Supreme Court partially allows appeal against municipal salary calculation violating public service regulations.

Απόφαση 984 / 2013 (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 984/2013

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Ζιάκα, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Βαρβάρα Κριτσωτάκη, Ανδρέα Δουλγεράκη, Νικόλαο Πάσσο και Δημήτριο Κόμη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 8 Ιανουαρίου 2013, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος: Δήμου Δράμας, που εδρεύει στη Δράμα και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Γεωργία Παπαρούλια.

Των αναιρεσιβλήτων: 1) Μ. Α. του Γ., 2) Γ. Τ. του Γ., 3) Σ. Β. του Ι., 4) Ν. Τ. του Σ., 5) Γ. Μ. του Κ., 6) Α. Λ. του Λ., 7) Κ. Π. του Γ., 8) Χ. Α. του Γ., 9) Π. συζ. Σ. Σ., το γένος Ι. Π., 10) Σ. Π. του Γ., κατοίκων ... και 11) Ε. συζ. Α. Ε., το γένος Δ. Β., κατοίκου ... οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Δημήτριο Βερβεσό, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26-11-2007 αγωγή των ήδη αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Δράμας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 142/2008 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 427/2010 του Εφετείου Θράκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 1-9-2011 αίτησή του.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Νικόλαος Πάσσος διάβασε την από 10-12-2012 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή των εβδόμου και ογδόου λόγων της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης και την απόρριψη των λοιπών λόγων αυτής.

Η πληρεξούσια του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Η νομική αοριστία της αγωγής στηρίζει λόγο αναίρεσης για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου (άρθρο 559 αριθ. 1 ή 560 αριθ. 1 Κ.Πολ.Δ.), αν το δικαστήριο για την θεμελίωση της αγωγής στον συγκεκριμένο κανόνα δικαίου αρκέσθηκε σε στοιχεία λιγότερα ή αξίωσε περισσότερα εκείνων που ο κανόνας αυτός απαιτεί για την γένεση του δικαιώματος.

Αντίθετα το ορισμένο ή αόριστο της αγωγής ως προς την έκθεση σε αυτήν των πραγματικών περιστατικών που απαρτίζουν την ιστορική της αιτία (ποιοτική ή ποσοτική αοριστία) εκτιμά κυριαρχικώς το δικαστήριο της ουσίας και δεν υπόκειται κατά τούτο η απόφασή του σε αναιρετικό έλεγχο, εκτός αν αυτό έκρινε ορισμένη την αγωγή λαμβάνοντας υπόψη γεγονότα μη διαλαμβανόμενα σε αυτήν και ασκούντα ουσιώδη επιρροή στην περί του νόμω βασίμου αυτής κρίση του ή αντιθέτως έκρινε αόριστη την αγωγή, επειδή δεν έλαβε υπόψη τέτοια γεγονότα, καίτοι διαλαμβάνονταν σε αυτή, οπότε μπορούν να θεμελιωθούν οι από το άρθρο 559 αριθ. 8 και 14 Κ.Πολ.Δ.

λόγοι αναίρεσης (ΑΠ 222/2012). Περαιτέρω, κατά το άρθ. 216 § 1 ΚΠολΔ η αγωγή, εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται στα άρθ. 118 ή 117, πρέπει να περιέχει (α) σαφή έκθεση των γεγονότων που θεμελιώνουν σύμφωνα με το νόμο την αγωγή και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγομένου (β) ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της διαφοράς και (γ) ορισμένο αίτημα.

Ειδικότερα, για την πληρότητα της αγωγής, με την οποία ζητείται η καταβολή επιδομάτων εορτών, προσαυξήσεων για εργασία κατά Κυριακές και αργίες συγκεκριμένου χρονικού διαστήματος, αρκεί ν' αναφέρονται στο αγωγικό δικόγραφο, εκτός από την εργασιακή σχέση και τους όρους αυτής, η παροχή εργασίας κατά τις Κυριακές, αργίες και νύκτα, ο αριθμός αυτών και το χρονικό διάστημα, στο οποίο αναφέρονται, χωρίς να είναι απαραίτητος ο προσδιορισμός τους με ακριβείς ημερομηνίες, αφού οι μεν Κυριακές προκύπτουν από το ημερολόγιο, οι δε αργίες καθορίζονται από το νόμο, ενώ δεν απαιτείται ειδικός προσδιορισμός καθ' ημέρα ή εβδομάδα της νυκτερινής εργασίας, αλλ' αρκεί η αναφορά αυτών (ΑΠ 1108/2009, 235/2007, 1600/2006).

Στην προκειμένη περίπτωση με την από 26-11-2007 αγωγή τους ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Δράμας, στρεφομένη αρχικά και κατά της ΕΕΤΑΑ και του Ελληνικού Δημοσίου, ως προς τους οποίους παραιτήθηκαν νομότυπα κατά την ενώπιον αυτού συζήτησή της, και κατ' εκτίμηση αυτής οι ενάγοντες αναιρεσίβλητοι εξέθεσαν ότι με διαδοχικές συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου που συνήψαν με τον εναγόμενο αναιρεσείοντα Δήμο Δράμας, σε εκτέλεση προγραμματικών συμβάσεων, για την υλοποίηση προγράμματος απόκτησης εργασιακής εμπειρίας ανέργων στην φύλαξη σχολικών κτιρίων σύμφωνα με τη ΚΥΑ 34100/1999 και τα άρθ. 15 και 20 ν. 2639/ 1998, που υπογράφηκαν μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου (Υπουργεία Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων και Δημόσιας Τάξης) του ΟΑΕΔ, της ΚΕΔΚΕ και της ΕΕΤΑΑ, προσέφεραν τις υπηρεσίες τους, αφού επελέγησαν ως δικαιούχοι άνεργοι, ως φύλακες των σχολικών κτιρίων του εναγομένου Δήμου κατά τα έτη 2004 - 2006, απασχολούμενοι, με καθεστώς πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας σε οκτάωρη βάση με το σύστημα των βαρδιών, και κατά τις Κυριακές και αργίες και υπαγόμενοι ως προς τις νόμιμες αποδοχές τους στις ρυθμίσεις του ν. 3205/2003 (ενιαίο μισθολόγιο επεκταθέν και στους εργαζομένους με σχέση ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και τους ΟΤΑ), ότι κατ' εφαρμογή του άρθ. 11 ΠΔ 164/2004 (και ύστερ' από την υποβολή σχετικών αιτήσεων και την έκδοση αποφάσεων των αρμοδίων υπηρεσιακών συμβουλίων και του ΑΣΕΠ) οι συμβάσεις τους μετατράπηκαν σε (συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου) αορίστου χρόνου και εντάχθηκαν στο τακτικό προσωπικό του εναγομένου Δήμου από 16-12-2005 και ότι ο εναγόμενος δεν τους κατέβαλε (πέραν των επιδομάτων εορτών και των επιδομάτων και αποδοχών αδείας) και τα εκεί ποσά, οφειλόμενα, με βάση τις αναφερόμενες νόμιμες (κατά τ' αντίστοιχα διαστήματα) αποδοχές τους, ως προσαυξήσεις νυκτερινής εργασίας και εργασίας Κυριακών και αργιών, παραθέτοντας λεπτομερώς με αναλυτικούς πίνακες για κάθε μία από τις ως άνω μορφές απασχόλησης τον αριθμό των ημερών και ωρών παροχής τους, το χρονικό διάστημα, στο οποίο αναφέρονται και εντός του οποίου πραγματοποιήθηκε η απασχόληση αυτή, καθώς και το νόμιμο μισθό τους για τον υπολογισμό των αντίστοιχων αμοιβών, ενώ περαιτέρω οφείλονται και διαφορές, κατά τα εκεί ειδικότερα αναφερόμενα, μεταξύ καταβλητέων (νομίμων) και καταβληθεισών αποδοχών, με βάση δε τα περιστατικά αυτά ζήτησαν να υποχρεωθεί ο εναγόμενος Δήμος να τους καταβάλει κατά τις μεταξύ τους συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου, άλλως κατά τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, για τις παραπάνω αιτίες τα ποσά που αναφέρονται στην αγωγή.

Με το περιεχόμενο αυτό η αγωγή ουδεμία αοριστία έπασχε ως προς την νομιμοποίηση των διαδίκων και τις ζητούμενες προσαυξήσεις νυκτερινής εργασίας και εργασίας κατά της Κυριακές και αργίες των ετών 2004 και 2005 (ως προς τις αντίστοιχες αξιώσεις του έτους 2006 είχε κριθεί ήδη με την πρωτόδικη απόφαση αόριστη), όπως ορθά έκρινε και το Εφετείο, ουδόλως παραβιάσαν άλλωστε τα διδάγματα της κοινής πείρας, το οποίο απέρριψε αντίστοιχους λόγους έφεσης του αναιρεσείοντος, αφού, όπως προαναφέρθηκε, για την επιδίκαση αμοιβών για εργασία κατά τη νύκτα, Κυριακές και αργίες αρκεί ο αριθμητικός προσδιορισμός των ημερών και ωρών αυτών και το χρονικό διάστημα, στο οποίο αναφέρονται, στοιχεία που με πληρότητα παρατίθενται στην αγωγή, χωρίς ν' απαιτείται και ο καθορισμός τους με ακριβείς ημερομηνίες, ενώ η αποδιδομένη ειδικότερη πλημμέλεια περί εσφαλμένης απόρριψης του λόγου της έφεσης του αναιρεσείοντος για αοριστία της αγωγής λόγω μη αναφοράς σ' αυτήν των περιστατικών που αφορούν στην κίνηση, εξέλιξη και περάτωση της όλης διαδικασίας υπαγωγής των εναγόντων στις ρυθμίσεις του άρθ. 11 ΠΔ 164/2004, την μετατροπή των σχέσεών τους σε εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, την κατάταξή τους σε κενές οργανικές θέσεις ιδιωτικού δικαίου του αναιρεσείοντος Δήμου και την έναρξη της μισθοδοσίας τους απ' αυτόν, ερείδεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, καθόσον η ένδικη αγωγή δεν είχε τέτοιο αίτημα (για αναγνώριση των συμβάσεων ορισμένου χρόνου των εναγόντων ως ενιαίων αορίστου χρόνου) και οι συναφείς αξιώσεις των εναγόντων, καθόσον μέρος της η ένδικη αγωγή κρίθηκε ήδη από πρωτοβάθμιο δικαστήριο ορισμένη και ερευνήθηκε κατ' ουσίαν σε αμφότερους του βαθμούς, ανάγονται σε χρόνο προγενέστερο της υπαγωγής τους στις διατάξεις του άρθ. 11 ΠΔ 164/2004.

Επομένως πρέπει ν' απορριφθούν ως αβάσιμοι οι περί του αντιθέτου πρώτος και δεύτερος λόγοι αναίρεσης από τους αριθ. 1 και 14 του άρθ. 559 ΚΠολΔ αντίστοιχα.

ΙΙ. Σύμφωνα με το άρθ. 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ως "πράγματα", των οποίων η παρά το νόμο μη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας ιδρύει τον προβλεπόμενο απ' αυτήν λόγο αναίρεσης, νοούνται οι αυτοτελείς, νόμιμοι και παραδεκτά προταθέντες πραγματικοί ισχυρισμοί, οι οποίοι συγκροτούν την ιστορική βάση και, επομένως, στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου, καθώς και ο λόγος έφεσης που περιέχει παράπονο κατά της απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, με την οποία απορρίφθηκε ισχυρισμός του εκκαλούντος ή έγινε δεκτός ισχυρισμός του αντιδίκου του (ΟλΑΠ 3/1997, ΑΠ 1703/2008), ο λόγος, όμως, αυτός δεν ιδρύεται, εάν ο ισχυρισμός, με την προδιαληφθείσα έννοια, ελήφθη υπόψη από το δικαστήριο και απορρίφθηκε για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (ΟλΑΠ 12/1991), τούτο δε συμβαίνει και όταν η απόφαση περιέχει παραδοχές αντίθετες με τον φερόμενο ως μη ληφθέντα υπόψη ισχυρισμό (ΟλΑΠ 11/1996, ΑΠ 1731/2008, 1729/2008).

Δεν αποτελούν "πράγματα" οι ισχυρισμοί που αποτελούν απλή ή αιτιολογημένη άρνηση της αγωγής, αποκρουομένη με την παραδοχή των πραγματικών περιστατικών που στηρίζουν την αγωγή (ΑΠ 338/2006), ούτε ισχυρισμοί που ανάγονται στην έννοια του νόμου δη την ορθή ερμηνεία του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου (ΑΠ 997/2009), καθώς και οι ισχυρισμοί που συνιστούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου από την εκτίμηση των αποδείξεων.

Ο λόγος έφεσης αποτελεί "πράγμα", υπό την ως άνω έννοια, όταν επαναφέρει προς κρίση στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο αυτοτελή πραγματικό ισχυρισμό και όχι άρνηση της αγωγής (ΑΠ 377/ 2011 309/2009 ΑΠ 1921/2008). Σύμφωνα με τα παραπάνω οι από την διάταξη αυτή λόγοι αναίρεσης (α) 3ος, κατά τον οποίο το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη τον κρίσιμο ισχυρισμό του αναιρεσείοντος, προβληθέντα στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο και επαναφερθέντα στο Εφετείο με αντίστοιχο λόγο έφεσης, ότι κατ' ορθή ερμηνεία του άρθ. 11 § 1 του ΠΔ 164/2004 και του άρθ. 103 του Συντάγματος δεν είναι δυνατή η αναδρομική μετατροπή των συμβάσεων ορισμένου χρόνου σε αορίστου (τέτοιο, όμως, αίτημα δεν περιείχε η ένδικη αγωγή, ούτε και η προσβαλλομένη απόφαση αντίστοιχες παραδοχές) και ότι κατά συνέπεια η αγωγή των αναιρεσιβλήτων έπρεπε ν' απορριφθεί για τα χρονικά διαστήματα από 1-1-2004 έως 16-12-2005 και 1-1-2004 έως 31-12-2005, κατά τις εκεί διακρίσεις και (β) 5ος, σύμφωνα με τον οποίο το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη τους ουσιώδεις αυτοτελείς ισχυρισμούς του ότι την έννοια της εργοδοτικής ιδιότητας πληρούσαν οι φορείς υλοποίησης του προγράμματος απόκτησης εργασιακής εμπειρίας ανέργων στην φύλαξη σχολικών κτιρίων (το Υπουργείο Εσωτερικών - Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, το Υπουργείο Παιδείας, το Υπουργείο Δημόσιας Τάξης, το Υπουργείο Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, ο ΟΑΕΔ, η ΚΕΔΚΕ και η ΕΕΤΑΑ), ενώ στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος δεν συνέτρεχαν τα απαιτούμενα στοιχεία και προϋποθέσεις για την πρόσκτηση απ' αυτόν της ιδιότητας του εργοδότη των αναιρεσιβλήτων, πρέπει ν' απορριφθούν ως απαράδεκτοι, καθόσον τα φερόμενα ως μη ληφθέντα υπόψη "πράγματα" αποτελούν στην πραγματικότητα, όπως άλλωστε και από τους λόγους αυτούς αναίρεσης προκύπτει, ισχυρισμούς σχετικούς με την έννοια και την ορθή, κατά τον αναιρεσείοντα, ερμηνεία των ως άνω διατάξεων ουσιαστικού δικαίου.

Επίσης, ο φερόμενος από την ως άνω διάταξη του αριθ. 8 του άρθ. 559 ΚΠολΔ 6ος λόγος αναίρεσης, σύμφωνα με τον οποίο το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη και παρέλειψε να εξετάσει τον λόγο έφεσης του αναιρεσείοντος Δήμου ότι η εκκληθείσα απόφαση του πρωτοδικείου κατ' εσφαλμένη κρίση και πλημμελή εκτίμηση των προσκομισθεισών από τους ενάγοντες εγγράφων αποδείξεων και κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των οικείων διατάξεων του νόμου δέχθηκε ενμέρει την αγωγή, πρέπει ν' απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι τα φερόμενα ως μη ληφθέντα υπόψη "πράγματα" αποτελούν ισχυρισμούς που το μεν αφορούν την ορθή ερμηνεία του νόμου, το δε πλήττουν ευθέως την εκτίμηση από το δικαστήριο πραγματικών γεγονότων και την εκτίμηση των αποδείξεων, δηλ.

την μη ελεγχομένη αναιρετικά ουσία της υπόθεσης (άρθ. 561 § 1 ΚΠολΔ).

ΙΙΙ. (Α) Κατά την διάταξη του άρθ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται, εάν αυτός εφαρμοσθεί, αν και κατά τις σχετικές παραδοχές της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας δεν υπάρχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις εφαρμογής του ή, αντίθετα, όταν δεν εφαρμοσθεί, μολονότι κατά τις παραδοχές αυτές, συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις εφαρμογής του ή εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλ.

με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 31/2009, 7/2006, 4/2005). Εξάλλου, κατά τον αριθ. 19 του αυτού ως άνω άρθ. 559 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και εάν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως εάν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από την διάταξη αυτή προκύπτει, ότι ο προβλεπόμενος ως άνω λόγος αναίρεσης ιδρύεται και όταν τα εκτιθέμενα στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού πραγματικά περιστατικά δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται με βάση το πραγματικό του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία - ΟλΑΠ 1/1999, 32/1996).

Το κατά νόμον αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό πόρισμά της και να μην καταλείπονται αμφιβολίες (ΑΠ 721/2011). Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 669 και 672 Α.Κ.

προκύπτει ότι σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου είναι εκείνη με την οποία συνομολογείται η διάρκεια αυτής μέχρις ορισμένου χρονικού σημείου ή μέχρι την επέλευση μέλλοντος και βεβαίου γεγονότος ή την εκτέλεση ορισμένου έργου, μετά την περάτωση του οποίου παύει αυτοδικαίως, σε περίπτωση δε αμφιβολίας η σύμβαση αυτή θεωρείται αορίστου χρόνου.

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 21 §§ 1 - 3 του ν. 2190/1994, οι δημόσιες υπηρεσίες και τα νομικά πρόσωπα του άρθρου 14 παρ. 1 του αυτού νόμου, μεταξύ των οποίων και οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ) Α' και Β' βαθμού, επιτρέπεται να απασχολούν προσωπικό με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου για αντιμετώπιση εποχιακών ή άλλων περιοδικών ή πρόσκαιρων αναγκών με διάρκεια απασχόλησης, η οποία δεν μπορεί να υπερβαίνει τους οκτώ μήνες μέσα σε συνολικό χρόνο δώδεκα μηνών, ενώ στις περιπτώσεις προσωρινής πρόσληψης προσωπικού για αντιμετώπιση κατεπειγουσών αναγκών, λόγω απουσίας προσωπικού ή κενώσεως θέσεων, η διάρκεια της απασχόλησης δεν μπορεί να υπερβαίνει τους τέσσερις μήνες για το ίδιο άτομο, χωρίς να επιτρέπεται εγκύρως παράταση ή σύναψη νέας σύμβασης κατά το αυτό ημερολογιακό έτος ή μετατροπή σε σύμβαση αορίστου χρόνου.

Εξάλλου, με την αναθεώρηση του Συντάγματος του έτους 2001 προστέθηκε στο άρθρο 103 αυτού η παράγραφος 8, με τα εδάφια α' και γ' της οποίας ορίζεται ότι νόμος ορίζει τους όρους και την χρονική διάρκεια των σχέσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, για την κάλυψη είτε οργανικών θέσεων και πέραν των προβλεπομένων στην παρ. 3 εδ.

α' αυτού, είτε προσκαίρων, είτε απροβλέπτων και επειγουσών αναγκών κατά την παρ. 2 εδ. β' αυτού. Απαγορεύεται η από το νόμο μονιμοποίηση προσωπικού, που υπάγεται στο πρώτο εδάφιο ή η μετατροπή των συμβάσεών του σε αορίστου χρόνου. Στους κανόνες αυτούς, τους οποίους πρώτος διατύπωσε ο κοινός νομοθέτης με τις ως άνω διατάξεις του ν. 2190/1994, υπάγεται, ενόψει της αδιάστικτης διατύπωσης του άρθρου 103 §§ 7 και 8 του Συντάγματος, τόσο το προσωπικό, που συνδέεται με το Δημόσιο, τους ΟΤΑ και τα άλλα νομικά πρόσωπα του ευρύτερου δημόσιο τομέα με υπαλληλική σχέση δημοσίου δικαίου, όσο και το προσωπικό, που προσλαμβάνεται με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου για την πλήρωση οργανικών θέσεων, σύμφωνα με το άρθρο 103 §§ 3 και 8 του Συντάγματος.

Ειδικά, όμως, με το άρθρο 20 § 4 ν. 2738/1999 εισήχθη συγκεκριμένη ρύθμιση και δη προσετέθη ως περίπτωση κα' στο άρθρο 14 § 2 ν. 2190/1994 επιπλέον εξαίρεση στο σύστημα προσλήψεων του νόμου αυτού (απαλειφθείσα ήδη με το άρθ. 1 ν. 3812/2009 που δεν καταλαμβάνει την επίδικη διαφορά), η οποία αφορά την πρόσληψη προσωπικού σε εκτέλεση ειδικού προγράμματος απασχόλησης που προκηρύσσεται και επιδοτείται από τον ΟΑΕΔ, ειδικότερα δε ορίσθηκε ότι η πρόσληψη του προσωπικού που προσλαμβάνεται σε εκτέλεση ειδικού προγράμματος που προκηρύσσεται και επιδοτείται από τον Ο.Α.Ε.Δ. (σύμφωνα με το άρθ. 20 ν. 2639/1998) διενεργείται σύμφωνα με τους όρους, την διαδικασία και τα κριτήρια που καθορίζονται στα προγράμματα αυτά.

Η επιδοτούμενη αυτή πρόσληψη υπαλλήλων είναι εξαιρετική, διότι συνδέεται με την ανάγκη πραγμάτωσης των προγραμμάτων, που με τους υφιστάμενους κανόνες θα απέβαινε ατελέσφορη και για το λόγο αυτό ορίζεται ότι η πρόσληψη διενεργείται με τους όρους, την διαδικασία και τα κριτήρια, που καθορίζονται στα προγράμματα (και όχι, επομένως, με την κατά περίπτωση διαδικασία του ν. 2190/ 1994).

Συνακόλουθα, η πρόσληψη υπαλλήλων, που έχει πραγματοποιηθεί στο πλαίσιο συγκεκριμένου προγράμματος του ΟΑΕΔ και οι εξ αυτής απορρέουσες εργασιακές σχέσεις είναι συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου και η σύναψη αυτών ως συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου (και μάλιστα κατ' εξαίρεση από το σύστημα προσλήψεων και τους περιορισμούς του ν. 2190/1994) επιβάλλεται από αντικειμενικούς λόγους που συνδέονται με την φύση τους.

Περαιτέρω, σύμβαση μαθητείας είναι η σύμβαση, κατά την οποία ο ένας από τους συμβαλλόμενους αναλαμβάνει την υποχρέωση να μεταδώσει στον άλλο τις αναγκαίες εμπειρικές γνώσεις, για την άσκηση από τον τελευταίο ορισμένου επαγγέλματος ή ορισμένης τέχνης. Ειδικότερες μορφές της συμβάσεως μαθητείας είναι η γνήσια σύμβαση μαθητείας και η σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μαθητευόμενου.

Στην γνήσια σύμβαση μαθητείας προέχον στοιχείο είναι η παροχή εκπαίδευσης στον μαθητευόμενο, η δε τυχόν παροχή εργασίας από αυτόν δεν γίνεται με σκοπό εκτέλεσης παραγωγικού έργου, αλλά για τις ανάγκες της εκπαίδευσης και της εξοικείωσής του με το αντικείμενο του επαγγέλματος ή της τέχνης του. Στην σύμβαση αυτή, για την οποία δεν υπάρχει ειδική νομοθετική ρύθμιση και κατά την οποία ο μαθητευόμενος παρέχει εργασία για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις της σύμβασης εργασίας του Α.Κ., εφόσον συμβιβάζονται με την φύση και τον σκοπό της σύμβασης αυτής, ενώ δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας για τα χρονικά όρια εργασίας, τις νόμιμες αποδοχές, την καταγγελία της σύμβασης εργασίας, την αποζημίωση απόλυσης κ.λπ., οι οποίες προϋποθέτουν παροχή εξαρτημένης εργασίας, που δεν αποτελεί προέχον η ωφέλεια που αντλεί από την εργασία του, καθώς και ότι ο μαθητευόμενος είτε δεν θα λαμβάνει μισθό είτε θα καταβάλλει ορισμένο ποσό στον εργοδότη για την μαθήτευσή του.

Αντίθετα, στην σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μαθητευόμενου, η οποία υφίσταται όταν ο μαθητευόμενος μισθωτός παρέχει εργασία σε επιχείρηση ή εκμετάλλευση, επιδιώκοντας παράλληλα την απόκτηση γνώσεων ή ικανότητας σε ορισμένη ειδικότητα ή επάγγελμα, η εκμάθηση τέχνης εκ μέρους του επέρχεται ως αυτόματη συνέπεια της εφαρμογής της σύμβασης και εντός των πλαισίων της συνήθους λειτουργίας αυτής και δεν αποτελεί αντικείμενο ιδιαίτερης υποχρέωσης του εργοδότη και, συνεπώς, στην σύμβαση εξαρτημένης εργασίας μαθητευόμενου εφαρμόζονται τόσο οι γενικές, όσο και οι ειδικές διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, εφόσον προέχων σκοπός της συμβάσεως αυτής είναι η παροχή εκ μέρους του μαθητευόμενου εργασίας, έναντι αμοιβής και παρεπόμενος σκοπός είναι η εκμάθηση τέχνης ή επαγγέλματος σύμφωνα με τις οδηγίες και κατευθύνσεις του εργοδότη.

Επίσης, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648 επ. ΑΚ και 6 του Ν. 765/1943 (που κυρώθηκε με την 324/1946 ΠΥΣ και διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του ΑΚ, άρθρο 38 του ΕισΝΑΚ) συνάγεται, ότι σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, στην οποία και μόνο εφαρμόζονται οι διατάξεις του εργατικού δικαίου (διακρινομένη, σημειωτέον, από την αναφερομένη στο άρθ. 681 ΑΚ σύμβαση μίσθωσης έργου και από την σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, στις οποίες δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας), υπάρχει όταν οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην παροχή της εργασίας του μισθωτού για ορισμένο ή αόριστο χρόνο με μισθό, ανεξάρτητα από τον τρόπο καθορισμού και καταβολής αυτού, χωρίς ευθύνη του μισθωτού για την επίτευξη ορισμένου αποτελέσματος και ακόμη όταν ο μισθωτός τελεί σε εξάρτηση από τον εργοδότη του, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να ασκεί έλεγχο και εποπτεία ως προς τον τρόπο, τόπο και χρόνο παροχής της εργασίας και την επιμελή εκτέλεσή της και με την υποχρέωση του πρώτου να συμμορφώνεται στις αναγκαίες εντολές ή οδηγίες του εργοδότη, σε κάθε δε περίπτωση ο ορθός νομικός χαρακτηρισμός μιας σχέσης ως σύμβασης μαθητείας ή ανεξάρτητης ή εξαρτημένης εργασίας (ορισμένου ή αορίστου χρόνου) αποτελεί κατ' εξοχήν έργο της δικαιοδοτικής λειτουργίας των δικαστηρίων, τα οποία μετά από εκτίμηση όλων των συγκεκριμένων περιστάσεων κρίνουν με ποιά συγκεκριμένη νομική σχέση συνδέεται ο μισθωτός με τον εργοδότη του, ανεξάρτητα από το νομικό χαρακτήρα που έδωσαν τα συμβαλλόμενα μέρη στη συνδέουσα αυτά σχέση (ΟλΑΠ 7 και 8/2011).

Τέλος, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθ. 648, 649 και 653 ΑΚ συνάγεται ότι στην ιδιωτικού δικαίου σύμβαση εξαρτημένης εργασίας, ορισμένου ή αορίστου χρόνου, εργοδότης είναι το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που ως αντισυμβαλλόμενο μέρος στην σύμβαση εργασίας και με βάση αυτήν δικαιούται ν' αξιώσει από τον εργαζόμενο την παροχή εργασίας, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, και υποχρεούται να του καταβάλλει τον συμφωνημένο ή ειθισμένο μισθό και όχι απαραίτητα το πρόσωπο που προέβη στην πρόσληψή του (ΑΠ 1679/2011, 704/2010).

Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο Θράκης κρίνοντας, ύστερ' από εφέσεις αμφοτέρων των διαδίκων μερών, επί αγωγής των τώρα αναιρεσιβλήτων κατά του αναιρεσείοντος Δήμου Δράμας (καθώς και κατά των μη διαδίκων στην αναιρετική δίκη ανώνυμης εταιρείας "Ελληνική Εταιρεία Τοπικής Ανάπτυξης και Αυτοδιοίκησης", ΕΕΤΑΑ, και Ελληνικού Δημοσίου), με την οποία ζητούσαν (παραιτηθέντες της αγωγής κατά την ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου συζήτηση της υπόθεσης ως προς τους λοιπούς εναγομένους) να υποχρεωθεί ο εναγόμενος Δήμος Δράμας να τους καταβάλει τα εκεί αναφερόμενα για κάθε έναν απ' αυτούς ποσά για διαφορές αποδοχών, επιδόματα εορτών κ.λπ.

ως οφειλομένη αμοιβή τους με βάση διαδοχικές συμβάσεις εξαρτημένης εργασίας που συνήψαν με τον αναιρεσείοντα Δήμο κ.λπ. προκειμένου να προσφέρουν τις υπηρεσίες τους ως φύλακες σχολικών κτιρίων αυτού, με την προσβαλλομένη 427/2010 απόφασή του και όπως απ' αυτήν προκύπτει δέχθηκε, ότι με την 34100/1999 (ΦΕΚ Β' 2131/1999) απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων που εκδόθηκε μετά την 2701/1999 απόφαση του ΔΣ του Οργανισμού Απασχόλησης Εργατικού Δυναμικού (ΟΑΕΔ) και κατ' εφαρμογή των προβλεπομένων στο άρθ. 20 § 1 και 15 ν. 2639/1998 καταρτίσθηκε πρόγραμμα για την απόκτηση εργασιακής εμπειρίας συνολικά 2700 ανέργων αποφοίτων Λυκείου, ηλικίας 25 - 64 ετών, στην φύλαξη σχολείων, διάρκειας 24 μηνών διαιρούμενο σε δύο φάσεις, της πρώτης 11 μηνών, με αντικείμενο θεωρητική και πρακτική ενημέρωση και την τοποθέτηση σε θέσεις για την απόκτηση εργασιακής εμπειρίας, κατά την οποία η χρηματοδότηση του προγράμματος θα γινόταν από τον ΟΑΕΔ, και της δεύτερης 13 μηνών, με αντικείμενο την απασχόληση των καταρτισθέντων στην φύλαξη των σχολικών κτιρίων, κατά την οποία η χρηματοδότηση του προγράμματος θα γινόταν από το ΥΠ.ΕΣ.ΔΔ.Α.

με δικαιούχους του προγράμματος τους πρωτοβάθμιους ΟΤΑ των νομών Αττικής και Θεσσαλονίκης, των πρωτευουσών νομών και των μεγάλων αστικών κέντρων, ότι στην ως άνω ΥΑ ορίσθηκε, μεταξύ άλλων, ότι (α) το πρόγραμμα θα υλοποιηθεί με την συνεργασία των Υπουργείων Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων και Δημόσιας Τάξης, του ΟΑΕΔ, της Κεντρικής Ένωσης Δήμων και Κοινοτήτων (ΚΕΔΚΕ) και της Ελληνικής Εταιρείας Τοπικής Ανάπτυξης και Αυτοδιοίκησης (ΕΕΤΑΑ), οι οποίοι θα συμβληθούν με προγραμματική σύμβαση, ώστε να δημιουργηθούν οι κατάλληλες προϋποθέσεις για την υλοποίηση του προγράμματος, αφενός για την απόκτηση εργασιακής εμπειρίας ανέργων που πλήττονται ιδιαίτερα από την ανεργία, με πιθανότητα μόνιμης απασχόλησης στην φύλαξη σχολείων και κοινοχρήστων χώρων στους OΤΑ, στην αρμοδιότητα των οποίων ανήκει η φύλαξη των σχολικών κτιρίων και αφετέρου για την επίλυση του σοβαρού προβλήματος, όπως αυτού της φύλαξης των σχολικών κτιρίων, του εξοπλισμού τους, της επίβλεψης του περιβάλλοντος χώρου και ακόμη της προστασίας των μαθητών (άρθ. 5) (β) το έργο θα περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, την δημοσίευση πρόσκλησης ενδιαφέροντος προς τους ΟΤΑ και εκλογή των ΟΤΑ που θα ενταχθούν στο πρόγραμμα, καθώς και στην συνεχή υποστήριξη και παρακολούθηση του έργου αυτών (άρθ. 6) (γ) ο συντονισμός όλων των ενεργειών που απαιτούνται για την επίτευξη των σκοπών του προγράμματος ανατίθεται στην επιτροπή παρακολούθησης, που θα αποτελείται από έναν εκπρόσωπο κάθε ενός των ανωτέρω επτά αναφερομένων εμπλεκομένων φορέων, η οποία θ' αποφασίζει για τα ειδικά κριτήρια επιλογής ανέργων, την διαδικασία που θ' ακολουθηθεί για την επιλογή και για κάθε αναγκαία ενέργεια που κρίνεται απαραίτητη για την ορθή υλοποίηση του προγράμματος, και θα συντάσσει εκθέσεις ελέγχου προόδου του έργου και της καλής εκτέλεσης αυτού και (δ) οι αρμοδιότητες και τα καθήκοντα κάθε ενός από τους επτά συνεργαζομένους φορείς για την υλοποίηση του έργου και ειδικότερα της ΕΕΤΑΑ και των ΟΤΑ, οι οποίοι εκτός των κοινών με τους λοιπούς φορείς αρμοδιοτήτων, δηλ.

παρακολούθηση του έργου και συμμετοχή στην επιτροπή του άρθ. 9 της ΥΑ, επιλήφθηκαν η μεν ΕΕΤΑΑ της οικονομικής διαχείρισης του προγράμματος, της εκπαίδευσης των επιλεγέντων ατόμων για την υλοποίηση της ενέργειας, της δημιουργίας και εφαρμογής πληροφοριακού συστήματος παρακολούθησης του έργου για την τακτή ενημέρωση της Επιτροπής Παρακολούθησης και της έγκαιρης λήψης διορθωτικών αποφάσεων, της παροχής τεχνικής και επιστημονικής υποστήριξης στα εκλεγέντα νομικά πρόσωπα κατά την διάρκεια υλοποίησης του έργου, της παραγωγής υλικού με πλήρη περιγραφή υποχρεώσεων στο πρόγραμμα, της παρακολούθησης των υποχρεώσεων των φυλάκων, της διοργάνωσης ενημερωτικών συζητήσεων για τον τρόπο υλοποίησης του προγράμματος και παράδοσης της τελικής έκθεσης αναφοράς προόδου στην Επιτροπή Παρακολούθησης με την ολοκλήρωση του έργου (άρθ. 7ζ), οι δε ΟΤΑ της υποστήριξης για τον σχεδιασμό του προγράμματος απόκτησης εργασιακής εμπειρίας φύλαξης σχολικών κτιρίων (άρθ. 7ε), ότι στο πλαίσιο της ως άνω ΥΑ οι ως άνω συμβαλλόμενοι φορείς συμβλήθηκαν κατά το άρθ. 25 ν. 2738/1999 και καταρτίσθηκαν οι προβλεπόμενες απ' αυτήν προγραμματικές συμβάσεις από 9-12-1999 και η από 5-1-2000 τροποποιητική αυτής, στα άρθ. 1 και 2 περ.

β' και γ' των οποίων αναφέρθηκε ότι το έργο περιλαμβάνει τον σχεδιασμό και την διοργάνωση ενός προγράμματος πληροφόρησης και απόκτησης εργασιακής εμπειρίας και απασχόλησης συνολικά 3.300 ανέργων για την φύλαξη σχολικών κτιρίων, επιπλέον δε και στις δύο προγραμματικές συμβάσεις προσδιορίσθηκαν τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις κάθε ενός των εμπλεκομένων φορέων, καθώς και των απασχολουμένων στο πρόγραμμα, και ακολούθως εκπονήθηκε από τους ως άνω φορείς κανονιστικό πλαίσιο εφαρμογής του προγράμματος, στο οποίο μεταξύ άλλων ορίσθηκε ότι (α) στο πλαίσιο των προγραμματικών συμβάσεων τα συμβαλλόμενα μέρη συγκρότησαν Επιτροπή Παρακολούθησης του προγράμματος, η οποία αποτελείται από εκπροσώπους των φορέων του εταιρικού σχήματος και ότι η Επιτροπή Παρακολούθησης του προγράμματος έχει την ευθύνη για την παρακολούθηση του έργου και την λήψη αποφάσεων εντός των ορίων που ορίζονται από τις προγραμματικές συμβάσεις για την εύρυθμη και άρτια υλοποίησή του και την επίλυση τυχόν προβλημάτων που θα ανακύψουν από την διαδικασία αυτή (άρθ. 31 του κανονιστικού πλαισίου) και (β) τα σχολεία που θα επιλέξουν οι δικαιούχοι ΟΤΑ πρέπει να είναι της δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης και η φύλαξή τους θα γίνεται σε 24ωρη βάση σε τρεις βλαρδιες και Σαββατοκύριακα και αργίες, ορίζοντας ταυτόχρονα ότι η πρώτη βάρδια θα διαρκεί από 07.00' έως 15.00', η δεύτερη από 15.00' έως 23.00' και η τρίτη από 23.00' έως 07.00' και ότι κάθε ασκούμενος (φύλακας) είναι υποχρεωμένος σε καθημερινή 8ωρη παρουσία στο σχολικό κτίριο, στο οποίο έχει τοποθετηθεί σύμφωνα με το πρόγραμμα που θα του δοθεί από τον οικείο ΟΤΑ, παράλληλα δε προβλέφθηκε, όπως και στην πιο πάνω ΥΑ, το ύψος της ημερήσιας αποζημίωσης των δικαιούχων ανέργων που θα συμμετείχαν στο πρόγραμμα και η καταβολή της για 22 ημέρες τον μήνα, ότι στην συνέχεια, αφού έγινε η επιλογή των 145 δικαιούχων ΟΤΑ, στους οποίους συμπεριλαμβάνεται και ο εναγόμενος (αναιρεσείων) Δήμος Δράμας, και των δικαιούχων ανέργων, στους οποίους συμπεριλαμβάνονται και οι ενάγοντες (αναιρεσίβλητοι), καταρτίσθηκαν μεταξύ της ΕΕΤΑΑ και του Δήμου αφενός και των 3ης, 5ης , 6ου , 7ης , 8ης , 9ης και 10ης των εναγόντων την 12-2-2001 και των λοιπών εναγόντων (1ης, 2ου, 4ου και 11ης) αφετέρου, συμβάσεις συνεργασίας ισχύουσες για 11 μήνες, με τις συμβάσεις δε αυτές οι ενάγοντες ανέλαβαν την υποχρέωση, μετά την παρακολούθηση επιμορφωτικής συνάντησης για ζητήματα φύλαξης σχολικών κτιρίων, στην συνέχεια ν' αποκτήσουν εργασιακή εμπειρία ως φύλακες σε βάρδιες επί 8 ώρες ημερησίως και επί 22 ημέρες τον μήνα, στις οποίες μπορούσαν να συμπεριλαμβάνονται και αργίες και Σαββατοκύριακα, ότι σύμφωνα με τις ίδιες συμβάσεις ο εναγόμενος Δήμος ανέλαβε την υποχρέωση (α) να προβεί στην επιλογή των σχολικών κτιρίων, να ενημερώσει εγγράφως την ΕΕΤΑΑ και να κατανείμει τους ασκουμένους σε αυτά και (β) να προμηθευθεί τον αναγκαίο εξοπλισμό, σύμφωνα με τις προδιαγραφές που τέθηκαν από την Επιτροπή Παρακολούθησης του προγράμματος και να τον διαθέσει στους ασκουμένους φύλακες (γ) να διενεργεί τακτικούς ελέγχους προς διαπίστωση της παρουσίας των ασκουμένων κατά τις ημέρες και ώρες της βάρδιας (δ) να ορίσει ένα μέλος του Δημοτικού Συμβουλίου και ένα στέλεχος αυτού, που θα έχουν την ευθύνη παρακολούθησης του προγράμματος, ειδικότερα δε το μέλος του Δημοτικού Συμβουλίου προκειμένου να παρακολουθεί την εφαρμογή του προγράμματος στα διοικητικά όρια αυτού και να ενημερώνει τον Δήμο, ενώ το στέλεχος του Δήμου να συντονίζει και να οργανώνει τις προγραμματισμένες ενημερωτικές συναντήσεις στο πλαίσιο των προδιαγραφών της ΕΕΤΑΑ, ν' αποστείλει στην ΕΕΤΑΑ αρχικά πίνακα με τα στοιχεία των ασκουμένων φυλάκων και στην συνέχεια δίμηνο πρόγραμμα σχετικά με τις βάρδιες που θα ακολουθήσει κάθε σχολικό κτίριο, όπου θα αναγράφονται τα ονοματεπώνυμα των φυλάκων και οι βάρδιες, τις οποίες είναι υποχρεωμένοι να τηρήσουν, και να συμπληρώνει καθημερινά τα "ημερήσια δελτία παρουσιών" που θα συμπληρώνουν οι ασκούμενοι, καθώς και το μηνιαίο δελτίο παρουσίας ασκουμένων, το οποίο θ' αποστέλλει εντός πέντε ημερών από την λήξη κάθε διμήνου στην ΕΕΤΑΑ, να έχει τακτική επικοινωνία με τους διευθυντές των σχολείων για την ορθή εφαρμογή του προγράμματος και συνεχή συνεργασία με τους ασκουμένους φύλακες για την επίλυση τυχόν προβλημάτων και την παροχή των υπηρεσιών τους (ε) ν' αναπτύξει και να εφαρμόσει ενέργειες ενημέρωσης και ευαισθητοποίησης των εμπλεκομένων φορέων και των κοινωνικών ομάδων που ωφελούνται από το πρόγραμμα, το δε πρόγραμμα δράσης των συγκεκριμένων ενεργειών θα πρέπει να κοινοποιηθεί στην ΕΕΤΑΑ, ότι η αρχική 11μηνη απόκτηση εργασιακής εμπειρίας και η προώθηση στην απασχόληση 3.300 ανέργων στα πλαίσια του ανωτέρω προγράμματος παρατάθηκε αρχικά μέχρι 30-6-2002 και στην συνέχεια μέχρι την ολοκλήρωση 24 μηνών για κάθε απασχολούμενο και ακολούθως μέχρι 31-12-2003, ότι κατόπιν αυτού, και αφού ενημερώθηκαν οι ΟΤΑ που υλοποιούσαν το ως άνω πρόγραμμα για τις παρατάσεις αυτές, τα παραπάνω συμφωνητικά συνεργασίας των εναγόντων μετά την λήξη τους παρατάθηκαν με συμφωνητικά συνεργασίας επίσης ορισμένου χρόνου, δηλ.

από 2-1-2002 μέχρι 30-6-2002, από 1-7-2002 έως 11-2-2003, στην συνέχεια υπογράφηκαν από τους ίδιους ως άνω συμβαλλομένους συμφωνητικά νέας συνεργασίας με τους αυτούς όρους, όπως και τα προηγούμενα, επίσης ορισμένου χρόνου, ήτοι το από 17-7-2003 διάρκειας έως 31-12-2003, το από 1-1-2004 διάρκειας έως 30-6-2004, το από 2-8-2004 διάρκειας έως 31-12-2004, το από 4-2-2005 διάρκειας έως 31-3-2005, το από 28-4-2005 διάρκειας έως 31-5-2005, το από 12-7-2005 διάρκειας έως 31-8-2005 και το από 27-10-2005, το οποίο ίσχυσε έως 31-12-2005, ότι το ημερομίσθιο των εναγόντων για την ως άνω απασχόληση καθορίσθηκε σε 35,22 €, ότι ήδη οι ενάγοντες έχουν ενταχθεί στο μόνιμο προσωπικό του εναγομένου Δήμου Δράμας, όπου και υπηρετούν σε προσωποπαγείς οργανικές θέσεις ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου Σχολικών φυλάκων κατηγορίας ΔΕ, οι οποίες συστήθηκαν με την ΚΥΑ 49746/2005 (ΦΕΚ Β' 1448), ύστερ' από την 701/2005 απόφαση του ΑΣΕΠ που έκρινε ότι εμπίπτουν στις προϋποθέσεις του άρθ. 11 ΠΔ 164/2004, ειδικότερα δε από 16-12-2005 οι 1η, 2ος, 3η, 4ος, 6ος, 7η, 8η, 9η, 10η και 11η και από 5-9-2006 η 5η, αφού εκδόθηκαν οι σχετικές 44159-44167, 44172/2005 και 40403/2006 αποφάσεις του Δημάρχου Δράμας, ότι σύμφωνα με τα ως άνω γενόμενα δεκτά φορέας της εργασιακής σχέσης, με τον οποίο συνδέονταν οι ενάγοντες στο πλαίσιο εφαρμογής του συγκεκριμένου προγράμματος, είναι ο εναγόμενος Δήμος Δράμας που αποτελεί και τον αντισυμβαλλόμενο κάθε φύλακα σχολικών κτιρίων, τόσο κατά την κατάρτιση όσο και την λειτουργία καθεαυτήν των συμβάσεων εργασίας τους, ότι κατά συνέπεια αυτός είναι ο εργοδότης των εναγόντων κατά την έννοια του νόμου, αφού σ' αυτόν οι ενάγοντες προσέφεραν πραγματικά τις υπηρεσίες τους, απασχολούμενοι 8 ώρες σε μία από τις ανωτέρω 3 βάρδιες κάθε ημέρα, υπό τις εντολές και την εποπτεία των ορισθέντων από τον Δήμο οργάνων για τον συντονισμό και την παρακολούθηση της εργασίας τους και στα οποία (όργανα) αναφέρονταν για οποιοδήποτε πρόβλημα ανέκυπτε, τελούντες έτσι υπό την άμεση εξάρτηση και εποπτεία του εναγομένου Δήμου ως προς την τακτικά και αδιάλειπτα παρεχομένη εργασία τους, ενώ αντίθετα δεν υφίστατο οποιαδήποτε άλλη σχέση εξάρτησης των εναγόντων από την ΕΕΤΑΑ, αφού αυτή δεν χρησιμοποίησε με αμοιβή την εργασία των εναγόντων, ούτε άσκησε σ' αυτούς διευθυντικό δικαίωμα και ως εκ τούτου δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί εργοδότρια αυτών, η συμμετοχή δε αυτής (ΕΕΤΑΑ) στην ανωτέρω σχέση περιοριζόταν απλά στην συμβολή της στην δημιουργία των καταλλήλων προϋποθέσεων για την υλοποίηση του ανωτέρω προγράμματος, η οποία, όμως, δεν μπορεί ν' ασκήσει έννομη επιρροή στην κρινόμενη περίπτωση, ούτε να οδηγήσει στον χαρακτηρισμό αυτής ως εργοδότριας, ότι ειδικότερα η συμμετοχή της ΕΕΤΑΑ στις επίδικες συμβάσεις περιοριζόταν μόνο στην χρηματοδότηση του σχετικού προγράμματος στα πλαίσια της δέσμευσής της από τα οριζόμενα στην 34100/1999 ΥΑ, δηλ.

είχε μόνο διαχειριστικό ρόλο για την υλοποίηση του προγράμματος ως προς την οικονομική του πλευρά χωρίς καμία απολύτως ωφέλεια από την παροχή της εργασίας των εναγόντων και συνεπώς σε καμία περίπτωση δεν θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως εργοδότρια των εναγόντων, των οποίων μόνος εργοδότης ήταν ο εναγόμενος Δήμος που χρησιμοποιούσε με αμοιβή την εργασία τους, είχε τα οφέλη απ' αυτήν και ήταν αντισυμβαλλόμενός τους στις σχετικές συμβάσεις, ενόψει και του ότι η φύλαξη των σχολικών κτιρίων περιλαμβάνεται στις αρμοδιότητές του, με τον οποίο συνδέονταν με σχέση εξαρτημένης εργασίας και όχι μαθητείας, ότι οι ενάγοντες κατά το επίδικο χρονικό διάστημα (2004 και 2005) απασχολούνταν σε καθημερινή βάση, συμπεριλαμβανομένων των Σαββάτων και Κυριακών, σε 3 βάρδιες ημερησίως των 8 ωρών η καθεμία, επί 22 ημέρες μηνιαία, ειδικότερα δε οι βάρδιες πραγματοποιούνταν από 07.00' έως 15.00' η πρώτη, από 15.00' έως 23.00' η δεύτερη και από 23.00' μέχρι 07.00' της επομένης η τρίτη, ότι οι ενάγοντες παρείχαν την εργασία τους στον εναγόμενο κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, υπό τις προαναφερθείσες συνθήκες και περιστάσεις, χωρίς να τους καταβάλλονται τα επιδόματα εορτών, οι αποδοχές και τα επιδόματα αδείας, οι προσαυξήσεις για νυκτερινή εργασία και απασχόληση κατά τις Κυριακές και αργίες, ενώ τους καταβλήθηκαν αποδοχές μικρότερες από τις νόμιμες, όπως αυτές υπολογίζονται σύμφωνα με τον περί ενιαίου μισθολογίου ν. 3205/2003, στο οποίο υπάγονταν ως ανήκοντες στο προσωπικό του εναγομένου ΟΤΑ με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, ότι οι συμβάσεις εργασίας των εναγόντων μέχρι τον Δεκέμβριο του 2005 ήταν άκυρες ενόψει του ότι μέχρι τότε δεν υφίσταντο κενές νομοθετημένες οργανικές θέσεις για την συγκεκριμένη απασχόλησή τους, ούτε είχε τηρηθεί η προβλεπομένη από το ν. 2190/1994 διαδικασία πρόσληψής τους από τον εναγόμενο και επομένως συνδέονταν μ' αυτόν με απλή σχέση εργασίας, ότι οι αξιώσεις των εναγόντων για τις παραπάνω αιτίες για το χρονικό διάστημα από 14-12-2004 έως 16-12-2005, λαμβανομένου υπόψη ότι οι αξιώσεις για το διάστημα από 1-1-2004 έως 13-12-2004 είχαν υποπέσει στην διετή παραγραφή του άρθ. 90 § 3 ν. 2362/1995, ανέρχονται στα αναφερόμενα στην προσβαλλομένη απόφαση ποσά, με βάση δε τα γενόμενα ως άνω δεκτά απέρριψε κατ' ουσίαν τις εφέσεις των διαδίκων κατά της απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, με την οποία είχε γίνει ενμέρει δεκτή η ένδικη αγωγή των αναιρεσιβλήτων.

Με την κρίση του αυτή το Εφετείο, δεχθέν ειδικότερα, με πλήρεις και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες, ότι κατά το ως άνω επίδικο χρονικό διάστημα (14-12-2004 έως 16-12-2005) οι αναιρεσίβλητοι ενάγοντες συνδέονταν με σχέση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου, και όχι (γνήσιας) μαθητείας, με τον αναιρεσείοντα εναγόμενο Δήμο ως εργοδότη τους και είχαν κατ' αυτού αξιώσεις για τις ως άνω αιτίες, και δη για προσαυξήσεις νυκτερινής εργασίας και εργασίας Κυριακών και εορτών, επίδομα αδείας και επιδόματα εορτών (η βάση και ο τρόπος υπολογισμού των οφειλομένων για τις αιτίες αυτές ποσών αποτελεί διαφορετικό ζήτημα, για το οποίο στην συνέχεια), αν και δέχθηκε ότι οι συμβάσεις εργασίας τους μέχρι τον Δεκέμβριο του 2005 ήταν άκυρες και αυτοί συνδέονταν με τον αναιρεσείοντα με απλή σχέση εργασίας λόγω (α) μη ύπαρξης μέχρι τότε κενών οργανικών θέσεων για την συγκεκριμένη απασχόλησή τους (κατ' εφαρμογή δηλ.

του άρθ.103 § 2 του Συντάγματος) και (β) λόγω μη τήρησης της προβλεπομένης από τις διατάξεις του ν. 2190/1994 διαδικασίας πρόσληψής τους, εσφαλμένα όμως, αφού δέχθηκε συγχρόνως ότι η πρόσληψη και παροχή εργασίας των εναγόντων έγινε με σύμβαση στα πλαίσια και κατ' εφαρμογή προγράμματος του ΟΑΕΔ για την απασχόληση ανέργων (προς απόκτηση εργασιακής εμπειρίας), μη υπαγομένη, όπως προαναφέρθηκε στους ως άνω περιορισμούς και διαδικασία, ορθά κατ' αποτέλεσμα έκρινε, εφαρμοζομένων εν προκειμένω των προαναφερθεισών διατάξεων (πρβλ.

άρθ. 578 ΚΠολΔ), ενώ ειδικότερα ουδόλως δέχθηκε, παραβιάζοντας τις διατάξεις του άρθ. 11 ΠΔ 164/2004, ότι οι διαδοχικές συμβάσεις των εναγόντων αποτελούσαν ενιαία σύμβαση αορίστου χρόνου και πριν την κατάταξή τους, την 16-12-2005 και 5-9-2006, στις συσταθείσες στον αναιρεσείοντα κατά την ως άνω διάταξη προσωποπαγείς θέσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου, αφού ούτε τέτοιο αίτημα είχε η αγωγή, ούτε τέτοια παραδοχή περιέχεται στην προσβαλλομένη απόφαση, στην οποία αντίθετα ρητά και κατ' επανάληψη οι συμβάσεις αυτές χαρακτηρίζονται ως ορισμένου χρόνου.

Επομένως, ο 4ος λόγος αναίρεσης, αληθώς μόνον από τους αριθ. 1 και 19 του άρθ. 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο αποδίδεται ευθεία και εκ πλαγίου παραβίαση των διατάξεων της ΥΑ 34100/1999 (με την οποία καταρτίσθηκε το ως άνω πρόγραμμα του ΟΑΕΔ), άρθ. 11 ΠΔ 164/2004, 103 § 2 του Συντάγματος, των (μη εξειδικευομένων) διατάξεων του ν. 2190/ 1994, καθώς και μη προσδιοριζομένων διατάξεων για την σύμβαση μαθητείας, την σχέση εξαρτημένης εργασίας και το με σχέση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου προσωπικό των ΟΤΑ, με τον ειδικότερο ισχυρισμό, κατ' εκτίμηση αυτού, ότι οι αναιρεσίβλητοι ενάγοντες μόνο μετά την κατάταξή τους (την 16-12-2005 και 5-9-2006, κατά τις εκεί διακρίσεις) στις συσταθείσες στον αναιρεσείοντα οργανικές θέσεις με συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου (κατ' εφαρμογή του άρθ. 11 ΠΔ 164/2004) απέκτησαν για πρώτη φορά την ιδιότητα των συνδεομένων με αυτόν με σχέση εξαρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου και άρχισαν να μισθοδοτούνται απ' αυτόν, μη έχοντες, άρα, αξιώσεις από τις παραπάνω αιτίες για το προηγούμενο (επίδικο) χρονικό διάστημα (14-12-2004 έως 16-12-2005) με οποιανδήποτε μορφή και θεμελίωση (ούτε και από απλή σχέση εργασίας), είναι αβάσιμος και απορριπτέος.

IV. Με την ισχύουσα κατά τον εδώ κρίσιμο χρόνο ΚΥΑ 2/7093/0022/2004 (ΦΕΚ Β' 215) ορίσθηκε ότι: "1. Οι διατάξεις των άρθρων 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, του άρθρου 27 παρ. 2 και του άρθρου 28 του Ν. 3205/2003... "Μισθολογικές ρυθμίσεις λειτουργών και υπαλλήλων του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ. και Ο.Τ.Α., μονίμων στελεχών των Ενόπλων Δυνάμεων και αντιστοίχων της Ελληνικής Αστυνομίας, του Πυροσβεστικού και Λιμενικού Σώματος και άλλες συναφείς διατάξεις" επεκτείνονται και έχουν ανάλογη εφαρμογή στο προσωπικό με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου και ορισμένου χρόνου, που υπηρετεί στο Δημόσιο, Ν.Π.Δ.Δ.

και Ο.Τ.Α. 2. Η κατάταξη στα μισθολογικά κλιμάκια του Ν. 3205/2003 θα γίνει με βάση τα τυπικά προσόντα που απαιτούνται κατά την αρχική πρόσληψη των υπαλλήλων αυτών ή εκείνα που απαιτήθηκαν για την τυχόν ένταξή τους σε άλλη ειδικότητα και όχι με άλλα αυξημένα πρόσθετα προσόντα που απέκτησαν κατά την περίοδο της εργασίας τους. 3.

Οι υπηρεσίες που προσφέρθηκαν σε τομείς εκτός του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ. και Ο.Τ.Α., (δηλαδή οι υπηρεσίες του ιδιωτικού τομέα) δεν αναγνωρίζονται για τη μισθολογική εξέλιξη των παραπάνω υπαλλήλων. 4. Τα επιδόματα εορτών Χριστουγέννων, Πάσχα και το επίδομα άδειας, καθώς και η ωριαία αμοιβή για υπερωριακή εργασία, θα υπολογίζονται σύμφωνα με τα άρθρα 9 και 16 αντίστοιχα".

Περαιτέρω, με τις οικείες διατάξεις του ν. 3205/2003, στις οποίες ρητά παραπέμπει η ως άνω ΚΥΑ, ορίζεται (1) με το άρθ. 9 §§ 1 - 4, ότι το επίδομα εορτών Χριστουγέννων ορίζεται ίσο με τον μηνιαίο βασικό μισθό του μισθολογικού κλιμακίου που έχει κάθε φορά ο υπάλληλος, τα δε επιδόματα εορτών Πάσχα και αδείας ίσα προς το ήμισυ του μηνιαίου βασικού μισθού του μισθολογικού κλιμακίου που έχει κάθε φορά ο υπάλληλος (2) με το άρθ. 16 §§ 1 - 5, ότι για τον υπολογισμό της αμοιβής για υπερωριακή εργασία, νυκτερινή εργασία και εργασία, ημερήσια και νυκτερινή, κατά τις Κυριακές και λοιπές εξαιρέσιμες ημέρες λαμβάνεται υπόψη ο βασικός μισθός του μισθολογικού κλιμακίου κάθε υπαλλήλου.

Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλομένη απόφαση, με την οποία επικυρώθηκε η απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και ως προς τον τρόπο υπολογισμού των σχετικών κονδυλίων, το Εφετείο για τον καθορισμό των οφειλομένων στους ενάγοντες ποσών για επιδόματα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα, επίδομα αδείας, προσαυξήσεις για νυκτερινή εργασία και εργασία κατά τις Κυριακές και αργίες, κατά το επίδικο χρονικό διάστημα από 14-12-2004 έως 16-12-2005 (για το προηγούμενο χρονικό διάστημα από 1/1 - 13/12/2004 κρίθηκε ότι οι αντίστοιχες αξιώσεις των αναιρεσιβλήτων είχαν παραγραφεί, ενώ ως προς τις επόμενες του κρισίμου διαστήματος συναφείς αξιώσεις η αγωγή είχε απορριφθεί ως αόριστη) έλαβε ως βάση το σύνολο των αντιστοίχων μηνιαίων αποδοχών τους και όχι μόνο τον βασικό μισθό, κατ' ευθεία παραβίαση των ως άνω ουσιαστικού δικαίου διατάξεων της ΚΥΑ 2/7093/0022/2004 και των άρθ. 9 και 16 ν. 3205/2003 και επομένως πρέπει να γίνουν δεκτοί ως βάσιμοι οι συναφείς έβδομος και όγδοος λόγοι της κρινόμενης αίτησης αληθώς μόνον από τον αριθ. 1 του άρθ. 559 ΚΠολΔ.

Σύμφωνα με τα παραπάνω πρέπει ν' αναιρεθεί ενμέρει η προσβαλλομένη απόφαση (ως προς τις ως άνω αξιώσεις), να παραπεμφθεί κατά το μέρος τούτο η υπόθεση, που χρειάζεται διευκρίνιση (ως προς τον υπολογισμό των πράγματι οφειλομένων στους αναιρεσιβλήτους για τις αιτίες αυτές ποσών), προς περαιτέρω εκδίκαση στο δικαστήριο που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση, το οποίο μπορεί να συγκροτηθεί από άλλους δικαστές (άρθ. 580 § 3 ΚΠολΔ) και να καταδικασθούν οι αναιρεσίβλητοι σε μέρος των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος Δήμου, σύμφωνα και με το άρθ. 281 § 2 ν. 3463/2006, κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό οριζόμενα.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 427/2010 απόφαση του Εφετείου Θράκης κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος.

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση κατά το μέρος τούτο στο ως άνω δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές. Και

Καταδικάζει τους αναιρεσιβλήτους σε μέρος των δικαστικών εξόδων του αναιρεσείοντος, που ορίζει σε χίλια (1000) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Μαρτίου 2013. Και

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 22 Μαΐου 2013.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ