Supreme Court dismisses appeal on procedural grounds for failure to raise urban planning violation argument in lower court.

Απόφαση 987 / 2019 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 987/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Μαγιάκου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, Παρασκευή Καλαϊτζή, Γεώργιο Παπανδρέου, Λάμπρο Καρέλο και Ανθή Γκάμαρη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 3η Απριλίου 2019 με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων:1.E. B. (Ε. Μ.) του E. (Ε.) 2.E. G. B. (Ε. Τ. Μ.) του G. (Γ.) 3. E. B. (Έ. Μ.) του G. P. (Τ. Π.) 4. M. T. B. (Μ. Τ. Μ.) του G. P. (Τ. Π.), κάτοικοι ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Γεώργιο Λεκκέα, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Του αναιρεσίβλητου: Π. Δ. του Δ., κατοίκου ..., που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο Γεώργιο Πέτρου, ο οποίος ανακάλεσε την από 12-3-2019 δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ. και παραστάθηκε στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28-6-2013 αγωγή του αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Κεφαλληνίας Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 48/2008 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 192/2018 του Μονομελούς Εφετείου Πατρών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησαν οι αναιρεσείοντες με την από 2-7-2018 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο παραστάθηκαν οι διάδικοι, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσίβλητου ζήτησε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την κρινόμενη από 2-7-2018 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 192/2018 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πατρών, με την οποία έγινε δεκτή αγωγή του αναιρεσιβλήτου, στρεφομένη κατά των ήδη αναιρεσειόντων, περί διανομής ακινήτου (ισόγειας οριζόντιας ιδιοκτησίας), με πλειστηριασμό, και ακολούθως απορρίφθηκε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη η έφεση των ήδη αναιρεσειόντων κατά της εκκληθείσας πρωτοβάθμιας απόφασης, που είχε δεχθεί τα ίδια και επικυρώθηκε η τελευταία.

Κατά το άρθρο 800 ΑΚ η διανομή γίνεται αυτουσίως αν το αντικείμενο ή τα αντικείμενα που πρόκειται να διανεμηθούν είναι δυνατόν χωρίς μείωση της αξίας τους να διαιρεθούν σε ομοειδή μέρη ανάλογα με τις μερίδες των κοινωνών, κατά δε το άρθρο 480 § 1 ΚΠολΔ, το δικαστήριο αποφασίσει την αυτουσία διανομή αν είναι δυνατή η διαίρεση του διανεμητέου σε μέρη ανάλογα προς τις μερίδες των κοινωνών, δίχως να μειώνεται η αξία του. Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό με αυτή του άρθρου 481 αρ. 1 ΚΠολΔ, κατά την οποία το δικαστήριο δεν είναι υποχρεωμένο να διατάξει απόδειξη αν κρίνει ότι η αυτούσια διανομή είναι προδήλως δυνατή, αδύνατη ή ασύμφορη, και του άρθρου 484 ιδίου Κώδικα, κατά την οποία αν η κατά τα άρθρα 480 και 480Α διανομή είναι ανέφικτη ή ασύμφορη το δικαστήριο διατάζει την πώληση με πλειστηριασμό, συνάγεται ότι η κρίση περί αδυνάτου ή ασυμφόρου της αυτούσιας διανομής ή αντιθέτως περί του δυνατού αυτής είναι κρίση περί πραγματικών γεγονότων και γι'αυτό είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη (ΑΠ 179/2017, ΑΠ902/2015).

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 1 και 5 του Ν. 3741/1929 σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 1002 και 1117 ΑΚ και 480 480Α και 481 του Κ.Πολ.Δ. ως το πρώτο και τρίτο αντικαταστάθηκαν από τα άρθρα 10 και 12 αντιστοίχως του Ν. 1562/1985 και το δεύτερο προστέθηκε, προκύπτει ότι επιτρέπεται η με δικαστική απόφαση αυτούσια διανομή ορόφου ή διαμερίσματος με το άρθρο 11 του αυτού νόμου ως αυτοτελούς ακινήτου συνεστημένης ήδη οροφοκτησίας ως και επί παντός άλλου ακινήτου, χωρίς οποιαδήποτε συμμετοχή των υπόλοιπων οροφοκτητών, εφόσον είναι εφικτή και (επί πλέον: α) δεν υπάρχει αντίθετη ειδική συμφωνία μεταξύ των συγκυρίων και των άλλων οροφοκτητών β) δεν απαγορεύεται με τον κανονισμό της οριζόντιας ιδιοκτησίας η περαιτέρω διαίρεση των ορόφων ή διαμερισμάτων και γ) δεν βλάπτει τη χρήση των άλλων οροφοκτητών και δεν μειώνει την ασφάλεια αυτών ή του οικοδομήματος.(ΑΠ 388/1990).

Εξάλλου, ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αρ. 19 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες ανεπαρκείς ή αντιφατικές σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, υπάρχει έλλειψη νόμιμης βάσης λόγω ανεπαρκών ή αντιφατικών αιτιολογιών όταν από το αιτιολογικό της απόφασης που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού, δεν προκύπτουν κατά τρόπο πλήρη, σαφή και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά τα οποία σύμφωνα με το νόμο είναι αναγκαία για την κρίση στη συγκεκριμένη περίπτωση ότι συντρέχουν οι όροι εφαρμογής της διάταξης που εφαρμόστηκε ή ότι δεν συντρέχουν οι όροι της εφαρμογής της.

Ιδρύεται δηλαδή ο λόγος αυτός όταν από τις παραδοχές της απόφασης δημιουργούνται αμφιβολίες για το αν ορθώς εφαρμόστηκε ή όχι ορισμένη ουσιαστικού δικαίου διάταξη νόμου. Αναφέρεται σε πλημμέλειες αναγόμενες στη διατύπωση του αποδεικτικού πορίσματος και δεν ιδρύεται όταν υπάρχουν ελλείψεις αναγόμενες στην εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα στην ανάλυση, στάθμιση και αξιολόγηση, του πορίσματος που έχει εξαχθεί από αυτές, αρκεί τούτο να εκτίθεται σαφώς, πλήρως και χωρίς αντιφάσεις.

Ως ζητήματα δε, των οποίων η μη αιτιολόγηση ή η αιτιολόγηση κατά τρόπο ανεπαρκή ή αντιφατικό, στερεί την απόφαση νόμιμης βάσης νοούνται μόνον οι ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη που τείνουν δηλαδή στη θεμελίωση ή την κατάλυση του δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, όχι, όμως και τα πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα που συνέχονται με την αξιολόγηση και στάθμιση των αποδείξεων για τα οποία η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, δεν ιδρύει το λόγο (ολ,ΑΠ 24/1992).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, το Εφετείο, μετά από την ανέλεγκτη περί των πραγμάτων κρίση του, δέχθηκε τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: "Οι διάδικοι τυγχάνουν συγκύριοι κατά τα 6/12 (ή 1/2) εξ αδιαιρέτου ο ενάγων, κατά τα 2/12 εξ αδιαιρέτου καθένας από τους 1° και 4° εναγόμενους και κατά το 1/12 εξ αδιαιρέτου καθεμία από τις 2η και 3η εναγόμενες μίας οικίας του ισογείου ορόφου διώροφης οικοδομής, αποτελούμενης από τρία δωμάτια, χωλ, κουζίνα και μπάνιο, που είναι το υπό διανομή ακίνητο, κτισμένης σε οικόπεδο επιφάνειας 255,64 τ.μ.

και κατά το ΚΑΕΚ 278 τ.μ., που βρίσκεται εντός της πόλης του ... του τέως ομώνυμου Δήμου, ήδη Δημοτικής Ενότητας ….. του Δήμου ….. Περιφερειακής Ενότητας ….. Περιφέρειας …., στο Ο.Τ. 123 τεμάχιο δύο (2) και επί της οδού ... Το ανωτέρω οικόπεδο εμφαίνεται με τα περιμετρικά στοιχεία Α-Β-Γ-Δ-Α στο από 7-8-1983 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Γ.

Γ., που είναι προσαρτημένο στη νομίμως μεταγραφείσα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου … (τόμος ….46 και αυξ. αρ. ….8) υπ' αριθ. …..3/1983 πράξη της συμβολαιογράφου Ν. Κ.-Ρ. και συνορεύει νοτιοανατολικά σε πλευρά Α-Β μήκους δεκαέξι και 60/100 (16,60) μέτρων με τη δημοτική οδό ... πλάτους 4,00 μ., βορειανατολικά σε πλευρά Β-Γ μήκους δεκαπέντε και 40/100 (15,40) μέτρων με ιδιοκτησία κληρονόμων Γ.

Β., βορειοδυτικά σε πλευρά Γ-Δ μήκους δεκαέξι και 60/100 (16,60) μέτρων εν μέρει με ιδιοκτησία Α. Τ. και εν μέρει με ιδιοκτησία Σ. Σ. και τέλος νοτιοδυτικά σε πλευρά Δ-Α μήκους δεκαπέντε και 40/100 (15,40) μέτρων με ακίνητο ιδιοκτησίας Γ. Μ. και κατά το ΚΑΕΚ βόρεια με ακίνητα με ΚΑΕΚ ...4006, ...4007, ...4005 και ...4008, ανατολικά με ακίνητο με ΚΑΕΚ ...4003, νότια με δημοτική οδό ...

με ΚΑΕΚ ...0009 και δυτικά με ακίνητο με ΚΑΕΚ ...4006. Η ανωτέρω ισόγεια οικία έχει επιφάνεια, κατά ακριβή καταμέτρηση, 64,15 τ.μ., ποσοστό συγκυριότητας επί του όλου οικοπέδου πενήντα εκατοστά (50/100) εξ αδιαίρετου και αποτελεί αυτοτελή και ανεξάρτητη οριζόντια ιδιοκτησία του Ν. 3741/1929, συσταθείσα δυνάμει του υπ' αριθ. ...10/2-1-1958 προικοσυμφώνου του συμβολαιογράφου Α.

Τ. Τ. και της υπ' αριθ. ...23/1967 δημόσιας διαθήκης του Γ. Β. Γ. ή Λ. ενώπιον του ίδιου ως άνω συμβολαιογράφου. Η εν λόγω ισόγεια οριζόντια ιδιοκτησία, σύμφωνα με την υπ' αριθ. ...73/26-8- 1983 "πράξη προσδιορισμού ορίων χρήσεως ακάλυπτου χώρου και κανονισμού πολυκατοικίας" της συμβολαιογράφου Ν. Κ. - Ρ., έχει την αποκλειστική χρήση του ανατολικού τμήματος του ακάλυπτου χώρου του οικοπέδου, εμβαδού 95,74 τ.μ., όπως ο χώρος αυτός εμφαίνεται με τα στοιχεία ε-Β-Γ-δ-γ-ζ-ε στο προαναφερθέν και επισυναπτόμενο στη συμβολαιογραφική αυτή πράξη από 7-8-1983 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Γ.

Γ. και οριοθετείται βόρεια με πλευρά δ-Γ συνολικού μήκους 8,30 μ. εν μέρει με ακίνητο ιδιοκτησίας Σ. Σ. σε πλευρά μήκους 6,30 μ. και εν μέρει με ακίνητο ιδιοκτησίας Α. Τ. σε πλευρά μήκους 2,00 μ., νότια με πλευρά γ-ζ μήκους 4,55 μ. με τη διώροφη οικοδομή και με πλευρά ε- Β μήκους 3,75 μ. με την οδό ..., δυτικά με πλευρά γ-δ μήκους 8,35 μ.

με το διαχωριστικό όριο των δύο τμημάτων του ακάλυπτου χοίρου και ανατολικά με πλευρά Β-Γ μήκους 15,40 μ. με ακίνητο ιδιοκτησίας κληρονόμων Γ. Β.. Το υπό διανομή ακίνητο περιήλθε στους διαδίκους, κατά τα προαναφερόμενα ποσοστά συγκυριότητας, με παράγωγο τρόπο. Ειδικότερα στον ενάγοντα περιήλθε κατά τα 6/12 (ή 50% εξ αδιαιρέτου), με γονική παροχή από τη μητέρα του Α.

συζ. Δ. Δ. το γένος Γ. Λ. - Γ., δυνάμει του υπ' αριθ. ….43/1997 συμβολαίου γονικής παροχής της Συμβολαιογράφου Α. Σ. - Τ., που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου …..στον τόμο ….12 με αυξ. αρ. ...5 (όπως αυτό διορθώθηκε ως προς την επιφάνεια του επίκοινου ακινήτου με την υπ' αριθ. ...52/2012 πράξη διόρθωσης συμβολαίου της συμβολαιογράφου Ά.

Γ. - Κ., νομίμως καταχωρηθείσα στο τηρούμενο στο Κτηματολογικό Γραφείο Αργοστολίου κτηματολογικό φύλλο της ανωτέρω οριζόντιας ιδιοκτησίας με αριθμό …..99/31- 12-2012), με το οποίο ο ενάγων απέκτησε το επίκοινο αρχικώς μεν κατά ψιλή μόνο κυριότητα, παρακρατηθείσας της επικαρπίας από την παρέχουσα μητέρα του, ακολούθως δε, μετά τον επισυμβάντα στις 2-1-2000 θάνατο αυτής, κατά πλήρη κυριότητα, συνενωθείσας της επικαρπίας με την ψιλή κυριότητα στο πρόσωπο αυτού.

Στην άμεση δικαιοπάροχο (μητέρα) του ενάγοντος είχε περιέλθει το υπό διανομή ακίνητο, κατά το ανωτέρω ποσοστό συγκυριότητας με εκ διαθήκης κληρονομική διαδοχή, δυνάμει της υπ' αριθ. ...72/1983 "πράξης αποδοχής κληρονομιάς" της συμβολαιογράφου Ν. Κ. - Ρ., που μεταγράφηκε νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου Αργοστολίου, στον τόμο …46 με αυξ.

αριθ. …7 (όπως αυτή διορθώθηκε με την υπ' αριθ. ...51/2012 πράξη της συμβολαιογράφου Ά. Γ. - Κ., νομίμως καταχωρηθείσα στο τηρούμενο στο Κτηματολογικό Γραφείο ….. κτηματολογικό φύλλο της ανωτέρω οριζόντιας ιδιοκτησίας με αριθμό …..98/31-12-2012), με την οποία αποδέχθηκε την κληρονομιά που της άφησε ο πατέρας της, Γ. Λ.

ή Γ. του Β. με την υπ' αριθ. ...23/1967 δημόσια διαθήκη του ενώπιον του τότε συμβολαιογράφου Α. Δ. Τ.- Τ., νομίμως δημοσιευθείσα με το υπ' αριθ. 66/7-11-1972 πρακτικό συνεδρίασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας. Με την ίδια διαθήκη ο αποβιώσας Γ. Λ. ή Γ. του Β. άφησε το υπόλοιπο 50% εξ αδιαιρέτου της υπό διανομή ισόγειας οικίας στην άλλη κόρη του, Ε.

συζ. Ε. Μ., η οποία αποδέχθηκε την επαχθείσα σ' αυτήν κληρονομιά από κοινού με την αδερφή της Α. Δ., με την προαναφερθείσα, νομίμως μεταγραφείσα και μετέπειτα διορθωθείσα, υπ' αριθ. ...72/1983 πράξη αποδοχής κληρονομιάς της Συμβολαιογράφου Αργοστολίου Ν. Κ. - Ρ.. Την Ε. συζ. Ε. Μ. κληρονόμησαν εξ αδιαθέτου οι εναγόμενοι, ως οι πλησιέστεροι κατά το χρόνο θανάτου της συγγενείς της και συγκεκριμένα ο 1ος εναγόμενος (υιός της) κατά το 1/3 (ή 2/6) εξ αδιαιρέτου, οι 2η και 3η εναγόμενες (τέκνα του προαποβιώσαντος υιού της Τ.

Π. Μ.), κατά το 1/6 εξ αδιαιρέτου η καθεμία και ο 4ος εναγόμενος (τέκνο του προαποβιώσαντος υιού της Γ. Μ.) κατά το 1/3 (ή 2/6) εξ αδιαιρέτου, μετά δε την αποδοχή της επαχθείσας σ' αυτούς εξ αδιαθέτου κληρονομιάς με την υπ' αριθ. ...93/26-8-2011 "πράξη αποδοχής κληρονομιάς" της συμβολαιογράφου Ά. Γ. - Κ., που καταχωρήθηκε στο τηρούμενο στο Κτηματολογικό Γραφείο …..κτηματολογικό φύλλο της ανωτέρω οριζόντιας ιδιοκτησίας με αριθμό …..53/21-9-2011 (όπως διορθώθηκε με την υπ' αριθ. ...95/2012 πράξη διόρθωσης συμβολαίου της ιδίας συμβολαιογράφου, καταχωρηθείσα στο ίδιο κτηματολογικό φύλλο με αριθμό ….00/31-12-2012), οι εναγόμενοι κατέστησαν συγκύριοι της υπό διανομή ισόγειας οικίας κατά τα 2/12 εξ αδιαιρέτου (2/6 Χ 50%) καθένας από τους 1° και 4° εναγόμενους και κατά το 1/12 εξ αδιαιρέτου (1/6 Χ 50%) καθεμία από τις 2η και 3η εναγόμενες.

Περαιτέρω, αναφορικά με τη δυνατότητα ή μη αυτούσιας διανομής του επίκοινου ακινήτου αποδείχθηκε ότι η υπ' αριθ. ...73/1983 "πράξη προσδιορισμού ορίων χρήσεως ακάλυπτου χώρου και κανονισμού πολυκατοικίας" της συμβολαιογράφου Ν. Κ. - Ρ., που έχει μεταγραφεί νόμιμα στα βιβλία μεταγραφών του Υποθηκοφυλακείου ….. (τόμος ….46, αριθ.

…8), ορίζει στο άρθρο 4.

ΙΙΙ, υπό τον τίτλο "ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΚΑΙ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΕΚΑΣΤΗΣ ΔΙΗΡΗΜΕΝΗΣ ΟΡΙΖΟΝΤΙΟΥ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ" ότι "Απαγορεύεται η υπό του κυρίου τινός των διηρημένων ιδιοκτησιών της πολυκατοικίας εν ζωή ή αιτία θανάτου μεταβίβασις ή καθ' οιονδήποτε τρόπον απαλλοτρίωσις κατά κυριότητα, νομήν και κατοχήν τμήματος της ρηθείσης ιδιοκτησίας έστω και πράγματα κεχωρισμένου.

Επιτρέπεται όμως, μεταβίβασις ολοκλήρου της διηρημένης ιδιοκτησίας ή και ποσοστού εξ αδιαιρέτου αυτής. Οι τυχόν πλείονες συγκύριοι διηρημένης ιδιοκτησίας δεν έχουσι δικαιώματα διαχωρισμού αυτής εις τρόπον ώστε να δημιουργηθούν εκ μιας αδιαιρέτου ιδιοκτησίας πλείονες κεχωρισμέναι τοιαύται. Οι ανωτέρω περιορισμοί έχουσι εφαρμογήν και εις την περίπτωσιν της εν ζωή ή αιτία θανάτου μεταβιβάσεως ή καθ' οιονδήποτε τρόπον απαλλοτριώσεως εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί οριζοντίου ιδιοκτησίας".

Η κατά το παραπάνω άρθρο απαγόρευση διαίρεσης οποιασδήποτε αυτοτελούς οριζόντιας ιδιοκτησίας σε περισσότερες αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες με πράξη των συνιδιοκτητών της δεν αντιφάσκει προς το περιεχόμενο του άρθρου 17 του ίδιου Κανονισμού πολυκατοικίας υπό τον τίτλο "ΜΟΝΟΜΕΡΗΣ ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΙΣ ΤΟΥ ΚΑΝΟΝΙΣΜΟΥ ΥΠΟ ΤΟΥ ΙΔΙΟΚΤΗΤΟΥ", ώστε να τίθεται ζήτημα ερμηνείας με προσφυγή στις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 ΑΚ, καθόσον το εν λόγω άρθρο, στο οποίο ορίζεται μεταξύ άλλων ότι "...Δια του παρόντος συμφωνείται ότι ο ιδιοκτήτης δικαιούται όπως οποτεδήποτε προβαίνει μονομερώς εις τροποποίησιν της παρούσης πράξεώς μου συστάσεως οριζοντίου ιδιοκτησίας.......Δια των τροποποιήσεων τούτων ο ιδιοκτήτης δύναται να συνένωση δύο ή περισσοτέρας εκ των μελλουσών να περιέλθω ση εις αυτόν ...

διηρημένας ιδιοκτησίας του εις μίαν... Δύναται να διαιρεί μίαν διηρημένην ιδιοκτησίαν του εις πλείονας τοιαύτας ..." παρείχε τη δυνατότητα αυτή στον ιδιοκτήτη της οικοδομής μόνο για το περιορισμένο χρονικό διάστημα του ενός έτους από την αποπεράτωση της πολυκατοικίας και όχι εσαεί, ορίζοντας σχετικά στο ίδιο άρθρο ότι "...Εις πάσας τας άνω τροποποιήσεις δύναται να προβαίνει ο ιδιοκτήτης οποτεδήποτε και μέχρι του ενός έτους από της αποπερατώσεως της πολυκατοικίας ...".

Κατά συνέπεια, εφόσον έχει παρέλθει προ πολλού το ένα έτος από την αποπεράτωση της οικοδομής (ήδη θεωρείται πεπαλαιωμένη) και ο ισχύων Κανονισμός της πολυκατοικίας, στην οποία βρίσκεται το υπό διανομή ακίνητο, απαγορεύει ρητά τη διαίρεση οποιασδήποτε αυτοτελούς και ανεξάρτητης οριζόντιας ιδιοκτησίας σε περισσότερες αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες, έπεται ότι καθίσταται αδύνατη η αυτούσια διανομή της επίκοινης οριζόντιας ιδιοκτησίας με διαίρεση αυτής σε δύο ή περισσότερες αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες, απορριπτομένου ως ουσιαστικά αβάσιμου του 3ου λόγου έφεσης, με τον οποίο οι εκκαλούντες υποστηρίζουν τα αντίθετα.

Πάντως, ανεξαρτήτως της αδυναμίας αυτούσιας διανομής του επίκοινου ακινήτου λόγω της παραπάνω απαγορευτικής ρύθμισης του Κανονισμού πολυκατοικίας, η αυτούσια διανομή της ίδιας οριζόντιας ιδιοκτησίας σε δύο μερίδες, ώστε ο μεν ενάγων να λάβει τη μία εξ αυτών και οι εναγόμενοι να λάβουν την άλλη μερίδα, σύμφωνα με το σχετικό αίτημά τους, καθίσταται προδήλως αδύνατη και με βάση τα διδάγματα της κοινής πείρας, χωρίς να απαιτούνται για τη διαπίστωση αυτή ειδικές γνώσεις επιστήμης και να χρειάζεται να διενεργηθεί πραγματογνωμοσύνη (άρθρο 368 § 1 ΚΠολΔ), όπως αντιθέτως ζητούν οι εναγόμενοι, απορριπτομένου για το λόγο τούτο του σχετικού αιτήματος τους, αφού, κυρίως λόγω της μικρής επιφάνειας της υπό διανομή ισόγειας οικίας (μικτού εμβαδού 64,15 τ.μ.), σε περίπτωση διαίρεσής της σε δύο ίσα μέρη για τη δημιουργία δύο νέων χωριστών οριζόντιων ιδιοκτησιών με διαφορετική είσοδο, εκτός του ότι το κόστος της διαρρύθμισης (καθαίρεση τοίχων, κατασκευή μεσοτοίχου, άνοιγμα θυρών, κατασκευή λουτρού και κουζίνας, τροποποίηση ηλεκτρολογικής και υδραυλικής εγκατάστασης κ.λ.π.) θα ήταν δυσανάλογα μεγάλο σε σχέση με την εμπορική αξία που θα είχαν οι δημιουργούμενες οριζόντιες ιδιοκτησίες (σημειωτέον ότι το κτίριο είναι παλαιό και μη συντηρημένο, επιπλέον αυτές θα είχαν εξαιρετικά μικρό εμβαδόν, αφού ο ωφέλιμος χώρος καθεμιάς θα ήταν περίπου 25 τ.μ.), επιπλέον οι τελευταίες θα έχαναν τη λειτουργικότητά τους, επερχομένης συγχρόνως σημαντικής μείωσης της αξίας τους και εξ αυτού του λόγου, πράγμα που θα ήταν αντίθετο προς το συμφέρον των διαδίκων.

Τούτο ισχύει ακόμη και στην περίπτωση που η διαίρεση της υπό διανομή οικίας γινόταν κατά τον τρόπο που προτείνουν οι εναγόμενοι με το προσκομιζόμενο απ' αυτούς και συνοδεύον την από 23-2- 2015 τεχνική έκθεση του αρχιτέκτονα μηχανικού Π. Π. σχέδιο, αφού, πλέον όσων ήδη αναφέρθηκαν, λόγω της αναγκαιότητας κατασκευής του μεσοτοίχου με τα ενδεδειγμένα προς τούτο δομικά υλικά και μόνωση και όχι με γυψοσανίδα, όπως αναφέρεται στην παραπάνω τεχνική έκθεση, η επικοινωνία των εσωτερικών χώρων κάθε νεοσύστατης οριζόντιας ιδιοκτησίας θα γινόταν μέσω ιδιαίτερα στενού διαδρόμου, πλάτους αρκετά μικρότερου των 0,70 μ., με αποτέλεσμα αυτός να είναι απολύτως ανεπαρκής για την κατά προορισμό χρήση του, όπως άλλωστε αναφέρεται και στην προσκομιζόμενη από τον ενάγοντα από 28-2-2017 ιδιωτική γνωμοδότηση του πολιτικού μηχανικού Μ.

Ν.. Κατ' ακολουθίαν όλων των ανωτέρω και δεδομένου ότι η διαίρεση της επίκοινης οριζόντιας ιδιοκτησίας προς το σκοπό της δημιουργίας περισσότερων (εν προκειμένω δύο) αυτοτελών οριζόντιων ιδιοκτησιών αφενός μεν προσκρούει στην απαγορευτική αντίθετη ρύθμιση του Κανονισμού της πολυκατοικίας, αφετέρου δε, είναι λειτουργικά ανέφικτη και συγχρόνως οικονομικά ασύμφορη, κατά τα ήδη εκτεθέντα, έπεται ότι μοναδική οδός για τη λύση της μεταξύ των διαδίκων κοινωνίας στο επίδικο ακίνητο είναι η πώληση αυτού με εκούσιο πλειστηριασμό, καθόσον αποδείχθηκε επιπλέον ότι συντρέχει περίπτωση δικαστικής διανομής του επειδή οι εναγόμενοι δε συναινούν στην εξώδικη διανομή του, η οποία, υπό τις ένδικες περιστάσεις, θα μπορούσε να επιτευχθεί μόνο με ιδιωτική πώληση και ακολούθως διανομή του εισπραχθησομένου τιμήματος μεταξύ των διαδίκων, ανάλογα με τη μερίδα του καθενός.

Ειδικότερα, από το σύνολο των προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων και ιδίως από τα μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που αντηλλάγησαν μεταξύ του ενάγοντος και του 1ου εναγομένου, σε συνδυασμό με όσα εκθέτουν οι εναγόμενοι στις κατατεθείσες έγγραφες προτάσεις τους αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, αποδείχθηκε σχετικώς ότι οι τελευταίοι, οι οποίοι κατοικούν μόνιμα στην …., συνδέονται με το συγκεκριμένο κληρονομιαίο ακίνητο, που αποτελεί το μοναδικό περιουσιακό τους στοιχείο στην Ελλάδα, με ισχυρό συναισθηματικό δεσμό και για το λόγο αυτό επιθυμούν να το διατηρήσουν στη συγκυριότητα τους για να έχουν επαφή με την Ελλάδα και να μπορούν να διαμένουν σ' αυτό κατά τις διακοπές του θέρους, αρνούμενοι να συναινέσουν στην εκποίηση του.

Κατόπιν των ανωτέρω, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που δέχθηκε τα ίδια και διέταξε τη διανομή του επίδικου ακινήτου με δια πλειστηριασμού πώληση ορθώς το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και επομένως οι περί του αντιθέτου 1ος (ως προς το δεύτερο σκέλος του) και 4ος λόγοι έφεσης κρίνονται ουσιαστικά αβάσιμοι και απορριπτέοι, όπως και η έφεση στο σύνολό της.".

Έτσι, που έκρινε το Εφετείο δεν στέρησε την απόφαση του νόμιμης βάσης, αφού; όπως προκύπτει από το προαναπτυχθέν περιεχόμενο της , διέλαβε σ' αυτήν πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες ως προς το ουσιώδες ζήτημα του ανέφικτου και ασυμφόρου της αυτούσιας διανομής της επίκοινης οριζόντιας ιδιοκτησίας (ισόγειας οικίας) και, ειδικότερα, ότι η αυτούσια διανομή σε δύο ή σε περισσότερες αυτοτελείς ορίζοντες ιδιοκτησίες το μεν απαγορεύεται από την προαναφερόμενη ...73/1983 "συμβολαιογραφική πράξη προσδιορισμού ορίων χρήσεως ακάλυπτου χώρου και κανονισμού πολυκατοικίας", και έτσι καθίσταται αδύνατη, ενώ ανεξάρτητα της απαγορευτικής διάταξης του Κανονισμού είναι πρόδηλα αδύνατη και ανέφικτη για τους αναφερόμενους αναλυτικά λόγους (λειτουργικά ανέφικτη και οικονομικά ασύμφορη), καθώς και ότι, επίσης, για τους αναφερόμενους λόγους, με την αυτούσια διανομή σε δύο μερίδες θα επερχόταν σημαντική μείωση της αξίας και τούτο θα ήταν ασύμφορο για τους διαδίκους.

Επομένως, ο δεύτερος λόγος αναίρεσης με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η από τον αριθ. 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια της έλλειψης νόμιμης βάσης, και υποστηρίζει τα αντίθετα, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 20 ΚΠολΔ, κατά την οποία αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο εγγράφου με το να δεχθεί πραγματικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο, συνάγεται ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται μόνο, όταν το δικαστήριο κατά προφανή παρανόηση, δηλαδή, μη ορθή ανάγνωση του περιεχομένου αποδεικτικού εγγράφου, κατά την έννοια των άρθρων 432 επ.

ΚΠολΔ, δέχθηκε ως μνημονευόμενα σε αυτό πραγματικά περιστατικά, τα οποία όμως είναι καταδήλως διάφορα των πράγματι περιλαμβανομένων στο έγγραφο, ακολούθως δε, στηριζόμενο αποκλειστικά στο ίδιο έγγραφο ή κυρίως σε αυτό, οδηγείται σε ουσιαστική κρίση βλαπτική για τον επικαλούμενο τον πιο πάνω αναιρετικό λόγο.

Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας σχημάτισε την κρίση του για την βασιμότητα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης κλπ, στηριζόμενο σε περισσότερα αποδεικτικά μέσα, το δε φερόμενο ως παραμορφωθέν έγγραφο το συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις, χωρίς να στηριχθεί κυρίως ή αποκλειστικά σε αυτό, με αποτέλεσμα να οδηγηθεί σε κρίση διαφορετική από εκείνη την οποία εκλαμβάνει ως ορθή εκείνος που προβάλλει ότι χώρησε παραμόρφωση του εγγράφου (ΟλΑΠ 2/2008).

Εξάλλου, στην περίπτωση που το διατακτικό της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης στηρίζεται αυτοτελώς σε δύο ή περισσότερες επάλληλες αιτιολογίες και με τους λόγους της αναίρεσης πλήττεται η μια μόνον από αυτές, οι πιο πάνω λόγοι αναίρεσης είναι απορριπτέοι ως αλυσιτελείς, αφού οι μη πληττόμενες αιτιολογίες στηρίζουν επαρκώς το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης.

Το ίδιο συμβαίνει και στην περίπτωση που με τους λόγους αναίρεσης πλήττονται όλες οι αιτιολογίες, αλλά η προσβολή της μιας από αυτές δεν τελεσφορεί (Ολ ΑΠ 25/2003). Στην προκείμενη περίπτωση με τον τρίτο λόγο αναίρεσης προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τον αριθμ 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ότι το Εφετείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο της προαναφερόμενης ...73/1983 "συμβολαιογραφικής πράξης προσδιορισμού ορίων χρήσεως ακάλυπτου χώρου και κανονισμού πολυκατοικίας" με το να δεχθεί, "εσφαλμένα", ότι με βάση αυτό απαγορεύεται η διαίρεση της επίκοινης οριζόντιας ιδιοκτησίας.

Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος προεχόντως ως αλυσιτελής, διότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το περιεχόμενο της οποίας ανωτέρω εκτέθηκε αναλυτικά, το Εφετείο δέχθηκε με επάλληλες αιτιολογίες, όπως τούτο επισημαίνεται και από τους αναιρεσείοντες, ότι η αυτούσια διανομή σε δύο ή σε περισσότερες αυτοτελείς οριζόντιες ιδιοκτησίες "ανεξάρτητα της απαγορευτικής διάταξης του Κανονισμού, με την οποία έτσι καθίσταται αυτή αδύνατη", είναι πρόδηλα αδύνατη και ανέφικτη για τους αναφερόμενους αναλυτικά λόγους (λειτουργικά ανέφικτη και οικονονικά ασύμφορη), καθώς και ότι, επίσης, για τους αναφερόμενους λόγους, με την αυτούσια διανομή σε δύο μερίδες θα επερχόταν σημαντική μείωση της αξίας και τούτο θα ήταν ασύμφορο και για τους διαδίκους, και οι αιτιολογίες αυτές δεν πλήττονται επιτυχώς με λόγο αναίρεσης, στηρίζουν δε αυτοτελώς το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης.

Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολΛ, είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται: α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη.

Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας, με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο.

Πρέπει, δηλαδή, να αναφέρεται στο αναιρετήριο, ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναίρεσης, είχε προταθεί νόμιμα στο δικαστήριο, το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση. Το γεγονός, εξάλλου, ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει σημασία, γιατί, ναι μεν η εφαρμογή του ουσιαστικού νόμου είναι έργο αυτεπάγγελτης ενέργειας του δικαστή, όμως αυτό δεν σημαίνει ότι όλοι οι νόμοι είναι δημόσιας τάξης.

Αλλά και οι λόγοι που ανάγονται στη δημόσια τάξη είναι δεκτοί για πρώτη φορά ενώπιον του Αρείου Πάγου, εφόσον στηρίζονται στο πραγματικό υλικό, που υποβλήθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και προκύπτει από την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση και, εφόσον γίνεται σαφής επίκληση στο αναιρετήριο (ΑΠ 64/2017, ΑΠ 201/2017).

Συνεπώς, ο ισχυρισμός πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και να αναφέρεται ο χρόνος και ο τρόπος πρότασής του ή επαναφοράς του στο ανώτερο δικαστήριο, ώστε να μπορεί να κριθεί με βάση το αναιρετήριο, αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος (Ολ,ΑΠ 15/2000). Ειδικότερα, αν προσβάλλεται με τον παραπάνω λόγο απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, θα πρέπει ο ισχυρισμός που δεν αξιολογήθηκε να είχε προταθεί παραδεκτά στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, αλλά και να επαναφέρθηκε παραδεκτά (με λόγο έφεσης ή αναλόγως, κατά το άρθρ. 240 ΚΠολΔ, με τις προτάσεις) και στο δεύτερο βαθμό και να αναφέρεται αυτό στο αναιρετήριο, εκτός αν υπάγεται στις εξαιρέσεις του άρθρ. 562 § 2 ΚΠολΔ ή πρόκειται για ισχυρισμό που παραδεκτά κατά το άρθρ. 527 ΚΠολΔ προτάθηκε για πρώτη φορά στην κατ' έφεση δίκη, που επίσης πρέπει να διευκρινίζεται στο αναιρετήριο (ΑΠ 201/2017).

Το από το παραπάνω άρθρο απαράδεκτο αναφέρεται σε όλους τους λόγους του άρθρου 559 ΚΠολΔ (ΑΠ 64/2017, ΑΠ 386/2017). Με το πρώτο λόγο αναίρεσης, αφού γίνεται εκτενής αναφορά και ανάλυση των διατάξεων των άρθρων 23 Ν. 4014/2011, 1 και 3 Ν. 4178/2013, 17 παρ 10 Ν. 1337/1983 που αναφέρονται στα αυθαίρετα κτίσματα, την άκυρη μεταβίβαση αυθαίρετων κτισμάτων ή ακινήτων με αυθαίρετα κτίσματα πριν από την τακτοποίησή τους, την εξαίρεση αυτών από την κατεδάφιση με προϋποθέσεις και κατά την αποδιδόμενη σ' αυτούς ερμηνεία από τους αναιρεσείοντες, την υποχρεωτική επισύναψη εγγράφων κατά το άρθρο 3 του άνω Ν 4178/2013 σε κάθε εν ζωή δικαιοπραξία με αντικείμενο, μεταξύ άλλων, τη μεταβίβαση εμπραγμάτου δικαιώματος σε ακίνητο και, αν ακόμη δεν έχει κτίσμα, υπεύθυνης δήλωσης και βεβαίωσης μηχανικού περί ύπαρξης ή μη κτίσματος, περί αυθαίρετων ή μη κατασκευών κλπ, ακολούθως αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια από τους αριθ. 1 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, της παραβίασης των αναφερόμενων διατάξεων που αφορούν στη διανομή και της έλλειψης νόμιμης βάσης, λόγω της παραβίασης των προαναφερόμενων πολεοδομικών διατάξεων.

Ειδικότερα, κατά τα υποστηριζόμενα, για τη διανομή επίκοινου ακινήτου απαιτείται πλέον η βεβαίωση μηχανικού και ιδιοκτήτη ότι δεν υπάρχει κτίσμα στο οικόπεδο ή ότι το υπάρχον δεν έχει αυθαιρεσίες και είναι δομημένο σύμφωνα με την οικοδομική άδεια, είτε βεβαίωση ότι οι υπάρχουσες αυθαιρεσίες εμπίπτουν σε κάποιες από τις εξαιρέσεις του άρθρου 1 παρ. 2 Ν. 4178/2013 και δεν εμπίπτουν σε κάποια από τις περιπτώσεις του άρθρου 2, είτε βεβαίωση ότι οι αυθαιρεσίες και οι αυθαίρετες αλλαγές χρήσεις έχουν τακτοποιηθεί, ενώ σε κάθε περίπτωση η βεβαίωση πρέπει να συνοδεύεται από το αντίστοιχο τοπογραφικό, η δε προσβαλλόμενη καμιά παραδοχή δεν κάνει σχετικά με τα ανωτέρω, ούτε καν ότι έχουν προσκομισθεί οι παραπάνω βεβαιώσεις.

Ο λόγος αυτός, με τον οποίον έμμεσα αποδίδεται πλημμέλεια για παραβίαση των παραπάνω πολεοδομικών διατάξεων, ευθέως και εκ πλαγίου, είναι προεχόντως απαράδεκτος, διότι δεν διαλαμβάνεται στο αναιρετήριο, σύμφωνα με όσα προεκτέθηκαν ότι ο σχετικός ισχυρισμός προβλήθηκε στο δικαστήριο της ουσίας και επαναφέρθηκε νομότυπα με λόγο έφεσης στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο από τους αναιρεσείοντες -εκκαλούντες, ούτε, σε κάθε περίπτωση, προκύπτει από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων ότι οι αναιρεσείοντες προέβαλαν τέτοιο ισχυρισμό ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, ούτε ότι τον επανέφεραν με λόγο έφεσης ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, ενώ δεν υπάγεται στις εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 ΚΠολΔ, καθόσον δεν αφορά σε ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη, όπως αβάσιμα υποστηρίζεται από τους αναιρεσείοντες, ούτε, σε κάθε περίπτωση (και αν αφορά τη δημόσια τάξη), ούτε ότι τα πραγματικά περιστατικά που τον στηρίζουν προβλήθηκαν στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο.

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης στο σύνολο της, να διαταχθεί η εισαγωγή στο δημόσιο ταμείο του κατατεθέντος παραβόλου σύμφωνα με το άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠοΛΔ, όπως ισχύει και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες που ηττήθηκαν, στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου, κατά το νόμιμο αίτημά του (άρθρα 176, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο διατακτικό .

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Απορρίπτει την από 2-7-2018 αίτηση των E. B. κλπ. για αναίρεση της 192/2018 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Πατρών..

Διατάσσει την εισαγωγή του κατατεθέντος παραβόλου στο δημόσιο ταμείο. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου, την οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων (2.700) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 26 Ιουνίου 2019.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 6 Αυγούστου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ και νυν Αντιπρόεδρος του Αρείου Πάγου

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ