III KK 278/10 · Sąd Najwyższy

WYROK Z DNIA 16 MARCA 2011 R. III KK 278/10 Wniosek o ponowne przesłuchanie świadka, który złożył już zeznania w trybie art. 185a k.p.k. można oddalić wówczas, gdy nie wyjdą na jaw, w trakcie postępowania prowadzonego po takim przesłuchaniu, istotne oko- liczności, które wyjaśnić można tylko poprzez ponowne przesłuchanie po- krzywdzonego. Przewodniczący: sędzia SN J. Żywolewska-Ławniczak. Sędziowie SN: W. Błuś (sprawozdawca), J. Dołhy. Prokurator Prokuratury Generalnej: J. Gemra. Sąd Najwyższy w sprawie Romana M., skazanego z art. 200 § 1 k.k. i in., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 16 marca 2011 r. kasacji, wniesionej przez obrońcę od wyroku Sądu Okręgowego w E. z dnia 29 kwietnia 2010 r. utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w O. z dnia 7 grudnia 2009 r. u c h y l i ł zaskarżony wyrok oraz utrzymany nim w mocy wyrok Sądu Re- jonowego w O. i sprawę p r z e k a z a ł Sądowi pierwszej instancji do po- nownego rozpoznania (...). 2 Z U Z A S A D N I E N I A :

Wyrokiem Sądu Rejonowego w O. z dnia 7 grudnia 2009 r., Roman M. został uznany za winnego tego, że w okresie od nieustalonego dnia do dnia 21 września 2007 r. w M., działając w warunkach przestępstwa cią- głego co najmniej dwa razy doprowadził małoletnią poniżej 15 lat Annę M. do poddania się innej czynności seksualnej polegającej m. in. na dotykaniu jej intymnych części ciała oraz w celu zaspokojenia seksualnego prezento- wał jej wykonanie czynności seksualnych i treści pornograficznych, tj. o przestępstwo z art. 200 § 1 k.k. w zb. z art. 200 § 2 k.k. w zb. z art. 202 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. Apelację od tego orzeczenia wnieśli obrońcy oskarżonego.

Adwokat Andrzej K. zarzucił (...) (...) 3. obrazę przepisu postępowania – art. 185a § 1 k.p.k., polegają- cą na zaniechaniu ponownego przesłuchania Anny M., pomimo zgłoszenia takiego żądania na podstawie art. 185a § 1 k.p.k. przez obrońcę oskarżo- nego, błędne potraktowanie tego żądania jako wniosku dowodowego zło- żonego na podstawie art. 167 k.p.k., oddalenie tego wniosku na podstawie art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k. wobec stwierdzenia, że przeprowadzenie tego do- wodu jest niedopuszczalne, co doprowadziło do wydania wyroku w oparciu o zeznania Anny M., które ze względu na treść art. 170 § 7 k.p.k. nie mogą stanowić dowodu, (...).

Sąd Okręgowy w E. wyrokiem z dnia 29 kwietnia 2010 r., utrzymał za- skarżony wyrok w mocy uznając apelacje obrońców za oczywiście bezza- sadne. Kasację od wyroku Sądu odwoławczego wniósł obrońca oskarżonego i zarzucił temu orzeczeniu rażące naruszenie prawa, które miało istotny wpływ treść wyroku, a mianowicie: 3 „1. art. 6 k.p.k., art. 185a k.p.k. i art. 170 § 1 pkt 1 k.p.k., polegającego na oddaleniu przez Sąd Rejonowy w O. żądania oskarżonego o ponowne przesłuchanie pokrzywdzonej Anny M., który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania świadka i błędne potraktowanie tego żądania ja- ko wniosku dowodowego, którego przeprowadzenie jest niedopuszczalne, 2. art. 192 § 2 k.p.k., art. 193 § 1 k.p.k., art. 366 § 1 k.p.k. i art. 410 k.p.k., polegającego na zaniechaniu przez Sąd Rejonowy w O. przesłucha- nia pokrzywdzonej Anny M. z udziałem biegłego z zakresu psychiatrii i uzy- skania jego opinii o stanie zdrowia psychicznego pomimo dysponowania przez Sąd meriti dokumentacją lekarską z poradni zdrowia psychicznego, a tym samym nie zostały wyjaśnione wszystkie istotne okoliczności sprawy i podstawa wyroku nie została oparta o całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej, 3. art. 6 k.p.k. i art. 159 § 1 k.p.k., poprzez odmówienie obrońcy Ro- mana M. udostępnienia do zapoznania się z załącznikiem do protokołu przesłuchania pokrzywdzonej Anny M. w postaci zapisu obrazu i dźwięku utrwalonego w trakcie tej czynności procesowej, 4. art. 1 § 1 k.k., art. 12 k.k., art. 202 § 2 k.k. i art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez przypisanie skazanemu Romanowi M. popełnienia czynu cią- głego , po- legającego m. in. na prezentowaniu pokrzywdzonej treści pornograficznych podczas, gdy w Kodeksie karnym z 1969 r. obowiązującym do dnia 31 sierpnia 1997 r. zachowanie takie nie było spenalizowane, co w konse- kwencji doprowadziło do naruszenia zasady nullum crimen sine lege poe- nali anteriorii, 5. art. 457 § 3 k.p.k., poprzez niewskazanie w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w E. dlaczego część zarzutów i wniosków apelacji sąd uznał za niezasadne.” 4 W rezultacie obrońca wniósł o uchylenie wyroku Sądu Okręgowego w E. i utrzymanego nim w mocy wyroku Sądu Rejonowego w O. oraz przeka- zanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na kasację prokurator wniósł o jej uwzględnienie, a działająca w imieniu małoletniej Anny M., jako oskarżyciel posiłkowy – Bar- bara M. wniosła o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. W toku rozprawy kasacyjnej, w dniu 16 marca 2011 r., prokurator Prokuratury Generalnej wniósł o oddalenie kasacji. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Kasacja obrońcy jest częściowo zasadna. Zgodzić się należy z zarzu- tem ujętym jako 1., dotyczącym obrazy art. 185a k.p.k. Zgodnie z tym unormowaniem, osoba w nim wskazana powinna być, w toku całego postę- powania, przesłuchana w charakterze świadka tylko raz.

Przepis ten jest wyrazem szczególnej ochrony małoletniego pokrzywdzonego w sprawach o przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajności oraz przeciwko rodzinie i opiece, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat, przed tzw. wtórną wiktymizacją ze strony organów ścigania i wymiaru sprawiedli- wości (zob.: A. Gadomska: Przygotowanie do przesłuchania małoletniej ofiary w charakterze świadka, Prok. i Pr. 2008, nr 7-8, s. 181; A. Kaznowski: Udział pokrzywdzonego małoletniego w polskim procesie karnym, Prok. i Pr. 2007, nr 5, s. 75;

J. Kosonoga: Przesłuchanie pokrzywdzonego w trybie art. 185a k.p.k., Prok. i Pr. 2004, nr 1, s. 63; A. Z. Krawiec: Przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego w polskim procesie karnym, WPP 2007, nr 1, s. 52; R. A. Stefański: Szczególne tryby przesłuchania w postępowaniu karnym świadka małoletniego, który nie ukończył 15 lat, WPP 2005, nr 4, s. 79; K. Stocka: Przesłuchanie świadka w trybie art. 185a k.p.k., NKPK 2004, nr 16, s. 147; P. Świerk: Przesłuchanie małoletniego pokrzywdzonego na podstawie art. 185a kodeksu postępowania karnego, Prok. i Pr. 2004, nr 5, s. 149).

W ten sposób urzeczywistniana jest ochrona jego zdrowia psy- 5 chicznego, czemu ma również służyć sposób przesłuchania oraz ograni- czenie grona osób biorących udział w tej czynności (art. 185a § 2 k.p.k.). Nie oznacza to jednak, że uprawnienie określone w treści art. 185a k.p.k. ma charakter bezwzględny. Dopuszczalne jest bowiem powtórzenie prze- słuchania małoletniego pokrzywdzonego, w dwóch ściśle wskazanych wy- padkach. Po pierwsze, jeżeli wyjdą na jaw istotne okoliczności, których wy- jaśnienie wymaga ponownego przesłuchania.

Po drugie, wtedy, gdy zażąda tego oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego (art. 185a § 1 k.p.k. in fine). W tej ostatniej sytuacji nie ma znaczenia, jaki jest powód tego wniosku, ani też czy oskar- żony w ogóle go podał. Wystarczający jest sam fakt zgłoszenia żądania przez oskarżonego lub jego obrońcę, by sąd był zobowiązany do ponowne- go przesłuchania pokrzywdzonego poniżej 15 roku życia (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 1 lutego 2008 r., V KK 231/07, OSNKW 2008, z. 4, poz. 27 wraz z glosą J.

Potulskiego, GSP – Prz. Orz. 2008, nr 4, s. 12; z dnia 22 stycznia 2009 r., V KK 216/08, OSN Pr. i Pr. 2009, nr 6, poz. 26 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2010 r., I KZP 21/10, BPK 2010, nr 6, s. 55 wraz z glosą aprobującą C. Kąkola, LEX/el 2011). Analiza akt sprawy bezsprzecznie wykazała, że oskarżony Roman M. w dniu 19 października 2007 r., tj. w czasie przesłuchiwania małoletniej po- krzywdzonej Anny M. w trybie art. 185a k.p.k. przez Sąd Rejonowy w O., nie miał ustanowionego obrońcy (ani z wyboru, ani z urzędu).

Oskarżony Roman M. udzielił bowiem pełnomocnictwa do obrony adwokatowi A. K., dopiero w dniu 21 października 2008 r., a więc już po przesłuchaniu mało- letniej pokrzywdzonej. W związku z tym obrońca oskarżonego na rozprawie przed Sądem Rejonowym w O. w dniu 16 listopada 2009 r. wniósł o po- nowne przesłuchanie małoletniej pokrzywdzonej. Wniosek nie został uwzględniony przez ten Sąd na rozprawie w dniu 3 grudnia 2009 r., jako 6 niedopuszczalny z mocy art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k., a stanowisko to zaapro- bował Sąd drugiej instancji rozpoznając apelacje obrońców oskarżonego, stwierdzając, że złożenie powyższego żądania nie oznacza jeszcze ko- nieczności ponownego przesłuchania albowiem żądanie to podlega ocenie jak każdy wniosek dowodowy – przez pryzmat art. 170 k.p.k.

Z tym poglądem Sądu Okręgowego w E. nie można się zgodzić. Wprawdzie z treści art. 185a k.p.k. nie wynika bezpośrednio, że taki wnio- sek można oddalić, to jego wykładnia w drodze rozumowania argumentum a contrario wskazuje, że zawiera on jednocześnie przesłanki oddalenia wniosku. Wniosek o ponowne przesłuchanie świadka, który złożył już ze- znania w trybie art. 185a k.p.k. można więc oddalić wówczas, gdy nie wyjdą na jaw w trakcie postępowania prowadzonego po takim przesłuchaniu, istotne okoliczności, które wyjaśnić można tylko poprzez ponowne przesłu- chanie pokrzywdzonego.

Nie można zatem przesłuchiwać ponownie po- krzywdzonego, gdy nie wyjdą na jaw istotne okoliczności, albo gdy wpraw- dzie okoliczności takie wyjdą na jaw, ale mogą one zostać wyjaśnione za pomocą innych dowodów. Wniosek o przesłuchanie pokrzywdzonego opar- ty na tych przesłankach może złożyć każda strona postępowania, może o tym zadecydować również z urzędu Sąd rozpoznający sprawę. W rozpo- znawanej sprawie przesłanka ta nie występuje, ponieważ wniosek o po- nowne przesłuchanie pokrzywdzonej, jak już zaznaczono, został złożony z innych powodów.

Druga przesłanka zezwalająca na oddalenie wniosku o ponowne przesłuchanie pokrzywdzonego zachodzi wówczas, gdy żąda te- go oskarżony (jego obrońca), który w czasie pierwszego przesłuchania po- krzywdzonego miał obrońcę i to niezależnie od tego, czy obrońca był na tym przesłuchaniu, czy też będąc prawidłowo powiadomionym nie stawił się na nie (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2009 r., III KK 176/09, LEX nr 553885 wraz z glosą M. Kornak: LEX/el 2010). Również ta sytuacja, pozwalająca na oddalenie wniosku o ponowne przesłuchanie po- 7 krzywdzonej, nie zachodziła, bowiem wniosek o ponowne przesłuchanie złożył obrońca oskarżonego, który to oskarżony w trakcie pierwszego prze- słuchania pokrzywdzonej nie posiadał obrońcy, a więc w sprawie zachodzi- ły obligatoryjne przesłanki do ponownego przeprowadzenia tej czynności procesowej.

W związku z powyższym, należało w pełni podzielić zasadność zarzu- tu zawartego w kasacji, że doszło do rażącego naruszenia art. 185a § 1 k.p.k. Zważywszy na to, że rażącej obrazy art.185a § 1 k.p.k. dopuścił się Sąd pierwszej instancji, a Sąd odwoławczy akceptując tę błędną decyzję procesową, powielił to uchybienie, należało uchylić nie tylko wyrok Sądu Okręgowego w E., ale także utrzymany nim w mocy wyrok Sądu Rejono- wego w O. i sprawę przekazać do ponownego rozpoznania Sądowi pierw- szej instancji. Sąd Najwyższy w oparciu o treść art. 436 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k. ograniczył rozpoznanie kasacji obrońcy oskarżonego do wskazanego wyżej uchybienia uznając, że jest to wystarczające do wydania orzeczenia, a roz- poznanie pozostałych wskazanych w kasacji uchybień byłoby przedwcze- sne.