Supreme Court partially allows appeal regarding public road status under Article 281 of the Civil Code.

Απόφαση 954 / 2017 (Γ, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Αριθμός 954/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Γ’ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Αντιπρόεδρο Αρείου Πάγου, Ευγενία Προγάκη, Ασπασία Μαγιάκου, Νικήτα Χριστόπουλο και Πέτρο Σαλίχο, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 3η Μαϊου 2017, με την παρουσία και της γραμματέως Σπυριδούλας Τζαβίδη, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Θ. - Μ. Κ. του Δ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Δημήτριο Ροϊνιώτη, με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Των αναιρεσίβλητων:1. Χ. Κ. του Γ., κατοίκου ..., 2.Σ. Κ. του Χ., κατοίκου ..., 3.Γ. Κ. του Θ. κατοίκου ..., 4.Χ. Σ. του Α., κατοίκου ..., που δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30-10-2008, αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Ναυπλίου.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 156/2009 του ιδίου Δικαστηρίου, 217/2015 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ναυπλίου.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 7-7-2015 αίτησή της.

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης Ευγενία Προγάκη, ανέγνωσε την από 11-5-2016 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε να απορριφθεί ο μοναδικός λόγος αναίρεσης και να γίνει δεκτός ο προτεινόμενος από την Εισηγήτρια.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή όπως προκύπτει από τις υπ’ αριθμ..../7.9.2016, .../6.9.2016, ...6.9.2016 και ...6.9.2016 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή Ναυπλίου Ε. Γ. οι τρείς πρώτες και του δικαστικού επιμελητή Αθηνών Κ. Π. η τέταρτη (στην οποία είναι προσαρτημένη απόδειξη παραλαβής εγγράφου και αποστολής, συστημένης επιστολής - αρθρ.128 παρ.4 ΚΠολΔ) ακριβές αντίγραφο της αναιρέσεως, καθώς και βεβαίωση αναβολής της αρμοδίας γραμματέως, από την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 25.5.2016 για εκείνη της 11.1.2017 κατά την οποία νόμιμα αναβλήθηκε η συζήτηση για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας αποφάσεως δικάσιμο, επιδόθηκαν νόμιμα και εμπρόθεσμα προς τους αναιρεσιβλήτους, από την επισπεύδουσα τη συζήτηση αναιρεσείουσα. Νέα κλήτευση για τη μετ’ αναβολή σημερινή δικάσιμο δεν χρειαζόταν, αφού η εγγραφή της υποθέσεως στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων (αρθρ. 226 παρ.4 εδ.γ και 575 ΚΠολΔ), ενώ η μη κλήτευση για την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 25-5-2016 θεραπεύθηκε από το ότι βεβαίωση (πρακτικό) αναβολής από την δικάσιμο αυτή σε εκείνη της 11-1-2017 επιδόθηκε. Εφόσον όμως οι αναιρεσίβλητοι δεν παραστάθηκαν κατά την εκφώνηση της υποθέσεως από το οικείο πινάκιο και κατά τη σειρά εγγραφής της σ’ αυτό, ούτε κατέθεσαν δήλωση ότι δεν θα παραστούν, σύμφωνα με τα άρθρα 242 παρ.2 και 573 παρ.1 ΚΠολΔ, πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση της υποθέσεως, παρά την απουσία αυτών (αρθρ. 576 παρ.2 ΚΠολΔ).

Επειδή από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 369, 966, 967, 968, 972, 1033 και 1192 παρ.1 ΑΚ, οι οποίες εφαρμόζονται, σύμφωνα με το άρθρο 55 ΕισΝΑΚ, προκειμένου να κριθεί μετά την εισαγωγή του ΑΚ η ιδιότητα ενός πράγματος ως εκτός συναλλαγής ή κοινοχρήστου, προκύπτει ότι μεταξύ των κοινοχρήστων πραγμάτων περιλαμβάνονται και οι οδοί αδιακρίτως, κοινόχρηστα δε πράγματα είναι τα προοριζόμενα για εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, τα οποία χρησιμοποιεί ευρύτερος, αόριστος, αλλά όχι κατ’ ανάγκη απεριόριστος αριθμός προσώπων.

Οι οδοί, με βάση το άρθρο 1 του ΠΔ της 25/28.11.1929 "περί κωδικοποιήσεως των κειμένων διατάξεων για την κατασκευή και συντήρηση οδών" διακρίνονται σε εθνικές, επαρχιακές, δημοτικές και κοινοτικές. Οι διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του ίδιου Προεδρικού Διατάγματος, καθορίζουν τη διαδικασία η οποία απαιτείται να τηρηθεί, για να χαρακτηρισθεί μία οδός ως εθνική ή επαρχιακή.

Η απόκτηση όμως του ιδιαίτερου γνωρίσματος μιας οδού ως δημοτικής ή κοινοτικής συνιστά, σύμφωνα με το άρθρο 4 του αυτού Προεδρικού Διατάγματος, ζήτημα πραγματικό, γιατί ο νόμος δεν προβλέπει ειδική διαδικασία, η οποία να προσδίδει στην οδό την ανωτέρω ιδιότητα. Έτσι η οδός χαρακτηρίζεται ως δημοτική ή κοινοτική, εφόσον, σύμφωνα με το άρθρο 4 του Ν.3155/1955 "περί κατασκευής και συντηρήσεως οδών" εξυπηρετεί τις ανάγκες ενός δήμου ή μιας κοινότητας, που δημιουργούνται μέσα στα διοικητικά όρια αυτών.

Από καμμιά διάταξη της κειμένης νομοθεσίας και ιδιαίτερα του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, δεν καθορίζεται ειδική διοικητική διαδικασία για τον χαρακτηρισμό οδών ως δημοτικών ή κοινοτικών και δεν παρέχεται στα όργανα των Δήμων και Κοινοτήτων αρμοδιότητα για τον χαρακτηρισμό τέτοιων οδών, η δε τυχόν εκδιδόμενη από το Δημοτικό ή Κοινοτικό Συμβούλιο πράξη χαρακτηρισμού μιας οδού ως δημοτικής ή κοινοτικής, δεν έχει καμμία νομική συνέπεια, γιατί δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη.

Επί του ζητήματος του χαρακτήρα μιας οδού ως δημοτικής ή κοινοτικής αποφαίνονται τα πολιτικά δικαστήρια. Περαιτέρω οι δημοτικές ή κοινοτικές οδοί και οι πλατείες αποκτούν την ιδιότητα του κοινόχρηστου πράγματος α)από το νόμο, ήτοι με το χαρακτηρισμό τους ως οδών ή πλατειών από το εγκεκριμένο ρυμοτομικό διάγραμμα του Σχεδίου Πόλεως, β)από τη βούληση των ιδιοκτητών, η οποία πρέπει να γίνει με νομότυπη δικαιοπραξία (διαθήκη ή δωρεά) ή και με παραίτηση από την κυριότητα, για την οποία όμως (παραίτηση) απαιτείται ο συμβολαιογραφικός τύπος και η μεταγραφή και γ)με την αμνημονεύτου χρόνου αρχαιότητα (VETUSTAS), την οποία προέβλεπε το προϊσχύσαν του ΑΚ Βυζαντινορωμαϊκό Δίκαιο (Ν. 3 πανδ. 43.7 ν. 2 παρ.8 πανδ. 39, 3 ν.28 πανδ.22.3) και που δεν υιοθετήθηκε από τον ΑΚ, πλην όμως διατηρήθηκε σύμφωνα με το άρθρο 51 ΕισΝΑΚ, η δυνάμει αυτής ιδιότητα που απέκτησε το πράγμα ως κοινής χρήσης, εφόσον, πριν από την εισαγωγή του ΑΚ (23.2.1946) δύο συνεχόμενες γενεές ανθρώπων, η κάθε μία των οποίων εκτείνεται σε σαράντα χρόνια, δεν γνώρισαν διαφορετική κατάσταση του πράγματος από την κοινοχρησία.

Μετά την εισαγωγή του ΑΚ μπορεί έμμεσα να επιτευχθεί παρόμοιο αποτέλεσμα με βάση το άρθρο 281 ΑΚ, αν δηλαδή ο κύριος άφησε επι μακρό χρόνο το πράγμα εκτεθειμένο στην κοινή χρήση "ανεχόμενος ή πολύ περισσότερο, επιθυμών αυτό να καταστεί κοινής χρήσεως". Τούτο ειδικότερα μπορεί να συμβεί και στην περίπτωση που κάποιος χώρος αφήνεται από τον κύριο να χρησιμεύσει ως κοινοτική οδός, για τον καθορισμό και την ανακήρυξη της οποίας δεν προβλέπεται ορισμένη νόμιμη διαδικασία ή ακόμη και την από το ίδιο άρθρο (ΑΚ 281) ένσταση του γενικού δόλου (...) κατά του ιδιοκτήτη, ο οποίος άφησε το πράγμα εκτεθειμένο στην κοινή χρήση για πολύ χρόνο, υπό την έννοια όμως ότι δεν προσπορίζεται η κυριότης του ακινήτου στον οικείο ΟΤΑ με χρησικτησία, αλλά απλώς προστατεύεται η κοινή χρήση έναντι του κυρίου.

Περαιτέρω κατά το άρθρο 2 παρ.2 του Γενικού Οικοδομικού Κανονισμού (ν.1577/1985) κοινόχρηστοι χώροι είναι οι κάθε είδους δρόμοι, πλατείες άλση και γενικά οι προοριζόμενοι για κοινή χρήση ελεύθεροι χώροι που καθορίζονται από το εγκεκριμένο ρυμοτομικό σχέδιο του οικισμού ή έχουν τεθεί σε κοινή χρήση με οποιοδήποτε άλλο νόμιμο τρόπο.

Εξάλλου, το άρθρο 20 παρ.1 του ΝΔ της 17.7/16.8.1923 περί σχεδίων πόλεων απαγορεύει τη δημιουργία κοινόχρηστων χώρων (ιδιωτικών οδών και πλατειών κ.λπ.) με ιδιωτική βούληση. Από τον κανόνα όμως αυτό εισάγεται εξαίρεση στην παρ.3 του ίδιου άρθρου όσον αφορά τους κοινόχρηστους χώρους που σχηματίσθηκαν με ιδιωτική πρωτοβουλία πριν από την ισχύ του άρθρου αυτού, που ορίζεται από την ισχύ του ΒΔ της 4/16-1-1924 (ήτοι από 1-3-1924).

Έτσι οι σχηματισθείσες με ιδιωτική πρωτοβουλία πριν από την έναρξη της ισχύος του άρθρου αυτού ιδιωτικοί οδοί, διατηρούνται και μετά την ισχύ του ΝΔ της 17.7/16.8.1923 και θεωρούνται κοινόχρηστοι χώροι για την εφαρμογή της πολεοδομικής εν γένει νομοθεσίας, υπό την προϋπόθεση ότι είχαν διανοιχθεί και σχηματισθεί από τότε.

Εξάλλου με την καθιέρωση του πράγματος ως κοινοχρήστου αποκτάται η εξουσία του κοινού να το χρησιμοποιεί. Με τη χρήση αυτή δεν αποκτάται η νομή και κατοχή του πράγματος, γιατί δεν προσπορίζεται άμεση εξουσία επί του κοινοχρήστου, αλλά ένα ιδιόρρυθμο δικαίωμα που απορρέει από την προσωπικότητα του χρήστη, το οποίο προσβάλλεται σε περίπτωση παρεμποδίσεως της εν λόγω χρήσεως και είναι προστατευτέο από τη διάταξη του άρθρου 57 εδ.α του ΑΚ, κατά την οποία "όποιος προσβάλλεται παράνομα στην προσωπικότητά του, έχει δικαίωμα να απαιτήσει να αρθεί η προσβολή και να μην επαναληφθεί στο μέλλον".

Προϋπόθεση δηλαδή της παρεχομένης με τη διάταξη αυτή προστασίας είναι η συνδρομή παράνομης πράξης, από την οποία επέρχεται μειωτική διαταραχή της προσωπικότητας σε κάποια έμφανσή της, τέτοια δεν προσβολή δημιουργείται και όταν παρακωλυθεί η χρήση δημοτικής ή κοινοτικής οδού. Τέλος ο αναιρετικός λόγος του άρθρου 560 παρ.1 ΚΠολΔ κατά των αποφάσεως των Ειρηνοδικείων, καθώς και των Πρωτοδικείων που εκδίδονται σε εφέσεις κατ’ αποφάσεων των Ειρηνοδικείων επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, ευθεία παραβίαση του οποίου υπάρχει αν αυτός δεν εφαρμόσθηκε, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αν εφαρμόσθηκε ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν το δικαστήριο προσέδωσε στον εφαρμοστέο κανόνα έννοια διαφορετική από την αληθινή.

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ’ ουσίαν, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν το δικαστήριο της ουσίας και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν οι πραγματικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν φανερή την παραβίαση.

Στην προκειμένη περίπτωση από την παραδεκτή επισκόπηση της προσβαλλομένης αποφάσεως (άρθρ. 561 παρ.2 ΚΠολΔ), προκύπτει ότι το ως Εφετείο δικάσαν Πολυμελές Πρωτοδικείο Ναυπλίου, αφού δέχθηκε ως ουσιαστικά βάσιμη την έφεση της αναιρεσείουσας κατά της πρωτόδικης απόφασης, που είχε απορρίψει ως αόριστη την από 30.10.2008 αγωγή της τελευταίας κατά των αναιρεσιβλήτων, περί προσβολής της προσωπικότητάς της λόγω στερήσεως της χρήσεως κοινόχρηστης δημοτικής οδού, στη συνέχεια εξαφάνισε την εκκαλουμένη και δίκασε εκ νέου την αγωγή, μετά δε από συνεκτίμηση των νομίμως, ενώπιών του, επικληθέντων και προσκομισθέντων αποδεικτικών στοιχείων, δέχθηκε, κατ’ ανέλεγκτη κρίση, ως προς την ουσία της υποθέσεως τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

Επίδικη είναι μία εδαφική λωρίδα, κυμαινόμενου πλάτους από 2,5 έως 4,5 μέτρα, που διέρχεται ανάμεσα από τις ιδιοκτησίες των διαδίκων και βρίσκεται εντός των ορίων του οικισμού του δημοτικού διαμερίσματος ... και στην ειδικότερη θέση "...". Η επίδικη εδαφική λωρίδα, που έχει τη μορφή της διόδου, ξεκινάει από τη δημοτική οδό ...

στη γειτονιά "...", διέρχεται από τη νότια πλευρά των όμορων ιδιοκτησιών του πρώτου και του δεύτερου των εναγομένων -εφεσίβλητων, εν συνεχεία περνάει νοτίως της ιδιοκτησίας του Δ. Κ., πατέρα της ενάγουσας - εκκαλούσας, καθώς και της ιδιοκτησίας Α., διέρχεται βορείως των ιδιοκτησιών Β. Π., κληρονόμων Κ. Π., Γ.

Κ. του Κ., Γ. Κ. του Θ. και καταλήγει στη βορειοδυτική πλευρά της ιδιοκτησίας της τέταρτης των εναγομένων - εφεσίβλητων, όπου συμβάλλεται με ανώνυμη δημοτική οδό, η οποία διέρχεται έμπροσθεν της ιδιοκτησίας της Γ. Β. και οδηγεί προς την κεντρική πλατεία του χωριού καθώς και προς τη γειτονιά των "...". Η επίδικη δίοδος σχηματίστηκε περίπου γύρω στο έτος 1935 όταν άρχισαν να οικοδομούνται τα πρώτα σπίτια στην περιοχή "..." του οικισμού του ...

και δημιουργήθηκε με την παραχώρηση εδάφους από τους ιδιοκτήτες των γειτονικών ακινήτων για την εξυπηρέτηση πρωτίστως αναγκών τους για επικοινωνία με το οδικό δίκτυο της κοινότητας, καθώς και για τη μεταφορά των αγροτικών τους προϊόντων. Τούτο καθίσταται σαφές από το γεγονός ότι αριστερά και δεξιά της επίδικης διόδου όλες σχεδόν οι ιδιοκτησίες είναι περιφραγμένες, άλλες με τοίχους αποθηκών, άλλες με ξερολιθιές, άλλες με σιδερένιους πασσάλους και συρματόπλεγμα και άλλες με μανδρότοιχους, ώστε φαίνεται καθαρά ότι ο μεταξύ αυτών χώρος έχει αφεθεί ελεύθερος, εκτός των περιφράξεων, προκειμένου να σχηματιστεί μία ιδιωτική οδός, η κυριότητα της οποίας ανήκει σ’ αυτούς που συνεισέφεραν το έδαφος ή στους καθολικούς ή ειδικούς διαδόχους τους κατά το μέρος της συνεισφοράς τους (ΑΠ 1335/2010 δημ.

σε ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η ενάγουσα ισχυρίζεται ότι ο δρόμος σχηματίστηκε από το έτος 1860 περίπου, όταν ιδρύθηκε το χωριό ... και διαμορφώθηκαν και οι υπόλοιποι δρόμοι της κοινότητας, και σε κάθε περίπτωση προϋφίσταται του έτους 1923, συνεπώς είναι κοινόχρηστος κατ’ εφαρμογή του άρθρου 20 παρ. 3 του ν.δ. 17.7./16.8.1923 "περί σχεδίων πόλεων, κωμών και συνοικισμών του Κράτους και οικοδομής αυτών", άλλως έχει καταστεί κοινόχρηστος δια της αμνημονεύτου χρόνου αρχαιότητας.

Κάτι τέτοιο, όμως, δεν αποδείχθηκε από τα προσκομιζόμενα αποδεικτικά μέσα. Ειδικότερα, το επίμαχο ζήτημα του έτους κατασκευής της ένδικης οδού δεν προέκυψε μέσω των όσων κατέθεσε στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου ο μάρτυρας απόδειξης, Δ. Κ., ο οποίος επιχείρησε να συναρτήσει χωρίς ειδικότερη επιχειρηματολογία το έτος ίδρυσης του οικισμού ...

με το χρόνο κατασκευής της επίδικης διόδου, που είναι εκ πρώτης όψεως δύο ζητήματα εντελώς ανεξάρτητα μεταξύ τους, αλλά ούτε και μέσω των όσων ανέφερε στην υπ’ .../2007 ένορκη βεβαίωση ενώπιον της Ειρηνοδίκου Ναυπλίου η μάρτυρας Μ. συζ. Δ. Κ., η οποία δεν έχει ιδία αντίληψη για το ανωτέρω ζήτημα και η γνώση της είναι απόρροια των διαβεβαιώσεων αορίστου αριθμού ατόμων.

Άλλωστε, το έτος κατασκευής της διόδου δεν προέκυψε ούτε και από την κατάθεση του μάρτυρα Κ. Κ. του Γ., ο οποίος στην υπ’ .../2007 ένορκη βεβαίωση ενώπιον της Ειρηνοδίκου Ναυπλίου, ανέφερε γενικόλογα και αόριστα ότι "ο δρόμος ήταν ανοιγμένος και σχηματισμένος από τρεις γενιές ανάμεσα στο κτήμα και σε σημείο που ήταν πιο κοντά στα κάτω και πάνω ...", χωρίς από την κατάθεση αυτή να προκύπτει ότι η οδός υφίστατο από το έτος 1860 και σε κάθε περίπτωση ότι προϋφίστατο του έτους 1923.

Αντιθέτως, από τις καταθέσεις του μάρτυρα Γ. Κ. του Χ., αλλά και του τρίτου των εναγομένων - εφεσίβλητων, Γ. Κ. του Θ., προέκυψε με σαφήνεια ότι η επίδικη δίοδος σχηματίστηκε γύρω στο έτος 1935, όταν κατοικήθηκε η περιοχή "..." της κοινότητας ... και οικοδομήθηκαν τα πρώτα σπίτια του συνοικισμού. Αρχικά το πλάτος της επίμαχης διόδου ήταν περίπου 1,5-2 μέτρα και στη συνέχεια διαπλατύνθηκε με πρωτοβουλία των παρόδιων ιδιοκτητών και συγκεκριμένα του Β.

Π., στο τμήμα που διέρχεται έμπροσθεν της ιδιοκτησίας του, πλάτους σήμερα 4 μέτρων, για την εκτέλεση οικοδομικών εργασιών, ενώ γύρω στο έτος 1995 ο τρίτος των εναγομένων - εφεσίβλητων, Γ. Κ. του Θ., στο σημείο όπου η δίοδος σχηματίζει μία κλειστή στροφή, άφησε εκτός της περιφράξεως ένα τμήμα της ιδιοκτησίας του, προκειμένου να καταστεί εφικτή η διέλευση σκαπτικού μηχανήματος και τρακτέρ για την εκτέλεση εργασιών στο ακίνητο του.

Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι την εν λόγω δίοδο χρησιμοποιούσαν όχι μόνο οι ιδιοκτήτες των παρακείμενων αγροτεμαχίων, είτε πεζοί είτε με φορτωμένα ζώα, για τη μετάβαση στα ακίνητα τους, αλλά και ευρύτερος αριθμός κατοίκων του χωριού, οι οποίοι ήθελαν να μεταβούν μέσω του συντομότερου αυτού δρόμου από τη γειτονιά των ...

στη γειτονιά των ..., χωρίς κανένας από τους παρόδιους ιδιοκτήτες να προβάλει αντίρρηση στη διέλευση τρίτων προσώπων, ώστε μέσα σε σύντομο χρονικό διάστημα η δίοδος παραδόθηκε στην κοινή χρήση των κατοίκων του .... Τούτο δε κατατέθηκε απ’ όλους ανεξαιρέτως τους μάρτυρες στο ακροατήριο του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου.

Ειδικότερα, ο Γ. Κ. του Χ. κατέθεσε ότι "..αυτό το μονοπάτι εξυπηρετούσε όποιον ήθελε να περνάει με τα πόδια από εκεί.... περνούσαν και περνάει ο καθένας από το μονοπάτι εκεί με τα πόδια, δεν τον εμποδίζουν οι πέτρες...", ο Χ. Κ. του Σ. κατέθεσε ότι "..ένα μονοπάτι είναι που περνάει όποιος θέλει με τα πόδια....ο καθένας περνούσε και περνάει από το μονοπάτι αυτό με τα πόδια, δεν εμποδίζεται..." και ο Γ.

Κ. του Θ. κατέθεσε ότι "το μονοπάτι αυτό είναι ιδιωτικό, το χρησιμοποιούσαμε από παλιά μόνο εγώ και ο μπάρμπας μου, δεν εμποδίζεται να περάσει κάποιος από εκεί, περνάει μόνο με τα πόδια, δεν περνάνε αυτοκίνητα, ποτέ δεν πέρασε αυτ/το από εκεί", ενώ ο ίδιος στο πλαίσιο προηγούμενης δίκης με παρόμοιο αντικείμενο κατέθεσε ότι "γνωρίζω ότι η δίοδος ήταν ένα αγροτικό μονοπάτι πλάτους 1,5 μέτρου για να περνάει όλος ο κόσμος με ζώα.

Δεν περνούσε αυτ/το από το επίδικο. Το μονοπάτι το χρησιμοποιούσε μόνο ο πατέρας μου, Θ. Κ., και ο θείος μου, Κ. Κ... Περνούσαν όλοι μόνο από το μονοπάτι. Το τμήμα της επιδίκου που χρησιμοποιήθηκε από το κτήμα μας δόθηκε μόνο για χρήση δική μας και του θείου μου, δεν δόθηκε για κοινή χρήση", ο δε Χ. Κ. του Σ. στο πλαίσιο της ίδιας δίκης κατέθεσε ότι "ξέρω ότι το επίδικο δρομάκι είχε 1,5 μέτρα πλάτος και ήταν έτσι πάντα απ’ όταν θυμάμαι τον εαυτό μου.

Πάντα από το επίδικο περνούσαν άνθρωποι και ζώα. Το επίδικο το είχαν αφήσει οι ιδιοκτήτες για να περνάνε στις ιδιοκτησίες τους...Το επίδικο είναι κοινόχρηστο μονοπάτι. Το επίδικο συνδέει τα πάνω και τα κάτω ...." (βλ. τα υπ’ αριθ. 84/2007 πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Ειρηνοδικείου Ναυπλίου). Ωστόσο, ο ιδιωτικός αυτός δρομίσκος κοινής χρήσεως, ο οποίος σχηματίστηκε κατά παράβαση των κείμενων πολεοδομικών διατάξεων, δεν μπορεί να θεωρηθεί κοινόχρηστος δρόμος, ο οποίος ανήκει στο Δήμο ..., σύμφωνα με το άρθρο 28 Ν. 1337/1983, καθώς για την εφαρμογή του ανωτέρω νόμου δεν συντρέχουν σωρευτικώς οι προϋποθέσεις που αναφέρθηκαν παραπάνω στη σχετική μείζονα σκέψη και ειδικότερα δεν προβλέπεται από το εγκεκριμένο σχέδιο πόλης ως κοινόχρηστος χώρος, δεδομένου ότι από τα έγγραφα που προσκομίσθηκαν από τους διαδίκους δεν προέκυψε ότι η Κοινότητα ...

διαθέτει εγκεκριμένο σχέδιο πόλης, επί του οποίου να εμφανίζονται οι κοινόχρηστοι χώροι, η ακριβής θέση τους και η διάσταση τους, ούτε, άλλωστε, και απέκτησε την ιδιότητα του κοινόχρηστου δρόμου με κάποιον άλλον από τους τρόπους που προβλέπει η πολεοδομική νομοθεσία. Το γεγονός ότι η Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών Νομού Αργολίδας αναφέρει στο υπ’ αριθ.

πρωτ. ...24-11-2005 έγγραφο, που εκδόθηκε σε απάντηση της από 12-8-2005 αιτήσεως του Δ. Κ., ότι ο εν λόγω δρόμος προϋπάρχει και έχει κοινή χρήση, δεν παράγει καμία νομική δέσμευση αναφορικά με τον χαρακτήρα της οδού, αφού η αναγνώριση μιας οδού ως κοινόχρηστης είναι ζήτημα πραγματικό, το οποίο αφήνεται αποκλειστικά στην κρίση του αρμόδιου Δικαστηρίου να αποφασίσει.

Εξάλλου, δεν αποδείχθηκε ούτε ο ισχυρισμός της ενάγουσας ότι υπάρχουν ιδιοκτησίες που έχουν πρόσοψη στην επίδικη δίοδο. Η κοινοτική οδός με την οποία συνορεύει δυτικά το ακίνητο της τέταρτης των εναγομένων - εφεσίβλητων, Χ. Σ., το οποίο απέκτησε με την υπ’ αριθ. .../1990 πράξη γονικής παροχής του Συμβ/φου Ναυπλίου Β.

Π., δεν είναι η επίδικη δίοδος, αλλά ο τσιμεντοστρωμένος από ετών κοινοτικός, ήδη δημοτικός δρόμος, που διέρχεται μπροστά από τις ιδιοκτησίες της Γ. Β. και του Ν. Α. και καταλήγει στη δυτική πλευρά της ιδιοκτησίας της Χ. Σ.. Αυτός ο δρόμος αναφέρεται με το χαρακτηρισμό "κοινοτική οδός" τόσο στο από Ιουλίου 1990 τοπογραφικό διάγραμμα του πολιτικού μηχανικού Δ.

Δ. Μ., που συνοδεύει το υπ’ αριθ. .../1990 συμβόλαιο γονικής παροχής, όσο και στο τοπογραφικό σκαρίφημα της υπ’ .../1990 οικοδομικής άδειας του Πολεοδομικού Γραφείου Ναυπλίου. Η ενάγουσα ισχυρίζεται ότι ο επίδικος δρομίσκος αποτελεί συνέχεια και προέκταση του τσιμεντοστρωμένου δρόμου, με τον οποίο αποτελούν μία ενιαία δημοτική οδό.

Κάτι τέτοιο, όμως, δεν προέκυψε ούτε από τις καταθέσεις των μαρτύρων, αλλά ούτε και από τις προσκομιζόμενες φωτογραφίες, στις οποίες εμφανίζεται καθαρά ότι η επίδικη δίοδος έχει διαφορετική φυσιογνωμία και μορφολογικά χαρακτηριστικά από τον χαρακτηριζόμενο και μη αμφισβητούμενο από τους διαδίκους δημοτικό δρόμο, ώστε να μπορεί να γίνει αναμφίβολα λόγος για δύο διαφορετικά και ανεξάρτητα μεταξύ τους εδαφικά τμήματα.

Ειδικότερα, η επίδικη δίοδος έχει τη μορφή ενός χωμάτινου μονοπατιού περιορισμένου πλάτους, το έδαφος της είναι ανώμαλο και καλυμμένο με αυτοφυή βλάστηση, ουδέποτε έχουν λάβει χώρα σ’ αυτή έργα υποδομής (ασφαλτόστρωση, διάστρωση της ανώμαλης επιφάνειας, καθαρισμός από τα άγρια χόρτα), ούτε και διέρχονται από την επίδικη έκταση δίκτυα κοινής ωφέλειας, σε αντίθεση με τον ασφαλτοστρωμένο δημοτικό δρόμο, πλάτους 6 μέτρων περίπου, από τον οποίο διέρχεται δίκτυο ύδρευσης και ηλεκτροδότησης και στον οποίο έχουν πρόσοψη οι ιδιοκτησίες των Γ.

Β., Ν. Α. και Χ. Σ.. Άλλωστε, η επίδικη δίοδος έχει διαφορετικό προσανατολισμό σε σχέση με το δημοτικό δρόμο, τον οποίο τέμνει κάθετα, αποτελώντας διακριτό απ’ αυτόν εδαφικό τμήμα, γεγονός που προκύπτει και από την υπ’ αριθ. ...1985 συμβολαιογραφική πράξη σύστασης καθέτου ιδιοκτησίας, στην οποία αναφέρεται ότι το παραχωρούμενο από την Χ.

Α. προς το Ν. Α. οικόπεδο συνορεύει βορείως με κοινοτική οδό, μήκους 71,60 μέτρων, και ανατολικά με την επίδικη δίοδο, πλάτους 2 μέτρων, κατάσταση η οποία αποτυπώνεται και στο τοπογραφικό σκαρίφημα της υπ’ .../1990 οικοδομικής άδειας του Ν. Α.

Συνεπώς, εφόσον δεν αποδείχθηκε ότι η επίδικη εδαφική λωρίδα είναι κοινόχρηστη ούτε από το ρυμοτομικό σχέδιο, ούτε με νομότυπη δικαιοπραξία, ούτε με την αμνημονεύτου χρόνου αρχαιότητα, αλλά ούτε και κατ’ εφαρμογή του άρθρου 28 Ν. 1337/1983, αλλά αποτελεί ιδιωτική οδό, η κυριότητα της οποίας ανήκει στους παρόδιους ιδιοκτήτες που συνεισέφεραν το έδαφος ή στους καθολικούς ή ειδικούς διαδόχους τους κατά το μέρος της συνεισφοράς τους, οι ενέργειες των εναγομένων - εφεσίβλητων επ’ αυτής δεν προσέβαλαν την προσωπικότητα της ενάγουσας, ούτε άλλωστε αποδείχθηκε ότι υπήρξε οποιαδήποτε παρακώλυση της ενάγουσας στη χρησιμοποίηση της παραπάνω οδού, αφού και μετά την τοποθέτηση από τους εναγομένους των υλικών που επικαλείται στο δικόγραφο της αγωγής της η ενάγουσα (πέτρες, μπάζα, σιδερόβεργες, πάσσαλοι, σύρμα περίφραξης), η οδός εξακολουθούσε να είναι προσπελάσιμη σε οποιονδήποτε επιθυμούσε να κάνει χρήση αυτής πεζός, δεδομένου ότι, όπως προέκυψε, ουδέποτε ήταν δυνατή η διέλευση απ’ αυτή τροχοφόρων οχημάτων, ούτως ώστε απορριπτέα τυγχάνει η ένσταση περί καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος, που προέβαλε η ενάγουσα..".

Με αυτά που δέχθηκε και έτσι που έκρινε το ως Εφετείο δικάσαν Πολυμελές Πρωτοδικείο δεν παραβίασε τις προδιαληφθείσες διατάξεις του άρθρου 20 παρ.3 του ΝΔ της 17.7/16.8.1923 περί σχεδίων πόλεων και τις περί αμνημονεύτου χρόνου αρχαιότητας του προϊσχύσαντος Βυζαντινορωμαϊκού δικαίου (VETUSTAS), καθόσον από τα πραγματικά περιστατικά που ανελέγκτως έγινε δεκτό ότι αποδείχθηκαν δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους, όπως η έννοια αυτών αναλύθηκε στις προαναφερθείσες σχετικές νομικές διατάξεις.

Ειδικότερα υπό τα ως άνω γενόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά η επίδικη δίοδος σχηματίστηκε γύρω στο έτος 1935 όταν άρχισαν να οικοδομούνται τα πρώτα σπίτια στην περιοχή "..." του οικισμού ... και συνακόλουθα δεν είχε σχηματισθεί τουλάχιστον ογδόντα χρόνια πριν από την έναρξη ισχύος του Αστικού Κώδικα (23.2.1946), ώστε να συντρέχει περίπτωση της VETUSTAS, ούτε πριν από την έναρξη ισχύος του προαναφερθέντος ΝΔ, ήτο πριν από την 1.3.1924, ώστε με βάση την παρ.3 του άρθρου 20 του εν λόγω ΝΔ να έχει αποκτήσει την ιδιότητα της κοινόχρηστης οδού, και συνακόλουθα μη υφισταμένης κοινόχρηστης οδού ούτε περίπτωση προσβολής της προσωπικότητας από την στέρηση χρήσεώς της μπορούσε να υπάρξει.

Εξάλλου, η επίκληση από την προσβαλλομένη απόφαση του άρθρου 28 εδ.α του ν.1337/1983 που μάλιστα έγινε αυτεπαγγέλτως ήταν περιττή, αφού στην αγωγή αναφερόταν ότι ο επίδικος δρόμος βρισκόταν σε περιοχή που δεν είχε ενταχθεί σε εγκεκριμένο σχέδιο πόλεως και συνακόλουθα δεν συνέτρεχε περίπτωση εφαρμογής της εν λόγω διατάξεως.

Ενόψει τούτων ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ μοναδικός λόγος της αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί, ενώ ενόψει της ανέλεγκτης παραδοχής περί μη υπάρξεως του ένδικου οικισμού προ του έτους 1923, δεν συντρέχει περίπτωση προσφυγής στο ΠΔ της 24.4.1985, για τον καθορισμό των όρων δόμησης και των περιορισμών της, ανεξάρτητα από το ότι γίνεται ανέλεγκτα δεκτό ότι "δεν αποδείχθηκε ότι υπάρχουν ιδιοκτησίες που έχουν πρόσοψη στην επίδικη δίοδο".

Στη συνέχεια όμως δεχθείσα η προσβαλλομένη ότι δεν συνέτρεχε περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 281 ΑΚ εσφαλμένα εφάρμοσε τη διάταξη αυτή, αφού υπό τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αποδειχθέντα συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ώστε να παραχθεί παρόμοιο αποτέλεσμα με εκείνο της VETUSTAS του ΒΡΔ.

Ειδικότερα έγινε δεκτό ότι την επίδικη δίοδο που σχηματίστηκε το 1935 την χρησιμοποιούσαν έκτοτε και μέχρι του χρόνου ασκήσεως της αγωγής (2008) "όχι μόνο οι ιδιοκτήτες των παρακειμένων αγροτεμαχίων, είτε πεζοί, είτε με φορτωμένα ζώα, για τη μετάβαση στα ακίνητά τους, αλλά και ευρύτερος αριθμός κατοίκων του χωριού, οι οποίοι ήθελαν να μεταβούν, μέσω του συντομότερου αυτού δρόμου, από τη γειτονιά των ...

στη γειτονιά των ..., χωρίς κανένας από τους παροδίους να προβάλει αντίρρηση στη διέλευση τρίτων προσώπων, ώστε μέσα σε σύντομο χρονικό διάστημα η δίοδος παραδόθηκε στην κοινή χρήση των κατοίκων του ...". Ήτοι το Εφετείο δέχθηκε ότι ο επίδικος δρόμος χωρίς την αντίρρηση των παροδίων ιδιοκτητών, ήτοι με την ανοχή τους ή τη σιωπηρή συναίνεσή τους παραδόθηκε από το 1935 και επέκεινα, δηλαδή επί 73 μέχρι του χρόνου ασκήσεως της αγωγής - 2008 - χρόνια, στη χρήση ευρύτερου αριθμού ατόμων.

Συνακόλουθα συνέτρεχε, κατά τα αναφερόμενα στη νομική σκέψη περίπτωση εφαρμογής του 281 ΑΚ, ώστε έμμεσα με τη χρήση του να επιτευχθεί παρόμοιο αποτέλεσμα με εκείνο της VETUSTAS, ήτοι της καθιερώσεως του επίδικου δρόμου ως κοινόχρηστου. Επομένως το Εφετείο με το να καταλήξει σε αντίθετο ως προς την εφαρμογή του 281 ΑΚ πόρισμα υπέπεσε στην αναιρετική πλημμέλεια του αριθμού 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ και ο λόγος αυτός που αυτεπαγγέλτως προτείνεται από την Εισηγήτρια (αρθρ. 562 παρ.4 ΚΠολΔ), πρέπει να γίνει δεκτός, ενώ πρέπει να λεχθεί ότι μολονότι η διάταξη του άρθρου 562 παρ.4 αναφέρεται στο άρθρο 559 εν τούτοις καλύπτει και τους αντίστοιχους λόγους του άρθρου 560.

Ακόμη πρέπει να λεχθεί ότι το δικαστήριο της παραπομπής θα κρίνει και ως προς τα ζητήματα της προσβολής και της χρηματικής ικανοποιήσεως, καθόσον οι παραδοχές της προσβαλλομένης ως προς τα ζητήματα αυτά είναι επάλληλες και έχουν τεθεί ως εκ περισσού, δεν επηρεάζουν το διατακτικό της προσβαλλομένης ούτε δημιουργούν δεδικασμένο, όπως το με δύναμη δεδικασμένου κριθέν ζήτημα της μη υπάρξεως κοινοχρήστου δρόμου κατά τις κριθείσες νομικές διατάξεις (VETUSTAS, άρθρο 20 παρ.3 ν.δ.17.7/16.8.1923 ΠΔ της 24.4.1985), η ύπαρξη του οποίου (κοινοχρήστου δρόμου) ήταν προαπαιτούμενο των εν λόγω ζητημάτων και εφόσον έγινε δεκτή η ανυπαρξία του η ενασχόληση του δικαστηρίου με τα λοιπά ζητήματα ήταν περιττή.

Κατόπιν τούτων πρέπει να αναιρεθεί κατά ένα μέρος (και δη ως προς την ένσταση του 281 ΑΚ), η προσβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το αναιρούμενο μέρος της, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλομένη απόφαση (αρθρ.580 παρ.3 ΚΠολΔ) ενώ πρέπει να διαταχθεί η απόδοση στην αναιρεσείουσα του κατατεθέντος από αυτήν παραβόλου (αρθρ.495 παρ.3 εδ.3 ΚΠολΔ). Οι αναιρεσίβλητοι λόγω της ήττας τους (αρθρ.176, 180 παρ.1 και 183 ΚΠολΔ) πρέπει να καταδικασθούν στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθμ.217/2015 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ναυπλίου.

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της, στο ίδιο δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που εξέδωσαν την προσβαλλομένη απόφαση.

Διατάσει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του κατατεθέντος από αυτήν παραβόλου.

Καταδικάζει τους αναιρεσίβλητους στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, την οποία ορίζει στο ποσό των τριών χιλιάδων (3000) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 17 Μαΐου 2017.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 7 Ιουνίου 2017.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ