III KK 58/09 · Sąd Najwyższy

POSTANOWIENIE Z DNIA 22 WRZEŚNIA 2009 R. III KK 58/09 O ile Policja – w celu rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania przestępstw i wykroczeń oraz wykrycia i ustalenia sprawców – ma prawo podejmować czynności operacyjno-rozpoznawcze (zwłaszcza określone w art. 14 ust. 1 i art. 19 ust. 1 in princ. ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Poli- cji, Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.), o tyle niezbędnym warunkiem uznania materiałów, zdobytych w rezultacie takiej czynności, za dowód w postępowaniu karnym, podlegający ujawnieniu na podstawie art. 393 § 1 k.p.k., jest stwierdzenie, że do jego uzyskania i utrwalenia doszło w sposób odpowiadający ustawowym rygorom, właściwym dla różnych kategorii za- grożeń porządku prawnego, w związku z którymi czynności te są podej- mowane.

Przewodniczący: sędzia SN J. Żywolewska-Ławniczak. Sędziowie: SN D. Rysińska (sprawozdawca), SA (del. do SN) Z. Puszkarski. Prokurator Prokuratury Krajowej: B. Mik. Sąd Najwyższy w sprawie Wojciecha R., skazanego z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 18 § 2 k.k. i art. 148 § 1 k.k. w zw. z art. 31 § 2 k.k. i art. 12 k.k. po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 22 września 2009 r., kasacji wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Apelacyjne- go w L. z dnia 26 listopada 2008 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Okręgowego w L. z dnia 11 czerwca 2008 r., 2 o d d a l i ł kasację jako oczywiście bezzasadną, a kosztami sądowymi po- stępowania kasacyjnego o b c i ą ż y ł skazanego.

U Z A S A D N I E N I E Prokurator oskarżył Wojciecha R. m.in. o to, że w czasie od czerwca do dnia 1 września 2006 r. w L., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru zabójstwa, w krótkich odstępach czasu, chcąc pozbawić życia Elżbietę A., nakłaniał Łukasza P. i Mariusza O. do jej zabójstwa, tj. o czyn z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 148 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. W ramach tego czynu Sąd Okręgowy w L., wyrokiem z dnia 11 czerwca 2008 r., uznał oskarżonego za winnego tego, że w okresie od czerwca do lipca 2006 r. w L., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, chcąc aby Łukasz P. dokonał zabój- stwa Elżbiety A., usiłował nakłonić go do tego, co jednak nie nastąpiło z uwagi na postawę Łukasza P., przy czym działał w stanie ograniczonej po- czytalności, i uznając, że czyn ten wypełnia dyspozycję art. 13 § 1 w zw. z art. 18 § 2 i art. 148 § 1 k.k. w zw. z art. 31 § 2 i art. 12 k.k., wymierzył mu, na podstawie art. 14 § 1 w zw. z art. 19 § 1 w zw. z art. 148 § 1 oraz art. 31 § 2 i art. 60 § 1 i 6 k.k., karę 2 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności, na poczet której zaliczył oskarżonemu okres tymczasowego aresztowania od dnia 22 września 2006 r. do dnia 30 kwietnia 2008 r.

Ten wyrok, w opisywanej części, zaskarżył obrońca oraz prokurator – na niekorzyść oskarżonego. Prokurator, przy pomocy zarzutów obrazy przepisów prawa material- nego i prawa procesowego dążył do wykazania, że Wojciech R. powinien zostać skazany za podżeganie do zabójstwa, z wykorzystaniem broni pal- 3 nej (art. 18 § 2 w zw. z art. 148 § 2 pkt 4 k.k.), a nadto podnosił rażącą ła- godność kary wymierzonej oskarżonemu z nadzwyczajnym złagodzeniem. Obrońca z kolei, zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu:

1. obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 13 § 1 w zw. z art. 18 § 2 i art. 148 § 1 k.k. w zw. z art. 31 § 2 i art. 12 k.k., przez przyjęcie, że oskarżony Wojciech R. dopuścił się popełnienia przestępstwa usiłowania podżegania do zabójstwa, jak również, mające wpływ na treść wyroku, 2, 3. błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orze- czenia, polegające na przyjęciu, że oskarżony usiłował nakłonić Łukasza P. i Mariusz O. do zabójstwa pokrzywdzonej oraz na uznaniu za w pełni wia- rygodne zeznań Łukasza P. – mimo ich sprzeczności z zeznaniami innych świadków, a także zważywszy na fakt, iż w opinii biegłego psychiatry jego osobowość przejawia cechy mitomanii, 4, 5. obrazę przepisu art. 7 k.p.k., polegającą na obdarzeniu wiarą zeznań Łukasza P. oraz Jagody R., 6. obrazę art. 4 k.p.k., przez nieuwzględnienie okoliczności przema- wiających na korzyść oskarżonego, 7. obrazę art. 5 § 2 k.p.k., polegającą na uchybieniu zasadzie roz- strzygania na korzyść oskarżonego nie dających się usunąć wątpliwości.

Na tej podstawie obrońca wnioskował o zmianę zaskarżonego wyro- ku i uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o jego uchylenie i przekaza- nie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji. Po rozpoznaniu opisanych środków odwoławczych Sąd Apelacyjny w L., wyrokiem z dnia 26 listopada 2008 r., utrzymał w mocy zaskarżone roz- strzygnięcie Sądu Okręgowego. Tenże wyrok zaskarżył kasacją obrońca Wojciecha R. W skardze tej zarzucił mu „rażące naruszenie prawa polegające na: I. rażącym naruszeniu prawa procesowego, w tym: 4 - art. 7 k.p.k., ze względu na uznanie za wiarygodne zeznań świadków, któ- rzy działali w warunkach nielegalnej prowokacji bez uwzględnienia wpływu tej sytuacji na ocenę wiarygodności zeznań, - art. 7 k.p.k. oraz art. 5 § 2 k.p.k., poprzez oparcie oceny o braku wystą- pienia przesłanek do zastosowania art. 15 k.k. na zeznaniach świadka Łu- kasza P., który został przez biegłego uznany za mitomana, przez współ- pracowników za kłamcę, a podczas rozpraw jego zeznania były wzajemnie sprzeczne, co stanowi niewłaściwe zastosowanie zasady swobodnej oceny dowodów i rozstrzyganie wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, - art. 414 § 1 w zw. z art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k., polegające na braku zastoso- wania tych przepisów w sytuacji konieczności uniewinnienia osoby, której działanie zgodnie z ustawą nie jest przestępstwem, gdyż sprawca usiłowa- nia odstąpił od zamiaru realizacji przestępstwa, II. rażące naruszenie prawa materialnego, w tym: - art. 15 k.k., poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na uznaniu ewidentnego odstąpienia od przestępstwa za niespełniające warunków do uznania czynu za niekaralny, - art. 2, art. 49 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez oparcie usta- leń Sądu Apelacyjnego na tych ustaleniach faktycznych, które zostały przy- jęte na podstawie informacji uzyskanych za pomocą przestępstwa.

III. rażącym naruszeniu prawa materialnego, w tym: - art. 13 k.k. w zw. z art. 18 k.k., poprzez niezasadne przyjęcie, że jest możliwe popełnienie przestępstwa w formie niezakończonego usiłowania podżegania”. Na podstawie tak sformułowanych zarzutów autor kasacji wniósł „o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego (…) lub o uchylenie wyroków I i II instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z zaleceniem przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie związanym z art. 15 k.k.” 5 W pisemnej odpowiedzi na kasację prokurator Prokuratury Apelacyj- nej wniósł o jej oddalenie.

Występujący na rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury Krajowej poparł ten wniosek, postulując wszakże o oddalenie tej skargi jako oczywiście bezzasadnej. Rozpoznając wniesioną kasację Sąd Najwyższy zważył, co następu- je. Żaden z zarzutów kasacji nie nadaje się do uwzględnienia, z powodu ich oczywistej bezzasadności, a zasadnicze wady konstrukcyjne tej skargi dodatkowo przekonują o jednoznaczności takiej jej oceny. W pierwszej kolejności niezbędne jest przypomnienie tego ewident- nego faktu, że kasacja jest nadzwyczajnym środkiem zaskarżenia, przysłu- gującym od wyroku sądu drugiej a nie pierwszej instancji.

Uregulowanie art. 519 k.p.k. stawia zatem przed skarżącym wymóg wykazania uchybień, których dopuścił się sąd apelacyjny w toku odwoławczej kontroli rozstrzy- gnięcia sądu meriti – czy to w związku z nierozpoznaniem lub nienależytym rozpoznaniem wszystkich zarzutów wniesionej apelacji (art. 433 § 2 k.p.k.), czy to wobec niewykroczenia z urzędu poza granice tego środka odwoław- czego wbrew obowiązkowi wynikającemu z ustawy (art. 433 § 1 k.p.k.), najczęściej w sytuacji określonej w art. 440 k.p.k. Nadzwyczajny charakter skargi kasacyjnej stanowi więc punkt wyjściowy do założeń ustawowych, które sprzeciwiają się, z jednej strony, sposobności „omijania” przez stronę zwykłej drogi odwoławczej dla wywołania kontroli orzeczenia pierwszoin- stancyjnego, z drugiej zaś, przeczących możności wykraczania przez sąd kasacyjny, w rozpoznaniu skargi, poza granice zaskarżenia i podniesione w niej zarzuty, z wyjątkami wskazanymi wyłącznie w art. 435, art. 439 i 455 k.p.k. (art. 536 k.p.k.).

Niedostatki niniejszej kasacji jawią się we wskazanym świetle w spo- sób wręcz jaskrawy. Stwierdzenie to należy odnieść przede wszystkim do zarzutu sformułowanego w drugim ustępie punktu II skargi, jednak oma- 6 wiana ułomność bez wątpienia dotyka też innych jej zarzutów, zwłaszcza wyartykułowanych kolejno w pkt I. W odniesieniu bowiem do tych właśnie zarzutów – których wiodącym, wspólnym elementem jest argument, że w niniejszej sprawie doszło do „nielegalnej prowokacji” policyjnej, jak również do niedopuszczalnego ustalania w niej faktów na podstawie materiałów z nagrania rozmowy przeprowadzonej w dniu 1 września 2006 r. przez Ma- riusza O. i Łukasza P. z oskarżonym Wojciechem R.

– szczególnie wyraź- nie rysuje się fakt ich skierowania wprost pod adresem sądu pierwszej in- stancji. Należy poza sporem pozostawić ocenę, że nagranie (stenogram) wy- powiedzi oskarżonego w rozmowie przeprowadzonej m.in. z udziałem poli- cjanta (Mariusza O.), uzbrojonego w sprzęt audiowizualny, nie mogło sta- nowić podstawy czynienia ustaleń faktycznych w sprawie, a ujawnienie jej treści przez Sąd pierwszej instancji rażąco uchybiało prawu procesowemu. Zaangażowanie funkcjonariusza Państwa w dokonanie tego nagrania przesądza, że nie może być mowy o prywatnym, powstałym poza postę- powaniem karnym i nie dla jego celów, dokumencie mającym w procesie walor dowodu (art. 393 § 3 k.p.k.), lecz o przeprowadzeniu czynności ope- racyjno-rozpoznawczej, która z punktu widzenia możliwości procesowego wykorzystania jej wyników podlega zupełnie innej ocenie.

O ile bowiem Po- licja – w celu rozpoznawania, zapobiegania i wykrywania przestępstw i wy- kroczeń oraz wykrycia i ustalenia sprawców – ma prawo podejmować czynności operacyjno-rozpoznawcze (zob. zwłaszcza art. 14 ust. 1 i art. 19 ust. 1 in princ. ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.), o tyle niezbędnym warunkiem uznania materiałów, zdobytych w rezultacie takiej czynności, za dowód w postępowaniu kar- nym, podlegający ujawnieniu na podstawie art. 393 § 1 k.p.k., jest stwier- dzenie, że do jego uzyskania i utrwalenia doszło w sposób odpowiadający ustawowym rygorom, właściwym dla różnych kategorii zagrożeń porządku 7 prawnego, w związku z którymi czynności te są podejmowane.

Sąd pierw- szej instancji uwarunkowania tego nie dostrzegł i przeszedł do porządku nad błędem organów ścigania, które po stwierdzeniu potrzeby operacyjne- go zweryfikowania doniesienia Łukasza P. co do tego, że Wojciech R. pod- żega go do popełnienia zabójstwa adwokat Elżbiety A. i planuje nakłonić doń kolejną osobę, nie uznały jednocześnie za konieczne dopełnienia wy- mogów niezbędnych dla dowodowego wykorzystania w procesie nagrania owej „weryfikującej” rozmowy. Nie wdając się w szersze rozważania odno- śnie do prawnych warunków przeprowadzenia tej czynności, wystarczy tyl- ko zauważyć, że na jej przeprowadzenie nie uzyskano, legalizującej jej wy- konanie, zgody sądu (uprzedniej lub następczej), czy choćby prokuratora nadzorującego przebieg szczególnego typu czynności – co w odniesieniu do operacyjnego uzyskiwania i utrwalania dowodów jest wymogiem pod- stawowym (zob. art. 19 ust. 1 i 3, art. 19a ust. 3, art. 19b ust. 2 i 3 ustawy o Policji).

Rzecz jednak w tym, że wobec zasadniczych faktów procesowych, jakie występują w niniejszej sprawie, powyższe konstatacje nie mogą wy- wrzeć skutku oczekiwanego przez autora kasacji. Po pierwsze wobec tego, że omawiana wada postępowania Sądu pierwszej instancji stała się przedmiotem zainteresowania obrony dopiero na etapie postępowania ka- sacyjnego. Żadnego zarzutu obrazy prawa, związanego z tym uchybie- niem, nie postawiono wszak ani w apelacji, ani też w złożonym przed roz- prawą piśmie procesowym obrońcy, w którym przecież zasygnalizowano Sądowi Apelacyjnemu, i to skutecznie, potrzebę wykroczenia poza wyzna- czony apelacją zakres kontroli odwoławczej.

Po wtóre wobec tego, że w kasacji zupełnie nie wskazuje się na to, by Sąd odwoławczy, niedokonując kontroli omawianej kwestii z urzędu, miał się jednak dopuścić jakiegokol- wiek w tym względzie naruszenia prawa. Zarzutu rażącej obrazy art. 440 k.p.k. w skardze nie postawiono, a jej wywody wskazują wprost, że skarżą- 8 cy (w niedopuszczalny sposób, jak była o tym mowa na wstępie) domaga się od Sądu Najwyższego skontrolowania w tym zakresie orzeczenia sądu pierwszej instancji. Na koniec zaś wobec tego, że autor skargi w żaden in- ny sposób nie wykazuje, by wadliwe postąpienie Sądu Okręgowego w ogó- le „przeniknęło” do orzeczenia sądu drugiej instancji i by mogło mieć wpływ (i to istotny) na treść ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy.

W nawiązaniu do tego ostatniego należy ze szczególną mocą pod- kreślić, że nagranie (stenogram) omawianej rozmowy nie było jedyną pod- stawą ustaleń faktycznych w tej części. Na okoliczność jej dojścia do skut- ku w konkretnej sytuacji oraz na okoliczność jej treści przeprowadzono wszak w toku procesu – w sposób zgodny z prawem – dowody w postaci wyjaśnień i zeznań uczestników tego zdarzenia, których dopuszczalności sam obrońca nie kwestionuje. Dowody te podlegały więc ocenie stosownie do powinności wynikającej z treści art. 7 i art. 410 k.p.k., przy czym – co również sam skarżący dostrzegł na rozprawie kasacyjnej, a co jasno wyni- ka z motywów zaskarżonego wyroku – Sąd Apelacyjny, czyniąc swe roz- ważania, w żadnej mierze nie odwoływał się do materiałów utrwalonych nielegalnie, lecz opierał się w nich wyłącznie na treści wskazanych dowo- dów.

Patrząc z tej perspektywy na kasacyjny zarzut rażącego naruszenia art. 7 k.p.k. przy ocenie dowodów z zeznań Mariusza O. i Łukasza P. – je- śli, mimo wszystko, nie traktować go przez chwilę jako sprzeczny z wymo- giem art. 519 k.p.k. – należy więc stwierdzić zupełną jego nieskuteczność. Warto też zauważyć, że skoro problem uzyskania nagrania w sposób nie- zgodny z prawem w ogóle (przez nikogo) nie został dotychczas zauważo- ny, to nie sposób uznać – jak czyni to obrońca – by fakt ten należało uwzględniać jako wpływający na treść i, co za tym idzie, istotny dla oceny wiarygodności zeznań obu świadków.

Zresztą Mariusz O. wykonywał czyn- ność operacyjną stosownie do poleceń służbowych, nawet nie uczestni- 9 cząc w podejmowaniu decyzji co do jej przeprowadzenia, a Łukasz P., nie- będący policjantem, nie znał nawet procedur regulujących jej wykonanie. Należy zaś przy tym dobitnie zaakcentować, że zeznania te jednoznacznie przeczą tezie obrończej, iż dążeniem tych osób w trakcie omawianego spo- tkania miało być nakłonienie oskarżonego do popełnienia czynu zabronio- nego. Założonym celem była weryfikacja informacji Łukasza P. i taki też, pozytywny rezultat – jak sąd ocenił, spotkanie to przyniosło.

Jednocześnie trzeba podkreślić, że zarzut rażącej obrazy art. 7 k.p.k. w pozostałej części, a więc w odniesieniu tylko do oceny zeznań Łukasza P., również został postawiony w kasacji wadliwie – bez respektowania wy- mogu zwrócenia jego ostrza przeciwko orzeczeniu sądu drugiej instancji. Dobitnym tego potwierdzeniem jest fakt, że w skardze nie zarzucono Są- dowi Apelacyjnemu uchybienia przepisom art. 433 § 1 i art. 457 § 3 k.p.k. w sytuacji, gdy tak samo ujęty i uargumentowany zarzut znalazł się w apelacji obrońcy. Takie postąpienie byłoby zresztą nieskuteczne o tyle, że Sąd Apelacyjny dokonał pełnej kontroli zeznań Łukasza P., biorąc pod uwagę wszystkie elementy oceny, wskazywane w rozpoznawanym środku odwo- ławczym.

Zakładając nawet, że skarżący częściowo ma rację, iż stwierdzo- na u tego świadka mitomania (objawiająca się, jak stwierdził biegły lekarz psychiatra, w podawaniu nieprawdziwych faktów nie co do innych, a tylko co do własnej osoby – dla podniesienia swojej wartości) mogła wywierać potencjalny wpływ na prezentację zachowań Wojciecha R. w zeznaniach Łukasza P., to nie sposób pominąć, że trafność oceny wiarygodności tej relacji została przez sąd odwoławczy zweryfikowana tak w oparciu o anali- zę kolejno składanych przez świadka zeznań, jak i na podstawie innych, wymienionych szczegółowo dowodów i okoliczności (zeznań innych świad- ków – zwłaszcza Mariusza O., pism oskarżonego wyjawiających jego sto- sunek do pokrzywdzonej, kolejności następujących po sobie wypadków, w tym faktu zgłoszenia się przez świadka na Policję).

Zignorowanie przez au- 10 tora kasacji stanowiska Sądu Apelacyjnego, przy braku zarzutów obrazy prawa atakujących sposób przeprowadzenia kontroli odwoławczej, nie daje zatem obecnie podstaw do wysuwania pod adresem Sądu Najwyższego żądań o dokonanie, „dublującej” tę kontrolę, oceny stanowiska sądu pierw- szej instancji. W tym świetle teza, jakiej można domniemywać z tej części wywodów kasacji, że nie ma podstaw do przyjęcia, iż w sprawie w ogóle miał miejsce fakt podżegania Łukasza P. przez oskarżonego do zabójstwa, jawi się jako stwierdzenie niemogące skutecznie podważyć przyjętego ustalenia przeciwnego.

Skutku takiego nie mogą osiągnąć również te argumenty kasacji – wywodzone co do ust. 2 i 3 punktu I, ust. 2 punktu II oraz w pkt III petitum skargi – których wspólnym mianownikiem jest z kolei zarzut odrzucenia w sprawie poglądu, że oskarżony Wojciech R. dobrowolnie odstąpił od usiło- wania podżegania Łukasza P. do zabójstwa, a wobec tego, że powinien być uniewinniony. Pomijając już niekonsekwencję tego wnioskowania (por. treść powołanego w kasacji art. 15 § 1 k.k. oraz art. 17 § 1 pkt 4 i art. 414 § 1 k.p.k.), sformułowane w tej części zarzuty są przede wszystkim dotknięte podstawowym błędem konstrukcyjnym.

Przy ich pomocy kwestionuje się bowiem subsumcję prawną ustalonych w sprawie faktów a jednocześnie podważa się owe ustalenia faktyczne i, optując za własną ich wersją, pre- zentuje jej ocenę prawną. Rzecz jasna, postawienie zarzutu obrazy prawa materialnego w takiej formule nie jest możliwe, bowiem – jak to już wyja- śniono w motywach zaskarżonego wyroku, a co też było przedmiotem licz- nych judykatów Sądu Najwyższego, także publikowanych – kontestacja postąpienia polegającego na niewłaściwym zastosowaniu bądź niezasto- sowaniu przepisu prawa materialnego może mieć miejsce tylko w odnie- sieniu do przyjętych za podstawę orzeczenia i niekwestionowanych ustaleń faktycznych. 11 W istocie więc całość rozważanej tu argumentacji należy traktować w kategoriach zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych zaskarżonego wyro- ku.

Przekonuje zaś o tym najdobitniej już sama treść alternatywnego wnio- sku skargi kasacyjnej, której autor domaga się „przekazania sprawy do po- nownego rozpoznania z zaleceniem przeprowadzenia postępowania do- wodowego w zakresie związanym z art. 15 k.k.” Warto dodać, że uzasad- nienie kasacji nie pozostawia wątpliwości, iż skarżącemu chodzi w tym wy- padku nie o niedostatki przeprowadzonego dotychczas postępowania do- wodowego, ale o zaprzeczenie przyjętemu właśnie na jego podstawie fak- towi, że oskarżony nie odstąpił od podżegania podjętego w stosunku do Łukasza P. Trzeba też zauważyć, że obrońca polemizuje z tym ustaleniem, odwołując się nawet do tez aktu oskarżenia, niepotwierdzonych już w po- stępowaniu sądowym, a także do subiektywnie wyselekcjonowanych przez siebie fragmentów materiału operacyjnego, choć przecież jednocześnie (trafnie, jak była o tym mowa) kwestionuje możliwość jego dowodowego wykorzystania i oparcia na nim ustaleń faktycznych.

Tym bardziej więc świadczy to o tym, że w tej części skargi doszło do postawienia zarzutu niespełniającego kryteriów określonych w art. 523 § 1 k.p.k., a więc wła- ściwie niedopuszczalnego. W tym świetle, a zatem wobec tego, że w sprawie zabrakło pożąda- nego przez obronę ustalenia faktycznego co do tzw. czynnego żalu, jaki miał wystąpić po stronie oskarżonego, nie ma podstaw do czynienia głęb- szych rozważań w tyczącej go warstwie prawnej. Niemniej należy podkre- ślić, że przyjęcie za płaszczyznę rozważań (w stanowisku obrony, a także w zaskarżonym wyroku) przepisu art. 15 k.k. nie znajduje w niniejszej sprawie podstaw prawnych.

Skoro oskarżonemu przypisano czyn zabro- niony w zjawiskowej formie podżegania, to całość rozumowania w zakresie wskazanej problematyki, i to niezależnie od formy stadialnej tego czynu, dyktuje treść przepisu art. 23 k.k. To ta bowiem regulacja – a nie art. 15 12 k.k., który normuje czynny żal jedynie co do usiłowania dokonania czynu zabronionego przez sprawcę pojedynczego – ma zastosowanie do osób współdziałających w popełnieniu przestępstwa, do jakiej to kategorii bez wątpienia należy podżegacz (art. 18 k.k.). Warto dodać, że unormowanie § 1 art. 23 k.k. ujmuje czynny żal w sposób charakterystyczny dla różnych (sprawczych i niesprawczych) postaci tego współdziałania, uzależniając niekaralność współdziałającego od zapobieżenia dokonaniu czynu zabro- nionego przez osobę, z którą współdziałał.

Racją tego unormowania jest bowiem osiągnięcie stanu, w którym nie dojdzie do założonego naruszenia dobra prawnego. Na niekaralność może więc liczyć ten współdziałający, którego dobrowolne zachowanie było wystarczające do tego, by do popeł- nienia czynu zabronionego przez inną osobę nie doszło. Zapobieżenie te- mu czynowi, który znajduje się w stadium usiłowania lub na etapie poprze- dzającym to stadium, może więc przybrać różną postać. Wystarczające stać się zatem może samo odstąpienie od współdziałania, ale niezbędne może się też okazać przeciwstawienie się, i to aktywne, dokonaniu tego czynu przez inną osobę.

W odniesieniu do podżegacza należy przy tym zaznaczyć, że omawiana regulacja ma zastosowanie zarówno w sytuacji, gdy podżeganie pozostało na etapie usiłowania, jak i nawet wówczas, gdy osiągnęło już stadium dokonania (wywołało skutek w postaci nakłonienia podżeganego do popełnienia czynu zabronionego), lecz możliwe jest jesz- cze zapobieżenie jego dokonaniu, a podżegacz skutecznie to uczyni. W każdym jednak razie, regulacja art. 23 § 1 k.k. stanowi lex specialis w sto- sunku do unormowania art. 15 § 1 k.k. Błędne postrzeganie podstawy prawnej rozważań co do postępowa- nia Wojciecha R. w omawianym aspekcie nie zmienia jednak istoty okolicz- ności przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia w tej części.

Przy stwierdze- niu faktu, że podżeganie Łukasza P. przez oskarżonego do zabójstwa obiektywnie pozostało w stadium usiłowania, ustalono wszak jednocześnie 13 – i to właśnie obrona stara się podważyć – iż oskarżony nie odstąpił od współdziałania z Łukaszem P., a tym bardziej nie podjął odwodzących go kroków, choć przecież w przekonaniu oskarżonego zamiar popełnienia za- bójstwa został już w nakłanianym przez niego wzbudzony. Prawdą jest, że oskarżony nie przystąpił potem do realizacji znamion podżegania wobec Mariusza O., jako kolejnego potencjalnego wykonawcy zbrodni, który na spotkanie – w uzgodnieniu z oskarżonym – został sprowadzony przez Łu- kasza P. Tyle tylko, że kierowany ostrożnością (podejrzliwością), decyzję tę oskarżony, jak ustalono, jedynie odłożył w czasie, z zadowoleniem przyj- mując rysującą się perspektywę.

Takie zachowanie, zwłaszcza bez wyraź- nego tego zakomunikowania Łukaszowi P., nie mogło więc świadczyć o definitywnym (skutecznym) odstąpieniu przez oskarżonego od dalszego współdziałania z tym ostatnim. Jeśli zatem do popełnienia zabójstwa przez Łukasza P. ostatecznie nie doszło, to z całą pewnością nie dlatego, że to Wojciech R. dobrowolnie temu zapobiegł. Z tych wszystkich względów, stwierdzając bezzasadność kasacji w stopniu, o którym mowa w art. 535 § 3 k.p.k., Sąd Najwyższy orzekł, jak w postanowieniu.