Appeal partially allowed; drug trafficking conviction partially overturned due to lack of oral argument on mitigation claims.

Απόφαση 7 / 2006 (Ε, ΠΟΙΝΙΚΕΣ)Αριθμός 7/2006

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Ε΄ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Κωνσταντίνο Βαρδαβάκη, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη, Γεώργιο Ναυπλιώτη, Δημήτριο Κιτρίδη, Αθανάσιο Μπρίλλη και Φώτιο Καϋμενάκη-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 2 Δεκεμβρίου 2005, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Μαρκή (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και της Γραμματέως Πελαγίας Λόζιου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου ........., κρατούμενου στο γενικό Κατάστημα Κράτησης Τύπου Α΄ Μαλανδρίνου Φωκίδας, που εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του Αναστασία Αλεξανδρή, για αναίρεση της 566/2004 αποφάσεως του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών. Το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ΄ αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος, ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 3 Αυγούστου 2004 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1584/2004.

Αφού άκουσε

Την πληρεξούσια δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Κατά το άρθρο 5 παρ. 1 εδ. β΄ και παρ. 2 του ν. 1729/87, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 ν. 2161/1993, τιμωρείται με τις εκεί αναφερόμενες ποινές όποιος, εκτός των άλλων, πωλεί και αγοράζει ναρκωτικά. Η αγορά και πώληση, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, πραγματώνεται με την κατά τους όρους του άρθρου 513 του ΑΚ μεταβίβαση της κυριότητας της ναρκωτικής ουσίας και την για το σκοπό αυτό παράδοσή της από τον πωλητή στον αγοραστή, με το τίμημα που συμφωνήθηκε.

Εξάλλου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής απόφασης, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν εκτίθενται σ' αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία προέκυψαν από τη διαδικασία στο ακροατήριο, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις και οι νομικοί συλλογισμοί με βάση τους οποίους έγινε η υπαγωγή των περιστατικών που αποδείχτηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση. 2.

Στην προκειμένη περίπτωση, με την προσβαλλόμενη υπ' αριθμ. 566/2004 απόφαση, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα, για αγορά, εισαγωγή κατ' εξακολούθηση, κατοχή καi πώληση ναρκωτικών ουσιών, με τις επιβαρυντικές περιστάσεις της κατ' επάγγελμα και κατά συνήθεια τέλεσής τους, χωρίς όμως να είναι τοξικομανής, και του επέβαλε ποινή κάθειρξης δέκα οκτώ ετών, αφού του αναγνώρισε το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2 περ.

ε΄ ΠΚ. Όπως προκύπτει από το σκεπτικό σε συνδυασμό με το διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, το Εφετείο, αναφορικά με τις πράξεις της αγοράς και πώλησης ναρκωτικών, χωρίς να αναφέρει καθόλου περιστατικά ή αποδεικτικά στοιχεία που να στηρίζουν την κρίση του για την αγορά και πώληση ηρωίνης, περιορίζεται μόνο στην αιτιολόγηση γιατί ο υπερασπιστικός ισχυρισμός του αναιρεσείοντος ότι αυτός δεν είχε ποτέ αγοράσει τις ποσότητες που μετέφερε, αλλά απλώς είχε αναλάβει έναντι αμοιβής την μεταφορά τους από την Τουρκία στην Ελλάδα, δεν γίνεται πιστευτός, αναφέροντας σχετικώς ότι ο αναιρεσείων δεν προσκόμισε κανένα αποδεικτικό στοιχείο για την απόδειξή του και εκτιμώντας ότι από τα διδάγματα της κοινής πείρας συνάγεται ότι αυτός, εφόσον δεν αποκάλυψε τους πραγματικούς εμπόρους για λογαριασμό των οποίων έκανε τις μεταφορές, είναι εκείνος που τις αγόραζε, ενώ για την πώληση δεν αναφέρει κανένα απολύτως περιστατικό.

Με τις παραδοχές όμως αυτές, ως προς τις πράξεις της αγοράς και της πώλησης ναρκωτικών ουσιών, η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έχει την επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία με την έννοια που έχει εκτεθεί στη νομική σκέψη. Ούτε με την αναφορά στο διατακτικό, ειδικότερα ως προς την αγορά, ότι ο αναιρεσείων από κοινού με Αφρικανούς αγνώστων στοιχείων αγόρασε από άγνωστα άτομα άγνωστες ποσότητες που αντιστοιχούν τουλάχιστον σε οκτώ κιλά ηρωίνης, αντί αγνώστου, αλλά συμφωνημένου κάθε φορά ανταλλάγματος, μπορεί να συμπληρωθεί η ελλείπουσα ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, όταν μάλιστα, σύμφωνα με τις παραδοχές της απόφασης, η ποσότητα των οκτώ κιλών εξάγεται συμπερασματικά από την ομολογία του αναιρεσείοντος ότι, εκτός από την μεταφορά της ποσότητας των 2.200 γραμμάρια για την οποία τον συνέλαβαν, είχε κάνει σε προηγούμενους χρόνους άλλες τρεις μεταφορές.

Επομένως, είναι βάσιμος, ως προς τις ανωτέρω πράξεις, ο σχετικός λόγος αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ΄ του ΚΠΔ για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. 3. Η επιβαλλόμενη, σύμφωνα ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής απόφασης, εκτείνεται όχι μόνον στην κρίση για την ενοχή, αλλά και στην κρίση για την απόρριψη των αυτοτελών ισχυρισμών, η οποία επίσης πρέπει να αιτιολογείται ιδιαιτέρως, με την προϋπόθεση ότι οι ισχυρισμοί είναι πράγματι αυτοτελείς και όχι αρνητικοί της κατηγορίας και προβάλλονται παραδεκτά και κατά τρόπο ορισμένο.

Τέτοιοι ισχυρισμοί (αυτοτελείς), είναι εκείνοι που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του Κ.Π.Δ. και τείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή μείωση της ικανότητας καταλογισμού ή την εξάλειψη του αξιοποίνου ή τη μείωση της ποινής, όπως είναι και ο ισχυρισμός του κατηγορούμενου, ότι αυτός είναι τοξικομανής, κατά την έννοια του άρθρου 13 παρ. 1 του ν. 1729/1987, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση με το άρθρο 15 Ν. 2161/1993, ότι δηλαδή απέκτησε την έξη της χρήσης ναρκωτικών ουσιών και δεν μπορεί να την αποβάλλει με τις δικές της δυνάμεις.

Όταν προβάλλεται ενώπιον του δικαστηρίου κατά τρόπο ορισμένο ο αυτοτελής ισχυρισμός ότι ο κατηγορούμενος είναι τοξικομανής, το δικαστήριο οφείλει, εάν απορρίψει τον ισχυρισμό αυτό, να αιτιολογήσει ειδικώς την κρίση του, διαλαμβάνοντας αρνητικά περιστατικά ειδικά και συγκεκριμένα. Στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων κατά την απολογία του ενώπιον του Δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση προέβαλε με πληρότητα τον ισχυρισμό ότι είναι τοξικομανής, ότι δηλαδή είναι άτομο εξαρτημένο από τα ναρκωτικά από το έτος 1996 και από τότε έχει συμμετάσχει σε πολλά προγράμματα απεξάρτησης χωρίς αποτέλεσμα, μάλιστα δε κατά την απολογία του ενώπιον του Ανακριτή είχε ζητήσει την εξέτασή του από ειδικό ιατρό.

Τον ισχυρισμό αυτό η προσβαλλόμενη απόφαση τον απέρριψε με την αιτιολογία «ότι δεν αποδείχθηκε ότι κατά το χρόνο που εισήγαγε στην ημεδαπή τη ναρκωτική ουσία ήταν τοξικομανής», αναφέροντας στη συνέχεια ότι και ο πραγματογνώμονας ιατρός που τον εξέτασε διέλαβε στην έκθεσή του ότι «μπορεί κατά το παρελθόν να ήταν εξαρτημένος, δεν είναι όμως σήμερα» και περαιτέρω ότι το αστυνομικό όργανο που τον συνέλαβε κατέθεσε ότι «δεν έδειχνε για τοξικομανής».

Η αιτιολογία όμως αυτή, με την οποία απορρίφθηκε ο περί τοξικομανίας αυτοτελής ισχυρισμός του αναιρεσείοντος, δεν είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, κατά την έννοια των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, αφού δεν αναφέρει ειδικά και συγκεκριμένα αρνητικά περιστατικά, που οδηγούν στην απορριπτική αυτή κρίση.

Δεν παρατίθεται δε ούτε το περιεχόμενο της πιο πάνω πραγματογνωμοσύνης του νευρολόγου ψυχιάτρου ......, παρά μόνο η ανωτέρω εκτεθείσα φράση, για να διαπιστωθεί από ποία περιστατικά διαμορφώθηκε η κρίση του πραγματογνώμονα, ως προς το ότι πράγματι ο αναιρεσείων είναι δεν τοξικομανής. Επομένως είναι βάσιμος, ως προς τις ανωτέρω πράξεις, ο σχετικός λόγος αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.

Δ΄ του ΚΠΔ για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας ως προς την απόρριψη του προαναφερθέντος αυτοτελούς ισχυρισμού. 4. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 331, 141 παρ. 1 και 2 του ΚΠΔ, προκύπτει με σαφήνεια ότι οι διάδικοι δικαιούνται να εγχειρίσουν σε αυτόν που διευθύνει τη συζήτηση εγγράφως τις δηλώσεις τους, επομένως και τους ισχυρισμούς τους, πρέπει όμως να προβάλουν και να αναπτύξουν αυτούς και προφορικά κατά τα ουσιώδη στοιχεία της νομικής και πραγματικής θεμελιώσεώς τους, ώστε να γίνουν αντικείμενο έρευνας κατά τη συζήτηση.

Αυτό άλλωστε επιβάλλεται και από την αρχή της προφορικότητας της επ' ακροατηρίου κυρίας διαδικασίας, η οποία καθιερώνεται από το άρθρο 331 του ΚΠΔ και η οποία, όχι μόνο δεν περιστέλλεται με την προαναφερθείσα διάταξη, αλλά αντιθέτως ενισχύεται, αφού η καταχώριση των δηλώσεων αυτών στα πρακτικά τελεί, εκτός των άλλων, και υπό την προϋπόθεση της προηγούμενης προφορικής ανάπτυξής τους.

Έτσι, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν, αυτοτελής ισχυρισμός του κατηγορουμένου, ο οποίος περιλαμβάνεται σε έγγραφο υπόμνημα που δόθηκε στον διευθύνοντα τη συζήτηση και καταχωρήθηκε στα πρακτικά, θεωρείται ότι έχει προβληθεί παραδεκτώς, εφόσον από τα ίδια τα πρακτικά προκύπτει ότι έγινε και προφορική ανάπτυξή του κατά τα ουσιώδη στοιχεία της νομικής και πραγματικής θεμελίωσής του.

Διαφορετικά ο ισχυρισμός αυτός θεωρείται ότι δεν έχει προβληθεί παραδεκτώς και το δικαστήριο δεν έχει υποχρέωση να απαντήσει σε αυτόν (ΟλΑΠ 2/2005).

5. Στην προκειμένη περίπτωση, με τους υπό στοιχ. 1γ΄ και 2α΄ λόγους της αίτησης αναίρεσης προβάλλεται η πλημμέλεια ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκαν α) χωρίς αιτιολογία ο αυτοτελής ισχυρισμός από το άρθρο 36 παρ. 1 ΠΚ περί μειωμένου καταλογισμού και β) χωρίς αιτιολογία και με εσφαλμένη εφαρμογή ο ισχυρισμός του για την αναγνώριση της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ. 2 περ.

δ΄ ΠΚ. Οι λόγοι όμως αυτοί από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ΄ και Ε΄ ΚΠΔ είναι απαράδεκτοι, επειδή, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης απόφασης, υποβλήθηκαν με πολυσέλιδο υπόμνημα, το οποίο κατατέθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος και ενσωματώθηκε στα πρακτικά, χωρίς όμως να αναπτυχθούν και προφορικά.

Ούτε προκύπτει ότι το εν λόγω υπόμνημα αναγνώσθηκε στο ακροατήριο ή ότι έγινε προφορική αναφορά του αναιρεσείοντος ή του συνηγόρου του στο ουσιώδες περιεχόμενο αυτού. Από την περιληφθείσα δε στα πρακτικά φράση «ότι ο συνήγορος του κατηγορουμένου ανέπτυξε την υπεράσπιση, κατέθεσε τους παρακάτω αυτοτελείς ισχυρισμούς» δεν προκύπτει και ότι οι ισχυρισμοί αυτοί αναπτύχθηκαν και προφορικά.

Τέλος, ο λόγος αναίρεσης υπό στοιχ. 2β΄ του δικογράφου της αίτησης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε΄ ΚΠΔ, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση ότι το Δικαστήριο εσφαλμένα εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 2 του ν. 1729/1987 και διέταξε την απέλασή του επί πενταετία από τη Ελλάδα, στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και είναι αβάσιμος, αφού το Δικαστήριο δεν διέταξε την απέλασή του. 6.

Μετά από αυτά πρέπει, κατά παραδοχή των ανωτέρω κριθέντων ως βασίμων λόγων της αίτησης αναίρεσης, να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση και συγκεκριμένα 1) κατά την καταδικαστική διάταξή της για τις πράξεις της αγοράς και πώλησης ναρκωτικών ουσιών και 2) κατά την απορριπτική διάταξή της για τον αυτοτελή ισχυρισμό ότι ο αναιρεσείων ήταν τοξικομανής, όταν τέλεσε τις πράξεις για τις οποίες καταδικάσθηκε, συνακόλουθα δε και κατά την περί ποινής διάταξή της και να παραπεμφθεί η υπόθεση για εκδίκαση στο ίδιο δικαστήριο, κατά το άρθρο 519 ΚΠΔ, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που έχουν εκδώσει την αναιρούμενη απόφαση.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθμ. 566/2004 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στο σκεπτικό. Και

Παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της (κατά τα κεφάλαιά της που αναφέρονται στις πράξεις της αγοράς και πώλησης ναρκωτικών ουσιών, στην απόρριψη του ισχυρισμού περί τοξικομανίας και στην επιβολή ποινής) για νέα εκδίκαση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 16 Δεκεμβρίου 2005.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 4 Ιανουαρίου 2006.

Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ