ZWR 2013 S 212 215 — Interpretation of *Reformatio in Peius* Regarding Change in Felony Qualification Upon Appeal

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Strafprozessrecht – Rechtsmittel - Verbot der reformatio in peius - KGE (I. Strafrechtliche Abteilung) vom 21. November 2012, Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis c. X. - TCV P1 12 19 Verbot der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO): Bedeutung - Der Begriff der reformatio in peius wird in der StPO nicht definiert und weder in der bisherigen Rechtsprechung noch in der Lehre einheitlich umschrieben; es ist daher im Einzelfall unter Berücksichtigung der in Frage stehenden Strafbestimmungen zu entscheiden, ob eine Änderung im Schuldspruch für den Beschuldigten eine Schlechterstellung beinhaltet (E. 2.4.1). - Anwendungsfall (E. 4.3).

Interdiction de la reformatio in pejus (art. 391 al. 2 CPP) : signification - La notion de reformatio in pejus n'est pas définie dans le CPP et elle n'est décrite de manière uniforme ni dans la jurisprudence à ce jour ni dans la doctrine ; c'est pourquoi il faut décider dans chaque cas particulier, en examinant les dispositions pénales en question, si une modification du verdict de culpabilité constitue pour l'accusé une aggravation de sa situation (consid. 2.4.1). - Cas d'application (consid. 4.3).

Aus den Erwägungen

2.4 (…) Das Berufungsgericht fällt bei Eintreten auf die Berufung ein neues Urteil (Art. 408 StPO) oder weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück, sofern das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können (Art. 409 StPO). Die Rechtsmittelinstanz darf jedoch den angefochtenen Entscheid nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abändern, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen wurde. Vorbehalten bleibt eine strengere Bestrafung aufgrund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt waren (Art. 391 Abs. 2 StPO; Verbot der „reformatio in peius“). (…) 2.4.1 Das Verbot der reformatio in peius ergibt sich unmittelbar weder aus der BV noch aus der EMRK (Bundesgerichtsurteil 6B_495/2008 vom 27. Dezember 2008 E. 1.4). Bis zum Inkrafttreten der Schweize- rischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 waren die Kantone daher frei, ob und inwieweit sie eine Schlechterstellung der verurteil- ten Person im Rechtsmittelverfahren zulassen bzw. untersagen RVJ / ZWR 2013 213

wollten. Entsprechend divergierten die kantonalen Lösungen, welche das Verbot der reformatio in peius zum Teil überhaupt nicht und teils in unterschiedlicher Ausprägung kannten. Inzwischen statuiert Art. 391 Abs. 2 StPO als Grundsatz das Verbot der reformatio in peius. Der Bundesgesetzgeber hat es indessen versäumt, den Begriff der reformatio in peius näher zu umschreiben. Er hat sich damit beg- nügt, den Geltungsbereich des Verbots der Schlechterstellung einzu- schränken, indem er eine strengere Bestrafung aufgrund von für das Gericht neuen Tatsachen ausdrücklich erlaubt. In Anlehnung an die bisherigen kantonalen Regelungen und die dazu ergangene Recht- sprechung lässt sich das Verbot der reformatio in peius deshalb wie- terhin auf zweierlei Weise verstehen: Nach der einen Auffassung betrifft das Verbot allein das Strafmass, indem es eine strengere Bestrafung untersagt, nach der anderen Meinung ebenfalls den Schuldspruch, so dass eine schärfere rechtliche Qualifikation gleicher- massen ausgeschlossen ist. Der Wortlaut von Art. 391 Abs. 2 StPO lässt beide Auslegungsvarianten zu. Die Beschränkung des Schlechterstellungsverbotes in Satz 2 spricht eher für eine enge Aus- legung, also für den blossen Schutz vor einer strengeren Strafe; die unterschiedlichen Termini in Satz 1 und 2 - „Entscheide“ bzw. „Bestrafung“ - erlauben auch eine gegenteilige Sichtweise. Laut Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 (BBl 2006 S. 1311 zu Entwurf Art. 399) garantiert der Grundsatz des Verbots der reformatio in peius der beschuldigten oder verurteilten Person das Recht, ein Rechtsmittel zu ergreifen, ohne das Risiko einzugehen, dass das Urteil im Straf- oder im Zivil- punkt zu ihrem Nachteil abgeändert wird. Der Sinn der Bestimmung schütze die verurteilte Person nicht nur gegen eine strengere Verurtei- lung, also gegen eine Verschärfung der im Urteilsdispositiv verhäng- ten Sanktion und die Wahl einer anderen, strengeren Sanktionsart, sondern auch gegen eine Abänderung der ursprünglichen juristischen Qualifikation der Tatsachen in eine strengere Qualifikation. Lieber (in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zürich/Basel/Genf 2010, N. 12 zu Art. 391 StPO) folgert aus der Botschaft, dass der Gesetzgeber bewusst die umfassende Variante gewählt habe, nach welcher das Verschlechterungsverbot auch vor einer Abänderung der ursprüngli- chen in eine schärfere rechtliche Qualifikation schütze. Ziegler (Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 391 StPO) schliesst aus der „klaren gesetzli- 214 RVJ / ZWR 2013

chen Formulierung“, dass das Verschlechterungsverbot den Ange- klagten nicht nur vor einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch vor einer solchen im Schuldpunkt schütze; somit dürfe eine Verurtei- lung nicht durch den Tatbestand mit höherer Strafdrohung (bspw. Ver- brechen anstelle eines Vergehens) ersetzt werden. Calame (in: Kuhn/Jeanneret [Hrsg.], Commentaire Romand, Code de procédure pénale suisse, Basel 2011, N. 8 und 9 zu Art. 392 StPO) sieht in einem Schuldspruch jedenfalls dann eine Schlechterstellung, wenn an Stelle eines Vergehens auf ein Verbrechen oder an Stelle einer Über- tretung auf ein Vergehen erkannt wird; entsprechend will er eine Berichtigung einer unzutreffenden rechtlichen Qualifikation zulassen, soweit diese ohne Einfluss auf die Deliktsart - Verbrechen, Vergehen oder Übertretung - bleibt. Piquerez/Macaluso (Procédure pénale suisse, 3. A., Genf/Basel/Zürich 2011, N. 1947 ff.) nehmen die Abgren- zung aufgrund von Fallbeispielen vor. Schmid (Schweizerische Straf- prozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St.Gallen 2009, N. 3 zu Art. 391 StPO), welcher an der Ausarbeitung der StPO massgeblich beteiligt war, erklärt demgegenüber kategorisch, dass das Verschlech- terungsverbot allein für die zu verhängende Sanktion gelte, die nicht schärfer als jene der Vorinstanz ausfallen dürfe. Das Verbot der reformatio in peius soll es dem Verurteilten erlauben, ein Rechtsmittel zu ergreifen, ohne dadurch eine Schlechterstellung seiner Rechtsstellung zu riskieren. Wann eine derartige Schlecht- erstellung vorliegt, ist mit Rücksicht auf das komplexe Sanktionen- system des StGB nicht immer leicht zu beurteilen (Ziegler, a.a.O., N. 3 zu Art. 391 StGB) und daher im Einzelfall zu prüfen. Einigkeit besteht darin, dass das gesetzliche Verbot der reformatio in peius eine Ver- schärfung der Sanktion ausschliesst. Aber auch ein Festhalten an der Strafe trotz Freispruchs in einem oder mehreren wesentlichen Punkten gegenüber dem Schuldspruch der Erstinstanz ist ohne genü- gende Begründung untersagt (Bundesgerichtsurteil 6B_495/2008 vom 27. Dezember 2008 E. 1.4). Weiter macht es für den Betroffenen und ebenso für die Öffentlichkeit einen Unterschied, ob der Beschuldigte bloss wegen einer Übertretung oder doch wegen eines Vergehens oder sogar eines Verbrechens verurteilt wird, wobei die Abgrenzung zwischen den beiden letzten Deliktsarten weiten Kreisen kaum geläufig sein dürfte. Für den Verurteilten wesentlich ist sodann, ob das Gericht auf Vorsatz oder auf Fahrlässigkeit bzw. auf vollendetes Delikt oder bloss auf Versuch erkennt. Demgegenüber ist es für die per- RVJ / ZWR 2013 215

sönliche Wahrnehmung des Beschuldigten wie auch für jene der Öffentlichkeit im Allgemeinen kaum von Belang, ob der Schuldspruch im Rahmen der gleichen Deliktsart wegen einfacher oder qualifizierter Tatbegehung erfolgt, deren jeweilige Abgrenzung juristischen Laien weder bekannt noch für diese ohne Weiteres nachvollziehbar ist. So wird sich der wegen einfacher Tatbegehung Verurteilte regelmässig nicht durch die drohende Verurteilung wegen qualifizierter Tatbege- hung von der Einreichung eines Rechtsmittels abhalten lassen, soweit er damit keine Änderung der Deliktsart und insbesondere keine Erhö- hung der Strafe riskiert. Art. 391 Abs. 2 StPO ist in diesem Sinne aus- zulegen und es ist im konkreten Fall unter Berücksichtigung der in Frage stehenden Strafbestimmungen zu entscheiden, ob eine Ände- rung im Schuldspruch für den Beschuldigten eine Schlechterstellung beinhaltet. (…) 4.3 Das Bezirksgericht hat den Beschuldigten der ungetreuen Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB für schuldig befunden. Dieser Straftatbestand zählt wie die die Veruntreuung in einfacher und qualifizierter Form im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 StGB zu den Verbrechen (vgl. Art. 10 StGB). Das Kantonsgericht darf daher den Beschuldigten ohne Verletzung des Verbots der reformatio in peius der Veruntreuung in ebendiesem Sinne schuldig erkennen, zumal die Qualifizierung einzig die Beamtung erfasst (vgl. vorstehende E. 2.4.1).