προς τις διατάξεις και τον σκοπό αυτής, αφού και κατ' αυτήν, όπως προαναφέρθηκε, αποτελεί επενδυτική υπηρεσία όχι μόνον κάθε πράξη λήψης, διαβίβασης και εκτέλεσης εντολών αλλά και η κατάθεση χρημάτων στο πλαίσιο διεξαγωγής τέτοιων εργασιών, η δε επενδυτική υπηρεσία διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου, έχει ως αντικείμενο τη διαχείριση ενός ή περισσοτέρων τίτλων από τους αναφερόμενους στο Τμήμα Β του παραρτήματος της Οδηγίας 93/22, ενώ από τις κινητές αξίες εξαιρούνται " τα μέσα πληρωμής ", δηλαδή τα χρήματα.

IV. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο, δέχθηκε, μεταξύ άλλων, και τα εξής: " Οι ενάγοντες-εκκαλούντες συνήψαν με την "ΑΣΤΡΑΙΑ ΑΕΠΕΥ" συμβάσεις παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου, που είναι μεταξύ τους πανομοιότυπες ως προς την διατύπωση και τις ρήτρες τους ... . Με τις συμβάσεις αυτές η "ΑΣΤΡΑΪΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ." ανέλαβε να παράσχει στους παραπάνω εκκαλούντες υπηρεσίες διαχείρισης του χαρτοφυλακίου τους ... . Σύμφωνα με την ρήτρα 1.2 της αυτής σύμβασης, "ως Χαρτοφυλάκιο, την διαχείριση του οποίου αναλαμβάνει η Εταιρεία (ΑΣΤΡΑΪΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ), νοείται κάθε ποσόν, το οποίο ο Πελάτης καταθέτει στον τραπεζικό λογαριασμό της Εταιρείας για τον σκοπό της διαχειρίσεως αυτού από την τελευταία, και κάθε τίτλος κινητών αξιών, το οποίον παραδίδει ο Πελάτης στην Εταιρεία για τον σκοπό της διαχειρίσεως αυτού από την τελευταία, καθώς επίσης οι κινητές αξίες σης οποίες επενδύεται από την Εταιρεία το ως άνω κατατεθέν ποσόν και τα προκύπτοντα από την ρευστοποίηση (πώληση) των κινητών αξιών του Πελάτη χρηματικά ποσά και γενικώς όλα εκείνα τα περιουσιακά στοιχεία του Πελάτη, τα οποία θα προκύπτουν από την επένδυση και την τοποθέτηση των κεφαλαίων του με την αγορά κινητών αξιών (τίτλων) για λογαριασμό του και την ρευστοποίηση των κινητών αξιών του". Επομένως, η "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ.", συνεχίζει το Εφετείο, παρείχε στους παραπάνω εκκαλούντες-ενάγοντες επενδυτική υπηρεσία ("διαχείριση επενδυτικών χαρτοφυλακίων", άρθρο 2 παρ. 1γ Ν. 2396/1996), η οποία συνιστά "καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία" κατ' άρθρο 1 παρ.12 Ν. 2533/1997, όπως αυτή ερμηνεύεται υπό το φως της Οδηγίας της 97/9, κατά τα εκτεθέντα παραπάνω. Σύμφωνα με την ρήτρα ΗΤ.3 της αυτής "σύμβασης διαχείρισης χαρτοφυλακίου", "ο Πελάτης δύναται να παρέχει έγγραφες οδηγίες στην Εταιρεία για την τήρηση γενικών αρχών στην Διαχείριση του Χαρτοφυλακίου του, άλλως η Διαχείριση του Χαρτοφυλακίου γίνεται από την Εταιρεία κατά την κρίση της, με σκοπό την καλύτερη δυνατή απόδοση αυτού". Οι εκκαλούντες ενάγοντες ουδέποτε έδωσαν στην "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ." οποιαδήποτε οδηγία, προφορική ή έγγραφη, για τον τρόπο διαχείρισης του χαρτοφυλακίου τους, ο οποίος αποφασίστηκε από την παραπάνω εταιρία κατά την κρίση της, σύμφωνα με την ως άνω ρήτρα ΙΙΙ.3. των συμβάσεων παροχής υπηρεσιών διαχείρισης χαρτοφυλακίου. Με τις αυτές συμβάσεις οι εκκαλούντες ενάγοντες συμφώνησαν επίσης την προμήθεια- αμοιβή της "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ." για την παροχή υπηρεσιών διαχείρισης των χαρτοφυλακίων τους, υπολογιζόμενης σε 1,5% επί της αξίας του αρχικού κεφαλαίου επενδύσεως τους και 25% επί της υπεραποδόσεως του κεφαλαίου, βάσει ορισμένου τρόπου υπολογισμού της υπεραποδόσεως επί της αυξήσεως ορισμένων διεθνών Γενικών Δεικτών Τιμών Χρηματιστηρίων (ρήτρα νιι συμβάσεων). Οι εν λόγω συμβάσεις διαχείρισης χαρτοφυλακίου συμφωνήθηκαν αορίστου διαρκείας (ρήτρα νιιι.1 συμβάσεων). Περαιτέρω, συμφωνήθηκε ότι οι συμβάσεις αυτές "και οι τυχόν επισυναπτόμενοι Γενικοί ή Ειδικοί Όροι παραμένουν σε ισχύ και μετά την λήξη τον συναλλακτικών σχέσεων της Εταιρείας με τον Πελάτη και μέχρι την εκκαθάρισή της. Τέτοιοι επισυναπτόμενοι όροι είναι οι επιμέρους "Ειδικοί Όροι Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου" που συμφωνήσαν με την "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ." και οι οποίοι επισυνάπτονται στις ως άνω συμβάσεις διαχείρισης χαρτοφυλακίου εκάστου εκκαλούντων-εναγόντων, ως "Προσαρτήματα" και με τους οποίους πιστοποιούνται το εκάστοτε κατατεθέν προς διαχείριση κεφάλαιο, η διάρκεια διαχείρισης, η έναρξη και η λήξη αυτής, η σχετική προμήθεια της "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ." και καταγραφόταν ως συνημμένο το εκάστοτε σχετικό καταθετήριο σε πιστωτικό ίδρυμα του ποσού που κατέθεταν κάθε φορά προς επένδυση στην εν λόγω εταιρία ή η απόδειξη που εξέδιδε η εν λόγω εταιρία για την κατάθεση και είσπραξη του κατατεθέντος κεφαλαίου. Για έκαστο των εκκαλούντων-εναγόντων συμφωνήθηκαν συγκεκριμένα οι ακόλουθοι "Ειδικοί Όροι Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου", ενόψει των οποίων δόθηκαν τα ακόλουθα ποσά προς επένδυση: Ο πρώτος εκκαλών, Ψ1, προέβη συνολικά σε δύο (2) συμφωνίες "Ειδικών Όρων Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου" με την "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ.": - Με το από 20.06.2001 "Προσάρτημα Α/1" στην ως άνω από 06.06.2001 Σύμβαση Παροχής Υπηρεσιών Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου, συμφωνήθηκαν οι εξής "Ειδικοί Όροι Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου" (1) Κατατεθέν κεφάλαιο προς διαχείριση: Κατατέθηκε την ίδια ημέρα (20.06.2001) στην ALPHA BANK στον λογαριασμό της "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ." ... το ποσόν των 5.000.000 δρχ, (2) Διάρκεια διαχείρισης: 3 μήνες, (3) Έναρξη διαχείρισης: 21.06.2001, (4) Λήξη διαχείρισης: 21.09.2001, (5) Προμήθεια διαχείρισης: εφάπαξ 1,5% επί του κατατεθέντος κεφαλαίου, ήτοι 75.000 δρχ. Mε το από 27.09.2001 "Προσάρτημα Α/2" κατέθεσε προς διαχείριση με τους ίδιους ως άνω όρους το ποσό των 5.000.000 δρχ. Ο δεύτερος εκκαλών Ψ2, προέβη συνολικώς σε τρεις (3) συμφωνίες "Ειδικών Όρων Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου" με την "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ.": Με το από 17.05.2001 Προσάρτημα Α1" στην ως άνω από 09.05.2001 Σύμβαση Παροχής Υπηρεσιών Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου, συμφωνήθηκαν οι εξής ((Ειδικοί Όροι Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου":(1) Κατατεθέν κεφάλαιο προς διαχείριση: Κατατέθηκε την ίδια ημέρα (17.05.2001) στην ALPHA BANK στον λογαριασμό της "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ." ... το ποσό των 5.00.000 δρχ (2) Διάρκεια διαχείρισης 3 μήνες. (3) Έναρξη διαχείρισης: 18.05.2001, (3) Λήξη διαχείρισης 18.08.2001 (5) Προμήθεια διαχείρισης εφάπαξ 1,5% επί τους κατατεθέντος κεφαλαίου, ήτοι 75.000 δρχ. Με το από 23.08.2001 "Προσάρτημα Α2" και από 8-11-2001 "Προσάρτημα Α/3" κατέθεσε προς διαχείριση με τους ίδιους ως άνω όρους τα ποσά των 5.000.000 δρχ. και 13.000.000 δρχ., αντίστοιχα. Ο τρίτος εκκαλών-ενάγων, Ψ3, κατά το χρονικό διάστημα από 21-9-2000 έως 15-11-2001 προέβη συνολικά σε είκοσι τρεις (23) συμφωνίες "Ειδικών Όρων Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου" με την "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ.": Με το από 21.09.2000 "Προσάρτημα Α/1" στην ως άνω από 13.09.2000 Σύμβαση Παροχής Υπηρεσιών Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου, συμφωνήθηκαν οι εξής "Ειδικοί Όροι Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου": (1) Κατατεθέν κεφάλαιο προς διαχείριση: Κατατέθηκε την ίδια ημέρα (21.091.5000), στην Τράπεζα Πίστεως στον λογαριασμό της "ΑΣΤΡΑΙΑ A.E.Π.E.Υ." ... το ποσό των 5.080.000 δρχ ,(2) Διάρκεια διαχείρισης 3 μήνες, (3) Έναρξη διαχείρισης 22.09.2000 ,(4) Λήξη διαχείρισης 22.12.2000, (5) Προμήθεια διαχείρισης: εφάπαξ 1,5% επί τους κατατεθέντος κεφαλαίου, δηλαδή 76.200 δρχ. Με τα όμοια προσαρτήματα Α2-Α23 τρίμηνης διάρκειας και με τους ίδιους ως άνω όρους κατέθεσε ακόμη προς διαχείριση το συνολικό ποσό των 115.196.425 δρχ. Ο τέταρτος εκκαλών - ενάγων Ψ4 προέβη κατά το χρονικό διάστημα από 18-4-2000 έως 29-11-2001 συνολικά σε δεκατρείς (13) συμφωνίες "Ειδικών Όρων Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου" με την "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ.": Με το από 18.04.2000 "Προσάρτημα Α/1" στην ως άνω από 18.04.2000 Σύμβαση Παροχής Υπηρεσιών Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου, συμφωνήθηκαν οι εξής "Ειδικοί Όροι Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου": (1) Κατατεθέν κεφάλαιο προς διαχείριση: Κατατέθηκε την ίδια ημέρα (18.04.2000) στην Τράπεζα Πίστεως στον λογαριασμό της "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ." ... το ποσόν των 7.500.000 δρχ, (2) Διάρκεια διαχείρισης 3 μήνες (3) Έναρξη διαχείρισης 19.04.2000 (4) Λήξη διαχείρισης 19.07.2000, (5) Προμήθεια διαχείρισης εφάπαξ 1,5% επί τους κατατεθέντος κεφαλαίου, ήτοι 112.500 δρχ. Με τα όμοια προσαρτήματα Α/2 -Α/13 τρίμηνης διάρκειας κατέθεσε ακόμη προς διαχείριση με τους ίδιους όρους το συνολικό ποσό των 65.765.017 δρχ. και 46.541,75 ευρώ. Ο πέμπτος εκκαλών-ενάγων, Ψ5, προέβη κατά το χρονικό διάστημα από 24-1-2001 έως 29-11-2001 συνολικά σε έντεκα (11) συμφωνίες "Ειδικών Όρων Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου" με την "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ.": Με το από 24.00001 "Προσάρτημα Α/1" στην ως άνω από 08.01.2001 Σύμβαση Παροχής Υπηρεσιών Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου, συμφωνήθηκαν οι εξής "Ειδικοί Όροι Διαχείρισης Χαρτοφυλακίου": (1) Κατατεθέν κεφάλαιο προς διαχείριση: Κατατέθηκε την ίδια ημέρα (24.01.2001) στην Εθνική Τράπεζα στον λογαριασμό της ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ." ... το ποσόν των 204)00.000 δρχ (αναφέρεται ως συνημμένο το σχετικό καταθετήριο .../24.01.2001), (2) Διάρκεια διαχείρισης 3 μήνες, (3) Έναρξη διαχείρισης: 25.01.2001. (4) Λήξη διαχείρισης 25.04.2001, (5) Προμήθεια διαχείρισης 1,5% επί τους κατατεθέντος κεφαλαίου, ήτοι 300.000 δρχ. Με τα όμοια προσαρτήματα Α/2 - Α/11 τρίμηνης διάρκειας κατέθεσε ακόμη προς διαχείριση με τους ίδιους ως άνω όρους το συνολικό ποσό των 90.000.000 δρχ. Με την υπ' αριθ. πρωτ. 1784/2002 απόφαση του Νομάρχη Αθηνών ανακλήθηκε η απόφαση περί παροχής άδειας σύστασης και λειτουργίας της ίδιας εταιρίας, Το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών με την υπ' αριθ. 1806/2002 απόφαση του διόρισε εκκαθαριστή της εταιρίας τον ορκωτό λογιστή ... . Οι ενάγοντες ανήγγειλαν νομίμως και εμπροθέσμως τις απορρέουσες από τις ως άνω συμβάσεις διαχείρισης απαιτήσεις τους στον ως άνω εκκαθαριστή προσκομίζοντας και τα αναγκαία δικαιολογητικά. Ο εκκαθαριστής προέβη σε επαλήθευση των απαιτήσεών τους ... βάσει της παραπάνω επαλήθευσης των απαιτήσεων κατά την διαδικασία ειδικής εκκαθάρισης, ο εκκαθαριστής κατέβαλε σε καθένα από τους εκκαλούντες το 13,75% της επαληθευθείσας απαίτησής του, σύμφωνα με το άρθρο 4α παρ. 7 Ν. 1806/1988, επειδή τα χρηματικά ποσά που η εταιρία κατείχε για λογαριασμό των επενδυτών σε αυτήν δεν επαρκούσαν για την ικανοποίησή μας. Κατόπιν, ο Επόπτης Εκκαθάρισης της "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ.", σύμφωνα με το άρθρο 4α παρ. 8 Ν. 1806/1988, ενημέρωσε το Συνεγγυητικό και δη την Επιτροπή Αποζημιώσεων αυτού, για τις υποβληθείσες και επαληθευθείσες απαιτήσεις, που δεν ικανοποιήθηκαν σύμφωνα με τα ανωτέρω, προκειμένου να καταβάλει την εκ του νόμου αποζημίωση, μέχρι €30.000 ανά εντολέα (άρθρο 66 παρ. 1 του ν. 2533/1997, σε συνδ. με Απ. ΥΠΕΘΟ 14082/Β.809/4.4.2000 ΦΕΚ Β' 467). Το Συνεγγυητικό Κεφάλαιο ενημέρωσε με επιστολή του τον τρίτο εκκαλούντα, Ψ3, ότι είναι δικαιούχος αποζημίωσης ποσού 7.026,93 € και τον κάλεσε να εισπράξει το εν λόγω ποσό. Μετά την ως άνω γνωστοποίηση ο εν λόγω επενδυτής μετέβη την 31.03.2004 στις εγκαταστάσεις του εφεσίβλητου και έλαβε το παραπάνω ποσό με την ρητή έγγραφη επιφύλαξη κάθε νομίμου δικαιώματος του, και, κατά συνέπεια η απαίτηση του διαμορφώθηκε μετά την ως άνω καταβολή στο ποσό των (30.000 -7.026,93- 1.466,70 =) 21.506,37 ευρώ. Περαιτέρω, το εναγόμενο αρνείται να καταβάλει τις παραπάνω απαιτήσεις των εκκαλούντων-εναγόντων, ισχυριζόμενο ότι τα χρήματα που δόθηκαν στην παραπάνω εταιρεία "ΑΣΤΡΑΙΑ Α.Ε.Π.Ε.Υ.", δεν χρησιμοποιήθηκαν για επενδυτικές υπηρεσίες. Όμως, συνεχίζει το Εφετείο, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν αναλυτικά στη μείζονα σκέψη και σύμφωνα με όσα αποδείχθηκαν από τα παραπάνω αποδεικτικά μέσα, τα παραπάνω κεφάλαια κατατέθηκαν σε σχέση με επενδυτική υπηρεσία και συνεπώς καλύπτονται από την Οδηγία 97/9, η οποία είναι σαφής και ορισμένη και υπερισχύει των διατάξεων του εσωτερικού δικαίου στο βαθμό που αυτές αντιτίθενται στην παρεχομένη, προστασία της παραπάνω Οδηγίας. Τα κεφάλαια αυτά δεν ήταν απαραίτητο να έχουν ήδη χρησιμοποιηθεί για τη διενέργεια χρηματιστηριακών συναλλαγών, όπως αβάσιμα ισχυρίζεται το εναγόμενο αλλά αρκούσε το γεγονός ότι αυτά δόθηκαν σε σχέση με επενδυτική υπηρεσία. Επομένως, αφού οι εκκαλούντες ενάγοντες κατέθεσαν τα παραπάνω χρηματικά ποσά στην παραπάνω εταιρεία σε σχέση με επενδυτική υπηρεσία και αφού η εν λόγω κατοχή των ποσών αυτών συνιστά καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία, το εναγόμενο υποχρεούται να αποζημιώσει αυτούς.

Συνεπώς, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που απέρριψε την ένδικη αγωγή των εκκαλούντων-εναγόντων ως ουσιαστικά αβάσιμη δεχόμενο ότι η κατάθεση των χρημάτων αυτών δεν αποτελεί καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία, και παραλείποντας να ερμηνεύσει τις διατάξεις του Ν. 2533/1997 και του Ν. 2396/1996, υπό το φως του κειμένου και του σκοπού της οδηγίας 97/9 ώστε να επιτευχθεί το αποτέλεσμα που αυτή επιδιώκει, συμμορφούμενο έτσι προς το άρθρο 249 εδ. γ της Συνθήκης, έσφαλε ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων και την ορθή ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου ...". Από τις ανωτέρω παραδοχές του Εφετείου προκύπτει ότι αυτό, μετά την υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών, που δέχθηκε ανελέγκτως ως αποδειχθέντα, στον Ν. 2533/1997, τις διατάξεις του οποίου ερμήνευσε υπό το φως της Οδηγίας 97/9/ΕΚ, δέχθηκε ότι μεταξύ των αναιρεσιβλήτων και της επενδυτικής επιχείρησης "ΑΣΤΡΑΙΑ ΑΕΠΕΥ" συνήφθη η επενδυτική υπηρεσία διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου, με περιεχόμενο κατά τους ειδικούς όρους αυτής της διαχείριση κεφαλαίων και ότι αποτελεί καλυπτόμενη επενδυτική υπηρεσία η εκ μέρους των αναιρεσιβλήτων κατάθεση σε τραπεζικό λογαριασμό της ανωτέρω επενδυτικής επιχείρησης κεφαλαίων, με εντολή διαχείρισης υπό την διακριτική ευχέρεια αυτής για ορισμένο χρονικό διάστημα και αντί προμηθείας υπολογιζόμενης επί του εκάστοτε κατατιθεμένου προς διαχείριση κεφαλαίου και της υπεραποδόσεώς του. Έτσι κρίνοντας, το Εφετείο διέλαβε στην απόφασή του ανεπαρκείς αιτιολογίες, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθότητα ή μη της εφαρμογής της διατάξεως ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 2 παρ. 1 γ'. α(I), 6γ και 18 του ν. 2076/1992. Η ανεπάρκεια αυτή συνίσταται στο ότι, ενώ δέχεται πως καταρτίσθηκε μεταξύ των αναιρεσιβλήτων και της ΕΠΕΥ η επενδυτική υπηρεσία διαχείρισης επενδυτικού χαρτοφυλακίου, δεν αναφέρει αν στο χαρτοφυλάκιο αυτών υπήρχε ένας τουλάχιστον τίτλος εκ των αναφερομένων στο Τμήμα D του παραρτήματος της οδηγίας 93/22/ΕΚ ούτε αν τα κεφάλαια των αναιρεσιβλήτων κατατέθηκαν στο πλαίσιο της διενέργειας χρηματιστηριακών συναλλαγών και ποιών. Συνακόλουθα, ο δεύτερος από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ λόγος του αναιρετηρίου, με τον οποίο καταλογίζεται στο Εφετείο η ανωτέρω πλημμέλεια, είναι βάσιμος. Κατ' ακολουθίαν παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, η σύνθεση του οποίου από άλλους δικαστές είναι εφικτή (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου πρέπει να επιβληθούν σε βάρος των αναιρεσειόντων, λόγω της ήττας των (άρθρα 176, 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 1689/2007 απόφαση του Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων πεντακοσίων (3.500) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 23 Μαρτίου 2010. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 31 Μαίου 2010.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ