Supreme Court partially allows appeal on damages for delay in public works contract termination, remanding specific issues for retrial.

Απόφαση 959 / 2021 (Α1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)Αριθμός 959/2021

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Α1' Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αλτάνα Κοκκοβού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Χρήστο Τζανερρίκο, Γεώργιο Χριστοδούλου, Βασίλειο Μαχαίρα και Χρήστο Κατσιάνη - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες. ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 25 Ιανουαρίου 2021, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία "... ", που εδρεύει στη ... Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Άννα Χασάπη που ανακάλεσε την από 22/1/2021 δήλωση για παράσταση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ, παραστάθηκε στο ακροατήριο και κατέθεσε προτάσεις. Της αναιρεσιβλήτου: Εταιρείας με την επωνυμία "... ", που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Μπακταλιά και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 5/10/2016 προσφυγή-αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πενταμελές Εφετείο Λαμίας.

Εκδόθηκε η 14/2019 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 26/7/2019 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η από 26.07.2019 και με αριθμό κατάθεσης 13/31.07.2019 αίτηση αναίρεσης κατά της 14/2019 τελεσίδικης απόφασης του Πενταμελούς Εφετείου Λαμίας, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων κατά την ειδική διαδικασία των διαφορών από σύμβαση δημοσίου έργου (άρθρ. 77 Ν.3669/2008) και έκανε εν μέρει δεκτή την ασκηθείσα από την προσφεύγουσα-ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα από 05.10.2016 (με αριθμό κατάθεσης Β.Α.Β. 92/05.10.2016 και Β.Ε. 207/05.10.2016) προσφυγή-αγωγή της κατά της καθής η προσφυγή- εναγομένης και ήδη αναιρεσίβλητης περί καταβολής αποζημίωσης εκ της υπερημερίας της τελευταίας, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 552,553, 556,558,564 παρ.3 και 566 παρ.1 ΚΠολΔ).

Συνεπώς είναι παραδεκτή (άρθρ.577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρ. 577 παρ.3 ΚΠολΔ).

Το άρθρο 36 παρ. 11 Ν. 3669/2008 "Κώδικας Κατασκευής Δημόσιων Έργων", στο οποίο κωδικοποιήθηκε η διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 Ν. 1418/1984, και το οποίο εφαρμόζεται στην προκειμένη περίπτωση, και πριν τη θέση σε ισχύ του Ν. 4412/2016 (άρθρο 137), λόγω του χρόνου κατάρτισης της ένδικης σύμβασης (23-1-2015), ορίζει: "Αν ο κύριος του έργου καταστεί υπερήμερος ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεών του, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση μόνο για τις θετικές του ζημιές που προκαλούνται μετά την επίδοση από αυτόν σχετικής έγγραφης όχλησης.

Σε περίπτωση υπερημερίας από καθυστέρηση πληρωμής οι θετικές ζημιές οφείλονται κατά το μέτρο που υπερβαίνουν τον τόκο υπερημερίας". Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, για τη θεμελίωση δικαιώματος αποζημιώσεως του αναδόχου λόγω υπερημερίας του κυρίου του έργου, πρέπει στην έγγραφη όχλησή του να αναφέρονται, τουλάχιστον, αφ' ενός τα συνιστώντα την υπερημερία του κυρίου του έργου πραγματικά περιστατικά, αφ' ετέρου οι θετικές ζημίες που προκαλούνται στον ανάδοχο από τα περιστατικά αυτά, για τις οποίες θα ζητηθεί στο μέλλον αποζημίωση, δηλαδή για τον μετά την επίδοση από αυτόν της σχετικής έγγραφης όχλησης, κατ' εφαρμογή της διατάξεως αυτής.

Επίσης από τη διάταξη αυτή με την οποία καθιερώνεται γενική υποχρέωση του κυρίου του έργου να εκτελεί τις συμβατικές του υποχρεώσεις έγκαιρα και να μην περιέρχεται σε υπερημερία, να μην καθυστερεί δηλαδή την εκτέλεση των υποχρεώσεών του, προκύπτει ότι, για τη θεμελίωση δικαιώματος αποζημίωσης του αναδόχου, λόγω της υπερημερίας του κυρίου του έργου, απαιτείται, όπως προεκτέθηκε, σχετική έγγραφη όχληση του τελευταίου από τον ανάδοχο, η οποία πρέπει να περιέχει τα συνιστώντα την υπερημερία του πραγματικά περιστατικά με τις θετικές ζημίες που προκαλούνται στον ανάδοχο από τα περιστατικά αυτά, για τις οποίες θα ζητηθεί στο μέλλον αποζημίωση.

Ακολούθως, δύναται ο ανάδοχος να ζητήσει αποζημίωση για τις θετικές ζημίες που προκλήθηκαν κατά το χρονικό διάστημα από την επίδοση, κατά τα ανωτέρω, της έγγραφης όχλησης μέχρι την υποβολή της εν λόγω αίτησης, οι οποίες απορρέουν από το ζημιογόνο γεγονός εξαιτίας της υπερημερίας του κυρίου του έργου και, αν η συγκεκριμένη αίτηση αποζημίωσης απορριφθεί, δικαιούται, με την τήρηση της ενδικοφανούς διαδικασίας, να προσφύγει στο αρμόδιο Εφετείο (ΣτΕ 944/2018, ΣτΕ 1814/2010, ΣτΕ 1009/2009,ΑΠ 1014/2019, ΑΠ 713/2019,ΑΠ 572/2019, ΑΠ 2145/2014).

Στην έννοια δε της θετικής ζημίας περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, και τα ποσά, τα οποία καταβάλλει ο ανάδοχος για μισθούς και έξοδα (σιτίσεως, ενδιαιτήσεως, ασφαλίσεως κ.λπ.) προσωπικού και μισθώματα μηχανημάτων (λόγω σταλίας) είτε αυτά είναι μισθωμένα, είτε είναι ιδιόκτητα, διότι, στην τελευταία περίπτωση, πρόκειται για το ποσό που καταβλήθηκε για την αγορά τους και αποσβέννυται, επειδή μειώνεται η αξία τους (ΑΠ 399/2016, ΣτΕ 2363/2015) καθώς και καθετί, που συνιστά μείωση της περιουσίας του ζημιωθέντος αναδόχου, η οποία (μείωση) δύναται να προέλθει είτε από ελάττωση του ενεργητικού, είτε από αύξηση του παθητικού, είτε από σωρευτική συνδρομή και των δύο, δηλαδή οποιαδήποτε δαπάνη, που τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με το υπ' όψη έργο και δεν διακόπτεται, παρά τη διακοπή του έργου, ή προξενείται ακριβώς λόγω της διακοπής (ΑΠ 2145/2014).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε με κακή εφαρμογή του, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή σ' αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 11/2017, ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006).

Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 14/2019 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Λαμίας η υπό κρίση προσφυγή-αγωγή της προσφεύγουσας-ενάγουσας και ήδη αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "... ", ως προς το τμήμα των θετικών ζημιών, που ισχυριζόταν ότι υπέστη από την υπερημερία του κυρίου του έργου περί την εκπλήρωση των υποχρεώσεών του από την επίδικη εργολαβική σύμβαση και οι οποίες ζητούνταν με αυτή για το μεταγενέστερο χρονικό διάστημα από 08.05.2015 μέχρι 30.07.2015, κρίθηκε απορριπτέα ως μη νόμιμη, λόγω του ότι στην όχληση της προσφεύγουσας, που επιδόθηκε στις 07.05.2015 στον κύριο του έργου, δεν περιεχόταν επιφύλαξη για τέτοιες ζημιές για μεταγενέστερο, μελλοντικό χρονικό διάστημα, ενώ κρίθηκε ανεπαρκής και η μεταγενέστερη υπ' αριθμ.16071/04.11.2015 όχληση, επειδή αυτή αφορούσε δήθεν σε μεταγενέστερο χρονικό διάστημα και όχι σε προγενέστερο της επίδοσης αυτής.

Με τις παραδοχές της αυτές, όμως, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος που απέρριψε το αίτημα της αναιρεσείουσας για αποκατάσταση των ως άνω θετικών ζημιών της για το διάστημα από 08.05.2015 έως 30.07.2015, παραβίασε ευθέως τον προεκτεθέντα εφαρμοστέο κανόνα δικαίου του άρθρου 36 παρ.11, πρώτο εδάφιο, του Ν.3669/2008, καθόσον αυτός δεν εφαρμόστηκε, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του.

Και τούτο διότι, ενώ η απόφαση δέχεται ότι στους όρους παραδεκτής υποβολής-εγκυρότητας τέτοιας όχλησης, πρέπει να περιλαμβάνεται στην όχληση επιφύλαξη και για οποιαδήποτε άλλη ζημιά που να αφορά και στο μέλλον, αγνόησε την αναφορά τέτοιας επιφύλαξης που εμπεριέχεται στην ως άνω επίδικη όχληση και διατυπώνεται ως εξής: "...Για το λόγο αυτόν υποβάλλουμε την παρούσα όχληση για θετικές ζημίες που έχει υποστεί και συνεχίζει να υφίσταται η εταιρεία μας εξαιτίας των επαναλαμβανόμενων μετατοπίσεων της έναρξης των εργασιών, από υπαιτιότητα του κυρίου του έργου σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 36 παρ.11 ΚΔΕ....

οχλεί με την παρούσα για την καταβολή του συνόλου των θετικών ζημιών που υφίσταται εξαιτίας των επαναλαμβανόμενων μετατοπίσεων της έναρξης των εργασιών, επιφυλασσόμενη για το σύνολο των νομίμων διεκδικήσεών μας που εμπίπτουν στη σχετική περί δημοσίων έργων κείμενη νομοθεσία και στον Κανονισμό της εταιρείας σας Ανάθεσης και Εκτέλεσης έργων και ιδίως:..." , ακολουθεί δε ανάλυση των θετικών ζημιών, προσδιοριζομένων κατ' είδος και τομέα, και το ακριβές ποσό αυτών, μέχρι την υποβολή της όχλησης, που εξακολουθούσαν να υφίστανται και μετά την εν λόγω όχληση και μέχρι την κοινοποίηση της απόφασης για τη διάλυση της σύμβασης, εμπεριέχονταν δε και στην επακολουθήσασα, στη συνέχεια, υπ' αριθμ.

πρωτ. 1588/22.10.2015 όχληση αυτής περί αποζημίωσης-διενέργειας παραλαβής του έργου, που κοινοποιήθηκε στην αναιρεσίβλητη στις 04.11.2015 με αριθμ. πρωτ.16071. Επομένως το δικαστήριο της ουσίας υπέπεσε στην πλημμέλεια του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ δια της μη εφαρμογής της προεκτεθείσας στην αρχή διατάξεως του άρθρου 36 παρ.11 πρώτο εδάφιο του Ν.3669/2008, και ο πρώτος προβαλλόμενος σχετικός λόγος της αίτησης αναίρεσης, είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός.

Στα άρθρα 62 και 64 του ίδιου ως άνω Ν. 3669/2008, στα οποία κωδικοποιήθηκε και η διάταξη του άρθρου 9 παρ. 2 Ν. 1418/1984, ορίζονται τα εξής: Άρθρο 62 "1. Η σύμβαση διαλύεται από την κοινοποίηση στον ανάδοχο διαταγής του φορέα κατασκευής του έργου για οριστική διακοπή των εργασιών, εκτός αν με τη διαταγή αυτή ορίζεται μεταγενέστερος χρόνος διάλυσης, για να εκτελεσθούν οριζόμενες στη διαταγή εργασίες. 2.

Ο ανάδοχος μπορεί να ζητήσει τη διάλυση της σύμβασης: α. Αν μετά την υπογραφή της σύμβασης καθυστερήσει η έναρξη των εργασιών περισσότερο από τρεις (3) μήνες με υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου...β. Αν οι εργασίες, ύστερα από την έναρξή τους, διακοπούν είτε με διαταγή είτε με υπαιτιότητα φορέα κατασκευής ή του κυρίου του έργου για διάστημα μεγαλύτερο των τριών (3) μηνών...γ.

Αν η καθυστέρηση των εργασιών χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου υπερβεί την οριακή προθεσμία. 3. Αν υπάρχει υπαιτιότητα του φορέα κατασκευής του κυρίου του έργου, για διακοπή των εργασιών, ο ανάδοχος υποβάλλει την ειδική δήλωση διακοπής των έργων στον προϊστάμενο της διευθύνουσας υπηρεσίας. Με τη δήλωση αυτή:...4.

Μετά την επίδοση της ειδικής δήλωσης, κατά την παράγραφο 3 η διευθύνουσα υπηρεσία εξακριβώνει μέσα σε δέκα (10) ημέρες τα στοιχεία της δήλωσης και εκδίδει απόφαση που αποδέχεται ή απορρίπτει το περιεχόμενο της δήλωσης.5...6..7...8. Στις περιπτώσεις που δεν προβλέπεται διαφορετικά, αν δεν εκδοθεί απόφαση μέσα σε δύο (2) μήνες από την επίδοση της αίτησης στη διευθύνουσα υπηρεσία, θεωρείται ότι η αίτηση έγινε δεκτή.

Η αποδοχή της διάλυσης επέχει τη θέση της βεβαίωσης για την περαίωση των εργασιών. Στις περιπτώσεις διάλυσης της σύμβασης, ο ανάδοχος μπορεί με αίτηση του να ζητήσει να εγκριθεί η διενέργεια και της οριστικής παραλαβής μαζί με την προσωρινή, χωρίς να απαιτείται η παρέλευση του χρόνου εγγύησης, αν από τη φύση των εργασιών δεν δικαιολογείται η συντήρησή τους, ούτε απαιτείται η δοκιμασία του χρόνου".

Άρθρο 64 "1. Σε όλες τις περιπτώσεις, που διαλύεται η σύμβαση από τον φορέα κατασκευής ή τον κύριο του έργου και υπό την προϋπόθεση ότι μέχρι το χρόνο εκείνον έχουν εκτελεσθεί εργασίες αξίας μικρότερης από τα τρία τέταρτα (3/4) του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού, καθώς και στις περιπτώσεις που διαλύεται η σύμβαση με αίτηση του αναδόχου, καταβάλλεται στον ανάδοχο, εκτός από την αξία των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί:

α) Η αξία των υλικών που έχουν προσκομισθεί ή βρίσκονται στο στάδιο παραγωγής ή προμήθειας...β) Η αξία του αναπόσβεστου μέρους των εγκαταστάσεων...γ) Αποζημίωση για το τεκμαιρόμενο όφελος που δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερη του πέντε τοις εκατό (5%) του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού, μειωμένου κατά το ένα τέταρτο (1/4) και ύστερα από αφαίρεση της αξίας των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί, καθώς και των υλικών και του αναπόσβεστου μέρους των εγκαταστάσεων που η αποζημίωση τους αναγνωρίζεται στη συγκεκριμένη περίπτωση.

Για τον προσδιορισμό της αποζημίωσης λαμβάνονται υπόψη όλες οι σχετικές συνθήκες και ιδίως το μέγεθος του έργου, ο χρόνος αποδέσμευσης του αναδόχου και η ωφέλεια του αναδόχου από άλλη εργασία κατά τους όρους του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 700 του Αστικού Κώδικα.2. Η ανωτέρω αποζημίωση, καθώς και η αποζημίωση για το τεκμαιρόμενο όφελος του αναδόχου προτείνεται από την επιτροπή παραλαβής του έργου και καθορίζεται με απόφαση της προϊσταμένης αρχής κατά την έγκριση του πρωτοκόλλου παραλαβής.".

Κατά την έννοια των προπαρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 64 του ως άνω Ν.3669/2008, στις οποίες ορίζεται ότι, σε περίπτωση διαλύσεως της συμβάσεως από τον φορέα κατασκευής του έργου, οφείλεται αποζημίωση αν έχουν εκτελεσθεί εργασίες αξίας μικρότερης από τα τρία τέταρτα (3/4) του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού, συνάγεται ότι, κατά μείζονα λόγο, οφείλεται αποζημίωση και στην περίπτωση που δεν έχουν εκτελεσθεί καθόλου εργασίες (Σ.τ.Ε. 2598/2014, 2199/2009).

Στην τελευταία δε αυτή περίπτωση, της διαλύσεως, δηλαδή, της συμβάσεως χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου, κατά την οποία δεν έχουν εκτελεσθεί καθόλου εργασίες, απαιτείται να συνταχθεί πρωτόκολλο παραλαβής, με το οποίο να βεβαιώνεται το γεγονός αυτό, δηλαδή ότι καμία εργασία δεν έχει εκτελεσθεί, και, περαιτέρω, να διαπιστώνεται αν έχουν ή όχι προσκομισθεί ή βρίσκονται στο στάδιο παραγωγής ή προμήθειας υλικά για το έργο και αν υπάρχουν ή όχι εγκαταστάσεις του αναδόχου για την κατασκευή του έργου.

Η οφειλόμενη δε στον ανάδοχο αποζημίωση, ακόμη και αν περιορίζεται μόνον στο τεκμαιρόμενο όφελος του, λόγω μη υπάρξεως υλικών ούτε εγκαταστάσεων, προτείνεται από την επιτροπή παραλαβής του έργου και κανονίζεται με την απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής, με την οποία εγκρίνεται το έχον το ανωτέρω περιεχόμενο πρωτόκολλο παραλαβής.

Συνεπώς, για τον καθορισμό της ως άνω αποζημιώσεως απαιτείται να τηρηθεί προηγουμένως η διαδικασία της παραλαβής, υπό την έννοια δηλαδή ότι η επιτροπή παραλαβής πρέπει να συντάξει σχετικό πρωτόκολλο, με το οποίο να βεβαιώνονται τα ανωτέρω εκτεθέντα, και να προτείνει την, κατά την κρίση της, καταβλητέα αποζημίωση, μετά από εκτίμηση των προαναφερομένων στην παράγραφο 1 του άρθρου 64 κριτηρίων, και στη συνέχεια η Προϊσταμένη Αρχή πρέπει να εγκρίνει το εν λόγω πρωτόκολλο και, λαμβάνοντας υπόψη της την πρόταση της επιτροπής, να προσδιορίσει την καταβλητέα αποζημίωση.

Σε περίπτωση, όμως, παραλείψεως της Διοικήσεως να διενεργήσει την ανωτέρω διαδικασία, ο ανάδοχος πρέπει να υποβάλει σχετική όχληση για την διενέργειά της και, εάν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία, πρέπει να προσφύγει κατά της παραλείψεως αυτής. Εάν ο ανάδοχος δεν τηρήσει την ανωτέρω διαδικασία, η οποία αποβλέπει στην ταχεία εκκαθάριση των εκκρεμοτήτων μετά την διάλυση της συμβάσεως, δεν μπορεί να ζητήσει στη συνέχεια, απ' ευθείας αποζημίωση λόγω διαλύσεως της συμβάσεως (ΣτΕ 2598/2014).

Τέλος από τις προαναφερόμενες διατάξεις προκύπτει ότι σε περίπτωση διάλυσης της σύμβασης από υπαιτιότητα του φορέα του έργου ο ανάδοχος δικαιούται την καθοριζόμενη θετική ζημία και το διαφυγόν κέρδος (τεκμαρτόν όφελος), το οποίο προσδοκούσε με πιθανότητα κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, τις ειδικές περιστάσεις και τα προπαρασκευαστικά μέτρα που λήφθηκαν, το οποίο όμως καθορίζεται περιοριστικά και δη με αγωγή στην αξία των ανεκτέλεστων εργασιών, αφού αφαιρεθεί το 1/4 του αρχικού συνολικού ποσού και χωρίς υπέρβαση του 5% αυτού (ΣτΕ 1814/2010,ΑΠ 1535/2008).

Περαιτέρω με τον εκ του άρθρου 559 αρ.1 ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης ελέγχονται, επίσης, τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς.

Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λ.π., ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (ΟλΑΠ 27/1998). Στην τελευταία περίπτωση, η παραβίαση του κανόνα αυτού ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο αποκλειστικώς και μόνο με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 319/2017, ΑΠ 130/2016, ΑΠ 1420/2013).

Δηλαδή, στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών, που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν εμφανή την παράβαση.

Τούτο συμβαίνει, όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του ή δεν εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε αρκούσαν για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται (ΟλΑΠ 8/2018, ΟλΑΠ 7/2006).

Προς εξεύρεση της παραβιάσεως ελέγχεται ο δικανικός συλλογισμός, που διατυπώνεται, έστω και ατελώς, στην απόφαση και που συγκροτείται από τη μείζονα πρόταση (νομική διάταξη), την ελάσσονα πρόταση (πραγματικές παραδοχές) και το συμπέρασμα (διατακτικό) (ΑΠ 1555/2018). Εξάλλου κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.

Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι, ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία, τα οποία απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία).

Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές, αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.

Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Επομένως, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς, και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΑΠ 193/2013).

Τα επιχειρήματα δε του Δικαστηρίου, που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώμενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ να επιδέχεται αυτή μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια (Ολ ΑΠ 15/2006, Ολ ΑΠ 1/1999, ΑΠ 1014/2019, ΑΠ 184/2019, ΑΠ 154/2018).

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή (άρθ. 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) επισκόπηση της προσβαλλομένης απόφασης, η τελευταία δέχθηκε, ως προς το ως άνω κρίσιμο ζήτημα της καταβολής αποζημίωσης στην αναιρεσείουσα, λόγω διάλυσης της σύμβασης από την εργοδότρια, τα ακόλουθα: "Σύμφωνα με την από 23-1-2015 εργολαβική σύμβαση που υπογράφηκε μεταξύ της προσφεύγουσας ανώνυμης εταιρίας(ήδη αναιρεσείουσας) και του νομίμου εκπροσώπου της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "... ." στη θέση της οποίας έχει ήδη υπεισέλθει, από τις 1-8-2015, ως καθολική διάδοχος αυτής, η καθής ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "... " (ήδη αναιρεσίβλητη), η πρώτη ανέλαβε την εκτέλεση του έργου "Επείγουσες εργασίες για την υλοποίηση των μέτρων που αναφέρονται στην από Ιανουαρίου 2014 έκθεση-μελέτη τρωτότητας του Υπουργείου..." μετά την κατακύρωση αποτελέσματος σχετικού μειοδοτικού διαγωνισμού στην προσφεύγουσα εταιρία με τη με αριθμό πρακτικού 424/12-12-2014 θέμα 1η απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της ... .

και ήδη ... , για την έναρξη των εργασιών του οποίου ορίσθηκε ως ημερομηνία, η 16-2- 2015...Αντικείμενο του έργου αυτού υπήρξε κατά την τεχνική περιγραφή που συνοδεύει την σύμβαση ως αναπόσπαστο μέρος της η εκτέλεση των απαιτούμενων εργασιών-τροποποιήσεων-προσθηκών για την αναγκαία ενίσχυση των μέτρων ασφαλείας στο υφιστάμενο κατάστημα κράτησης ... , σύμφωνα με την έκθεση τρωτότητας, που συντάχθηκε από την ΕΛ.ΑΣ, όπως αυτές οι εργασίες περιγράφονται αναλυτικά στο εν λόγω συμβατικό τεύχος.

Η προσφεύγουσα σε συμμόρφωση της με τις απαιτήσεις της σύμβασης υπέβαλε με το υπ' αριθμ. πρωτ. 80408/3-2-2015 έγγραφό της, το ασφαλιστήριο συμβόλαιο του έργου και με το υπ' αριθμ. πρωτ. 80512/9-2-2015 έγγραφό της το οργανόγραμμα του εργοταξίου. Περαιτέρω όμως, η υπηρεσία την ενημέρωσε στις 12-2-2015, με το υπ' αριθμ. 80573/12-2-2015 έγγραφό της...

ότι μετατοπίζεται η ημεροχρονολογία έναρξης των εργασιών της σύμβασης κατά δύο (2) μήνες από την 16-2-2015 στην 16-4-2015, χωρίς καμία περαιτέρω αιτιολόγηση και πάντως χωρίς καμία υπαιτιότητα του αναδόχου.... Ακολούθως στις 30-7-2015 γνωστοποιήθηκε στην προσφεύγουσα με το υπ' αριθμ.82862/30-7-2015 έγγραφο της Υπηρεσίας η απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της ... .

το με αριθμ. 433/27-7-2015 έγγραφο περί διαλύσεως της σύμβασης του έργου... Κατόπιν τούτου, η προσφεύγουσα υπέβαλε προς την Διευθύνουσα Υπηρεσία και την Προϊσταμένη Αρχή την με αριθμό πρωτ.16071/4-11-2015 αίτησή της και για όσους λόγους αιτίες αναφέρονται σ' αυτή ζήτησε, μεταξύ των άλλων, από τα αρμόδια όργανα του εργοδότη να εγκρίνει η Προϊσταμένη Αρχή και να καταβάλει την οφειλόμενη λόγω διάλυσης της σύμβασης από τον εργοδότη αποζημίωση σύμφωνα με το άρθρο 64 του Ν.3669/2008.

Η αποζημίωση αυτή, λόγω διαλύσεως της σύμβασης σύμφωνα με το άρθρο 64 του Ν.3669/2008, ενόψει των συνθηκών εκτελέσεως του έργου, του μεγέθους αυτού και του χρόνου αποδέσμευσης του αναδόχου, ανέρχεται, κατά την κρίση του Δικαστηρίου σε 27.286,81 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), ήτοι αρχικό συμβατικό ποσό 909.560,36 ευρώ, μείωση κατά 1/4=682.170,27 ευρώ, τεκμαιρόμενο όφελος 4%= 27.286,81 ευρώ.

Περαιτέρω με την ως άνω αίτησή της η προσφεύγουσα ζήτησε και την προσωρινή και οριστική παραλαβή του έργου, χωρίς να απαιτείται η παρέλευση του χρόνου εγγυήσεως κατά την ρητή πρόβλεψη του άρθρου 62 παρ.8 εδάφιο τελευταίο του Ν.3669/2008, καθώς ισχυρίσθηκε ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν έχει κανένα ουσιαστικό αντικείμενο και περιεχόμενο η δοκιμασία του χρόνου ενόψει του ότι η σύμβαση λύθηκε από τον κύριο του έργου χωρίς να προβεί στις εκ μέρους του οφειλόμενες ενέργειες για τη νόμιμη και ομαλή εξέλιξη των εργασιών.

Ενόψει δε της ρητής πρόβλεψης στην ως άνω νομοθετική διάταξη ότι η αποδοχή της διάλυσης επέχει θέση βεβαίωσης περαίωσης των εργασιών, εργασίες δε δεν έχουν εκτελεστεί στην προκειμένη περίπτωση, ώστε να είναι μηδενική και χωρίς ουσιαστικό περιεχόμενο η τελική επιμέτρηση και κάθε επιμέτρηση εργασιών που δεν έγιναν, η προσφεύγουσα ζήτησε την έγκριση της διενέργειας της οριστικής παραλαβής του έργου μαζί με την προσωρινή, ώστε να επέλθουν μετά ταύτα οι συνέπειες του νόμου και ιδίως η υποχρέωση του εργοδότη για επιστροφή των εγγυητικών επιστολών της, καλής εκτελέσεως.

Το παρόν Δικαστήριο εκτιμώντας προσηκόντως τον εν λόγω ισχυρισμό της προσφεύγουσας θεωρεί ότι, έστω και να δεν υποβλήθηκε ούτε από την προσφεύγουσα, ούτε από τον φορέα του έργου, τελική επιμέτρηση του έργου, ώστε να επέλθει και η παραλαβή του έργου, υπάρχει η σχετική όχληση εκ μέρους της προσφεύγουσας προς την Υπηρεσία και έτσι μετά παρέλευση χρονικού διαστήματος 60 ημερών έχει συντελεστεί αυτοδικαίως η παραλαβή του έργου...

Παράλληλα μετά την ως άνω με αριθμό 16071/4-11-2015 αίτηση η προϊσταμένη αρχή παρέλειψε να ασκήσει την αρμοδιότητά της εντός ευλόγου χρόνου, ήτοι μέχρι και την 5-2-2016 (τρίμηνο). Η δε αρμοδιότητά της ήταν να εξετάσει το υποβληθέν αίτημα αποζημίωσης εκ μέρους της προσφεύγουσας, μεταξύ των άλλων, και για αποζημίωση λόγω διάλυσης της σύμβασης, αναγνωρίζοντας τη νομιμότητα και βασιμότητα του.

Επομένως η άνω παράλειψη της Προϊσταμένης Αρχής συνεπάγεται την παρά το νόμο και την σύμβαση απόρριψη του αιτήματος με συνέπεια την οριστική άρνηση της έγκρισης της αιτούμενης από την προσφεύγουσα αποζημίωσης. Ακολούθως, η προσφεύγουσα προσέβαλε την εν λόγω παράλειψη του εργοδότη απευθείας, ήτοι χωρίς να προηγηθεί ένσταση, καθώς επρόκειτο για περίπτωση δημιουργίας για πρώτη φορά διαφωνίας, σύμφωνα με το άρθρο 76 παρ.3 του Ν.3669/2008, με την από 5-5-2016 αίτησή της θεραπείας, η οποία επιδόθηκε στον Υπουργό Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, στις 5-5-2016 και κοινοποιήθηκε την ίδια ημέρα στο Δ.Σ.

της καθής, στη Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της καθής, την ίδια την καθής (ως κυρία του έργου-αντισυμβαλλομένη), τον Διευθύνοντα Σύμβουλο της καθής καθώς και στον Υπουργό Δικαιοσύνης... Στη συνέχεια σε εφαρμογή του άρθρου 75 παρ.10 του Ν.3669/2008, η προσφεύγουσα επέδωσε με την από 10-5-2016 εξώδικη δήλωση- γνωστοποίηση στον Υπουργό Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, αντίγραφο της πιο πάνω με αριθμ. 15079/5-5-2016 έκθεσής της, για την επίδοση της αίτησης θεραπείας προς το Δ.Σ.

της καθής... Επ' αυτής δεν εκδόθηκε η κατά νόμο απόφαση του αρμοδίου να αποφανθεί οργάνου (απορρίφθηκε σιωπηρά) και συνεπώς νομίμως ασκήθηκε η υπό κρίση προσφυγή για την επίλυση της διαφωνίας που ανέκυψε...". Ακολούθως, με βάση τις παραδοχές αυτές, το Εφετείο έκανε εν μέρει δεκτή την προσφυγή, ως και κατ' ουσίαν βάσιμη, και αναγνώρισε ότι το ύψος της αποζημίωσης που όφειλε να καταβάλει η καθής η προσφυγή και ήδη αναιρεσίβλητη στην προσφεύγουσα και ήδη αναιρεσείουσα, λόγω διάλυσης της σύμβασης από τον εργοδότη, ανερχόταν στο προαναφερόμενο ποσό των 27.286,81 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α., το οποίο και της επιδίκασε, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της προσφυγής.

Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν παραβίασε ευθέως τις διατάξεις του άρθρου 64 παρ.1 περ.γ' και παρ.2 του Ν.3669/2008, εκτιμώντας ότι η αποζημίωση για το τεκμαιρόμενο όφελος, που περιλαμβάνεται στην αιτηθείσα αποζημίωση, λόγω διάλυσης της σύμβασης από τον εργοδότη, και μετ' εκτίμηση των καθοριζομένων στην ίδια παράγραφο κριτηρίων, δεν υπερέβαινε το ποσοστό του 5% του αρχικού συνολικού συμβατικού ποσού, προσδιορισθέντος, τελικά, σε ποσοστό 4%.

Συνεπώς είναι αβάσιμος ο δεύτερος λόγος του αναιρετηρίου, κατά το αντίστοιχο πρώτο σκέλος του, από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται τα αντίθετα. Εξάλλου το Εφετείο, κρίνοντας όπως πιο πάνω αναφέρεται και με βάση τις ανωτέρω παραδοχές του, δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση, εξαιτίας αντιφατικών και ανεπαρκών αιτιολογιών, αφού περιέλαβε στην απόφασή του επαρκείς, σαφείς και όχι αντιφατικές αιτιολογίες, που δικαιολογούν το άνω αποδεικτικό του πόρισμα και καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την εφαρμογή του πιο πάνω κανόνα ουσιαστικού δικαίου του άρθρου 64 Ν. 3669/2008, τον οποίο η προσβαλλόμενη απόφαση δεν παραβίασε εκ πλαγίου με ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες. Επομένως, τα όσα αντίθετα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα με το αντίστοιχο δεύτερο σκέλος του ως άνω λόγου του αναιρετηρίου, με το οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση και η πλημμέλεια από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, κρίνονται αβάσιμα και απορριπτέα.

Κατ' ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να αναιρεθεί κατά ένα μέρος η προσβαλλόμενη απόφαση, και ειδικότερα κατά το κεφάλαιο των θετικών ζημιών που φέρεται ότι υπέστη η αναιρεσείουσα από την υπερημερία της αναιρεσίβλητης κατά το χρονικό διάστημα από 08.05.2015 μέχρι 30.07.2015, να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο, όμως, από δικαστές άλλους από εκείνους που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση (άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ) και να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου στην αναιρεσείουσα (άρθρ.495 παρ.3 ΚΠολΔ). Τέλος, πρέπει να καταδικαστεί η αναιρεσίβλητη να πληρώσει τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, κατά το νόμιμο αίτημα αυτής (άρθρα 176,183,189 παρ.1 και 191 παρ.2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 14/2019 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Λαμίας, κατά το μέρος που αφορά το κεφάλαιο των θετικών ζημιών, που φέρεται ότι υπέστη η αναιρεσείουσα από την υπερημερία της αναιρεσίβλητης κατά το χρονικό διάστημα από 08.05.2015 μέχρι 30.07.2015.

Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, πλην αυτών που εξέδωσαν την αναιρούμενη απόφαση.

Διατάζει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που έχει καταθέσει.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη να πληρώσει τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, τα οποία καθορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3.000,00) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 21 Απριλίου 2021.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 21 Ιουλίου 2021.

H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ