Supreme Court partially allows appeal regarding one worker's non-employment claim due to lack of employer fault.

Απόφαση 966 / 2009 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 966/2009

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Σπυρίδωνα Κολυβά, Αντιπρόεδρο, Χρήστο Αλεξόπουλο, Αντώνιο Αθηναίο, Γρηγόριο Κουτσόπουλο και Δημήτριο Μουστάκα, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 10 Φεβρουαρίου 2009, με την παρουσία και της γραμματέως Μαριάννας Νίκου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Των αναιρεσειόντων: 1)Χ1, 2)Χ2, 3)Χ3, 4)Χ4, 5)Χ5, 6)Χ6, 7)Χ7, 8)Χ8, 9)Χ9, 10)Χ10, 11)Χ11. Ο 10ος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο οι δε λοιποί εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Αντώνιο Μπιτσάκη, ο οποίος δήλωσε ότι ο 10ος αναιρεσίβλητος απεβίωσε στις 21-10-2007 και την βιαίως διακοπή της δίκης συνεχίζουν οι κληρονόμοι του α)..., και β)... και εκπροσωπούνται από αυτόν τον ίδιο.

Των αναιρεσιβλήτων: 1)Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "ΦΙΛΙΠΠΟΥ-ΔΟΜΙΚΑ ΕΡΓΑ Α.Ε" που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη και εκπροσωπείται νόμιμα, 2).... για τον ίδιο ατομικά και σαν νόμιμο εκπρόσωπο της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΦΙΛΙΠΠΟΥ-ΔΟΜΙΚΑ ΕΡΓΑ Α.Ε", οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Ιωάννη Καραγκούνη, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 4-10-2001 δύο αγωγές των ήδη αναιρεσειόντων που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4032/2003 του ίδιου Δικαστηρίου και 135/2004 του Εφετείου Θεσσαλονίκης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 2-2-2005 αίτησή τους.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης, Δημήτριος Μουστάκας ανέγνωσε την από 14-3-2006 έκθεση του, του κωλυομένου να μετάσχει στη σύνθεση του Δικαστηρίου αυτού, Αντιπροέδρου Ηλία Γιαννακάκη, με την οποία εισηγήθηκε να γίνουν δεκτοί ο τρίτος και ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως και να απορριφθούν οι λοιποί. Ο πληρεξούσιος δικηγόρος των αναιρεσιβλήτων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθ. 8 Κ.Πολ. Δικ. ιδρύεται λόγος αναιρέσεως και όταν το δικαστήριο, παρά το νόμο, δεν έλαβε υπόψη του πράγματα, που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. "Πράγματα", με την έννοια της ως άνω διατέξεως, είναι οι νόμιμοι και ασκούντς ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης αυτοτελείς ισχυρισμοί των διαδίκων, που, υπό την προϋπόθεση της νόμιμης πρότασής τους, θεμελιώνουν ιστορικώς το αίτημα της αγωγής, ανταγωγής, ενστάσεως, αντενστάσεως ή ενδίκου μέσου. "Πράγμα", επομένως, είναι, υπό την έννοια αυτή και ο λόγος εφέσεως, που περιέχει παράπονο κατά της πρωτοβάθμιας κρίσης.

Εξάλλου, το άρθρο 946 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. ορίζει ότι αν ο οφειλέτης δεν εκπληρώνει την υποχρέωση του να επιχειρήσει πράξη που δεν μπορεί να γίνει από τρίτο πρόσωπο και η επιχείρηση της εξαρτάται αποκλειστικά από τη βούληση του οφειλέτη, το δικαστήριο τον καταδικάζει να εκτελέσει την πράξη και στην περίπτωση που δεν την εκτελέσει τον καταδικάζει αυτεπαγγέλτως σε χρηματική ποινή έως εκατό χιλιάδες δραχμές υπέρ του δανειστή και σε προσωπική κράτηση έως ένα έτος.

Ο δικαιούχος της απαιτήσεως υπέρ της οποίας διετάχθη η χρηματική ποινή, αφότου η απόφαση καταστεί τίτλος εκτελεστός, βάσει απογράφου θα κοινοποιήσει επιταγή προς εκτέλεση. Ο καθού η εκτέλεση υποχρεούται εντός του τριημέρου του άρθρου 926 παρ. 1 Κ,Πολ.Δ. να προβεί στην επιχείρηση της πράξεως. Αν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία εκτελέσεως ο δανειστής δικαιούται να προβεί σε έμμεση εκτέλεση, επιδιώκοντας τη χρηματική ποινή και την προσωπική κράτηση, προκειμένου να εξαναγκάσει τον οφειλέτη σε συμμόρφωση με το κύριο περιεχόμενο της αποφάσεως.

Προς τούτο, εφόσον είναι βεβαία η απαίτηση για την οποία γίνεται η εκτέλεση (ήτοι για την ενέργεια της πράξεως), θα πρέπει ο δανειστής να κοινοποιήσει στον οφειλέτη νέα επιταγή για την πληρωμή της χρηματικής ποινής και στη συνέχεια μετά την πάροδο της προθεσμίας του άρθρου 926 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. θα συνεχίσει την εκτέλεση με τα αναφερόμενα στη διάταξη του άρθρου 951 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ.

μέσα. Ειδική περίπτωση εφαρμογής της ρυθμίσεως του άρθρου 946 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. προβλέπεται στο άρθρο 23 παρ. 2 του ν. 1264/82, όταν ο εργοδότης υποχρεώνεται να απασχολεί πραγματικά τον εργαζόμενο, λόγω της ακυρότητας της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας. Στην περίπτωση αυτή δεν απαιτείται -όπως αντιθέτως προβλέπεται στις περιπτώσεις που ρυθμίζονται από το άρθρο 947 Κ.Πολ.Δ. - βεβαίωση της παραβάσεως της αποφάσεως με νέα απόφαση, αφού στην περίπτωση του άρθρου 946 η καταδίκη στη χρηματική ποινή έχει χωρήσει με την αρχική απόφαση διά της οποίας ο οφειλέτης υποχρεώθηκε σε εκτέλεση της πράξεως (Ολ.

Α.Π 2/1995). Τέλος κατά το άρθρο 59 του ΑΚ το δικαστήριο μπορεί σε περίπτωση προσβολής της προσωπικότητας, αφού λάβει υπόψη το είδος της προσβολής, να επιδικάσει στον προσβληθέντα χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Με τη διάταξη αυτή παρέχεται στο δικαστήριο η δυνητική ευχέρεια, ύστερα από εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών που οι διάδικοι θέτουν υπόψη του, όπως του βαθμού του πταίσματος του υπόχρεου, του είδους της προσβολής, της περιουσιακής και κοινωνικής κατάστασης των μερών κλπ και με βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και λογικής να επιδικάσει ή όχι χρηματική ικανοποίηση, αν κρίνει ότι επήλθε στον προσβληθέντα ηθική βλάβη, καθορίσει δε συγχρόνως και το ποσό αυτής που θεωρεί εύλογο.

Ο προσδιορισμός του ποσού της εύλογης χρηματικής ικανοποιήσεως αφέθηκε στην ελεύθερη εκτίμηση του δικαστηρίου, η σχετική κρίση του οποίου δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, αφού σχηματίζεται από την εκτίμηση πραγματικών γεγονότων και χωρίς την υπαγωγή του πορίσματος σε νομική έννοια, ώστε να μπορεί να νοηθεί εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου.

Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, αληθώς από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. (και όχι και τις άλλες διατάξεις που επικαλούνται οι αναιρεσείοντες) οι αναιρεσείοντες ισχυρίζονται ότι με την 22244/2000 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που επικυρώθηκε με τη 1084/ 2001 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, υποχρεώθηκε η πρώτη αναιρεσίβλητη να αποδέχεται στο μέλλον την προσφερόμενη εργασία των αναιρεσειόντων και απειλήθηκε σε βάρος κάθε αναιρεσιβλήτου χρηματική ποινή και σε βάρος του δευτέρου αναιρεσιβλήτου προσωπική κράτηση για κάθε ημέρα άρνησης της πρώτης αναιρεσίβλητης να συμμορφωθεί προς την παραπάνω διάταξη, ότι η πρωτόδικη απόφαση απέρριψε το αίτημα των αναιρεσειόντων να βεβαιωθεί η παραβίαση της πιο πάνω 22244/2000 απόφασης, κατ' άρθρο 947 Κ.Πολ.Δ., όπως ζητούσαν με την αγωγή τους οι αναιρεσείοντες, αφού με αυτή είχε απειληθεί χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση και δεν είχαν καταδικασθεί με χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση οι αναιρεσίβλήτοι, με την αιτιολογία ότι η εκτέλεση πρέπει να γίνει κατ' άρθρο 946 Κ.Πολ.Δ.

και δεν χρειάζεται βεβαίωση των παραβάσεων, ότι με τον πρώτο λόγο εφέσεως κατά της πρωτόδικης απόφασης οι αναιρεσείοντες παραπονέθηκαν, επειδή δεν έγινε δεκτό το παραπάνω αίτημα τους, ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν ερεύνησε τον πρώτο αυτό λόγο της έφεσης των αναιρεσειόντων και επικύρωσε ως προς το αίτημα αυτό την πρωτόδικη απόφαση και έτσι υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ.8 του Κ.Πολ,Δ..

Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Η απειλή σε χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση με τη 22244/2000 απόφαση έγινε με την έννοια της καταδίκης, προφανώς εκ παραδρομής και επομένως, η απόφαση αυτή μπορούσε να εκτελεσθεί σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 951επ. Κ.Πολ.Δ. Άλλωστε, οι αναιρεσείοντες μπορούσαν να ζητήσουν και διόρθωση αποφάσεως κατά τα άρθρα 31 επ.Κ.Πολ.Δ. (να διορθωθεί δηλαδή η λέξη "απειλεί" και να γίνει "καταδικάζει").

Συνεπώς, η προσβαλλόμενη απόφαση που δεν ερεύνησε και απέρριψε σιωπηρά τον πρώτο λόγο εφέσεως, που δεν ήταν νόμιμος, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 8 Κ.Πολ.Δ. Με το δεύτερο λόγο αναιρέσεως, επίσης από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ., οι αναιρεσείοντες ισχυρίζονται ότι, το Εφετείο δεν ερεύνησε το δεύτερο λόγο της έφεσης τους, ως προς το αίτημα τους για το ύψος της επιδικασθείσης με την πρωτόδικη απόφαση χρηματικής ικανοποίησης, λόγω ηθικής βλάβης και επικύρωσε και ως προς το αίτημα αυτό την πρωτόδικη απόφαση. Και ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Η προσβαλλόμενη απόφαση, όπως προκύπτει από αυτή, επιδίκασε κατά κρίση ανέλεγκτη το ίδιο ποσό με την πρωτόδικη απόφαση για χρηματική ικανοποίηση, αφού έλαβε υπόψη το είδος της προσβολής, το βαθμό υπαιτιότητας του εκπροσώπου της πρώτης αναιρεσίβλητης κλπ και δεν απέρριψε χωρίς να ερευνήσει το λόγο αυτό της έφεσης. Επομένως, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 8 του Κ.Πολ.Δ., ως προς τον παραπάνω λόγο εφέσεως.

Επειδή, κατά το άρθρο 656 εδ. β' ΑΚ, ο υπερήμερος εργοδότης έχει δικαίωμα να αφαιρέσει από τον οφειλόμενο μισθό καθετί που ο εργαζόμενος ωφελήθηκε από τη ματαίωση της εργασίας ή από την παροχή της αλλού. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι αν κατά τη διάρκεια της υπερημερίας του εργοδότη, ο μισθωτός χρησιμοποιώντας τον ελεύθερο χρόνο που του απέμεινε από την απόκρουση των υπηρεσιών του εκ μέρους του εργοδότη, παρέχει τις υπηρεσίες του σε άλλο εργοδότη, δεν αίρεται η υπερημερία του αρχικού εργοδότη, αλλά ο τελευταίος δικαιούται να εκπέσει από τις οφειλόμενες αποδοχές υπερημερίας, τα ποσά που ωφελήθηκε ο μισθωτός παρέχοντας την εργασία του στον άλλο εργοδότη.

Εξάλλου, το δικαίωμα του εργαζομένου να αξιώσει μισθούς υπερημερίας, κατά το άρθρο 656 ΑΚ, λόγω άκυρης καταγγελίας της εργασιακής του συμβάσεως, υπόκειται, όπως κάθε άλλο δικαίωμα, στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ, δηλαδή απαγορεύεται η άσκηση του αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Τέτοια υπέρβαση υπάρχει όταν ο εργαζόμενος παραμένει θεληματικά άνεργος, αποφεύγοντας αδικαιολόγητα και κακόβουλα να επιδιώξει την εξεύρεση άλλης εργασίας, την οποία μπορεί να ανεύρει και να παράσχει ευχερώς, κατά το διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη του, για να εισπράττει από αυτόν, χωρίς να εργάζεται, τους μισθούς υπερημερίας.

Για να θεωρηθεί δηλαδή καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος του εργαζομένου να ζητήσει μισθούς υπερημερίας, απαιτείται δόλια και κακόβουλη αποφυγή της απασχολήσεως του, και δεν αρκεί ότι δεν βρήκε άλλη εργασία από αμέλεια. Για να είναι όμως ορισμένη η σχετική ένσταση του εργοδότη πρέπει αυτός να αναφέρει τα πρόσωπα στα οποία ο μισθωτός θα μπορούσε να εργασθεί και τους λόγους για τους οποίους είναι κακόβουλη η μη απασχόληση του αλλού, καθώς και την ωφέλεια που θα αποκόμιζε.

Εξάλλου, ο εκ του άρθρου 559 περ. 8 Κ.Πολ.Δικ. λόγος ιδρύεται, όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη του πράγματα, που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη του πράγματα, που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ως "πράγματα" θεωρούνται αυτοτελείς πραγματικοί ισχυρισμοί, που τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση του ασκουμένου με την αγωγή, ένσταση ή αντένσταση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος.

Αν το δικαστήριο απέρριψε κάποιον ουσιώδη ισχυρισμό του διαδίκου, για οποιονδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό, δεν μπορεί να θεμελιωθεί λόγος αναιρέσεως εκ της περ. 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ., γιατί η απόρριψη αυτή σημαίνει ότι έχει ληφθεί υπόψη ο ισχυρισμός, ανεξάρτητα αν δεν έγινε δεκτός. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 559 περ. 1 Κ.Πολ.Δικ., η απόφαση είναι αναιρετέα, "αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα, που ο νόμος δεν επιτρέπει ή, παρά το νόμο, έλαβε υπόψη του αποδείξεις, που δεν προσκομίσθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη του αποδεικτικά μέσα, που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν".

Επί υποθέσεων, που εκδικάζονται κατά την διαδικασία των άρθρων 670 επ. Κ.Πολ.Δικ., όπου λαμβάνονται υπόψη και αποδεικτικά μέσα, που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, ο λόγος αυτός είναι, κατ' αρχήν, ανεφάρμοστος. Αν το δικαστήριο στηρίζει την κρίση του στο σύνολο των αποδεικτικών στοιχείων και επαλλήλως σε ομολογία, τότε αλυσιτελώς πλήττεται μόνο η τελευταία αιτιολογία (περί ομολογίας).

Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε, κατά την ενέλεγκτη των πραγμάτων κρίση του (μεταξύ άλλων) τα εξής: Η αναιρεσίβλητη διατηρεί στη Θεσσαλονίκη μονάδα παραγωγής και διαθέσεως δομικών υλικών και για τις ανάγκες της επιχείρησης της προσέλαβε, με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου, τους αναιρεσείοντεςς, πριν το έτος 1994, για να προσφέρουν τις υπηρεσίες τους, με διάφορες ειδικότητες (χειριστή μηχανής, ψήστη τούβλων κ.λπ.)· Οι αναιρεσείοντες απασχολήθηκαν στην επιχείρηση της αναιρεσείουσας, μέχρι τις 12-3-19997 οι τρεις πρώτοι, μέχρι τις 8-4-1997 ο τέταρτος, μέχρι τις 3-3-1997 ο πέμπτος, μέχρι τις 22-4-1997 ο έκτος, έβδομος και ένατος, μέχρι τις 14-4-1997 ο δέκατος και μέχρι τις 20-2-1997 ο ενδέκατος, όταν η αναιρεσείουσα κατήγγειλε τη σύμβαση τους.

Με τις 3048/1998, 3049/1998 αποφάσεις του Εφετείου Θεσσαλονίκης καθώς και τη 22244/2000 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, που επικυρώθηκε με τη 1084/2001 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, αναγνωρίσθηκε η ακυρότητα της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας των αναιρεσιβλήτων, υποχρεώθηκε η αναιρεσίβλητη να καταβάλει σ' αυτούς μισθούς υπερημερίας, επιδικάσθηκε χρηματική ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης στους αναιρεσιβλήτους και υποχρεώθηκε αυτή να αποδέχεται, όπως και πριν την εργασία των αναιρεσιβλήτων, με απειλή χρηματικής ποινής και προσωπικής κράτησης κατά του εκπροσώπου της.

Περαιτέρω το Εφετείο δέχθηκε ότι οι αναιρεσείοντες μετά την άκυρη καταγγελία -της συμβάσεως τους, προσλήφθηκαν και πρόσφεραν τις υπηρεσίες τους σε άλλες επιχειρήσεις για ένα μέρος του επιδίκου χρονικού διαστήματος και έτσι η αναιρεσείουσα οφείλει να καταβάλει σ' αυτούς μισθούς υπερημερίας για το χρονικό διάστημα, που έμειναν άνεργοι.

Ειδικότερα το Εφετείο δέχθηκε ότι, από την χωρίς όρκο εξέταση των εναγόντων στο ακροατήριο, σε συνδυασμό με τις καταθέσεις των μαρτύρων αποδείξεως και ανταποδείξεως, αποδείχθηκε ότι ο πρώτος ενάγων Χ1 προσλήφθηκε από το Νοέμβριο του έτους 1997 σε άλλη επιχείρηση όπου απασχολείται ακόμη. Ο δεύτερος ενάγων Χ2 εργάζεται από τον Ιούλιο του 1998 σε λαϊκές αγορές.

Ο τρίτος Χ3 εργάζεται από τον Ιανουάριο του 1998 σε άλλη επιχείρηση. Ο τέταρτος ενάγων Χ4 εργάζεται σε άλλη επιχείρηση από τον Ιανουάριο του 1999. Ο πέμπτος ενάγων Χ5 εργάζεται από τον Ιούνιο του 1998 σε διάφορες επιχειρήσεις, όπως σε κάποιο σιδηρουργέίο και το ξενοδοχείο ... ενώ από το Σεπτέμβριο του 1999 απασχολείται στην TV 100.

Ο έκτος ενάγων Χ6 από το Νοέμβριο του 1997 εργάστηκε στο Δήμο Αμπελοκήπων και στη συνέχεια στα εκκοκκιστήρια .... Ο έβδομος ενάγων Χ7 απο τον Ιανουάριο του 1998 εργάζεται σε άλλη επιχείρηση. Ο όγδοος ενάγων Χ8 από τον Μάιο του 1998 εργάζεται σε άλλη επιχείρηση. Ο ένατος ενάγων Χ9 από το Μάιο του 1997 εργάστηκε στην τεχνική εταιρία ...

μετά έμεινε άνεργος κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1998 μέχρι 30-10-1998 και ακολούθως απασχολήθηκε σε βιοτεχνία και στη συνέχεια σε ένα τροχείο. Τέλος προσελήφθη σε άλλη επιχείρηση στην οποία εξακολουθεί να εργάζεται. Ο δέκατος ενάγων Χ10 ηλικίας 62 ετών ήδη, που έχει υποβάλλει στις 6-1-2001 αίτηση το ΙΚΑ για συνταξιοδότηση του λόγω γήρατος, δεν κατόρθωσε λόγω της ηλικίας του και της σοβαρής ανεργίας που υφίσταται στην αγορά εργασίας να εργαστεί παρά τις προσπάθειες που κατέβαλε προς τούτο.

Τέλος ο ενδέκατος των εναγόντων εργάζεται από το Μάιο του 1997 σε διάφορες επιχειρήσεις, πλην όμως αυτός έμεινε άνεργος για το χρονικό διάστημα από 1-7-1998 μέχρι 30-9-1998 . Τα ποσά που εισέπραξαν οι ενάγοντες ως αποδοχές από τις επιχειρήσεις που εργάστηκαν μετά την απόλυση τους από την εναγομένη, δεν υπολείπονται των αποδοχών που θα εισέπρατταν από αυτή εάν εξακολουθούσαν να εργάζονται στην επιχείρηση της.

Επομένως, η αγωγή με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 3390/2001 με την οποία ζητείται η επιδίκαση μισθών υπερημερίας και ειδικότερα κατά το τμήμα της εκείνο με το οποίο ζητείται η επιδίκαση της διαφοράς μισθών υπερημερίας μεταξύ των αποδοχών που οι ενάγοντες θα εισέπρατταν από την εναγομένη και αυτών που εισέπραξαν από τους νέους εργοδότες τους, και κατά το οποίο κρίθηκε νόμιμη, πρέπει, να απορριφθεί ως αβάσιμη στην ουσία της οφείλει όμως η εναγομένη μισθούς υπερημερίας στους ενάγοντες που δεν εργάστηκαν αμέσως ή και καθόλου, όπως ο δέκατος ενάγων, γιατί δεν κατόρθωσαν να βρουν εργασία, παρά τις προσπάθειες που κατέβαλαν μέχρι και τη συμπλήρωση δύο ( 2 ) ετών από την άκυρη καταγγελία της σύμβασης εργασίας τους.

Για το επόμενο χρονικό διάστημα όμως, το οποίο αφορά μόνον τον δέκατο ενάγοντα, το δικαστήριο κρίνει ότι αυτός, παρά την ηλικία του (είχε συμπληρώσει το 58° έτος της ηλικίας του όπως προκύπτει από το υπί αριθμ. ... Δελτίο Ταυτότητας του), και την κρίση που αντιμετωπίζει ο κλάδος των δομικών υλικών επιδιώκοντας με πρόθεση να λάβει το μισθό του χωρίς να εργασθεί για το χρονικό διάστημα από 23-2-1999 και μετά έπειτα, ηθελημένα και από οκνηρία και κακοβουλία, δηλαδή με πρόθεση να αποκομίσει αδικαιολόγητα ωφέλεια με ζημία της εργοδότη του, αφού απογοητεύτηκε από την αναζήτηση, απέφυγε αδικαιολόγητα να συνεχίσει να επιδιώκει την ανεύρεση εργασίας την οποία θα μπορούσε να βρει σε άλλον εργοδότη.

Στην προκειμένη περίπτωση, οι αναιρεσείοντες, με τους τρίτο και πέμπτο λόγους αναιρέσεως, ισχυρίζονται ότι το Εφετείο αφενός μεν δεν απάντησε σε ουσιώδεις ισχυρισμούς τους, οι οποίοι προτάθηκαν με την έφεσή τους, κατά τα ειδικότερα στο αναιρετήριο αναφερόμενα. Ειδικότερα ισχυρίσθηκαν με την έφεσή τους ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έλαβε υπόψη του ένσταση της εναγομένης, που δεν είχε προταθεί ή δεν είχε προταθεί νόμιμα και ειδικότερα (δέχθηκε) την εκ του άρθρου 656 περ.

β Α.Κ., ότι δηλαδή οι ενάγοντες (εκτός από τον δέκατο) είχαν ήδη ανεύρει εργασία σε άλλους εργοδότες, από τους οποίους ελάμβαναν αποδοχές, ίσες με αυτές που θα ελάμβαναν από την εναγομένη, με συνέπεια να απορρίψει κατά ένα μέρος την αγωγή, ως ουσιαστικά αβάσιμη, την κρίση του δε αυτή στήριξε σε ανύπαρκτη ομολογία των εναγόντων.

Οι λόγοι αυτοί της κρινόμενης αίτησης είναι απορριπτέοι, ως αβάσιμοι, δοθέντος ότι, όπως σαφώς προκύπτει από το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης απόφασης, το Εφετείο, σύμφωνα και με τις προεκτεθείσες παραδοχές του, έλαβε υπόψη του τους εν λόγω ισχυρισμούς, τους οποίους ερεύνησε κατ' ουσίαν και, στη συνέχεια, χωρίς να αναφέρεται ρητά σ' αυτούς, τους απέρριψε, ως ουσιαστικά αβάσιμους, αφού απέρριψε την έφεση, στο σύνολο των λόγων της.

Επίσης, όπως αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, το Εφετείο οδηγήθηκε στην κρίση του αυτή "από την χωρίς όρκο εξέταση των εναγόντων στο ακροατήριο, σε συνδυασμό με τις καταθέσεις των μαρτύρων αποδείξεως και ανταποδείξεως".

Συνεπώς, οι ως άνω, εκ του άρθρου 559 περ. 8 και 11 Κ.Πολ.Δικ. προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως, είναι απορριπτέοι, ως αβάσιμοι. Περαιτέρω, οι ίδιοι λόγοι (3ος και 5ος) κατά το μέρος που στηρίζονται στο άρθρο 559 περ. 10, 12 και 13 Κ.Πολ.Δικ., είναι απορριπτέοι, ως απαράδεκτοι, αφού στην προκείμενη διαδικασία των εργατικών διαφορών, με την οποία εκδικάσθηκε η παρούσα υπόθεση, δεν εκδίδεται ιδιαίτερη, περί αποδείξεως απόφαση και, συνεπώς, δεν τίθεται θέμα κατανομής του βάρους αποδείξεως και το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη του και αποδεικτικά μέσα, που δεν πληρούν τους όρους του νόμου.

Τέλος, από την εκτίμηση του δικογράφου της ενδίκου αιτήσεως αναιρέσεως, συνάγεται ότι οι αναιρεσίβλητοι επικαλούνται παράβαση της διατάξεως του άρθρου 559 περ. 14 Κ.Πολ.Δικ., ήτοι ότι το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη του μη προταθέντα παραδεκτά ισχυρισμό, σχετικά, ήτοι ότι δέχθηκε ότι οι ενάγοντες, από το χρονικό σημείο, που αναφέρεται για τον καθένα, βρήκαν εργασία, με συνέπεια να απορρίψει την αγωγή κατά τούτο, ως ουσιαστικά αβάσιμη. 'Όμως και ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, αφού, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των δικογράφων της ενδίκου διαφοράς και ειδικότερα των αγωγών και των πρακτικών της πρωτοβάθμιας δίκης, αφενός μεν οι ίδιοι οι ενάγοντες (πλην του δεκάτου) δέχθηκαν ότι είχαν ανεύρει εργασία (κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στην αγωγή τους) και εκ του λόγου τούτου είχαν οι ίδιοι αφαιρέσει από τους μισθούς υπερημερίας, που τους όφειλε η εναγομένη την αμοιβή, που είχαν εισπράξει από την εργασία τους αυτή, αφετέρου δε η εναγομένη επικαλέσθηκε το γεγονός αυτό και σε συνδυασμό με άλλα περιστατικά, πρότεινε την ένσταση της καταχρηστικής ασκήσεως του ενδίκου δικαιώματος των εναγόντων, ήτοι για απόληψη μισθού, για το χρονικό διάστημα, που οι ενάγοντες, κατά τις παραδοχές του δικαστηρίου, εργάσθηκαν αλλού.

Συνεπώς, δεν έλαβε υπόψη του το δικαστήριο, ισχυρισμό, που δεν προτάθηκε, αφού, άλλωστε, οι ίδιοι οι ενάγοντες είχαν δεχθεί την δικονομική ύπαρξή του, πλην, στη συνέχεια, κατά την ελεύθερη εκτίμηση όλων των αποδεικτικών στοιχείων, που προσκομίσθηκαν και κατά την ανέλεγκτη των πραγμάτων κρίση του, οδηγήθηκε στο ως άνω συμπέρασμα, ως προς το ύψος των αποδοχών, που έλαβαν οι ενάγοντες, από την παροχή σε τρίτους της εργασίας τους, καθώς και στον καθορισμό του χρόνου, που καθένας από αυτούς (εκτός από τον Χ10), εργάσθηκε σε τρίτους, απορρίπτοντας, κατά τα αντίστοιχα ποσά, την αγωγή, ως ουσιαστικά αβάσιμη.

Επειδή, σχετικά με τον ενάγοντα Χ10, ως προς το αίτημά του, για επιδίκαση μισθών υπερημερίας, το Εφετείο δέχθηκε, τα εξής : "...Ο ενάγων Χ10, ηλικίας 62 ετών ήδη, που έχει υποβάλει στις ... αίτηση στο ΙΚΑ, για συνταξιοδότησή του, λόγω γήρατος, δεν κατόρθωσε, λόγω της ηλικίας του και της σοβαρής ανεργίας, που υφίσταται, να εργαστεί, παρά τις προσπάθειες, που κατέβαλε προς τούτο...".

Περαιτέρω, όμως, ως προς τον ίδιο ενάγοντα δέχεται ότι "... για το επόμενο των δύο ετών από την καταγγελία της επίδικης σύμβασής του διάστημα, αυτός, παρά την ηλικία του και την κρίση που αντιμετωπίζει ο κλάδος των δομικών υλικών, επιδιώκοντας με πρόθεση να λάβει τον μισθό του, χωρίς να εργασθεί, για το χρονικό διάστημα από 23-2-1999 και μετέπειτα, ηθελημένα και από οκνηρία και κακοβουλία, δηλαδή με πρόθεση να αποκομίσει αδικαιολόγητη ωφέλεια με ζημία του εργοδότη του, αφού απογοητεύθηκε από την αναζήτηση, απέφυγε αδικαιολόγητα να συνεχίσει να επιδιώκει την ανεύρεση εργασίας, την οποία θα μπορούσε να βρει σε άλλον εργοδότη".

Με βάση τις παραδοχές αυτές, το δικαστήριο, αφού δέχθηκε κατά ένα μέρος την περί καταχρηστικής ασκήσεως της αγωγή ένσταση της εναγομένης, απέρριψε την αγωγή και ως προς τον εν λόγω ενάγοντα, για την επιδίκαση μισθών υπερημερίας (για το μετά την 23-2-1999 χρονικό διάστημα). Έτσι, όμως, που έκρινε το Εφετείο περιέλαβε ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες στην πληττόμενη απόφασή του, ώστε να μη μπορεί να ελεγχθεί αν μπορεί να συγκροτηθεί η έννομη σχέση, στην οποία στηρίχθηκε το διατακτικό της απόφασης, σε σχέση με τον εν λόγω ενάγοντα-αναιρεσείοντα, αφού δεν δικαιολογείται επαρκώς, γιατί και πώς αυτός, μολονότι βρισκόταν σε ηλικία κοντά στο χρόνο συνταξιοδότησής του, λόγω γήρατος και υπήρχε, όπως γίνεται δεκτό, μεγάλη στενότητα στην αγορά εργασίας, καθόσον αφορά τις επιχειρήσεις δομικών υλικών, ο δε αναιρεσείων "κατέβαλε προσπάθειες, για ανεύρεση εργασίας, πλην απογοητεύτηκε από τη αναζήτηση", απέφυγε κακούβουλα και αδικαιολόγητα, μετά από αυτά, να ανεύρει και σε ποιον ή ποιους εργοδότες θα μπορούσε να αναζητήσει και να ανεύρει εργασία, υπό τις ως άνω συνθήκες (ηλικίας, στενότητας εργασίας) , για το μετέπειτα της 23-2-1999 χρονικό διάστημα.

Συνεπώς και κατ' αποδοχή του σχετικού, στηριζομένου δε στην περ. 19 του άρθρου 559 Κ.Πολ. Δικ. λόγου της ενδίκου αναιρέσεως, πρέπει να γίνει δεκτή αυτή και να αναιρεθεί, κατά τούτο, η προσβαλλόμενη απόφαση, ως προς τον εν λόγω ενάγοντα, να παραπεμφθεί δε η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο δικαστήριο (άρθρο 580 παρ. 3 Κ.Πολ.Δικ.), κατά το διατακτικό.

Επειδή, τέλος, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των αποφάσεων των δικαστηρίων της ουσίας, τόσο η πρωτόδικη, όσο και η προσβαλλόμενη απόφαση, δεν δέχθηκαν ότι έχει αρθεί η υπερημερία των εργοδοτών-αναιρεσιβλήτων, επειδή οι αναιρεσείοντες παρείχαν, κατά τα άνω, την εργασία τους και σε άλλους εργοδότες και ότι η αξίωσή τους, για λήψη μισθών υπερημερίας εξαντλήθηκε μέχρι την ημερομηνία, που ο καθένας από αυτούς ανέλαβε εργασία σε άλλον εργοδότη και, συνεπώς, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως, αληθώς δε στηριζόμενος στο άρθρο 559 περ. 8 Κ.Πολ.Δικ., με τον οποίο οι αναιρεσείοντες παραπονούνται ότι το Εφετείο δεν ερεύνησε τον τέταρτο λόγο εφέσεώς τους, με τον οποίο αυτοί παραπονέθηκαν ότι το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε ότι ήρθη η υπερημερία των εναγομένων, για τους άνω λόγους, είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, κατ' ουσίαν.

Επειδή, μετά από αυτά, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της η ένδικη αναίρεση, καθόσον αφορά τους 1ο-9ο και 11ο αναιρεσείοντες, να γίνει δεκτή δε κατά ένα μέρος, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα, ως προς τον δέκατο (10ο) αναιρεσείοντα, ήτοι τον Χ10 και να επιβληθούν τα έξοδα σε βάρος των ηττημένων, κατά το διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ Δέχεται, κατά ένα μέρος, την ένδικη από 26-5-2005 αίτηση αναιρέσεως, καθόσον αφορά τον εκ των αναιρεσειόντων Χ10,

Αναιρεί κατά ένα μέρος την υπ' αριθμ. 135|2005 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, καθόσον αφορά τον αναιρεσείοντα Χ10, σύμφωνα με τα όσα ειδικότερα αναφέρονται στο σκεπτικό της παρούσας.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά τούτο, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, που θα απαρτισθεί από διαφορετικούς δικαστές.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στην μερική δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος Χ10, εξ επτακοσίων (700) ευρώ.

Απορρίπτει, κατά τα λοιπά, την ένδικη αίτηση αναιρέσεως και

Καταδικάζει τους υπόλοιπους αναιρεσείοντες στη δικαστική δαπάνη των αναιρεσιβλήτων, εκ χιλίων διακοσίων (1200) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 24 Μαρτίου 2009.

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο στις 28 Απριλίου 2009.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ