Court allows employer's appeal against fine reduction, ruling the original court erred in not considering the employer's financial situation.

201203083/1/V6. Datum uitspraak: 6 februari 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 17 februari 2012 in zaak nr. 10/3264 in het geding tussen: [de vennootschap], gevestigd te [plaats], en de minister. Procesverloop Bij besluit van 18 februari 2010 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 136.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 20 augustus 2010 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 17 februari 2012 heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 20 augustus 2010 vernietigd, het besluit van 18 februari 2010 herroepen, bepaald dat de boete tot nihil wordt gematigd en bepaald dat de uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit treedt. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

De vennootschap heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G. Bunte, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. F.T. Verlaan, advocaat te Utrecht, zijn verschenen. Overwegingen 1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit de Wav, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van de Wav gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de Beleidsregels 2008) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregels 2008 is gevoegd.

Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, op € 8.000,00 gesteld.

2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 24 december 2009 houdt in dat uit administratief onderzoek op 12 februari 2009 bij [bedrijf] en uit vervolgonderzoek is gebleken dat de vennootschap zeventien vreemdelingen van Bulgaarse onderscheidenlijk Bulgaarse en Macedonische nationaliteit arbeid heeft laten verrichten, bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden, terwijl geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.

3. De minister betoogt dat de rechtbank de opgelegde boete ten onrechte vanwege de financiële situatie van de vennootschap en de omstandigheid dat hij [bedrijf] voor de hiervoor in 2 vermelde feiten eveneens heeft beboet, heeft gematigd. Hiertoe voert de minister aan dat de rechtbank heeft miskend dat de boete niet de oorzaak is van de financiële situatie van de vennootschap en de vennootschap geen gebruik heeft gemaakt van een haar aangeboden betalingsregeling. Volgens de minister is de enkele omstandigheid dat de vennootschap over onvoldoende liquide middelen beschikt om de boete te voldoen op zichzelf geen bijzondere omstandigheid die tot matiging van de boete noopt.

Hierbij wijst de minister op de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009 in zaak nr. 200804872/1/V6. De rechtbank heeft volgens de minister miskend dat hij, anders dan in het geval dat aan de orde was in de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 11 maart 2009 in zaak nr. 200804283/1, derhalve deugdelijk heeft gemotiveerd dat de financiële situatie van de vennootschap geen aanleiding geeft de boete te matigen. Voorts voert de minister aan dat de rechtbank heeft miskend dat de vennootschap en [bedrijf] twee onderscheiden rechtspersonen zijn en de vennootschap heeft gesteld dat [bedrijf] de haar opgelegde boete zal betalen. 3.1.

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. Op grond van het evenredigheidsbeginsel, thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, moet de minister bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet hij rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld.

Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient hij de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig vast te stellen dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 3.2. Reeds omdat de vennootschap en [bedrijf] twee onderscheiden rechtspersonen zijn, heeft de rechtbank de boete ten onrechte mede gematigd vanwege de omstandigheid dat de minister [bedrijf] voor de hiervoor in 2 vermelde feiten eveneens heeft beboet. In zoverre is het betoog terecht voorgedragen. Gelet op het volgende kan dat echter niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.

Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6, is de minister op grond van het evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van de zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. Deze verplichting geldt ook indien de boete niet de oorzaak van die financiële situatie is. De rechtbank is de minister dan ook terecht niet gevolgd in zijn standpunt dat, nu de boete niet de oorzaak van de financiële situatie van de vennootschap is, die financiële situatie geen aanleiding geeft de opgelegde boete te matigen.

De enkele omstandigheid dat de vennootschap geen gebruik heeft gemaakt van een betalingsregeling betekent voorts niet dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd zoals zij heeft gedaan. Een betalingsregeling laat immers de hoogte van de boete onverlet. Indien de vennootschap van een betalingsregeling gebruik had gemaakt, zou dit dan ook niet zonder meer met zich hebben gebracht dat de opgelegde boete de vennootschap, gelet op haar financiële situatie, niet onevenredig treft. Daarmee heeft de minister ten onrechte geen rekening gehouden.

4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.

5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de [vennootschap] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 944,00 (zegge: negenhonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. T. Hartsuiker, ambtenaar van staat. w.g. Van der Spoel w.g. Hartsuiker voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2013 620.