Supreme Court partially allows appeal on lost profits, remands case for retrial on specific period.

Απόφαση 983 / 2014 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 983/2014

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Γεώργιο Χρυσικό, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Γεώργιο Γεωργέλλη, Δημήτριο Κράνη, Αντώνιο Ζευγώλη και Αριστείδη Πελεκάνο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 4 Νοεμβρίου 2013, με την παρουσία και της Γραμματέως Χριστίνας Σταυροπούλου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του αναιρεσείοντος Χ. Π. του Λ., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Κουτσούκη.

Του αναιρεσιβλήτου: της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "NESTLE ΕΛΛΑΣ ΑΕ" (η οποία απορρόφησε την ανώνυμη εταιρεία "ΝΕΣΤΛΕ ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤΑ ΑΕ", πρώην "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΕ" που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αθανάσιο Τεγόπουλο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 15 Φεβρουαρίου 2007 αγωγή του ήδη αναιρεσείοντος που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 278/2008 οριστική του ιδίου δικαστηρίου και 4526/2009 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 20 Σεπτεμβρίου 2010 αίτησή του και των από 11 Νοεμβρίου 2012 ιδιαίτερου δικoγράφου προσθέτων λόγων.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αριστείδης Πελεκάνος, ανέγνωσε την από 25 Φεβρουαρίου 2012 έκθεση του κωλυομένου να συμμετέχει στη σύνθεση Αρεοπαγίτη Μιχαήλ Αυγουλέα, με την οποία εισηγήθηκε την εν μέρει παραδοχή του 6ου λόγου και των προσθέτων λόγων και την απόρριψη των λοιπών. Στη συνέχεια δε την εν μέρει αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης για το κεφάλαιο των διαφυγόντων κερδών του διαστήματος από 1-1-2007 και μέχρι τις 30-6-2007.

Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και των προσθέτων λόγων, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή τους, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους του στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι] Η κρινόμενη από 20-9-2010 αίτηση αναίρεσης (αρ. καταθ. 946/2010) κατά της απόφασης 4526/2009 του Εφετείου Αθηνών και οι περιεχόμενοι στο από 11-11-2012 δικόγραφο (αρ. καταθ. 170/2012) πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης, που φέρονται νόμιμα για συζήτηση κατόπιν αναβολής από την αρχική δικάσιμο της 4ης/3/2013, ασκήθηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα και πρέπει να ερευνηθούν περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και τη βασιμότητά τους (άρθρα 226 παρ. 4 εδ. β'-γ', 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ. 1, 569 παρ. 2 και 575 ΚΠολΔ).

ΙΙ] Με την από 15-2-2007 αγωγή του ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ο ενάγων και ή δη αναιρεσείων εξέθετε τα εξής : α) Με τη, δικαιοπάροχο της πρώτης εναγόμενης, εταιρεία με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", που είναι επιχείρηση παραγωγής προϊόντων παγωτού ευρείας κατανάλωσης, είχε συνάψει από το έτος 1984 σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας αορίστου χρόνου, με βάση την οποία διακινούσε και μεταπωλούσε σε τρίτους λιανοπωλητές, τα προϊόντα αυτής σε συγκεκριμένη γεωγραφική περιοχή του Π.

Α., έναντι προμήθειας ποσοστού 8%, β) η σύμβαση αυτή, αόριστου χρόνου, μετατράπηκε στις 28-11-1986 σε σύμβαση ορισμένου χρόνου, που ανανεώθηκε στη συνέχεια με τις από 20-11990, 20-2-1995, 30-10-1998 και 5-6-2000 όμοιες έγγραφες συμβάσεις που επιγράφονται ως "Σύμβαση Κύριας Συνεργασίας", γ) τελευταία, η εν λόγω σύμβαση ανανεώθηκε την 1-11-2003 με χρόνο λήξης την 30-10-2006, που τυπικά παρατάθηκε επί δύο μήνες με κοινή συναίνεση των συμβαλλόμενων μερών και έληξε στις 31-12-2006, δ) η δεύτερη εναγόμενη πολυεθνική εταιρεία με την επωνυμία "NESTLE ΕΛΛΑΣ Α.Ε." αγόρασε το 96,53% του μετοχικού πακέτου της παραπάνω δικαιοπαρόχου της πρώτης εναγόμενης, εταιρείας με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", την οποία μετονόμασε με την επωνυμία της, ήδη, πρώτης εναγόμενης, δηλαδή σε "NESTLE ΕΛΛΑΣ ΠΑΓΩΤΑ Α.Ε.", η οποία και έγινε, έτσι, καθολική διάδοχος αυτής και αντισυμβαλλόμενη πλέον του ενάγοντος κατά τη διάρκεια της τελευταίας παραπάνω μεταξύ τους σύμβασης συνεργασίας, η οποία λειτούργησε μεταξύ του ενάγοντος και της πρώτης εναγόμενης με τους ίδιους όρους, όπως και με τη δικαιοπάροχο της τελευταίας, ε) οι παραπάνω συμβάσεις ορισμένου χρόνου διέπονταν από τους ουσιώδεις όρους που αναφέρονται στην αγωγή, σύμφωνα με τους οποίους η διανομή των παραπάνω προϊόντων γίνονταν με δαπάνες του ενάγοντος και η μεταπώλησή τους σε τιμή που διαμορφωνόταν από τον ενάγοντα, προσαυξημένη κατά το ποσοστό της συμφωνηθείσας αμοιβής του, που καθορίστηκε στο 9,5% επί της τιμής, που αυτός τα αγόραζε από την πρώτη εναγόμενη, στ) ήδη, από το έτος 1998 η παραπάνω δικαιοπάροχος της πρώτης εναγόμενης, εταιρεία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" και στη συνέχεια η πρώτη εναγόμενη, επέβαλαν στον ενάγοντα, καταχρηστικά, και κατά παράβαση του άρθρου 2α του ν. 703/1977 σε συνδυασμό με άρθ. 81 της ΣυνθΕΚ, διαφορετικά, κατά παράβαση του άρθρου 2 παρ. 6 ν. 2251/1994 "περί διατάραξης της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών σε βάρος του ασθενέστερου και εξαρτημένου μέρους", κάνοντας χρήση της δεσπόζουσας θέσης τους, τη μείωση της αμοιβής του, σε ποσοστό 5% για τα προϊόντα που θα διακινούσε αυτός σε "Super Markets", ζ) η σύμβαση αυτή έχει τα χαρακτηριστικά της σύμβασης αποκλειστικής διανομής, αφού ο ενάγων ανέλαβε την υποχρέωση να αγοράζει αποκλειστικά από την προμηθεύτρια, πρώτη εναγόμενη, τα σχετικά προϊόντα, για τα οποία όφειλε να της καταβάλλει το συμφωνημένο τίμημα και να τα μεταπωλεί στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του κίνδυνο, οργανώνοντας, όμως, την επιχείρηση του, κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να είναι ενταγμένη στο δίκτυο της παραγωγού - προμηθεύτριας και να τηρεί τους δικούς της εμπορικούς όρους, όπως διαφήμιση, σήματα και τρόπο εξυπηρέτησης πελατείας, και να μη την ανταγωνίζεται, η) η παραπάνω (τελευταία) σύμβαση έληξε μετά τη δίμηνη παράτασή της, στις 31-12-2006, αντισυμβατικά, παράνομα και καταχρηστικά και χωρίς να ανανεωθεί από την πρώτη εναγόμενη, όπως μέχρι τότε συνέβαινε αλυσσιδωτά, με αποτέλεσμα να καταστεί αυτή σύμβαση αορίστου χρόνου, αφού αποτελούσε κατάτμηση ευρύτερης χρονικά συνεργασίας με την πρώτη εναγόμενη και πριν από αυτή με τη δικαιοπάροχό της από το έτος 1984, αλλά διακόπηκε έκτοτε από την εναγομένη με την από 22-12-2006 επιστολή της με την οποία γνωστοποιούσε σ' αυτόν τη διακοπή της συνεργασίας τους, με αποτέλεσμα η γνωστοποίηση αυτή και η μη ανανέωση της σύμβασης να συνιστά άκαιρη και υπαίτια καταγγελία της από την πρώτη εναγόμενη χωρίς σπουδαίο λόγο και να γεννά υποχρέωση αποζημίωσης κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 767 Α.Κ.

Ακόμη η καταγγελία αυτή είναι αντίθετη και στη διάταξη του άρθρου 288 Α.Κ. που καθιερώνει την υποχρέωση του οφειλέτη να εκπληρώσει την παροχή, όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη, επειδή στην προκειμένη περίπτωση η εναγόμενη είχε υποχρέωση κατά τις επιταγές της καλής πίστης να μην καταγγείλει άκαιρα τη σύμβαση, αλλά να παραμείνει δεσμευμένη για τόσο χρονικό διάστημα, ώστε ο ενάγων να αποσβέσει τις δαπάνες λειτουργίας της επιχείρησής του και να αποκομίσει το εύλογα αναμενόμενο κέρδος, θ) επίσης, η διακοπή αυτή της συνεργασίας τους, εκτός από αντισυμβατική, συνιστά και αδικοπρακτική συμπεριφορά της πρώτης εναγόμενης, για τους εξής λόνους: 1) διότι αντιβαίνει στη διάταξη του άρθρου 2α του ν. 703/1977, που απαγορεύει την καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης μιας επιχείρησης, με την αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων και εκτόπιση από την αγορά του ενάγοντος, που επιβλήθηκε με βάση τον περιλαμβανόμενο στη σύμβαση καταχρηστικό όρο, για ορισμένη διάρκεια αυτής, 2) διότι η καταγγελία - διακοπή της σύμβασης αυτής αποκλειστικής διανομής είναι παράνομη και αντίκειται στις επιταγές της καλής πίστης και στα χρηστά ήθη και έγινε κατά παράβαση του άρθρου 281 ΑΚ, σε συνδυασμό με τα άρθρα 914 και 919 ΑΚ, του άρθρου 1 του ν. 146/1914 περί αθέμιτου ανταγωνισμού, σε συνδυασμό με τα άρθρα 81 και 82 της ΣυνθΕΚ και τα άρθρα 1 και 2 του ν. 703/1977, προσέβαλε δε την προσωπικότητά του, αφού ήταν αποτέλεσμα δόλιας και καλώς προσχεδιασμένης και μεθοδευμένης ενέργειας, που έγινε με την υποκίνηση και της δεύτερης εναγόμενης.

Αυτή προέβη στην, παράνομα εγκριθείσα από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, συγκέντρωση της πλειοψηφίας του πακέτου των μετοχών της δικαιοπαρόχου της πρώτης εναγόμενης, εταιρείας με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ", με στόχο την υφαρπαγή της πελατείας του ενάγοντος και άλλων διανομέων της και την εκτόπισή τους από την αγορά, σε χρονικό σημείο που υπήρχε ανάκαμψη στην αγορά.

Από την ανάκαμψη αυτή υπήρχε βάσιμη προσδοκία κερδοφορίας και ενώ με άοκνες προσπάθειες του ενάγοντος, επί μακρό χρονικό διάστημα 24 ετών, από το έτος 1984 που διάρκεσε η εμπορική συνεργασία τους, είχαν καθιερωθεί τα προϊόντα που αυτός διακινούσε στην αγορά και απέκτησε ένα σημαντικό μερίδιο σ' αυτή, το οποίο η πρώτη εναγόμενη θέλησε να καρπωθεί με την ανάθεση της αντιπροσωπείας των ίδιων προϊόντων σε διανομείς της δεύτερης εναγόμενης, επωφελούμενη, έτσι, "των κόπων και του ιδρώτα" του ενάγοντος, προς τον σκοπό της προωθήσεως των παραπάνω προϊόντων της.

Επίσης, διότι σκόπιμα ορίσθηκε δίμηνη παράταση της σύμβασης αυτής, προκειμένου ο ενάγων να μην μπορεί να ανεύρει στο χρονικό αυτό διάστημα άλλον προμηθευτή, λόγω κλεισίματος της αγοράς παγωτού κατά τον μήνα Δεκέμβριο και να εκτοπισθεί, έτσι, από την αγορά. Από δε τις παραπάνω δόλιες πρακτικές ο ενάγων έχει περιέλθει σε δεινή οικονομική θέση και έχει προσβληθεί παράνομα η προσωπικότητά του, με την καταστροφή της φήμης και της επαγγελματικής του υπόληψης, 3) τέλος, η σύμβαση αυτή και ειδικά ο όρος της, με τον οποίο απαγορεύτηκε στον ενάγοντα να εναποθέτει προϊόντα ανταγωνιστικών εταιρειών της πρώτης εναγομένης στα ψυγεία της, αλλά και να διεκδικήσει σημεία πώλησης, στα οποία ήταν πελάτες των εταιρειών "ΕΒΓΑ" και "ALGIDA", αντίκειται στα άρθρα 81 και 82 της ΣυνθΕΚ σε συνδυασμό με άρθρα 1 και 2 του παραπάνω ν. 703/1977 και συνιστά παράνομη πράξη και κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης.

Αυτό γεννά δικαίωμα εύλογης χρηματικής ικανοποίησης για αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη ο ενάγων, αφού περιορίζει και νοθεύει τον ανταγωνισμό και τις δυνατότητες επιλογής των καταναλωτών, δεδομένου ότι οι παραπάνω εταιρείες μαζί με την πρώτη εναγόμενη, που με παράνομη απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού προήλθε από την αγορά και συγκέντρωση του μεγαλύτερου μεριδίου του πακέτου των μετοχών της εταιρείας με την επωνυμία "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε.", από τη δεύτερη εναγόμενη, πολυεθνική εταιρεία, για τους λόγους που αναλύονται στην αγωγή, συγκεντρώνουν από κοινού μερίδιο αγοράς πάνω από 95%, πρακτική που στεγανοποιεί την ελληνική αγορά και αποθαρρύνει άλλους ενδιαφερόμενους να εισέλθουν σ' αυτή.

Με βάση τα παραπάνω, ο ενάγων ακολούθως ισχυρίζεται ότι υπέστη τις ακόλουθες ζημίες: Α) Απώλεσε διαφυγόντα κέρδη ύψους 277.620,85 ευρώ, που συνιστούν το σύνολο των προμηθειών που θα λάμβανε κατά την επόμενη, από τη διακοπή της συνεργασίας του, πενταετία, λαμβανομένων υπόψη των κερδών που αποκόμισε το έτος 2006.

Β) Ζημιώθηκε κατά το ποσό των 10.361,82 ευρώ, που συνιστά το σύνολο των παράνομα από μέρους της πρώτης εναγόμενης και, πριν από αυτή, της δικαιοπαρόχου της, "ΔΕΛΤΑ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΑ ΠΑΓΩΤΟΥ Α.Ε.", μειωμένων αμοιβών που έλαβε αυτός για τα προϊόντα που πουλούσε στα "Super Markets" (9,5-5 = 4,5%), κατά τα έτη 2002 έως 2006, όπως το ποσό αυτό αναλύεται ειδικά στην αγωγή.

Γ) Ζημιώθηκε κατά το ποσό των 45.115,27 ευρώ, που συνιστά τον μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών, που έλαβε κατά την τελευταία πενταετία και αποτελεί την εύλογη αποζημίωση πελατείας, εφόσον, καθ' όλη τη διάρκεια της συνεργασίας του με την πρώτη εναγόμενη, εισέφερε τους αναφερόμενους στην αγωγή πελάτες, διαφορετικά διατήρησε τους ήδη υπάρχοντες, με αποτέλεσμα η πρώτη εναγόμενη να διατηρεί προφανή οφέλη από αυτούς, αφού θα παραμείνουν στο πελατολόγιο της και μετά τη διακοπή της συνεργασίας τους.

Και Δ) Υπέστη ηθική βλάβη για την αποκατάσταση της οποίας πρέπει να του επιδικαστεί ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση το ποσό των 150.000 ευρώ. Τέλος, επικαλούμενος ο ενάγων ότι για τις αξιώσεις του αυτές όχλησε σχετικά την πρώτη εναγόμενη πριν την πάροδο έτους από τη διακοπή της συνεργασίας τους, δηλαδή στις 6-1-2007, ζήτησε, όπως παραδεκτά περιόρισε μερικά το αίτημά του από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό με την κρινόμενη έφεση του και με τις προτάσεις, που κατέθεσε στο δικαστήριο αυτό, να αναγνωριστεί ότι οι εναγόμενες οφείλουν να του καταβάλουν, σε ολόκληρο η καθεμία, το ποσό των 277.620,85 ευρώ, που αφορά την αξίωσή του για διαφυγόντα κέρδη της επόμενης από την καταγγελία της σύμβασης του πενταετίας, που με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα αποκόμιζε, νομιμότοκα η πρώτη εναγόμενη από την παραπάνω όχλησή της, δηλαδή από 6-1-2007 και η δεύτερη από την επίδοση της αγωγής, διαφορετικά και οι δύο από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση, να αναγνωριστεί, ότι η πρώτη εναγόμενη οφείλει να του καταβάλει το ποσό των 10.365,09 ευρώ, που αφορά τις διαφορές της αμοιβής του για τη διάθεση των προϊόντων της στα "super markets", νομιμότοκα από τις αναφερόμενες στην αγωγή δήλες ημέρες, διαφορετικά από τις 6-1-2007, διαφορετικά από την επίδοση της αγωγής μέχρι την εξόφληση, 3) να υποχρεωθεί η πρώτη εναγόμενη να του καταβάλει το ποσό των 45.115,27 ευρώ που αφορά την αποζημίωσή του για την απωλεσθείσα πελατεία του, νομιμότοκα από 1-1- 2007, διαφορετικά από 6-1-2007, διαφορετικά από την επίδοση της αγωγής, μέχρι την εξόφληση, 4) να υποχρεωθούν και οι δύο εναγόμενες, σε ολόκληρο η καθεμία, να του καταβάλουν το ποσό των 150.000 ευρώ ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση για ηθική βλάβη, που υπέστη από την αναφερόμενη στην αγωγή αδικοπρακτική συμπεριφορά, νομιμοτόκως από τις 6-1-2007 που όχλησε την εναγομένη.

Το Εφετείο Αθηνών με την προσβαλλόμενη απόφασή του: Α) έκρινε νόμιμη την αγωγή: 1) για την αποζημίωση πελατείας, 2) για τα διαφυγόντα κέρδη μετά την άσκηση της καταγγελίας, ως στηριζόμενη στις διατάξεις του ΠΔ 219/1991, και των άρθρων 297, 298, 723, 724, 725 ΑΚ, για χρονικό διάστημα τεσσάρων μηνών, καθόσον εξέλαβε ότι η καταγγελία έλαβε χώρα στις 30-10-2006, όταν η ετήσια συνεργασία τους, που έληγε κατ' έτος την ημερομηνία αυτή (30η-10), παρατάθηκε μετά από πρόταση της εναγομένης και αποδοχή του ενάγοντος για ένα δίμηνο, λόγω των εμφανισθεισών αναγκών της αγοράς στην ζήτηση παγωτών, απορρίπτοντας έτσι ως μη νόμιμη την απαίτησή του για τα διαφυγόντα κέρδη του υπολοίπου χρονικού διαστήματος των δυο μηνών, αφού κατά το διάστημα αυτό η εναγομένη εκπλήρωσε τις υποχρεώσεις της από τη σύμβαση, 3) για τα διαφυγόντα κέρδη της πενταετίας και την ηθική του βλάβη στις διατάξεις των άρθρων 1 ν. 146/1914, 4 του ν. 703/1977, σε συνδυασμό με τα άρθρα 57, 59, 281, 914, 919 και 932 ΑΚ.

Β) απέρριψε την ανωνή, ως μη νόμιμη, όσον αφορά: 1) το κονδύλιο της αγωγής με το οποίο ζητούσε ο αναιρεσείων να αναγνωρισθεί η καταχρηστικότητα του όρου της μεταξύ αυτού και της αναιρεσίβλητης σύμβασης, με βάση τον οποίο το ποσοστό κέρδους του μειώθηκε για τις πωλήσεις των προϊόντων της τελευταίας στα πολυκαταστήματα (super-markets) :

για την επιχειρούμενη θεμελίωσή του στις διατάξεις του άρθρου 2α ν. 703/1977, σε εκείνες του νόμου 2251/1994, καθώς και των άρθρων 178 και 179 ΑΚ, 2) ως μη νόμιμη ως προς την αποζημίωση για διαφυγόντα κέρδη της πενταετίας, μετά την παρέλευση των έξι μηνών της καταγγελίας, τη στηριζόμενη, κατά τις απόψεις του ενάγοντος, στις διατάξεις του άρθρου 2, 4β και γ του ν. 703/1977, στις διατάξεις του ν. 146/1914, καθώς και στις συνδυαζόμενες με αυτές των άρθρων διαδοχικές βάσεις της αδικοπραξίας (281, 914, 919, 932 ΑΚ).

Στη συνέχεια δε, αφού ερεύνησε κατ' ουσίαν την αγωγή για τα αιτήματά της που κρίθηκαν νόμιμα, την δέχτηκε ως εν μέρει κατ' ουσίαν βάσιμη για την αποζημίωση πελατείας και τα διαφυγόντα κέρδη, τα οποία περιόρισε στους τέσσερις, και όχι τους έξι μήνες, που ζητούσε ο ενάγων, ενώ απέρριψε ως κατ' ουσίαν αβάσιμη την αγωγή ως προς τις λοιπές απαιτήσεις του ενάγοντος από τα διαφυγόντα κέρδη και την ανόρθωση της ηθικής του βλάβης, που είχαν κριθεί νόμιμες κατά τα πιο πάνω αναφερόμενα (άρθρα 1 Ν. 146/1914, 2 Ν. 703/1977, σε συνδυασμό με τις περί αδικοπραξιών διατάξεις του ΑΚ καθώς και σε εκείνες των άρθρων 57, 59 και 281 ΑΚ).

ΙΙΙ]. Στις διατάξεις του άρθρου 8 του Π.Δ/τος 219/1991 "περί εμπορικών αντιπροσώπων", που εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων", όπως αυτό ίσχυε, κατά την ένδικη περίοδο, μετά τα Π.Δ/τα 249/1993, 88/1994 και 312/1995, ορίζονται τα ακόλουθα: Όταν η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας είναι αορίστου χρόνου, καθένας από τους συμβαλλόμενους μπορεί να την καταγγείλει, με τήρηση ορισμένης προθεσμίας. 4.

Η προθεσμία καταγγελίας είναι ένας μήνας για το πρώτο έτος της σύμβασης, δύο μήνες από την αρχή του δεύτερου έτους, τρεις μήνες από την αρχή του τρίτου έτους, τέσσερις μήνες από την αρχή του τέταρτου έτους, πέντε μήνες από την αρχή του πέμπτου έτους και έξι μήνες από την αρχή του έκτου και τα επόμενα έτη.

Δεν είναι δυνατόν να οριστούν μικρότερες προθεσμίες, με συμφωνία των συμβαλλομένων. 5. Αν τα μέρη ορίσουν μεγαλύτερες προθεσμίες καταγγελίας από εκείνες που προβλέπονται από την παρ. 4, η προθεσμία καταγγελίας, την οποία πρέπει να τηρήσει ο αντιπροσωπευόμενος, δεν μπορεί να είναι μικρότερη από εκείνη που ισχύει για τον εμπορικό αντιπρόσωπο. 6.

Εφόσον τα μέρη δεν έχουν συμφωνήσει διαφορετικά, η λήξη της προθεσμίας καταγγελίας πρέπει να συμπίπτει με το τέλος του ημερολογιακού μηνός. 7....8. Η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας μπορεί να καταγγελθεί κατά πάντα χρόνο και χωρίς την τήρηση των προθεσμιών της παρ. 4 σε περίπτωση, κατά την οποία ένα εκ των μερών παραλείψει την εκτέλεση του συνόλου ή μέρος των συμβατικών υποχρεώσεων, καθώς και σε περίπτωση εκτάκτων περιστάσεων." Οι πιο πάνω διατάξεις εφαρμόζονται επί των συμβάσεων εμπορικής αντιπροσωπείας κατά την έννοια των άρθρων 1 επ. 4, 5, 6 και 8 παρ. 1 του ως άνω Π.Δ/τος 219/1991.

Αλλά και επί της συμβάσεως αποκλειστικής διανομής, η οποία αποτελεί ιδιόρρυθμη διαρκή ενοχική σύμβαση, κατά τη διάρκεια της οποίας ο ένας συμβαλλόμενος (παραγωγός ή χονδρέμπορος) υποχρεούται να πωλεί, αποκλειστικώς για μία ορισμένη περιοχή, στον άλλον (διανομέα) τα συμβατικά εμπορεύματα, τα οποία στη συνέχεια ο τελευταίος μεταπωλεί σε τρίτους στο δικό του όνομα, για δικό του λογαριασμό και με δικό του επιχειρησιακό κίνδυνο, εφαρμόζονται αναλογικά, λόγω ελλείψεως ειδικών διατάξεων στον ΕμπΝ, που να τη ρυθμίζουν, οι διατάξεις περί εντολής του ΑΚ (άρθρ 91 του ΕμπΝ, 3 ΕισΝ ΑΚ ).

Επίσης, με βάση τις αρχές της ισότητας και της καλής συναλλακτικής πίστης (άρθρα 4 παρ. 1 Σ. και 288 ΑΚ), υπό προυποθέσεις, εφαρμόζονται αναλογικά και οι διατάξεις του ως άνω Π.Δ/τος 219/1991 (ιδίως των άρθρων 8 και 9 αυτού), εφόσον η λειτουργία της σύμβασης αποκλειστικής διανομής προσομοιάζει κατά περιεχόμενο με τη λειτουργία της εμπορικής αντιπροσωπείας και ταυτίζεται με αυτή κατά τα ουσιώδη στοιχεία της, όπως συμβαίνει ιδίως όταν ο αποκλειστικός διανομέας αναλαμβάνει με τη σύμβαση υποχρεώσεις ανάλογες με εκείνες που απορρέουν για τον εμπορικό αντιπρόσωπο από τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 1 του ΔΠ 219/1991 (Ολ.ΑΠ 16/2013).

Από τις παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι, αν η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας ή και αποκλειστικής διανομής είναι αορίστου χρόνου, αυτή μπορεί να λυθεί με τακτική (αναιτιολόγητη) καταγγελία από οποιονδήποτε των συμβληθέντων, τα δε αποτελέσματα αυτής (λύση της συμβάσεως) επέρχονται από της παρελεύσεως των χρονικών ορίων (ενός έως και έξι μηνών), που ορίζονται στο άρθρο 8 παρ. 4 του πιο πάνω Π.Δ/τος.

Η αορίστου χρόνου σύμβαση λύεται με καταγγελία, σε περίπτωση συνδρομής σπουδαίου λόγου, συνισταμένου στην ενόλω ή εν μέρει παραβίαση των υποχρεώσεων του άλλου μέρους, καθώς και όταν συντρέχουν έκτακτες περιστάσεις, οπότε η λύση της σύμβασης επέρχεται χωρίς την παρέλευση των αναφερομένων προθεσμιών.

Τη συνδρομή σπουδαίου λόγου, που δικαιολογεί την έκτακτη καταγγελία, οφείλει να επικαλεστεί και να αποδείξει εκείνος που κατήγγειλε τη σύμβαση (ΑΠ 1554/2007). Εξάλλου, κατά τη διάταξη της παρ. 1 εδ. α' του άρθρου 9 του ίδιου Π.Δ/τος, ο εμπορικός αντιπρόσωπος, κατ' ανάλογη εφαρμογή και ο αποκλειστικός διανομέας, δικαιούται, μετά τη λύση της σύμβασης εμπορικής αντιπροσωπείας, αποζημίωση, εάν και εφόσον, κατά τη διάρκεια αυτής, έφερε νέους πελάτες στον εντολέα ή προήγαγε σημαντικά τις υποθέσεις με τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί σημαντικά οφέλη, που προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς και η καταβολή της αποζημίωσης αυτής είναι δίκαιη, λαμβανομένων υπόψη όλων των περιστάσεων και ιδιαίτερα των προμηθειών, που χάνει ο εμπορικός αντιπρόσωπος και οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις με τους πελάτες αυτούς.

Το ποσό της αποζημίωσης αυτής (πελατείας) δεν μπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναμο με τον μέσο ετήσιο όρο των αμοιβών, που εισέπραξε ο εμπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, αν δε η σύμβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζημίωση υπολογίζεται με βάση τον μέσο όρο της εν λόγω περιόδου.

Κατά δε το β' εδαφ. της ίδιας πιο πάνω διατάξεως, η χορήγηση αυτής της αποζημίωσης (πελατείας) δεν στερεί από τον εμπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζημίας, την οποία υπέστη, όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα. Και αυτό επειδή, μέχρι τη λήξη της προθεσμίας από την καταγγελία, η σύμβαση ισχύει και ο εμπορικός αντιπρόσωπος ή ο αποκλειστικός διανομέας δικαιούται να παρέχει τις υπηρεσίες του στον προμηθευτή του.

Σε περίπτωση μη αποδοχής των υπηρεσιών του αυτών, καθιστά τον προμηθευτή υπερήμερο και οφείλει ο τελευταίος να καταβάλει στον διανομέα αποζημίωση, συνισταμένη στο διαφυγόν κέρδος, δηλαδή τις κάθε είδους προμήθειες και αμοιβές, που θα εισέπραττε ο αντιπρόσωπος-διανομέας, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων μέχρι τη λήξη της σύμβασης.

Ενόψει όλων αυτών, στην περίπτωση λύσεως της αορίστου χρόνου συμβάσεως αποκλειστικής διανομής, που προσομοιάζει με τη σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας, ο διανομέας, εκτός από την αναφερομένη στο άρθρο 9 του ΠΔ 219/1991 αποζημίωση πελατείας, δικαιούται, κατά τη ρητή (και αναλογικά εφαρμοζόμενη) διάταξη του εδ.

γ' του ίδιου άρθρου και περαιτέρω αποζημίωση κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα. Τέτοια αξίωση γεννιέται, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις των άρθρων 914 επ., 297, 281, 288, 723, 724, 725, του ΑΚ, αλλά και με τις διατάξεις των νόμων 146/1914, σε συνδυασμό του τελευταίου νόμου με τις διατάξεις των άρθρων 914 επ., 919 και 932 ΑΚ, την οποία έχει ο εμπορικός αντιπρόσωπος.

Για τη γένεση της τελευταίας αυτής αξιώσεως του εμπορικού αντιπροσώπου, απαιτείται υπαίτια παραβίαση των συμβατικών υποχρεώσεων του αντιπροσωπευόμενου ή τέλεση εκ μέρους του αδικοπραξίας. Η οφειλόμενη στην περίπτωση αυτή αποζημίωση παρέχεται επιπλέον της αποζημίωσης πελατείας και περιλαμβάνει τόσο τη θετική όσο την αποθετική ζημία (διαφυγόντα κέρδη), καθώς και χρηματική αποζημίωση για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης (ΑΠ 1554/2008) Επομένως, ο εμπορικός αντιπρόσωπος (όπως και ο αποκλειστικός διανομέας) δικαιούται σωρευτικά τόσο την αποζημίωση πελατείας όσο και την αποζημίωση του κοινού δικαίου, η οποία προϋποθέτει, όχι μόνο να έχει λάβει χώρα υπαίτια και παράνομη (αντισυμβατική) συμπεριφορά εκ μέρους του εντολέα, αλλά πρέπει επιπροσθέτως η συμπεριφορά το αυτή να έχει προκαλέσει και ζημία στον εμπορικό αντιπρόσωπο.

Όμως, η προς ανόρθωση αυτής περαιτέρω ζημία, είτε στηρίζεται στην ενδοσυμβατική ευθύνη είτε στην εξώσυμβατική είτε ακόμη στις διατάξεις των νόμων 146/1914 ή 703/1977 (για τον οποίο θα γίνει ειδικότερα λόγος πιο κάτω), περιλαμβάνει μόνο τα διαφυγόντα κέρδη, που με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα εισέπραττε ο διανομέας, στο υπόλοιπο χρονικό διάστημα, μέχρι δηλαδή να συμπληρωθεί ο συμβατικά καθορισμένος χρόνος της διάρκειας της σύμβασης.

Στην περίπτωση δε που δεν υπάρχει συμβατικά καθορισμένος χρόνος, η σύμβαση δηλαδή είναι αόριστης διάρκειας, η προς ανόρθωση ζημία περιλαμβάνει τα διαφυγόντα κέρδη, που, με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, θα αποκέρδαινε ο διανομέας από τις πωλήσεις μέχρι να συμπληρωθεί η κατά περίπτωση προθεσμία, που έπρεπε να τηρηθεί για την καταγγελία., και όχι για όσο χρόνο επιθυμεί ο διανομέας.

Αυτό δε επειδή, κατά τις πιο πάνω διατάξεις, η σύμβαση λύεται ελευθέρως, κατά πάντα χρόνο, με την τήρηση απλώς της οριζόμενης ως άνω προθεσμίας, χωρίς η παράβαση της σχετικής διατάξεως να συνιστά αδικοπραξία. Η αποθετική δε ζημία του ενάγοντος αντιπροσώπου-διανομέα, είτε στηρίζεται στην ενδοσυμβατική του ευθύνη είτε στις λοιπές αναφερόμενες πιο πάνω διατάξεις, δεν μπορεί να συμπεριλαμβάνει και τα διαφυγόντα κέρδη, τα οποία αυτός θα αποκόμιζε μετά τη λήξη της πιο πάνω προθεσμίας από την εξακολούθηση (λειτουργία) της σύμβασης και πέραν αυτής της προθεσμίας για όσο διάστημα επιθυμεί αυτός, αφού η καταγγελία, ακόμη και αν είναι καταχρηστική ή έγινε με σκοπό αθεμίτου ανταγωνισμού κλπ, δεν είναι άκυρη και, ως εκ τούτου, επιφέρει οπωσδήποτε, σε κάθε περίπτωση, τη λύση της συμβάσεως.

Έτσι, τυχόν αξίωση του διανομέα για διαφυγόντα κέρδη από τη συνέχιση της συμβάσεως και μετά την πάροδο της πιο πάνω προθεσμίας στηρίζεται πλέον επί εσφαλμένης προϋποθέσεως. Συγκεκριμένα δε, επί της επικαλούμενης από αυτόν απλής προσδοκίας για συνέχιση της αορίστου χρόνου συμβάσεως και πέραν των αποτελεσμάτων της καταγγελίας, η οποία δεν δικαιολογείται, αφού ο αντισυμβαλλόμενος δεν έχει ούτε νομική ούτε συμβατική υποχρέωση για την περαιτέρω συνέχισή της, αλλά δικαιούται να καταγγείλει και να λύσει την σύμβαση ελευθέρως και οποτεδήποτε, και χωρίς να δεσμεύεται από οποιαδήποτε άλλη, πέραν της ως άνω προθεσμίας.

Με τα εκτιθέμενα πιο πάνω πραγματικά περιστατικά στο δικόγραφο της ένδικης αγωγής, η συνδέουσα τους διαδίκους σύμβαση ήταν εκείνη της αποκλειστικής διανομής, αόριστης διάρκειας, η οποία μετά την από 22-12-2006 έγγραφη δήλωση-καταγγελία της αναιρεσίβλητης, ότι η συνεργασία τους λήγει οριστικά από τις 31-12-2006, επέφερε τα αποτελέσματά της, μετά από έξι μήνες, δηλαδή τον Ιούνιο του 2007.

Εφόσον η αναιρεσίβλητη δήλωσε ότι δεν θα αποδέχεται πλέον τις υπηρεσίες του, αλλά και πράγματι δεν τις αποδέχτηκε κατά τα ιστορούμενα στην αγωγή, αυτή κατέστη υπερήμερη και οφείλει στον αναιρεσείοντα-ενάγοντα, για το διάστημα αυτό (των έξι μηνών), εκτός από την αποζημίωση πελατείας και τα διαφυγόντα κέρδη του, εφόσον συντρέξουν το ορισμένο, το νόμιμο και ουσία βάσιμο αυτών.

Για τον προσδιορισμό αυτών (κονδυλίων), ο αναιρεσείων ιστορούσε ακόμη ότι η προμήθεια του, μετά από συμφωνία με την αναιρεσίβλητη, συνίστατο, σε ποσοστό έκπτωσης της τιμής αγοράς των προϊόντων της πρώτης, επιπροσθέτως δε και σε ιδιαίτερη αμοιβή, ως επιδότηση από την επίτευξη των στόχων που αφορούσαν τον αριθμό των συμβάσεων και την αξία αυτών, που είχε θέσει η αναιρεσίβλητη, το ύψος δε της ιδιαίτερης αμοιβής αυτής ανέφερε στο δικόγραφο της αγωγής του.

Με το περιεχόμενο αυτό, η ένδικη αγωγή, όπως τα ειδικότερα περιστατικά, μετά τη δέουσα εκτίμηση αυτών, εκτέθηκαν πιο πάνω, όσον αφορά την αποζημίωση πελατείας και τα διαφυγόντα κέρδη: 1) για το διάστημα μέχρι την επέλευση των αποτελεσμάτων της καταγγελίας εδικαιούτο ο ενάγων την αποκατάσταση της απώλειας αυτών, για έξι (6) μήνες, μετά την καταγγελία, είναι ορισμένη και νόμιμη, για το συγκεκριμένο χρονικό διάστημα (1-1-2007 έως 30-6-2007), στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 330, 297, 298, 724 ΑΚ και του άρθρου 9 του ΠΔ 219/1991,περιέχουσα όλα τα αναγκαία, για τη νομική θεμελίωσή της, περιστατικά, όπως αυτά εκτέθηκαν στη μείζονα σκέψη, καθόσον ο ενάγων αφενός εκθέτει το ποσό των κερδών, που αποκόμιζε κατά το προ τη καταγγελίας διάστημα, το οποίο με πιθανότητα και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα εξακολουθούσε να λαμβάνει, αν συνέχιζε να παρέχει τις υπηρεσίες της στην εναγόμενη και κατά το ως άνω χρονικό διάστημα, την παροχή των οποίων δεν αποδέχθηκε η τελευταία, μη τηρώντας την προαναφερόμενη νόμιμη προθεσμία προειδοποίησης και αφετέρου προσδιορίζει συγκεκριμένα περιστατικά και αναφέρει τις ειδικές περιστάσεις με τα ληφθέντα προπαρασκευαστικά μέτρα, έστω και ίδια με εκείνα της προ καταγγελίας περιόδου (όπως με τη συνέχιση της λειτουργίας της πιο πάνω επιχείρησης, την περαιτέρω ανάπτυξη του πελατολογίου του κλπ), τα οποία (μέτρα), όπως εκτίθενται, αιτιολογούν την πραγματοποίηση από την ενάγουσα προς τους πελάτες της, μετά την καταγγελία, πωλήσεων των ίδιων προϊόντων και του ιδίου συνολικά τιμήματος με αυτές πριν την καταγγελία.

Το δευτεροβάθμιο, όμως, δικαστήριο, όπως πιο πάνω αναφέρεται, με την προσβαλλόμενη απόφασή του : 1) απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή για τα διαφυγόντα κέρδη του διμήνου (από 30-10 μέχρι 31-12-2006), μη συμπεριλαμβάνοντας το διάστημα τούτο στο εξάμηνο μετά την καταγγελία, υπολαμβάνοντας ότι αυτή έλαβε χώρα στις 30-10-2006 και όχι στις 31-12- 2006, διότι σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην απόφασή του, αφού οι συμβατικές υποχρεώσεις των μερών εκπληρώθηκαν, το διάστημα τούτο μετά την καταγγελία, δεν περιήλθε σε υπερημερία η αναιρεσίβλητη.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, εσφαλμένα εκτιμώντας το δικόγραφο της αγωγής δέχτηκε ότι η καταγγελία έλαβε χώρα με την παράτασή της επί δίμηνο, στις 30-10-2006, και όχι ότι αυτή (καταγγελία) έλαβε χώρα μετά την από 22-12-2006 έγγραφη δήλωση της εναγομένης. Και αυτό επειδή, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην αγωγή και τις παραδοχές του Εφετείου, εφόσον η συνδέουσα τους διαδίκους σύμβαση ήταν αόριστης διάρκειας, η παράταση και μόνο της ετήσιας συνεργασίας των διαδίκων, στην συμβατική διάρκεια της σύμβασης, χωρίς και άλλα κρίσιμα περιστατικά, που δεν αναφέρονται στην αγωγή, δεν περιείχε εκδήλωση βούλησης καταγγελίας της σύμβασης από μέρους της εναγομένης στο συγκεκριμένο χρονικό σημείο.

Έτσι, το Εφετείο, απορρίπτοντας ως μη νόμιμο το ως άνω αίτημα, εσφαλμένα εφάρμοσε και ερμήνευσε τον νόμο, ενώ έλαβε υπόψη πράγματα, που δεν προτάθηκαν και είχαν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, με τις πιο πάνω επιζήμιες συνέπειες για τον ενάγοντα, υποπίπτοντας στις πλημμέλειες από τους αριθ. 1 και 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ και οι συναφείς αιτιάσεις που περιέχονται στους 6° λόγο του κύριου δικονράφου και στις επί μέρους αιτιάσεις στους πρόσθετους λόνους, είναι βάσιμες ως προς την απόρριψη των διαφυγόντων κερδών του δίμηνου χρονικού διαστήματος.

Στη συνέχεια, μετά την κατ' ουσίαν έρευνα της υπόθεσης, το δικαστήριο επιδίκασε στον αναιρεσείοντα αποζημίωση πελατείας και διαφυγόντα κέρδη των τεσσάρων μηνών μετά την καταγγελία. Για τον καθορισμό του κονδυλίου της αποζημίωσης πελατείας συνυπολόγισε και την αμοιβή του ενάγοντος που εισέπραττε από την επίτευξη του στόχου πωλήσεων.

Έτσι δεν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή και δεν παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 5 και 9 του Π.Δ/τος 219/2991, καθώς και εκείνων του άρθρου 298 ΑΚ. Κατά συνέπεια, οι συναφείς αιτιάσεις, που προβάλλονται με και περιέχονται στους ίδιους πιο πάνω λόγους, είναι αβάσιμες . IV]. Εξάλλου, για την κατάφαση του αιτήματος καταβολής του αναλογούντος σε αμοιβή παροχής υπηρεσιών φόρου προστιθέμενης αξίας, απαιτείται η προηγούμενη έκδοση τιμολογίων παροχής υπηρεσιών και η εξ αυτής της αιτίας γένεση της υποχρεώσεως απόδοσης του σχετικού ΦΠΑ στο δημόσιο.

Αν λείπει η προϋπόθεση αυτή, εκείνος που εισπράττει τον ΦΠΑ, καθίσταται αδικαιολόγητα πλουσιότερος. Το αίτημα λοιπόν του αναιρεσείοντος για καταβολή επιπλέον ποσού ως ΦΠΑ, που αναλογεί στην αποζημίωση πελατείας και των διαφυγόντων κερδών, δεν είναι νόμιμο, καθόσον επί αποζημιωτικής ενοχής δεν τίθεται ζήτημα οφειλής και απόδοσης ΦΠΑ στο Δημόσιο, αφού δεν πρόκειται για συναλλαγή που να δικαιολογεί έκδοση τιμολογίων.

Επομένως, εφόσον το Εφετείο δεν επιδίκασε και ΦΠΑ στα ως άνω κονδύλια, δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου κανόνες δικαίου, ούτε δεν έλαβε παρά τον νόμο υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν, ενώ δεν παρέλειψε να δικάσει την υποβληθείσα σ'αυτό αίτησή του. Επομένως, οι συναφείς αιτιάσεις της κρινόμενης αίτησης, από τους αριθ. 1, 8 και 9 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, που περιέχονται στους ίδιους πιο πάνω λόγους είναι αβάσιμες και πρέπει να απορριφθούν.

Σημειώνεται ότι η αορίστου διάρκειας σύμβαση, όπως στην κρινόμενη περίπτωση, λύεται μετά από καταγγελία, τα αποτελέσματα δε αυτής, όπως προαναφέρθηκε επέρχονται μετά από εξάμηνο, από τη λήψη της καταγγελίας. Η δε σύμβαση θεωρείται ότι εξακολουθεί να ισχύει και το διάστημα αυτό. Τότε λοιπόν (λήξη της σύμβασης) οφείλει ο καταγγέλλων να καταβάλει στον αντισυμβαλλόμενό του την αποζημίωση πελατείας και καθίσταται υπερήμερος οφειλέτης, αν παραλείψει τούτο, έκτοτε δε οφείλει και τόκους.

Αφού λοιπόν το Εφετείο δεν επιδίκασε τόκους, από τον χρόνο άσκησης της καταγγελίας, δεν παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία τη διάταξη του άρθρου 341 ΑΚ και συνακολούθως η περιεχομένη στον 8° λόγο σχετική αιτίαση είναι αβάσιμη. Περαιτέρω, ως προς τα διαφυγόντα κέρδη του χρονικού διαστήματος πέραν της εξάμηνης προθεσμίας προειδοποίησης, η αγωγή, κατά το μέρος που θεμελιώνεται στις επικαλούμενες διατάξεις για την ενδοσυμβατική ευθύνη, αλλά και σε εκείνες των λοιπών διατάξεων (281, 914, 919, 932 ΑΚ, καθώς και του ν. 146/1914), δεν είναι νόμιμη, καθόσον, όπως αναφέρεται στη μείζονα σκέψη, η σύμβαση λύεται ελευθέρως οποτεδήποτε, με μόνη την τήρηση της προαναφερόμενης προθεσμίας.

Η αποθετική ζημία του ενάγοντος-διανομέα δεν μπορεί να συμπεριλαμβάνει και τα διαφυγόντα κέρδη, τα οποία αυτός θα αποκόμιζε μετά τη λήξη της πιο πάνω προθεσμίας από την εξακολούθηση (λειτουργία) της σύμβασης και πέραν αυτής της προθεσμίας. Η δε καταγγελία, ακόμη και αν είναι καταχρηστική ή έγινε με σκοπό αθεμίτου ανταγωνισμού ή πρόθεση βλάβης κλπ, δεν είναι άκυρη και ως εκ τούτου επιφέρει οπωσδήποτε, σε κάθε περίπτωση, τη λύση της συμβάσεως, με αποτέλεσμα η αξίωση του ενάγοντος αντιπροσώπου-διανομέα, για διαφυγόντα κέρδη από τη συνέχιση της συμβάσεως και μετά την πάροδο της πιο πάνω προθεσμίας, να στηρίζεται πλέον σε εσφαλμένη προϋπόθεση και συγκεκριμένα στην επικαλούμενη από αυτόν απλή προσδοκία για συνέχιση της αορίστου χρόνου συμβάσεως επί πέντε (5) ακόμη έτη, η οποία, όμως, δεν δικαιολογείται, αφού, κατά τα εκτιθέμενα, η εναγόμενη δεν είχε ούτε νομική ούτε και συμβατική υποχρέωση για την περαιτέρω συνέχισή της επί συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, αλλά εδικαιούτο να καταγγείλει και να λύσει την ένδικη σύμβαση ελευθέρως και οποτεδήποτε, και χωρίς να δεσμεύεται από οποιαδήποτε άλλη, πέραν της ως άνω προθεσμίας.

Κατά συνέπεια, οι συναφείς, από των αριθ. 1 και 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, επί μέρους αιτιάσεις, που περιέχονται στους 1°, 2°, 3° 4° και 6° λόγους του κύριου δικογράφου της αναίρεσης καθώς και στους πρόσθετους λόγους αναίρεσης, για την απόρριψη ως μη νόμιμου του κονδυλίου των διαφυγόντων κερδών της πενταετίας μετά τη λύση της σύμβασης, είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.

V]. Συρροή δικαιοπρακτικής και αδικοπρακτικής ευθύνης υπάρχει όταν η υπαίτια ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη, με την οποία παραβιάζεται σύμβαση, μπορεί, πέραν της αξίωσης από τη σύμβαση, να στηρίξει και αξίωση από αδικοπραξία. Το τελευταίο δε αυτό συμβαίνει, εάν η ζημιογόνος ενέργεια ή παράλειψη, διαπραττόμενη και χωρίς τη συμβατική σχέση, θα ήταν παράνομη ως αντικείμενη στο, κατ' άρθρο 914 ΑΚ, επιβαλλόμενο γενικό καθήκον του να μη ζημιώνει κάποιος υπαιτίως άλλον (Ολ.

ΑΠ 967/1973). Ακόμη, ενόψει του ότι ζημιογόνο συμπεριφορά από πρόθεση, με την οποία παραβιάζεται σύμβαση, μπορεί να θεμελιώσει και αξίωση αποζημιώσεως βάσει του άρθρου 919 ΑΚ, όταν και χωρίς τη συμβατική σχέση διαπραττόμενη θα ήταν αντίθετη προς τα χρηστά ήθη, μόνον η από τον έναν των συμβαλλομένων αθέτηση υποχρεώσεως από τη σύμβαση, την οποία ανέλαβε έναντι του άλλου, δεν αποτελεί πράξη αντίθετη προς τα χρηστά ήθη, ώστε να θεμελιώνει και αξίωση αποζημιώσεως κατά το προαναφερόμενο άρθρο του ΑΚ (ΑΠ 1615/1999).

Παράνομη συμπεριφορά που κατά το άρθρο 914 ΑΚ δημιουργεί υποχρέωση του υπαιτίου σε αποζημίωση συνιστά προεχόντως κάθε πράξη αντικείμενη σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου, όπως είναι και ο περιεχόμενος στο άρθρο 281 ΑΚ, αφού με τον τελευταίο απαγορεύεται η άσκηση του δικαιώματος όταν γίνεται κατά προφανή υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος (Ολ.

ΑΠ 13/2004 ). Συνοψίζοντας, εφόσον η ζημιογόνος συμπεριφορά από πρόθεση, με την οποία παραβιάζεται σύμβαση, τότε μόνο μπορεί να θεμελιώσει και αξίωση αποζημιώσεως βάσει του άρθρου 919 του ΑΚ, όταν και χωρίς τη συμβατική σχέση διαπραττομένη θα ήταν αντίθετη προς τα χρηστά ήθη, μόνη η από τον έναν των συμβαλλομένων αθέτηση κάποιας συμβατικής υποχρεώσεως, που ανέλαβε έναντι του άλλου δεν αποτελεί πράξη αντίθετη προς τα χρηστά ήθη, ώστε να θεμελιώνει και αξίωση αποζημιώσεως κατά το προαναφερόμενο άρθρο του ΑΚ.

Το δικαίωμα, ωστόσο, του συμβαλλομένου να προβεί σε καταγγελία της συμβατικής σχέσεως δεν ασκείται εναντίον των χρηστών ηθών, όταν η συνέπεια της, δηλονότι η λύση της συμβάσεως, εντάσσεται στις αντικειμενικά προβλέψιμες από τον αντισυμβαλλόμενο συναλλακτικές δυνατότητες του ασκούντος το δικαίωμα και δεν είναι άσχετο προς το καλώς εννοούμενο συμφέρον της επιχειρήσεώς του.

Εξάλλου, το δικαίωμα της καταγγελίας διαρκούς συμβάσεως δεν αναγνωρίζει ο νόμος ως κύρωση που επιβάλλει ο συμβαλλόμενος έναντι της τυχόν αντισυμβατικής συμπεριφοράς του αντισυμβαλλομένου του. Συνακολούθως, η τυχόν προηγηθείσα της καταγγελίας επωφελής για τα συμφέροντα του καταγγέλοντος συμπεριφορά του αντισυμβαλλομένου του δεν καθιστά την καταγγελία αντίθετη στα χρηστά ήθη, πολύ περισσότερο, καθόσον η συμπεριφορά αυτή του τελευταίου, που ουσιαστικώς εντάσσεται στα πλαίσια της καλόπιστης εκτελέσεως της ενοχής, επιβάλλεται από τον νόμο, δηλαδή από το άρθρο 288 ΑΚ (ΑΠ Ολ 12/2004).

Έτσι, μόνο το γεγονός της αιφνίδιας, χωρίς προειδοποίηση και χωρίς την παροχή εύλογης προθεσμίας, διακοπή της συνεργασίας των συμβαλλομένων, χωρίς τη συνδρομή και άλλων περιστατικών, δεν καθιστά την καταγγελία καταχρηστική και παράνομη. Από τον συνδυασμό δε των ως άνω διατάξεων με εκείνες των άρθρων 57, 59 και 932 του ΑΚ σαφώς συνάγεται ότι, σε περίπτωση προσβολής της προσωπικότητας φυσικού προσώπου ή της φήμης νομικού προσώπου από παράνομη και υπαίτια πράξη του προσβάλλοντος, μπορεί να επιδικασθεί χρηματική ικανοποίηση, αν εξαιτίας της προσβολής αυτής επήλθε οποιαδήποτε προσβολή της προσωπικότητας ή της φήμης.

Επί προσβολής της προσωπικότητας και εφόσον αυτή είναι παράνομη, ο νόμος καθιερώνει αντικειμενική ευθύνη του προσβάλλοντος μόνον ως προς την αξίωση για την άρση της προσβολής, ενώ για την αξίωση αποζημίωσης, καθώς και για τη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης εκείνου που έχει προσβληθεί, ο νόμος απαιτεί η προσβολή να είναι παράνομη και υπαίτια, αρκεί δε κάθε είδους υπαιτιότητα, από δόλο ή από αμέλεια (Ολ.

ΑΠ 2/2008). Παράνομη είναι η συμπεριφορά που αντίκειται σε απαγορευτικό ή επιτακτικό κανόνα δικαίου, ο οποίος προστατεύει δικαίωμα ή συγκεκριμένο συμφέρον του ζημιωθέντος, μπορεί δε να συνίσταται σε θετική ενέργεια ή παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας από διάταξη νόμου ή από προηγούμενη συμπεριφορά του δράστη ή από υπάρχουσα έννομη σχέση μεταξύ αυτών ή από την καλή πίστη κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη, δηλαδή η παράνομη συμπεριφορά συντελείται χωρίς δικαίωμα ή κατ' ενάσκηση δικαιώματος, το οποίο όμως από άποψη έννομης τάξης είναι μικρότερης σπουδαιότητας, είτε ασκείται υπό περιστάσεις που καθιστούν την άσκηση αυτού καταχρηστική, σύμφωνα με το άρθρο 281 του Α.

Κ. ή το άρθρο 25 παρ. 3 του Συντάγματος. Προσβολή της προσωπικότητας συντελείται με οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη τρίτου, με την οποία διαταράσσεται η κατάσταση που υπάρχει σε μια ή περισσότερες εκφάνσεις της σωματικής, ψυχικής, πνευματικής και κοινωνικής υπόστασης του προσβαλλόμενου, αφού τα έννομα αυτά αγαθά δεν αποτελούν αυτοτελή δικαιώματα, αλλά επιμέρους εκδηλώσεις του ενιαίου δικαιώματος της προσωπικότητας.

Τέτοια προστατευόμενα αγαθά είναι, μεταξύ άλλων, η ηθική αξία και η κοινωνική υπόληψη και επαγγελματική αξία του ανθρώπου, αντικατοπτριζόμενες στην αντίληψη και την εκτίμηση που έχουν οι άλλοι γι' αυτόν, η ψυχική υγεία και ο συναισθηματικός κόσμος του ατόμου. Κατά τον προσδιορισμό του ποσού της αιτούμενης χρηματικής ικανοποιήσεως το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη τα πραγματικά περιστατικά που οι διάδικοι έθεσαν υπόψη του, ήτοι τον βαθμό πταίσματος του υπόχρεου, το είδος και τη βαρύτητα της προσβολής, την ηλικία του δικαιούχου και την κοινωνική και οικονομική κατάσταση των μερών, ενώ συνεκτιμάται και το τυχόν συντρέχον πταίσμα του δικαιούχου (ΑΠ 654/2009).

Οι ως άνω συνθήκες λαμβάνονται υπόψη για να καθορισθεί το εύλογο χρηματικό ποσό για την ικανοποίηση του παθόντος και δεν αποτελούν ιδιαίτερα και αυτοτελή στοιχεία, των οποίων η παράθεση να είναι αναγκαία νια την πληρότητα της αιτιολογίας, αλλά το δικαστήριο αποφασίζει γι' αυτά με ελεύθερη και αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση (ΑΠ 1166/2009), η οποία δεν πρέπει να υπερβαίνει τα ακραία λογικά όρια της διακριτικής του ευχέρειας (ΑΠ 79/2010).

Εξάλλου, το ορισμένο ή όχι του δικογράφου της αγωγής, ως προς την έκθεση πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την ιστορική βάση της, εκτιμάται κυριαρχικώς από το δικαστήριο της ουσίας, με τη νομική παραδοχή ότι, κατά την έννοια του άρθρου 216 παρ. 1 ΚΠολΔ, ο νομικός χαρακτηρισμός των επικαλούμενων περιστατικών, στα οποία θεμελιώνεται το αγωγικό αίτημα, δεν είναι δεσμευτικός για το δικαστήριο, το οποίο οφείλει αυτεπαγγέλτως να προβεί στην ορθή νομική υπαγωγή των, εκτιθέμενων κατά τρόπο σαφή, πραγματικών περιστατικών, έστω και διαφορετική από εκείνη στην οποία προβαίνει ο ενάγων, χωρίς αυτό να αποτελεί ανεπίτρεπτη μεταβολή της βάσεως της αγωγής, αφού η βάση της αγωγής συγκροτείται από τα πραγματικά περιστατικά, που θεμελιώνουν το αίτημα, ενώ δεν υπόκειται, ως προς αυτό, η απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας σ αναιρετικό έλεγχο.

Εξαίρεση ισχύει στην περίπτωση, που το δικαστήριο αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα πράγματι απαιτεί ο νόμος ή αρκέσθηκε σε λιγότερα ή διαφορετικά από αυτά. Στην περίπτωση αυτή υπάρχει παράβαση κανόνα δικαίου, κατά τη διάταξη, του αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που ιδρύει τον αντίστοιχο λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου είτε ερμηνεύτηκε εσφαλμένα, δηλαδή το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σ' αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε δεν εφαρμόσθηκε ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του είτε εφαρμόσθηκε ενώ αυτές δεν συνέτρεχαν ή εφαρμόσθηκε εσφαλμένα (Ολ.

ΑΠ 4/2005, 7/2006).

Συνεπώς, κατά τις παραπάνω διακρίσεις η παράβαση του κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που οδηγεί σε εσφαλμένο νομικό συλλογισμό και κατ' επέκταση σε εσφαλμένη εφαρμογή του δικαίου, εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου είτε ως εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της συγκεκριμένης περίπτωσης.

Έτσι με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης, ο οποίος, για να είναι ορισμένος, πρέπει να καθορίζονται στο αναιρετήριο τόσο η διάταξη του ουσιαστικού δικαίου που παραβιάσθηκε όσο και το αποδιδόμενο στην προσβαλλόμενη απόφαση νομικό σφάλμα (ΑΠ 325/2004), ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής ή των ισχυρισμών (ενστάσεων και αντενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς (ΑΠ 1947/2006, 1057/2011).

Η ανεπάρκεια των πραγματικών περιστατικών, που επικαλείται με την αγωγή του ο ενάγων για τη θεμελίωσή της, χαρακτηρίζεται ως νομική αοριστία και ελέγχεται με τον αναιρετικό λόγο της προαναφερόμενης διάταξης, ως παράβαση κανόνα δικαίου, εφόσον το δικαστήριο της ουσίας έκρινε ως ορισμένη και νόμιμη την αγωγή, αρκούμενο σε λιγότερα ή διαφορετικά στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόμος.

Με τον ίδιο λόγο ελέγχεται και το σφάλμα να κρίνει ως μη νόμιμη την αγωγή αξιώνοντας περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόμος (Ολ. ΑΠ 18/1998, ΑΠ 1967/1006). Επομένως, νομική είναι η αοριστία που συνδέεται με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Περαιτέρω, για τη θεμελίωση και την πληρότητα της αγωγής, που στηρίζεται στις διατάξεις των άρθρων 57, 59, 281, 914 επ., 919 και 932 του ΑΚ και σε εκείνες του αθέμιτου ανταγωνισμού, πρέπει να εκτίθενται στην αγωγή πραγματικά περιστατικά, από τα οποία, εκτός των άλλων, να συνάγεται ότι ο υπόχρεος επί μακρό χρονικό διάστημα είχε δημιουργήσει την εύλογη πεποίθηση στον δικαιούχο ότι δεν θα καταγγείλει τη σύμβαση και να προσδιορίζονται οι δυσμενείς επιπτώσεις από την ενέργεια αυτή, καθώς επίσης να αναφέρονται οι συγκεκριμένες μεθοδεύσεις και προσπάθειες οικονομικής αποσταθεροποίησης και οι δόλιες ενέργειες που αποσκοπούν στον σφετερισμό ξένης πελατείας και εκμετάλλευσης ξένης επαγγελματικής φήμης.

Αν τα περιστατικά αυτά δεν περιέχονται στο δικόγραφο της αγωγής, αυτή πάσχει από νομική αοριστία και πρέπει να απορρίπτεται.

Στην κρινόμενη περίπτωση, για τις διαδοχικές βάσεις της αδικοπραξίας (914, 919 932 ΑΚ), σε συνδυασμό με την καταχρηστική άσκηση δικαιώματος (281 ΑΚ), στις οποίες επιχειρείται να θεμελιωθεί και μόνο η αποκατάσταση της ηθικής βλάβης του ενάγοντος (αφού ως προς τα διαφυγόντα κέρδη για την πενταετία δεν δικαιούται αποζημίωσης ούτε με τις διατάξεις αυτές, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην προηγούμενη σκέψη), η αγωγή είναι μη νόμιμη, καθόσον από τα ιστορούμενα σ' αυτήν δεν προκύπτουν : 1) αν εξαιτίας της προηγηθείσης, της ασκήσεως του δικαιώματος καταγγελίας, συμπεριφοράς της αναιρεσίβλητης, όπως αυτή περιγράφεται στην αγωγή, δημιουργήθηκε η εύλογη πεποίθηση στον αναιρεσείοντα ότι δεν πρόκειται να ασκήσει το εν λόγω δικαίωμά της και ποια ακριβώς κατάσταση διαμορφώθηκε στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος, 2) οποιαδήποτε συμπεριφορά συνιστώσα μεθόδευση, δόλια προσπάθεια και κακοβουλία της αναιρεσίβλητης, για την απόσπαση της πελατείας του και την εκτόπισή του από την αγορά.

Δεν αρκεί δε μόνη η επίκληση αόριστων εννοιών, χωρίς εξειδίκευση των ενεργειών και πράξεων εκείνου που τις μετήλθε, ώστε να προσδιορίζεται το περιεχόμενο τους, για να μπορεί να διερευνηθεί και να κριθεί αν αυτές (ενέργειες κλπ) πραγματώθηκαν, καθώς και αν υπερβαίνουν τα όρια των χρηστών ηθών και της συναλλακτικής καλής πίστης, 3) συγκεκριμένες πράξεις της αναιρεσίβλητης, που έγιναν από την ίδια με σκοπό τον αθέμιτο ανταγωνισμό του αναιρεσείοντος, αντίθετες στα χρηστά ήθη.

Η αναφερόμενη από τον ενάγοντα συμπεριφορά της αναιρεσίβλητης, σύμφωνα με την οποία απαίτησε, στις 30-10-2006, να παραταθεί η απασχόλησή του με τη διανομή των προϊόντων της για δυο ακόμη μήνες, δεν είναι από μόνο του επαρκές στοιχείο για την καταχρηστικότητα της καταγγελίας, αφού η συμπεριφορά αυτή εκδηλώθηκε στη χρονική διάρκεια της σύμβασης, που κατά τους ισχυρισμούς του, ήταν αόριστης διάρκειας, σύμφωνα με την οποία αυτός ήταν υποχρεωμένος να παρέχει τις υπηρεσίες του, αφού το απαιτούσαν οι ανάγκες της επιχείρησης της αναιρεσίβλητης, στα πλαίσια της καλόπιστης εκπλήρωσης της παροχής.

Τη μεθόδευση αυτή ο ενάγων υπολαμβάνει ότι έγινε στην προσπάθειά της για την απόσπαση της πελατείας του και απέβλεπε ώστε αυτός να εφησυχάσει το κρίσιμο αυτό διάστημα και να μην αναζητήσει άλλον προμηθευτή, για να συνεχίσει την επιχείρησή του μετά την καταγγελία. Αυτό, και αν ακόμη είναι αληθές, δεν αξιολογείται για την νομική επάρκεια της αγωγής, καθόσον, από τα εκτιθέμενα στο δικόγραφο αυτής, προκύπτει ότι στη σύμβαση μεταξύ των διαδίκων υπήρχε ρήτρα μη ανταγωνισμού για ένα έτος μετά τη λύση με οποιοδήποτε λόγο της σύμβασης (που ήταν σύννομη κατά την αναγκαστικού δικαίου διάταξη του άρθρου 10 του νόμου 219/1991), με την οποία ο αναιρεσείων δεσμευόταν, για το διάστημα αυτό, να μην ασκήσει τις ίδιες πράξεις εμπορίας για λογαριασμό άλλου προμηθευτή.

Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, ως προς το αίτημα για αποκατάσταση της ηθικής του βλάβης, την οποία ο ενάγων επιχειρούσε να θεμελιώσει στις τελευταίες πιο πάνω διατάξεις, απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή με την εξής αιτιολογία: "..καθώς και το αίτημα για επιδίκαση του ποσού των 150.000 Ευρώ για εύλογη χρηματική του ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης, η κρινόμενη αγωγή, επιχειρούμενη να θεμελιωθεί στη διάταξη περί αδικοπραξιών του άρθρου 914 ΑΚ και, επικουρικά, στη διάταξη του άρθρου 919 ΑΚ, επικουρικότερα δε και στη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ είναι μη νόμιμη για τους εξής λόγους:

α) Όσον μεν αφορά την πρώτη βάση της την επιχειρούμενη να θεμελιωθεί στη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, γιατί η επικαλούμενη συμπεριφορά της πρώτης εναγόμενης, συνιστάμενη στην άσκηση του δικαιώματος αυτής να καταγγείλει την επίδικη σύμβαση, δεν συνιστά παράνομη πράξη αυτής και, συνεπώς, αδικοπραξία, αφού, κατά τα εκτιθέμενα στη μείζονα σκέψη της προηγούμενης παραγράφου, όταν η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας και, κατ' ανάλογη εφαρμογή, και της αποκλειστικής διανομής, στην οποία έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του παραπάνω διατάγματος, 219/1991, είναι αόριστης διάρκειας, λύεται κατά πάντα χρόνο, με την τήρηση απλά της προθεσμίας, που αναφέρθηκε (τακτική καταγγελία) και, συνεπώς, η πρώτη εναγόμενη εδικαιούτο ελεύθερα να καταγγείλει την επίδικη σύμβαση οποτεδήποτε.

Όπως προεκτέθηκε, άλλωστε, έγκαιρη ή άκαιρη καταγγελία στην περίπτωση αυτή δεν υπάρχει, ούτε υπήρχε υποχρέωση της πρώτης εναγόμενης αιτιολόγησης ή επίκλησης οποιουδήποτε λόγου της καταγγελίας της επίδικης σύμβασης, έστω και σπουδαίου. Ελέγχεται μόνον η καταγγελία της, υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 281 ΑΚ και στην περίπτωση όμως, αυτή η καταγγελία συνεπάγεται, όχι ακυρότητα της καταγγελίας, αλλά μόνο υποχρέωση' αποζημίωσης.

Η επικαλούμενη δε, επικουρικά, από τον ενάγοντα, μη τήρηση της εξάμηνης προθεσμίας καταγγελίας από την πρώτη εναγόμενη δεν καθιστά την καταγγελία άκυρη, ούτε παράνομη, αλλά δημιουργεί υποχρέωση αυτής προς αποζημίωσή του, λόγω μη εκπλήρωσης προς αυτόν, μέχρι τη λήξη της προθεσμίας των υποχρεώσεών της, που απορρέουν από τη σύμβαση της αποκλειστικής διανομής.

Η παράβαση δε της συμβατικής αυτής υποχρέωσής της, δεν συνιστά, από μόνη της, αδικοπραξία, κατά την έννοια των άρθρων 914 επ. ΑΚ, αφού η ενέργεια αυτή, καθ' εαυτή, χωρίς την προϋπάρχουσα συμβατική σχέση δεν είναι παράνομη. Για τον ίδιο λόγο, η επικαλούμενη συμπεριφορά της πρώτης εναγόμενης, δεν είναι αντίθετη και προς τα χρηστά ήθη και, συνεπώς, η συμπεριφορά της αυτή δεν συνιστά παράνομη πράξη και αδικοπραξία κατά την έννοια του άρθρου 919 ΑΚ, γιατί αυτή είχε δικαίωμα, κατά τα εκτεθέντα, να καταγγείλει την επίδικη σύμβαση, ελεύθερα, οποτεδήποτε και δεν είχε υποχρέωση αιτιολόγησης ή επίκλησης οποιουδήποτε λόγου καταγγελίας της επίδικης σύμβασης, έστω και σπουδαίου.

Συνεπώς, η κρινόμενη αγωγή, κατά τα πιο πάνω αιτήματά της, είναι μη νόμιμη και όσον αφορά και τη βάση της, την επιχειρούμενη να θεμελιωθεί στη διάταξη του άρθρου 919 ΑΚ". Με τις κρίσεις του αυτές το Εφετείο, με το να απορρίψει το αίτημα για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης του αναιρεσείοντα, δεν σφάλε στην εφαρμογή και ερμηνεία του νόμου, ούτε παρέλειψε να λάβει υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και είχαν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Συνεπως, οι συναφείς αιτιάσεις, που περιέχονται στους 1°, 2°, 3°, 4°, και 5° λόγους του κύριου δικογράφου της αναίρεσης και ανάγονται στις πλημμέλειες των αριθ. 1 και 8 του άρθρου του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ως προς την απόρριψη της ως άνω αξίωσης, είναι αβάσιμες και πρέπει να απορριφθούν.

VI]. Το άρθρο 2 του Ν. 703/1977 "περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού", όπως ισχύει (άρθρο 1 § 2 περ. α' Ν. 2296/1995),το οποίο περιέχει διατάξεις ανάλογες με αυτές του άρθρου 82 της κωδικοποιημένης ΣυνθΕΚ, ορίζει ότι απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσης τους, στο σύνολο ή σε μέρος της αγοράς της χώρας.

Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση μπορεί να συνίσταται ιδίως: α) ..., β) ..., γ) στην εφαρμογή άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές, ιδίως στην αδικαιολόγητη άρνηση πωλήσεων, αγορών ή άλλων συναλλαγών, κατά τρόπο ώστε ορισμένες επιχειρήσεις να τίθενται σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό, δ) ... Ακόμη, το άρθρο 2α του ίδιου νόμου προβλέπει ότι: "Απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση, από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της σχέσης οικονομικής εξάρτησης, στην οποία βρίσκεται προς αυτές μία επιχείρηση, η οποία κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή τους, ακόμη και ως προς ένα ορισμένο είδος προϊόντων ή υπηρεσιών και δεν διαθέτει ισοδύναμη εναλλακτική λύση.

Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης δύναται να συνίσταται ιδία στην επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής, στην εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης, ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων". Βάσει των ανωτέρω: 1) Η δεσπόζουσα θέση (ή κατοχή υπερβάλλουσας οικονομικής ισχύος) μιας επιχειρήσεως προϋποθέτει, καταρχήν, ένα σημαντικό μερίδιο αγοράς.

Στις περιπτώσεις που το μερίδιο αγοράς είναι ιδιαίτερα υψηλό και εκ παραλλήλου διατηρείται για μεγάλο χρονικό διάστημα, τούτο αποτελεί, εκτός από εξαιρετικές περιπτώσεις, αποδεικτικό στοιχείο για την ύπαρξη της δεσπόζουσας θέσης μιας επιχειρήσεως. Επιπρόσθετα, απαιτείται όπως η επιχείρηση έχει την πραγματική δυνατότητα μονομερούς επηρεασμού των όρων της αγοράς, δηλαδή όταν η θέση της της επιτρέπει να παρεμποδίζει τη διατήρηση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού και να διαμορφώνει σε σημαντικό βαθμό ανεξάρτητη επιχειρηματική συμπεριφορά σε σχέση με τους ανταγωνιστές, τους πελάτες και τους καταναλωτές.

Η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης μπορεί να απορρέει και από συνδυασμό διαφόρων παραγόντων, οι οποίοι, αν θεωρηθούν αυτοτελώς, δεν αποτελούν απαραίτητα ικανή προϋπόθεση για την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης, αλλά, όταν συνδυάζονται μεταξύ τους, οδηγούν στη δημιουργία της. Τέτοιοι σημαντικοί παράγοντες, εκτός του μεριδίου αγοράς, πλην άλλων, είναι:

α) η ύπαρξη και άλλων ανταγωνιστών στην ίδια σχετική αγορά, με τον ίδιο βαθμό καθετοποίησης και το μερίδιο αγοράς, β) το εύρος του φάσματος προϊόντων που προσφέρουν οι ανταγωνιστές, γ) η δυνατότητα πρόσβασης, αλλά και επιβίωσης νέων ανταγωνιστών στη σχετική αγορά, λαμβάνοντας υπ' όψη τα δίκτυα διανομής τους, δ) η οικονομική δύναμη και η τεχνολογική υπεροχή της επιχειρήσεως. 2) Οι ως άνω διατάξεις του άρθρου 2 του Ν. 703/1977 δεν απαγορεύουν την κατοχή ή την απόκτηση δεσπόζουσας θέσεως, αλλά μόνο την καταχρηστική εκμετάλλευσή της.

Η έννοια της καταχρηστικής συμπεριφοράς δεν ορίζεται στις ως άνω διατάξεις, που περιορίζονται στην ενδεικτική απαρίθμηση ορισμένων μορφών καταχρηστικής συμπεριφοράς, οι οποίες, εφόσον προέρχονται από επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση, συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση της και είναι "ex lege" παράνομες, εκτός αν συντρέχουν κατ' εξαίρεση σπουδαίοι λόγοι, οι οποίοι στο πλαίσιο των αντιτιθέμενων συμφερόντων των παραγόντων της αγοράς δικαιολογούν τη συμπεριφορά αυτή.

Για τη διαπίστωση έτσι της ύπαρξης καταχρηστικής επιχειρηματικής συμπεριφοράς, κρίσιμος είναι ο σκοπός του ν. 703/1977, που συνίσταται στην προστασία του οικονομικής ελευθερίας των τρίτων, αλλά και του ίδιου του συστήματος της αγοράς. Στο πλαίσιο αυτό η καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της επιχείρησης κρίνεται με βάση την αντικειμενική συμπεριφορά της, εφόσον αυτή της επιτρέπει να επιβάλλει τους όρους της στις συναλλαγές και να επηρεάζει τη διάρθρωση της αγοράς, στην οποία, λόγω της παρουσίας της, ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος και η επιχείρηση αυτή, χρησιμοποιώντας διαφορετικές μεθόδους από αυτές που εφαρμόζονται υπό κανονικές συνθήκες ανταγωνισμού σε προϊόντα ή υπηρεσίες που αποτελούν το αντικείμενο των εμπορικών της δραστηριοτήτων, παρεμποδίζει τη διατήρηση του επιπέδου του εναπομένοντος ανταγωνισμού ή την ανάπτυξή του.

Συνεπώς, νομικώς κρίσιμη είναι η συμπεριφορά καθεαυτή, και όχι τα κίνητρα ή οι σκοποί της, τα οποία μπορεί να έχουν επιβαρυντικό ή ελαφρυντικό ρόλο. Αρκεί μόνον η συμπεριφορά αυτή, με τις ως άνω μεθόδους και πρακτικές, να τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή να είναι ικανή ή ενδέχεται να έχει τέτοιο αποτέλεσμα. 3) Η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως, κατά το άρθρο 2 του Ν 703/1977, εξετάζεται πάντοτε σε συνάρτηση με μία ορισμένη αγορά, η οποία οριοθετείται:

α) ως προς τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες (σχετική αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών) και β) γεωγραφικώς (σχετική γεωγραφική αγορά). Η σχετική αγορά προϊόντων ή υπηρεσιών είναι αυτή που περιλαμβάνει όλα τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που θεωρούνται ομοειδή και εναλλάξιμα από τη σκοπιά της ζητήσεως ή της προσφοράς λόγω των ιδιοτήτων, της τιμής τους και της χρήσεως για την οποία προορίζονται.

Βασικό κριτήριο είναι η λειτουργική εναλλαξιμότητα των προϊόντων. Η σχετική γεωγραφική αγορά ταυτίζεται με την περιοχή, μέσα στα όρια της οποίας δραστηριοποιούνται και ανταγωνίζονται οι επιχειρήσεις ως πωλητές ή αγοραστές των σχετικών προϊόντων ή υπηρεσιών υπό επαρκώς ομοιογενείς συνθήκες ανταγωνισμού (Ολ.

ΑΠ 2/1989). Η παράβαση του άρθρου 2 του Ν. 703/1977 συνιστά παράνομη συμπεριφορά κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 914 ΑΚ, έτσι ώστε, εφόσον συντρέχουν και οι άλλοι όροι της διατάξεως αυτής, ο τρίτος που ζημιώνεται έχει αξίωση για αποζημίωση. Εξάλλου, η κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης δεν ενέχει από μόνη της παραβίαση των διατάξεων του νόμου 146/1914 "περί αθεμίτου ανταγωνισμού", έτσι ώστε να υφίσταται παράλληλη και συρρέουσα ευθύνη της δεσπόζουσας επιχείρησης και από τις διατάξεις αυτές.

Αυτό δε επειδή, εκτός από τη γενική ρήτρα του άρθρου 1 ν. 146/1914 περί αθεμίτου ανταγωνισμού και τις υπόλοιπες διατάξεις του ίδιου νομοθετήματος, υπάρχουν και άλλες διατάξεις που επίσης ρυθμίζουν την επαγγελματική δραστηριότητα. Οι τελευταίες αυτές διατάξεις, οι οποίες αποκαλούνται "εξωανταγωνιστικές", βρίσκονται τόσο σε τυπικούς όσο και σε ουσιαστικούς νόμους (λχ.

οι διατάξεις περί ωρών λειτουργίας των επιχειρήσεων ή εκείνες που εξαρτούν τη νομιμότητα μιας δραστηριότητας από προηγούμενη άδεια διοικητικής αρχής). Η παραβίαση των διατάξεων αυτών είναι μεν παράνομη από ποινική ή διοικητική άποψη, αλλά αυτό δεν σημαίνει ότι η σχετική παρανομία συνιστά παράλληλα χωρίς άλλο και αθέμιτη ανταγωνιστική πράξη κατά την έννοια του άρθρου 1 του ν. 146/1914.

Η κρατούσα άποψη διακρίνει τις "εξωανταγωνιστικές" αυτές διατάξεις σε δύο κατηγορίες; σε εκείνες που έχουν ηθικό περιεχόμενο και η τήρησή τους πηγάζει από ηθικοδικαιϊκή επιταγή (λ.χ. απαγόρευση εμπορίας κλοπιμαίων) και σε εκείνες που είναι ηθικά ή αξιολογικά ουδέτερες (λ.χ. οι αγορανομικές, φορολογικές και τελωνειακές απαγορεύσεις, η άσκηση επαγγέλματος κατόπιν άδειας διοικητικής αρχής).

Η παραβίαση των πρώτων σημαίνει χωρίς άλλο και προσβολή των χρηστών ηθών κατά την έννοια του άρθρου 1 του ν. 146/1914. Αντίθετα, η παραβίαση των δεύτερων δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί χωρίς άλλο και αθέμιτη ανταγωνιστική πράξη. Μόνον ο παράνομος χαρακτήρας τους δεν μπορεί να θεμελιώσει και το "αθέμιτο" της γενικής ρήτρας του άρθρου 1 του ν. 146, διότι η τελευταία δεν είναι λευκός κανόνας για κάθε εξωανταγωνισπκή πράξη.

Τότε μόνο συνιστά αθέμιτη συμπεριφορά, όταν συντρέχουν πρόσθετες περιστάσεις που εμφανίζουν την παράνομη συμπεριφορά που γίνεται με σκοπό τον ανταγωνισμό και ως αντίθετη στα χρηστά ήθη. Ειδικότερα αυτό συμβαίνει όταν ο παραβάτης, παραβιάζοντας συστηματικά και με επίγνωση μια τέτοια διάταξη, επιδιώκει και αποκτά το οικονομικό προβάδισμα έναντι των άλλων ανταγωνιστών του, με αθέμιτα μέσα και με μεθόδους αντίθετες προς την ομαλή ηθικότητα των συναλλαγών.

Ωστόσο, για να αξιώσουν τα μέλη της επαγγελματικής ομάδας που θίγεται από την παραβίαση μίας τέτοιας διάταξης την παραλειψή της ή και την αποζημίωσή τους, δεν αρκεί να επικαλεσθούν μόνο την εξωανταγωνισπκή διάταξη και τις (ποινικές ή διοικητικές) συνέπειές της. Απαιτείται να συρρέουν και οι λοιπές προϋποθέσεις του αθέμιτου ανταγωνισμού όπως πιο πάνω εξειδικεύτηκαν.

Στην κρινόμενη υπόθεση, από την επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής, για τη θεμελίωση, επικουρικά, της απαίτησης των διαφυγόντων κερδών της πενταετίας και της αποκατάστασης της ηθικής βλάβης στις διατάξεις του άρθρου 2 ν. 703/1997 σε συνδυασμό αφενός με τις διατάξεις του νόμου 146/1914, αφετέρου δε με εκείνες των άρθρων 57, 59, 281, 914 επ., 919 και 932 ΑΚ, εκθέτει ο ενάγων, συμπληρούμενα με όσα αναφέρονται πιο πάνω, τα εξής: "...ότι η διακοπή της συνεργασίας της με τον ενάγοντα και η ουσιαστική καταγγελία της πιο πάνω σύμβασης αποκλειστικής διανομής, και η διακοπή της μακρόχρονης συνεργασίας τους, χωρίς, μάλιστα, την τήρηση της νόμιμης προθεσμίας, ήταν αποτέλεσμα μιας δόλιας και καλώς προσχεδιασμένης και μεθοδευμένης ενέργειας.

Αυτή έγινε κατά καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης της, με στόχο την υφαρπαγή της πελατείας του ενάγοντα και την εκτόπισή του από την αγορά, σε χρονικό σημείο που υπήρχε ανάκαμψη στην αγορά, από την οποία (ανάκαμψη) υπήρχε βάσιμη προσδοκία κερδοφορίας και ενώ με άοκνες προσπάθειες του ενάγοντα, επί χρονικό διάστημα είκοσι τεσσάρων (24) ετών, που διάρκεσε η εμπορική συνεργασία του, είχαν καθιερωθεί τα προϊόντα που αυτή διακινούσε στην αγορά και, έτσι, απέκτησε ένα σημαντικό μερίδιο σ' αυτή, το οποίο θέλησε να καρπωθεί με την ανάθεση της αντιπροσωπείας των ίδιων προϊόντων, σε άλλους διανομείς, επωφελούμενη έτσι "των κόπων και του ιδρώτα" του ενάγοντα, προς το σκοπό της προώθησης των πιο άνω προϊόντων της, με αποτέλεσμα την καταστροφή της φήμης και της επαγγελματικής υπόληψης του ενάγοντα, όπως, αναλυτικά, έχει ήδη προαναφερθεί.

Με αυτό το περιεχόμενο η ένδικη αγωγή, με τα παραπάνω αιτήματα για αναγνώριση αποζημίωσης για διαφυγόντα κέρδη επί μια πενταετία, μετά τη διακοπή της συνεργασίας, μεταξύ των διαδίκων, την επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, που υπέστη, εκτός των άλλων, και από την αναφερόμενη παράνομη προσβολή της προσωπικότητάς του, και τη δημοσίευση της απόφασης αυτής σε εφημερίδα, για την άρση της προσβολής της προσωπικότητας του ενάγοντα, για την επιχειρούμενη, επικουρική, θεμελίωση της ιστορικής αυτής βάσης της, στις περί αθέμιτου ανταγωνισμού διατάξεις και παράβασης των διατάξεων του άρθρου 2 του ν. 703/1977, είναι μη νόμιμη, για τους λόγους που αναφέρονται αναλυτικά στη που πάνω (3η) σκέψη της παρούσης, όσον αφορά τα διαφυγόντα κέρδη της πενταετίας.

Μη νόμιμη δε είναι και για την αξίωση της αποκατάστασης της ηθικής βλάβης, που υπέστη ο αναιρεσείων, εκτός των άλλων, και από την αναφερόμενη παράνομη προσβολή της προσωπικότητάς του, και τη δημοσίευση της απόφασης αυτής σε εφημερίδα, για την άρση της προσβολής της προσωπικότητας του ενάγοντα, για την επιχειρούμενη, επικουρική, θεμελίωση της ιστορικής αυτής βάσης της, στις περί αθέμιτου ανταγωνισμού διατάξεις και παράβασης των διατάξεων του άρθρου 2 του ν. 703/1977, σε συνδυασμό με τις λοιπές διατάξεις του ΑΚ, που αναφέρονται πιο πάνω.

Και αυτό επειδή, όπως αναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη, νομικά κρίσιμη, για την ύπαρξη της απαίτησης αυτής είναι η επιδειχθείσα επιχειρηματική συμπεριφορά καθεαυτή και όχι τα κίνητρα που την ώθησαν ή οι σκοποί της, που έχουν επιβαρυντικό ή απλώς ελαφρυντικό χαρακτήρα. Τα όσα εκτίθενται στην αγωγή δεν έχουν σχέση με την επιχειρηματική συμπεριφορά της αναιρεσίβλητης καθεαυτή, που ενδιαφέρει εν προκειμένω, αλλά αφορούν τα κίνητρα και τους σκοπούς της, που δεν αξιολογούνται για τη θεμελίωση του δικαιώματος που απορρέει από τις ως άνω διατάξεις και ιδία εκείνων του ν. 703/1977.

Τα ως άνω εκτιθέμενα δεν ανταποκρίνονται στο πραγματικό των ως άνω διατάξεων και ειδικότερα : 1) σε πράξεις ή παραλείψεις της αναιρεσίβλητης, από τις οποίες, να προκύπτουν παράνομες και αθέμιτες ενέργειες της τελευταίας, που να δικαιολογούν ότι η επιδειχθείσα επιχειρηματική συμπεριφορά αυτής, ήταν αντίθετη στα χρηστά και συναλλακτικά ήθη καθώς και στις αρχές του υγιούς ανταγωνισμού. 2) σε μεθόδους που χρησιμοποίησε και της επέτρεψε να επιβάλλει τους όρους της στις συναλλαγές για να επηρεάσει τη διόρθωση της συγκεκριμένης αγοράς, και συνακόλουθα ότι, λόγω της παρουσίας της ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος και 3) σε ποιες άλλες μεθόδους χρησιμοποίησε ή σε ποιες ενέργειες μετήλθε, διαφορετικές από εκείνες που εφαρμόζονται υπό κανονικές συνθήκες ανταγωνισμού σε προϊόντα που αποτελούν το αντικείμενο των εμπορικών της συναλλαγών, για να προκύπτει ότι παρεμποδίζεται έτσι η διατήρηση του εναπομένοντος ανταγωνισμού ή η ανάπτυξή του.

Από μόνη της, η άκαιρη και χωρίς προειδοποίηση καταγγελία, δεν δικαιολογεί την απαίτηση του ενάγοντος. Η από τον ενάγοντα επικαλούμενη προσχηματική, κατ' αυτόν, απαίτηση της αναιρεσίβλητης να παρατείνει επί δίμηνο την απασχόλησή του, κατά τη διάρκεια της σύμβασης, δεν αξιολογείται ως αθέμιτη ενέργεια της τελευταίας, λόγω της ρήτρας περί ανταγωνισμού που υπήρχε στη μεταξύ τους σύμβαση, όπως και πιο πάνω αναφέρθηκε.

Η απόσπαση της πελατείας και εκτοπισμός του από την αγορά, που ήταν και κατά τον αναιρεσείοντα, ο σκοπός της αναιρεσίβλητης δεν αρκούν, για την νομική θεμελίωση της απαίτησής του, καθόσον αυτά έχουν δευτερεύοντα, απλώς επιβαρυντικό ή αναλόγως ελαφρυντικό, ρόλο. Το Εφετείο δέχτηκε, με την προσβαλλόμενη απόφαση ότι οι πιο πάνω απαιτήσεις (των διαφυγόντων κερδών για μια πενταετία και της αποκατάστασης της ηθικής βλάβης) είναι νόμιμη κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 1 ν. 146/1914, 2 ν. 703/1977 σε συνδυασμό με τα άρθρα 281, 914 επ., 919, 932 ΑΚ, στη συνέχεια δε, μετά την κατ' ουσία έρευνα της υπόθεσης, απέρριψε τις αξιώσεις του αυτές ως αβάσιμες.

Όμως, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην 3η σκέψη της παρούσας απόφασης, η αγωγή, όσον αφορά το αίτημά της για τα διαφυγόντα κέρδη της πενταετίας, ήταν μη νόμιμη, για τους εκτιθέμενους εκεί λόγους και ως τέτοια έπρεπε να απορριφθεί. Όσον αφορά δε και την αξίωση της ηθικής βλάβης ήταν μη νόμιμη για τους αναφερόμενους στην σκέψη αυτή λόγους.

Επομένως, το Εφετείο εσφαλμένα εφάρμοσε τις προδιαληφθείσες διατάξεις, ενώ, όσον αφορά την ηθική βλάβη, απαίτησε λιγότερα στοιχεία από εκείνα που απαιτεί ο νόμος για τη θεμελίωση της. Πλην όμως και αφού το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης είναι ορθό και το αιτιολογικό της εσφαλμένο, πρέπει, κατ' εφαρμογή του άρθρου 578 ΚΠολΔ, να αντικατασταθούν οι αιτιολογίες της προσβαλλόμενης από εκείνες της παρούσας, από τις οποίες δεν δημιουργείται σε βάρος του αναιρεσείοντος δυσμενές δεδικασμένο και στη συνέχεια να απορριφθούν οι συναφείς, από τους αριθ. 1 και 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, αιτιάσεις που περιέχονται στους 2° και 4° λόγους του κύριου δικογράφου της αναίρεσης.

VII]. Στις διατάξεις του άρθρου 1 του Ν. 703/1977 "περί ελέγχου μονοπωλίων και ολιγοπωλίων και προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού" (σημ. ότι ο ως άνω νόμος καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε με τον Ν. 3959/2011) ορίζεται ότι: "1. Απαγορεύονται πάσαι αι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και οιασδήποτε μορφής ενηρμονισμένη πρακτική επιχειρήσεων, αι οποίαι έχουν ως αντικείμενον ή αποτέλεσμα την παρακώλυσιν, τον περιορισμόν ή την νόθευσιν του ανταγωνισμού ιδία δε αι συνιστάμενοι εις:

α) τον άμεσον ή έμμεσον καθορισμόν των τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής, β) τον περιορισμόν ή τον έλεγχον της παραγωγής, της διαθέσεως, της τεχνολογικής αναπτύξεως ή των επενδύσεων, γ) την κατανομήν των αγορών ή των πηγών εφοδιασμού, δ) την, κατά τρόπον δυσχεραίνοντα την λειτουργίαν του ανταγωνισμού, εφαρμογήν εν τω εμπορίω άνισων όρων δια ισοδυνάμους παροχάς, ιδία δε την αδικαιολόγητη άρνησιν πωλήσεως, αγοράς ή άλλης συναλλαγής, ε) την εξάρτησιν συνάψεως συμβάσεων εκ της παρά των αντισυμβαλλομένων αποδοχής προσθέτων παροχών, αι οποίαι, κατά την φύσιν των ή συμφώνως προς τα εμπορικάς συνήθειας, δεν συνδέονται μετά του αντικειμένου των συμβάσεων τούτων. 2.

Οι κατά την προηγούμενη παράγραφο απαγορευμένες συμφωνίες και αποφάσεις είναι απόλυτα άκυρες, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στον παρόντα νόμο". Περαιτέρω, κάθετες συμφωνίες είναι συμφωνίες ή εναρμονισμένες πρακτικές που συνάπτονται μεταξύ δύο ή περισσοτέρων επιχειρήσεων, κάθε μία εκ των οποίων δραστηριοποιείται, για τον σκοπό της συμφωνίας, σε διαφορετικό επίπεδο της αλυσίδας παραγωγής ή διανομής, και που αφορούν τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες τα μέρη μπορούν να προμηθεύονται, να πωλούν ή να μεταπωλούν ορισμένα αγαθά ή υπηρεσίες [βλ.

άρθρο 2 Καν [ΕΚ] 2790/1999, η ισχύς του οποίου έληξε στις 31.05.2010 και αντικαταστάθηκε από τον Καν [ΕΚ) 330/2010]. Οι κάθετες συμφωνίες μπορούν να βελτιώσουν την οικονομική αποτελεσματικότητα στο πλαίσιο μίας αλυσίδας παραγωγής ή διανομής και επιτρέποντας καλύτερο συντονισμό μεταξύ των συμμετεχουσών επιχειρήσεων να οδηγήσουν σε μείωση του κόστους συναλλαγής και διανομής των μερών και σε βελτιστοποίηση του επιπέδου των επενδύσεων και πωλήσεων.

Κατά την οικονομική ανάλυση του δικαίου, η οποία στο δίκαιο του ανταγωνισμού είναι κρατούσα, οι κάθετες συμφωνίες και οι παρεπόμενοι αυτών περιορισμοί είναι καταρχήν οικονομικά δικαιολογημένες και συνήθως αποτελεσματικές. Αυτό επιβεβαιώθηκε και με τους Καν (ΕΚ) 2790/1999 και 330/2010, που ρυθμίζουν, απαλλάσσοντας σε μεγάλο βαθμό, τις κάθετες συμφωνίες από τον έλεγχο του άρθρου 101 παρ.1 ΣΛΕΕ (πρώην 81 παρ.1 ΣΕΚ).

Κατά τη σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 703/1977, η απαλλαγή των καθέτων συμφωνιών από την εφαρμογή του άρθρου αυτού δεν πρέπει να ισχύσει για εκείνες τις κάθετες συμφωνίες, οι οποίες άμεσα ή έμμεσα, μεμονωμένα ή σε συνδυασμό με άλλους παράγοντες που υπόκεινται στον έλεγχο των μερών έχουν ως αντικείμενο:

α) τον περιορισμό της δυνατότητας του αγοραστή να καθορίζει τις τιμές πώλησης, χωρίς να θίγεται η δυνατότητα του προμηθευτή να επιβάλει μέγιστη τιμή πώλησης ή να συνιστά τιμή πώλησης, υπό τον όρο ότι αυτές δεν ισοδυναμούν με πάγια ή ελάχιστη τιμή πώλησης συνεπεία πιέσεων οποιουδήποτε μέρους στη σύμβαση ή κινήτρων που προσφέρονται από οποιοδήποτε συμβαλλόμενο μέρος και β) τον περιορισμό των ενεργητικών ή παθητικών πωλήσεων σε τελικούς χρήστες από τα μέλη ενός επιλεκτικού συστήματος διανομής που δραστηριοποιούνται στο επίπεδο λιανικής πώλησης, χωρίς να θίγεται η δυνατότητα απαγόρευσης πωλήσεων ενός μέλους του δικτύου από μη εγκεκριμένο σημείο εγκατάστασης (βλ.

άρθρα 4 περ. α' και γ' των Καν (ΕΚ) 2790/1999, 30/2010). Εξάλλου, η ως άνω απαλλαγή ισχύει για τις κάθετες εκείνες συμφωνίες, οι οποίες έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό σχετικά με την περιοχή στην οποία ο αγοραστής δύναται να πωλεί αγαθά ή υπηρεσίες, εφόσον πρόκειται για περιορισμό επί των ενεργητικών πωλήσεων στην αποκλειστική εδαφική περιοχή ή σε αποκλειστική ομάδα πελατών του ίδιου προμηθευτή ή παραχωρηθείσα από τον προμηθευτή σε άλλον αγοραστή, εφόσον ο εν λόγω περιορισμός δεν περιορίζει τις πωλήσεις των πελατών του αγοραστή, καθώς και για περιορισμό επί των πωλήσεων σε τελικούς χρήστες από τον αγοραστή που δραστηριοποιείται στο επίπεδο χονδρικής πωλήσεως [άρθρα 4 περ.β' Καν (ΕΚ) 2790/1999, 330/2010].

Περαιτέρω, η απαγόρευση των περιοριστικών του ελεύθερου ανταγωνισμού συμπράξεων του άρθρου 1 του Ν. 703/1977 έχει ως συνέπεια την ακυρότητα εκείνων των συμπράξεων που έχουν δικαιοπρακτικό χαρακτήρα (συμφωνία, απόφαση). Η ακυρότητα είναι απόλυτη αλλά μερική, περιορίζεται δηλαδή μόνον στο μέρος εκείνο της συμφωνίας ή απόφασης που είναι αντίθετο προς το άρθρο 1 του Ν. 703/1977.

Η εφαρμογή της ΑΚ 181 αποκλείεται. Εκτός από την ακυρότητα, προβλέπονται ως συνέπειες της παράβασης του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 703/1977 η επιβολή προστίμου (άρθρο 9) και ποινικές κυρώσεις (άρθρο 29). Οι συμπράξαντες δεν έχουν μεταξύ τους αξιώσεις ούτε προς εκτέλεση των συμφωνηθέντων, ούτε προς αποζημίωση λόγω μη εκτέλεσης.

Οι τρίτοι, δηλαδή οι μη συμβληθέντες, οι οποίοι θίγονται από την απαγορευμένη σύμπραξη, έχουν αξίωση αποζημίωσης (άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 703/1977 σε συνδυασμό με ΑΚ 914) εναντίον των επιχειρήσεων που συμπράττουν στην απαγορευμένη σύμβαση. Εξάλλου, ως προς την έννοια του τρίτου στον οποίο παρέχονται η εν λόγω προστασία και οι λοιπές πιο πάνω αξιώσεις, πρέπει να σημειωθούν τα ακόλουθα :

Προκειμένου για γνήσιες συμβάσεις εμπορικής αντιπροσωπείας, οι υποχρεώσεις που επιβάλλονται στον αντιπρόσωπο ως προς τις συμβάσεις που διαπραγματεύεται ή και συνάπτει για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 1 του Ν. 703/1977. Καθοριστικό κριτήριο για να διαπιστωθεί αν το άρθρο τούτο έχει εφαρμογή είναι ο χρηματοοικονομικός κίνδυνος ή εμπορικός κίνδυνος που φέρει ο αντιπρόσωπος ως προς τις δραστηριότητες, για τις οποίες έχει οριστεί ως αντιπρόσωπος από τον αντιπροσωπευόμενο.

Υπάρχουν δύο μορφές χρηματοοικονομικού και εμπορικού κινδύνου, που είναι ουσιώδεις για την αξιολόγηση του γνήσιου χαρακτήρα μία συμφωνίας εμπορικής αντιπροσωπείας, με βάση το άρθρο 1 του Ν. 703/1977. Πρώτον, υπάρχουν οι κίνδυνοι, οι οποίοι συνδέονται άμεσα με τις συμβάσεις που συνάπτει ή και διαπραγματεύεται ο αντιπρόσωπος για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, όπως η χρηματοδότηση των αποθεμάτων και δεύτερον, οι κίνδυνοι που σχετίζονται με επενδύσεις που αφορούν ορισμένη αγορά και απαιτούνται από τη συγκεκριμένη μορφή δραστηριότητας, για την οποία έχει διορίσει ο αντιπροσωπευόμενος τον αντιπρόσωπο, οι εν λόγω δε επενδύσεις είναι συνήθως μη ανακτήσιμες, αν δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν για άλλες δραστηριότητες ή να πωληθούν παρά μόνον με σημαντική ζημία κατά την εγκατάλειψη του συγκεκριμένου τομέα δραστηριοτήτων που αφορά η επένδυση.

Θεωρείται γνήσια σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας και κατά συνέπεια δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 1 του Ν. 703/1977, αν ο αντιπρόσωπος δεν φέρει κανέναν ή ασήμαντο κίνδυνο ως προς τις συμβάσεις που συνάπτει ή και διαπραγματεύεται για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου και ως προς τις επενδύσεις που απαιτούνται στις συγκεκριμένες αγορές γι' αυτό το είδος της δραστηριότητας.

Στην περίπτωση αυτή, οι σχετικές πωλήσεις ή αγορές αποτελούν μέρος των δραστηριοτήτων του αντιπροσωπευομένου, παρά το γεγονός ότι ο αντιπρόσωπος έχει χωριστή επιχείρηση. Ο αντιπροσωπευόμενος, συνεπώς, φέρει τους σχετικούς χρηματοοικονομικούς και εμπορικούς κινδύνους και ο αντιπρόσωπος δεν ασκεί ανεξάρτητη οικονομική δραστηριότητα σε σχέση με τις δραστηριότητες, για τις οποίες έχει οριστεί ως αντιπρόσωπος από τον αντιπροσωπευόμενο.

Στην αντίθετη περίπτωση, η σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας θεωρείται μη γνήσια σύμβαση εμπορικής αντιπροσωπείας και δύναται να εμπίπτει στο άρθρο 1 του Ν. 703/1977. Ωστόσο, θεωρείται ότι το προαναφερόμενο άρθρο κατά κανόνα δεν έχει εφαρμογή στις υποχρεώσεις που επιβάλλονται στον αντιπρόσωπο σχετικά με τις συμβάσεις που διαπραγματεύεται ή συνάπτει για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου, εφόσον δεν αποκτά κυριότητα επί των προϊόντων που συμβατικά αγοράζονται ή πωλούνται ή δεν παρέχει ο ίδιος τις υπηρεσίες που αφορά η σύμβαση και εφόσον ο αντιπρόσωπος, ενδεικτικά, δεν συμβάλλει στις δαπάνες για τη διάθεση-προμήθεια των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, συμπεριλαμβανομένου του κόστους μεταφοράς των αγαθών, δεν έχει, άμεσα ή έμμεσα, υποχρέωση να επενδύσει για την προώθηση των πωλήσεων, όπως συμμετέχοντας στις διαφημιστικές δαπάνες του αντιπροσωπευομένου, δεν διατηρεί με δικό του κόστος ή κίνδυνο αποθέματα αγαθών που αφορά η σύμβαση, συμπεριλαμβανομένου του κόστους χρηματοδότησης και απώλειας των αποθεμάτων, και μπορεί να επιστρέφει τα μη πωληθέντα εμπορεύματα στον αντιπρόσωπο χωρίς επιβάρυνση, εκτός αν υπάρχει υπαιτιότητα του, δεν κάνει ειδικές για την αγορά επενδύσεις σε εξοπλισμό, εγκαταστάσεις ή εκπαίδευση του προσωπικού, δεν αναλαμβάνει ευθύνη για τη μη εκπλήρωση εκ μέρους των πελατών των υποχρεώσεων τους που απορρέουν από τη σύμβαση, με εξαίρεση την απώλεια της προμήθειας του αντιπροσώπου, εκτός αν υπάρχει υπαιτιότητα του τελευταίου.

Στην κρινόμενη υπόθεση, επί της συμβάσεως διανομής, όπως έγινε δεκτό στις προηγούμενες σκέψεις και δεν αμφισβητείται από τον αναιρεσείοντα, στην οποία συμβαλλόμενοι ήταν οι διάδικοι, έχουν εφαρμογή αναλογικά οι διατάξεις περί εντολής του ΑΚ, σε συνδυασμό με αυτές του ΠΔ 219/1991, κατά το μέρος που είναι προσαρμοσμένες στη φύση και το περιεχόμενο της συγκεκριμένης συμβάσεως.

Τούτο διότι, όπως εκτίθεται στην αγωγή: 1) ο ενάγων ως διανομέας με την ατομική του επιχείρηση ενεργούσε ως τμήμα της της εμπορικής οργανώσεως της αντιδίκου του, 2) συνέβαλε στην επέκταση της πελατείας της, εισφέροντας νέους πελάτες, 3) το πελατολόγιο του ενάγοντος ήταν σε γνώση της αντισυμβαλλομένης του και 4) γενικώς η οικονομική δράση του και τα οικονομικά του οφέλη είναι όμοια με εκείνα του αντιπροσώπου.

Περαιτέρω από το περιεχόμενο της σύμβασης, που λεπτομερώς εκτίθεται στην αγωγή και τα λοιπά πραγματικά περιστατικά, που αναφέρονται σ' αυτή προκύπτει ότι ο ενάγων, με την ατομική του επιχείρηση, ανέλαβε να μεριμνά για τις υποθέσεις της αναιρεσίβλητης, να διαπραγματεύεται και να συνάπτει τις συμβάσεις πωλήσεων επ' ονόματι και για λογαριασμό της, έναντι προμηθείας.

Ακόμη ότι ο ενάγων ανέλαβε την υποχρέωση να επεκτείνει το δίκτυο διανομής της αναιρεσίβλητης στη συγκεκριμένη γεωγραφική περιοχή. Για την εκτέλεση των υποχρεώσεων του αυτών, διέθεσε αυτοκίνητο φορτηγό, κατάλληλα εξοπλισμένο, καθώς και το αναγκαίο για την κίνηση αυτού προσωπικό, σύμφωνα με τις υποδείξεις της αντισυμβαλλομένης, για την μεταφορά των παγωτών.

Αντίθετα 1) δεν είχε υποχρέωση να επενδύσει στην προώθηση των πωλήσεων, συμμετέχοντας στις διαφημιστικές δαπάνες της αντιδίκου του, παρά μόνο στη διανομή του έντυπου διαφημιστικού υλικού, 2) δεν διατηρούσε με δικό του κόστος ή κίνδυνο μόνιμες ιδιόκτητες ή μισθωμένες εγκαταστάσεις για τη συντήρηση αποθεμάτων, ώστε να μην υπάρχει ορισμένος επιχειρηματικός κίνδυνος και 3) μπορούσε να επιστρέφει τα μη πωληθέντα από τους αποδέκτες εμπορεύματα, χωρίς επιβάρυνση, εκτός αν υπήρχε υπαιτιότητά του.

Περαιτέρω, οι δαπάνες στις οποίες υποβλήθηκε ο ενάγων για την αγορά και τη συντήρηση του φορτηγού αυτοκινήτου, θεωρούνται ως ανακτήσιμες δαπάνες, αφού τούτο μπορούσε ευχερώς να χρησιμοποιηθεί σε εναλλακτικές παρεμφερείς δραστηριότητες. Ο ενάγων λειτουργούσε ουσιαστικά ως ενδιάμεσος αντιπρόσωπος για τη λήψη παραγγελιών παγωτών, που ανήκαν κατά κυριότητα στην εναγομένη, η οποία διατηρούσε το δικαίωμα να καθορίζει τις τιμές τους, ενώ σε καμιά περίπτωση ο ενάγων δεν ενέργησε ως μεταπωλητής.

Αυτός, ήταν εντεταγμένος στο δίκτυο διανομής της αναιρεσίβλητης και ενεργούσε για λογαριασμό της, χωρίς να είναι πλήρως ανεξάρτητος, σύμφωνα με την έννοια του άρθρου 81 της ΣυνθΕΚ και του άρθρου 1 του ν. 703/1977. Επίσης το περιθώριο δράσης του ενάγοντα ήταν σαφώς οριοθετημένο, σύμφωνα με τις επιχειρηματικές επιλογές της αναιρεσίβλητης.

Κατά συνέπεια, ούτε σ' αυτήν την περίπτωση, μπορεί να θεωρηθεί ο ενάγων ότι αποτελούσε επιχείρηση (υπό την προεκτεθείσα έννοια του άρθρου 81 ΣυνθΕΚ). Αυτό δε επειδή ο επιχειρηματικός κίνδυνος που ανέλαβε ήταν περιορισμένος και εκτιμάται ότι δεν μπορούσε να προκύψει περιορισμός του ανταγωνισμού σε σημείο νόθευσης ή εξασθένισης αυτού.

Ενόψει όλων αυτών, καθώς του είδους και του μεγέθους της συνεργασίας του ενάγοντος-αναιρεσείοντος με την εναγομένη αναιρεσίβλητη, όπως αυτά αναφέρονται στην αγωγή, οι επιχειρήσεις τους αποτελούν μια ενιαία οικονομική μονάδα, ως προς την οποία δεν μπορεί να τύχουν εφαρμογής τα άρθρα 81 ΣυνθΕΚ και 1 του ν. 703/1977.

Έτσι, η επίμαχη σύμβαση προσομοιάζει με εκείνη της γνήσιας αντιπροσωπείας και εκφεύγει της εφαρμογής των ως άνω διατάξεων. Στην προκειμένη περίπτωση, από τη επισκόπηση του δικογράφου της αγωγής, προκύπτει ότι επιχειρείται επικουρικά η θεμελίωση των απαιτήσεων για τα διαφυγόντα κέρδη και την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης στην παραβίαση των ως άνω διατάξεων σε συνδυασμό με εκείνες του άρθρου 4 του ν. 703/1977, καθόσον κατά τους ισχυρισμούς του ο ενάγων ζημιώθηκε από την παράνομη σύμπραξη- εξαγορά του μετοχικού κεφαλαίου κατά 96,53% της "ΔΕΛΤΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΣΥΜΜΕΤΟΧΩΝ Α.Ε", από την αναιρεσίβλητη και η οποία σύμπραξη παρανόμως (κατά παράβαση των προβλεπομένων στο άρθρο 4 β', γ' και δ' του ν. 703.1977) εγκρίθηκε με την έκδοση σχετικής απόφασης από την Επιτροπή Ανταγωνισμού.

Με το περιεχόμενο όμως αυτό και αίτημα, η αγωγή όσον αφορά την ως άνω επικουρική βάση αυτής, ανεξαρτήτως του παρανόμου ή μη της εγκρίσεως της επικαλούμενης σύμπραξης από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, ήταν μη νόμιμη, ως στηριζόμενη σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Και αυτό επειδή, όπως πιο πάνω αναφέρθηκε, ο ενάγων με την ατομική του επιχείρηση δεν είναι τρίτος απέναντι στην αναιρεσίβλητη, αλλά αποτελεί με αυτή ενιαίο οικονομικό σύνολο, με αποτέλεσμα οι διατάξεις που επικαλείται να μην εφαρμόζονται.

Κατά συνέπεια, εφόσον το Εφετείο, έστω και με συνοπτικές αιτιολογίες αποφάσισε ομοίως, δεν παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία τις προπαρατεθείσες διατάξεις και συνακολούθως δεν υπέπεσε στην από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, πλημμέλεια, όπως αβάσιμα υποστηρίζει ο αναιρεσείων με τον τρίτο αναιρετικό λόγο της αίτησής του.

Εξάλλου, κατά την παρ. 5 του άρθρου 4 του ν. 707/1997, όπως ίσχυε το επίδικο χρονικό διάστημα, παράνομη συγκέντρωση που έχει ως αντικείμενο ή αποτέλεσμα τον συντονισμό της ανταγωνιστικής συμπεριφοράς επιχειρήσεων, προϋποθέτει ότι οι συμπράττουσες επιχειρήσεις παραμένουν ανεξάρτητες μεταξύ τους, και δεν υπάρχει όταν αυτές, λόγω εξαγοράς, αποτέλεσαν μια ενιαία επιχείρηση.

Σημειώνεται, τέλος, ότι οι νομικές διατάξεις που στηρίζουν το αγωγικό αίτημα αρκεί, έστω και αν δεν μνημονεύονται στη προσβαλλόμενη απόφαση, να υφίστανται και να δικαιολογούν, βάσει των ουσιαστικών παραδοχών της, το διατακτικό της, οπότε ο Άρειος Πάγος μπορεί να τις συμπληρώσει, σύμφωνα με το άρθρο 578 ΚΠολΔ.

Εξάλλου, οι κανόνες δικαίου δεν αποτελούν πράγματα, υπό την έννοια του αριθ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, έτσι ώστε να μη θεμελιώνεται ο από τον αριθμό αυτόν λόγος, για τη μη λήψη υπόψη πραγμάτων που προτάθηκαν και είχαν ουσιώδη επίδραση στη έκβαση της δίκης. Από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, προκύπτει ότι το Εφετείο αναφέρει την απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, την οποία σχολιάζει όσον αφορά την διαδικασία που ακολούθησε η Επιτροπή για την εκδίκαση, την κατάστρωση του δικανικού συλλογισμού των μελών της Επιτροπής και την διατυπωθείσα πλήρη αιτιολογία της, υπό τους ορισμούς της διατάξεως του άρθρου 4 του ν. 703/1977, στα πλαίσια της, παρεχομένης από το άρθρο 2 ΚΠολΔ, εξουσίας του για παρεμπίπτοντα έλεγχο της νομιμότητας και μόνο της απόφασης αυτής.

Ενόψει αυτών, το Εφετείο έλαβε υπόψη την ως άνω αγωγική βάση και την απέρριψε. Επομένως ο ίδιος πιο πάνω λόγος αναίρεσης κατά το υπόλοιπο μέρος του, με το οποίο υποστηρίζονται ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη, την επικουρική βάση της αγωγής, διότι δεν γίνεται αναφορά στις ως άνω διατάξεις, είναι απαράδεκτος και πρέπει να απορριφθεί.

VIII]. Εξάλλου, κατά το άρθρο 178 του ΑΚ, δικαιοπραξία που αντιβαίνει στα χρηστά ήθη είναι άκυρη. Κατά δε το άρθρο 179 του ΑΚ άκυρη ως αντίθετη στα χρηστά ήθη είναι και η δικαιοπραξία, με την οποία εκμεταλλεύεται κάποιος την ανάγκη, την κουφότητα ή την απειρία του άλλου και πετυχαίνει έτσι να συνομολογήσει ή να πάρει για τον εαυτό του ή τρίτο για κάποια παροχή περιουσιακά ωφελήματα, που κατά τις περιστάσεις βρίσκονται σε φανερή δυσαναλογία προς την παροχή.

Από τις διατάξεις του δεύτερου από τα άρθρα αυτά προκύπτει ότι, για να χαρακτηριστεί δικαιοπραξία ως αισχροκερδής και κατά συνέπεια άκυρη, λόγω αντίθεσής της προς τα χρηστά ήθη, απαιτείται να συντρέχουν αθροιστικά 3 στοιχεία: α) φανερή δυσαναλογία μεταξύ παροχής και αντιπαροχής, β) ανάγκη ή κουφότητα ή απειρία του άλλου συμβαλλόμενου και γ) εκμετάλλευση της ανάγκης ή κουφότητας ή απειρίας του άλλου και, συνεπώς, αν λείπει ένα από τα τρία αυτά στοιχεία, δεν μπορεί να γίνει λόγος για ακυρότητα της δικαιοπραξίας κατά τις διατάξεις αυτές.

Ως ανάγκη θεωρείται, εκτός άλλων και η οικονομική, εφόσον έχει χαρακτήρα επιτακτικό και ανεπίδεκτο αναβολής. Ως κουφότητα δε νοείται η αδιαφορία του άλλου συμβαλλόμενου για τη σημασία και τις συνέπειες των πράξεών του. Δηλαδή το θύμα, λόγω της απερισκεψίας ή της έλλειψης επαρκούς σκέψης, η οποία μπορεί να οφείλεται και σε διανοητική μειονεξία, δεν αποδίδει στις πράξεις του τη σημασία και την αξία που αυτές έχουν.

Τέλος, ως απειρία νοείται η έλλειψη πείρας ως προς τη ζωή και τις συναλλαγές . Με τη συνδρομή των ανωτέρω προϋποθέσεων πληρούται η νομοτυπική μορφή του άρθρου 179 ΑΚ, έννομη συνέπεια της οποίας είναι η ακυρότητα της αισχροκερδούς δικαιοπραξίας. Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 2α του ν. 703/1977, απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση, από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της σχέσης οικονομικής εξάρτησης, στην οποία βρίσκεται προς αυτή ή αυτές μία επιχείρηση, η οποία κατέχει θέση πελάτη ή προμηθευτή τους, ακόμη και ως προς ένα ορισμένο είδος προϊόντων ή υπηρεσιών και δεν διαθέτει ισοδύναμη εναλλακτική λύση.

Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης μπορεί να συνίσταται ιδίως στην επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής, στην εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων. Η διάταξη όμως αυτή καταργήθηκε με το άρθρο με το άρθρο 1 παρ.1 του νόμου 28' 7/2000 και επαναφέρθηκε σε ισχύ με το νόμο 3373/2005., με αποτέλεσμα να μην εφαρμόζεται στη χρονική περίοδο, που αναφέρεται στην αγωγή, κατά την οποία καταρτίσθηκαν οι συμβάσεις, με τις οποίες μειώθηκε το ποσοστό προμήθειας του ενάγοντος από τις πωλήσεις παγωτών στα πολυκαταστήματα.

Επομένως, για τη συνδρομή ή μη καταχρηστικής εκμετάλλευσης εξαιτίας της οικονομικής εξάρτησης του ενός των συμβαλλομένων από τον αντισυμβαλλόμενο, έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 2 του ίδιου νόμου, οι οποίες όμως ως απαραίτητη προϋπόθεση της εκμετάλλευσης αυτής προϋποθέτουν ότι η επιχείρηση, που επέβαλε τον καταχρηστικό όρο, κατείχε δεσπόζουσα θέση στην αγορά υπό την εκτεθείσα έννοια στις προηγούμενες σκέψεις.

Αν δεν συντρέχουν, οι προϋποθέσεις αυτές, θα πρέπει να αναζητηθεί η καταχρηστικότητα, με τους όρους των διατάξεων των άρθρων 178 και 179 ΑΚ, που αναφέρονται πιο πάνω. Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη αγωγή ο ενάγων ιστορούσε και τα εξής: "..η διαλαμβανόμενη με αριθ. 3 ρήτρα του από 5-6-00 ιδιωτικού συμφωνητικού και η όμοια με αριθ. 3 στο από 1-11-03 ιδιωτικό συμφωνητικό, που η πρώτη εναγόμενη (η εξαγορασθείσα από την αναιρεσίβλητη εταιρία) επέβαλε στον ενάγοντα, με βάση την οποία αυτή παρείχε στον ενάγοντα μειωμένη (5%) προμήθεια για πωλήσεις στα σούπερ μάρκετς, από ό,τι σε άλλα σημεία πώλησης, που ανερχόταν σε 9,5%, είναι άκυρη και καταχρηστική.

Αντίκειται πρώτα-πρώτα στο άρθρο 2α ν. 703/1977, καθότι επιβλήθηκε λόγω καταχρηστικής εκμετάλλευσης της σχέσης οικονομικής εξάρτησης, στην οποία τελούσε ο ενάγων προς αυτήν. Στα πρώτα συμφωνητικά δεν υπήρεχε τέτοια ρήτρα. Πρόκειται για ένα μη εύλογο όρο συναλλαγών. 'Αλλωστε, ο ενάγων υφίσταται άνιση μεταχείριση σε σχέση με άλλους διανομείς, στους οποίους παρέχεται ολόκληρη η προμήθεια, αδιακρίτως του προορισμού των πωλήσεων των παγωτών.

Κατά δεύτερο αντίκειται στην ΑΚ 178, διότι αντίκειται στα χρηστά ήθη. Με τη ρήτρα αυτή, ο ενάγων μόλις και καλύπτει τα έξοδα, ενώ δεν απομένει ένα εύλογο κέρδος, για να ζήσει ευπρεπώς ο ενάγων και να καλύψει επενδυτικές δαπάνες (αγορά ψυκτικού θαλάμου κλπ.) Πρόκειται δηλ. για προμήθεια της πείνας. Κατά τρίτο η άνω ρήτρα είναι άκυρη, κατά τα άρθρα 81 παρ. 2 ΣυνθΕΚ σε συνδυασμό με άρθρο 4 παρ. 1 α) και β) Κανονισμού 2790/1999 και 1 παρ. 2 Ν. 703/1977, καθότι τόσο το από 5-6-00 όσο και το από 1-11-03 ιδιωτικό συμφωνητικό συνεργασίας είναι καθ ολοκληρίαν άκυρα, αφού διαλαμβάνουν και άλλης ιδιαίτερης σοβαρότητας περιορισμούς του ανταγωνισμού, όπως εκτίθεται και παρακάτω (απαγόρευση εναπόθεσης παγωτών ανταγωνιστικών εταιρειών στα ψυγεία της ΔΕΛΤΑ και απαγόρευση εναπόθεσης παγωτών της ΔΕΛΤΑ στα ψυγεία ανταγωνιστικών εταιρειών, απαγόρευση παθητικών πωλήσεων στους διανομείς της ΔΕΛΤΑ, καθορισμός τιμής μεταπώλησης).

Τέλος και επικουρικότερα αντίκειται στο ν. 2251/94 άρθρο 2 παρ. 6 (διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων σε βάρος του ασθενέστερου και εξαρτημένου μέρους) και παρ. 7 περ. ε) (επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το δικαίωμα μονομερούς τροποποίησης της σύμβασης χωρίς ορισμένο ειδικό και σπουδαίο λόγο), που εφαρμόζεται αναλογικά εν προκειμένω, αφού ο όρος αυτός επιβλήθηκε αυθαίρετα και μονομερώς από την πρώτη εναγόμενη, χωρίς καμία διαπραγμάτευση, η οποία επηρεάζει δυσμενώς τη θέση του και στη συνέχεια την επιδίκαση της προμήθειας του για τα έτη 2002-2006, κατά το ποσό που μειώθηκε (10.361,82 ευρώ) εξ αιτίας της επιβολής του πιο πάνω καταχρηστικού όρου.

Με το περιεχόμενο και αίτημα αυτό, η κρινόμενη αγωγή ήταν μη νόμιμη. Αυτό δε επειδή 1) η αντισυμβαλλομένη του ενάγοντος και εξαγορασθείσα στη συνέχεια, από την αναιρεσίβλητη, εταιρία κατά τον χρόνο συνομολόγησης του σχετικού όρου, κατά τα εκτιθέμενα στην αγωγή, δεν κατείχε δεσπόζουσα θέση στην αγορά, με αποτέλεσμα να μην παραβιάζονται οι διατάξεις των άρθρων της 81 ΣυνθΕΚ και του άρθρου 2 του νόμου 703/1977, ενώ δεν ίσχυε ο κανόνας του άρθρου 2α του ίδιου νόμου, 2) κατά τις επιχειρούμενες να θεμελιωθεί βάσεις των άρθρων 178 και 179 ΑΚ, είναι απορριπτέα ως μη νόμιμη, διότι, υπό τα ιστορούμενα στην αγωγή πραγματικά περιστατικά, δεν προκύπτουν οι ενέργειες και τα μέσα που χρησιμοποίησε η αναιρεσίβλητη, ώστε να συνάγεται εκμετάλλευση της ανάγκης του αναιρεσείοντος.

Επομένως, αφού το Εφετείο αποφάνθηκε ομοίως και απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή, δεν προέβη σε εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία των ως άνω διατάξεων ουσιαστικού δικαίου, ενώ δεν έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν, υπό την έννοια μη αναφοράς διατάξεως και μη εφαρμογής της διατάξεως του άρθρου 2α ν. 703/1997, η οποία, όπως προααναφέρθηκε, είχε καταργηθεί και δεν ίσχυε..

Εξάλλου, ο ενάγων δεν θεωρείται "καταναλωτής", αφού η επίμαχη σύμβαση, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στη μείζονα σκέψη, δεν αφορούσε την προμήθεια προϊόντων με τελικό αποδέκτη τον ίδιο. Κατά συνέπεια, το Εφετείο με το να απορρίψει ως μη νόμιμο και το αίτημα αυτό δεν έσφαλε. Συνεπως, οι συναφείς λόγοι αναίρεσης από τον αριθ. 1 του άρθρου 559ΚΠολΔ, που περιέχονται στον έβδομο λόγο της αίτησης αναίρεσης, είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.

IX]. Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ', το δικαστήριο της ουσίας υποχρεούται, κατά το σχηματισμό της κρίσης του για τους ουσιώδεις πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, να λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα, που παραδεκτά προσκόμισαν με επίκληση οι διάδικοι, διαφορετικά υποπίπτει στην πλημμέλεια που ιδρύει το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 11 γ του άρθρ.559 ΚΠολΔ.

Ειδικότερα ο λόγος αυτός αναίρεσης ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη του υποστατά και έγκυρα αποδεικτικά μέσα, που παραδεκτά επικαλέσθηκε ο αναιρεσείων και νόμιμα προσκόμισε ο ίδιος ή οποιοσδήποτε από τους λοιπούς διαδίκους (ΑΠ 774/1996, 70/2008, 222/2008) προς άμεση ή έμμεση απόδειξη ή ανταπόδειξη κρίσιμων γεγονότων ή λυσιτελών ισχυρισμών κατά την ανωτέρω έννοια, δηλαδή νόμιμων ισχυρισμών που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ.

ΑΠ 42/2002, ΑΠ 105/2005, 1874/2008), εφόσον βέβαια προτάθηκαν παραδεκτά στο δικαστήριο της ουσίας (πρωτοβάθμιο ή δευτεροβάθμιο) κατά τις παραπάνω διακρίσεις. Για την ίδρυση του ως άνω λόγου αναίρεσης, αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας επικληθέντων και προσκομισθέντων αποδεικτικών μέσων, τα οποία όφειλε αυτό να λάβει υπόψη του (ΑΠ 1134/1993).

Ωστόσο στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση κάθε αποδεικτικού μέσου, και δεν απαιτείται να γίνεται διάκριση από ποια αποδεικτικά μέσα προκύπτει άμεση και από ποια έμμεση απόδειξη, αρκεί η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου (μάρτυρες, έγγραφα κλπ), που έλαβε υπόψη του το δικαστήριο, δηλαδή να γίνεται αδίστακτα βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, έστω και αν στην απόφαση έχει γίνει ιδιαίτερη αναφορά σε ορισμένα μόνο από τα αποδεικτικά μέσα, επειδή θεωρήθηκαν μεγαλύτερης σημασίας κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου (ΑΠ 22/2005, 798/2010).

Για την πληρότητα όμως του ίδιου λόγου αναίρεσης πρέπει στο αναιρετήριο να καθορίζεται το αποδεικτικό μέσο που δεν λήφθηκε υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας, μολονότι ήταν παραδεκτό και νόμιμο και να εκτίθεται ότι έγινε επίκληση και παραδεκτή προσκόμισή του στο δικαστήριο της ουσίας προς απόδειξη ή ανταπόδειξη κρίσιμου, κατά τα προεκτεθέντα, ισχυρισμού, ο οποίος πρέπει επίσης να εξειδικεύεται στο αναιρετήριο με παράλληλη αναφορά ότι υπήρξε παραδεκτή επίκλησή του στο δικαστήριο της ουσίας (ΑΠ 1535/1995, 567/1996).

Περαιτέρω, με επί μέρους αιτιάσεις, που περιέχονται στην κρινόμενη αίτηση, προβάλλει η αναιρεσείων την πλημμέλεια από τον αριθ. 11 γ του άρθρου 559 ΚΠολΔ, διότι το δικαστήριο, προκειμένου να σχηματίσει την κρίση του, για τη βασιμότητα της αγωγής του, δεν έλαβε και δεν συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις την από 22-12-2012 επιστολή της αναιρεσίβλητης με την οποία η τελευταία του γνωστοποιούσε τη λήξη της συνεργασίας τους, από την 1-1-2007.

Οι αιτιάσεις αυτές είναι αβάσιμες και πρέπει να απορριφθούν, καθόσον από την υπάρχουσα στην προσβαλλόμενη απόφαση διαβεβαίωση, ότι τα περιστατικά που έγιναν δεκτά από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ως αποδεικνυόμενα, ως προς τους πραγματικούς ισχυρισμούς των διαδίκων, αποδεικνύονται, μεταξύ άλλων, και από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα που επικαλούνται και νομίμως προσκομίζουν οι διάδικοι είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, σε συνδυασμό και με το γεγονός ότι στο αιτιολογικό της απόφασης δεν υπάρχει κανένα απολύτως στοιχείο, από το οποίο να μπορεί να δημιουργηθεί αμφιβολία ότι το Εφετείο έλαβε υπόψη του και το επίμαχο αποδεικτικό στοιχείο.

Αντιθέτως δεν καταλείπεται καμιά αμφιβολία ότι, προκειμένου να καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα, ως προς τους κρίσιμους ισχυρισμούς των διαδίκων, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε και το πιο πάνω αποδεικτικό στοιχείο, χωρίς να είναι υποχρεωμένο να κάνει ειδική μνεία ή χωριστή αξιολόγηση αυτού. Κατά συνέπεια, η συναφής από τη διάταξη αυτή αποδιδόμενη πλημμέλεια, με επί μέρους αιτίαση, που περιέχεται στον έκτο λόγο του κύριου δικογράφου, είναι αβάσιμη και απορριπτέα.

X]. Κατόπιν αυτών και αφού κρίθηκαν βάσιμοι μόνο ο έκτος λόγος του κυρίου δικογράφου της αναίρεσης και οι συναφείς με αυτόν πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση μόνο ως προς το σχετικό κεφάλαιο, δηλαδή το κεφάλαιο των διαφυγόντων κερδών της χρονικής περιόδου από 1/1/2007 έως 30/6/2007, και να παραπεμφθεί η υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο για περαιτέρω εκδίκαση, κατά το αντίστοιχο μέρος της. Επίσης πρέπει να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη, λόγω της μερικής ήττας της, σε ένα μέρος από τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος (άρθρα 178 παρ. 1 και 183 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την απόφαση 4526/2009 του Εφετείου Αθηνών ως προς το κεφάλαιο που αναφέρεται στο σκεπτικό.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αντίστοιχο μέρος της, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, στη σύνθεση του οποίου δεν θα μετέχουν οι δικαστές που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη σε ένα μέρος από τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, την 21η Ιανουαρίου 2014.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, την 7η Μαΐου 2014.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ