Co-owner Dispute Over Exclusive Use of Common Garage Rooftop

RVJ / ZWR 2016 163

Droit civil

Zivilrecht

Propriété - ATC (Cour civile II) du 4 décembre 2014, dame X. c.

Y. - TCV C1 13 101

Propriété ; action en cessation de trouble

- Notion de copropriété (art. 646 al. 1 CC ; consid. 4.1.1).

- Notion de jouissance et d'utilisation de la chose commune par les copropriétaires ;

notion de règlement d'utilisation et d'administration des copropriétaires (art. 648 al. 1

CC ; consid. 4.1.2).

- Lors du calcul des majorités dans la propriété ordinaire, il faut tenir compte de

l'ensemble des copropriétaires habilités à voter, et pas seulement du nombre de

votants (art. 647 CC ; consid. 4.1.3).

- En l'espèce, eu égard aux règles du décompte des voix dans la copropriété ordinaire,

l'unanimité requise n'a pas été obtenue (consid. 4.2).

- Notion d'action négatoire ; conditions de l'action (641 al. 2 CC ; consid. 5.1).

- En l'espèce, admission partielle de l'action négatoire (consid. 5.2).

- Exécution forcée des décisions ; obligation de faire, de s'abstenir ou de tolérer

(art. 343 CPC ; consid. 6.1).

- En l'espèce, condamnation à évacuer des objets et à s'abstenir d'utiliser une surface

(consid. 6.2).

Eigentum; Unterlassungsklage

- Begriff des Miteigentums (Art. 646 Abs. 1 ZGB; E. 4.1.1).

- Begriff des Gebrauchs und der Nutzung der gemeinschaftlichen Sache durch die Mit-

eigentümer; Begriff der Nutzungs- und Verwaltungsordnung der Miteigentümer

(Art. 648 Abs. 1 ZGB; E. 4.1.2).

- Bei der Berechnung der Mehrheiten ist beim gewöhnlichen Miteigentum von der

Gesamtzahl aller stimmberechtigten Miteigentümer auszugehen und nicht bloss von

der Zahl der Stimmenden (Art. 647 ZGB; E. 4.1.3).

- Angesichts der Regeln über die Auszählung der Stimmen im gewöhnlichen Mitei-

gentum wurde vorliegend die erforderliche Einstimmigkeit nicht erreicht (E. 4.2).

- Begriff der Eigentumsfreiheitsklage; Klagevoraussetzungen (Art. 641 Abs. 2 ZGB;

E. 5.1).

- In casu partielle Zulassung der Eigentumsfreiheitsklage (E. 5.2).

- Vollstreckung von Entscheiden; Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder

Dulden (Art. 343 ZPO; E. 6.1).

- Vorliegend erfolgt eine Verurteilung, Objekte zu verlassen und die Nutzung eines

Geländes zu unterlassen (E. 6.2).

164 RVJ / ZWR 2016

Faits (résumé)

A. Propriétaire de la parcelle n° xxx, Y. y a érigé un garage collectif

souterrain, constitué en copropriété ordinaire dont il est devenu l'admi-

nistrateur. La parcelle voisine n° yyy, bordant ledit garage au nord, est

propriété de A. SA. Y. détient 281 des 550 actions de cette société et

en est le président avec droit de signature collective à deux. A. SA

exploite notamment un hôtel, bâti sur la parcelle n° yyy. La parcelle

n° zzz, au nord-ouest dudit garage, et sur lequel a été construit un

hôtel, est également propriété de Y. L'établissement est relié au

n° xxx par une passerelle et par un passage souterrain. La parcelle

n° www, au nord/nord-ouest du garage, permet l'accès à celui-ci; elle

appartient également à Y. Le garage collectif est bordé au sud par la

parcelle n° uuu, propriété de B. SA. Le garage a été construit car A.

SA manquait de places de parc. Y. devait mettre à disposition des

usagers des lieux 1000 à 1500 m2 de pelouse. Y. a ainsi aménagé, à

ses propres frais, le toit du parking collectif en le couvrant de gazon.

A. SA, notamment représentée par Y., a accordé aux habitants de B.

SA, « l'usage de l'infrastructure de son immeuble », savoir en particu-

lier la piscine et la terrasse de l'hôtel A. SA. B. SA s'est engagée à

verser annuellement xx xxx fr. à A. SA, à titre de participation aux frais

d'exploitation.

Les travaux de construction effectués par Y. sur sa parcelle n° xxx ont

empiété sur le bien-fonds n° yyy. Les propriétaires concernés ont

constitué une servitude d'empiètement en faveur de la parcelle n° xxx.

Y. a divisé la parcelle n° xxx en deux nouvelles parcelles, n° xxx

(nouvel état), correspondant au garage collectif et bénéficiant de la

servitude d'empiètement, et n° ttt. Selon le Règlement d'utilisation et

d'administration, la parcelle n° xxx (nouvel état) est divisée en 40 es,

« chaque place représentant 1/40e en copropriété au sens des articles

646 et suivants du CCS » ; Y. est l’administrateur de la communauté.

Sur les 40 quotes-parts de copropriété, Y. en a conservé six. Dame X.

a acquis trois parts de copropriété au total, au prix de xx xxx fr.

chacune - savoir 3/40es, places de parc nos 32, 27 et 23.

Selon Y., l'ambiance au sein de la communauté des copropriétaires

s'est dégradée depuis l'arrivée de dame X. Celle-ci s'est notamment

plainte de nombreux problèmes dans la gestion, l'entretien et l'aména-

RVJ / ZWR 2016 165

gement du garage. Elle a proposé de laisser à Y. la jouissance de la

terrasse aménagée sur le toit du garage contre une rétribution

annuelle de xx xxx fr., dont 10 % seraient affectés au fonds de réno-

vation de la communauté des copropriétaires, tandis que les 90 %

restants seraient versés aux copropriétaires des places de parc, faute

de quoi Y. devait s'engager à tout remettre en état.

B. Sur quoi Y. a convoqué les copropriétaires du garage à une

assemblée générale. L'ordre du jour détaillé portait notamment sur la

mise à disposition du toit. Neuf copropriétaires représentant neuf parts

de copropriété au total ont donné procuration à Y. afin de les repré-

senter. Dame X. a obtenu des procurations afin de représenter trois

copropriétaires. 34 parts de copropriétés sur 40 étaient présentes ou

représentées. Dame X. s'est opposée à la mise à disposition de la

pelouse et des maisonnettes en faveur de Y. Le représentant de deux

autres copropriétaires a indiqué s'y être également opposé pour le

compte de ses mandants. Par 25 voix contre 9, l'assemblée a accepté

que cette mise à disposition soit gratuite, une convention devant tou-

tefois être établie pour en régler les modalités. Cette convention n'a

jamais été établie.

C. Dame X. a ouvert action contre Y., en concluant notamment à ce

que Y. soit condamné à évacuer intégralement la terre répandue sur

le toit du garage, à supprimer le dallage, les constructions, la clôture

et à remettre les lieux en état. Le tribunal de district a rejeté, dans la

mesure de sa recevabilité, la demande de dame X. Statuant en appel,

le tribunal cantonal a partiellement admis l’appel de dame X.

Considérants (extraits)

4.1.1 La copropriété est la forme de propriété collective qui n’exige

pas l’existence d’une communauté antérieure entre les propriétaires

collectifs et dans laquelle chaque titulaire a une part idéale de la

chose (cf. art. 646 al. 1 CC). Il s’agit d’un droit de propriété unique,

dont plusieurs personnes sont titulaires (Steinauer, op. cit., p. 390,

no 1116). La part du copropriétaire est en général exprimée en fraction

(quote-part). Chaque part ne correspond pas à une partie déterminée

du bien en copropriété; au contraire, chacun des copropriétaires a un

droit qui porte sur la totalité de ce bien, mais qui est limité par l’exis-

166 RVJ / ZWR 2016

tence du droit des autres copropriétaires (Steinauer, op. cit., p. 390,

no 1117; cf. ég. Brunner/Wichtermann, n. 1 ad art. 646 CC); la dérélic-

tion ou renonciation à une part de copropriété ordinaire entraîne un

accroissement de la part des autres copropriétaires, sous réserve du

cas où la part abandonnée est objet de droits personnels ou grevée

de droits réels limités (ATF 129 III 216 consid. 3.2.2 et les réf. notam-

ment à Haab, Commentaire zurichois, n. 14 ad art. 646 CC; Meier-

Hayoz, n. 71 ad art. 646 CC). La propriété par étages (art. 712 ss CC)

constitue en revanche une forme de copropriété qualifiée, car un droit

d’usage exclusif ("Sonderrecht") est rattaché à la part de copropriété

constituée en propriété par étages, et permet de jouir et d’administrer

de manière propre certains locaux (Brunner/Wichtermann, n. 1 ad

art. 646 CC).

La constitution d’une copropriété ordinaire par acte unilatéral entre

vifs n’est en principe pas possible – contrairement à ce qui prévaut en

matière de propriété par étages (cf. art. 712d al. 2 CC; Rey, Die

Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, t. I, 3e éd., 2007,

p. 195, no 713) –, en ce sens qu’une personne ne peut convertir une

propriété individuelle en copropriété en conservant pour elle-même

toutes les parts; en revanche, un propriétaire peut aliéner une quote-

part idéale d’un bien et constituer par là une copropriété entre l’acqué-

reur et lui-même (Steinauer, op. cit., p. 399, no 1140a; Brunner/Wich-

termann, n. 15 ad art. 646 CC).

4.1.2 L’étendue de la jouissance et de l’utilisation de la chose com-

mune par le copropriétaire (ordinaire) est en principe déterminée par

l’ampleur de sa quote-part. Chaque copropriétaire est ainsi légitimé à

jouir de la chose et à en user « dans la mesure compatible avec le

droit des autres » (cf. art. 648 al. 1 CC; Rey, op. cit., no 672, p. 184).

Par le biais du règlement d'utilisation et d'administration (cf. art. 647

al. 1 CC), les copropriétaires peuvent notamment prévoir le

rattachement d'un droit préférentiel ("Vorrecht") à certaines quotes-

parts, droit qui permet aux copropriétaires concernés d'administrer,

d'utiliser et de jouir exclusivement d'espaces déterminés du bâtiment

ou des surfaces détenus en copropriété (Brunner/Wichtermann, n. 14

ad art. 647 CC; cf. ég. arrêt 5C.232/2002 du 23 décembre 2002

consid. 3). Une telle réglementation, qui se rapproche de la notion de

droit exclusif ("Sonderrecht") prévue dans la propriété par étages

(Brunner/Wichtermann, n. 14 ad art. 647 CC), conduit à une distinc-

tion entre les parties qui sont objets de droits préférentiels de celles

RVJ / ZWR 2016 167

qui demeurent communes (arrêt 5A_44/2011 du 27 juillet 2011

consid. 5.1.1; Lüscher, Voraussetzungen und Schranken der Anglei-

chung von schlichtem Eigentum an Stockwerkeigentum hinsichtlich

Nutzung, Verwaltung und Innenausbau des gemeinschaftlichen

Gebäudes, in RNRF 1999 p. 73 ss, spéc. p. 76 ss; Meier-Hayoz, n. 42

ad art. 647 CC). Par exemple, chaque copropriétaire peut ainsi se voir

attribuer le droit préférentiel d'utiliser exclusivement une place de sta-

tionnement déterminée dans un garage collectif, les espaces non attri-

bués restant communs (arrêt 5A_44/2011 précité consid. 5.1.1 [copro-

priété simple]; cf. ég. ATF 122 III 145 consid. 4b [propriété par étages]

et Wermelinger, n. 151 ss ad art. 712a CC). Le copropriétaire,

empêché ou gêné par un autre dans l'exercice de son droit préféren-

tiel, est troublé dans sa propriété (Lüscher, op. cit., p. 79; Simonius/

Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, t. I, 1995, p. 481,

no 43) et il dispose notamment de l’action négatoire (cf., infra, consid. 5)

à l’encontre de l’importun (arrêt 5A_44/2011 précité consid. 5.1.2).

Le règlement d'utilisation et d'administration établi par les coproprié-

taires constitue un contrat, qui présente des caractéristiques propres

aux contrats de sociétés (Meier-Hayoz, n. 37 ad art. 647 CC; Brunner/

Wichtermann, n. 22 ad art. 647 CC; cf. ATF 94 II 17 consid. 3). Lorsqu'il

attribue des droits préférentiels, il détermine ainsi les relations récipro-

ques des copropriétaires entre eux pour la durée de la copropriété

(arrêt 5A_44/2011 précité consid. 5.2.1; Lüscher, op. cit., p. 77). Le

règlement d'utilisation et d'administration doit être approuvé à l'unani-

mité des copropriétaires ordinaires (ATF 103 Ib 76 consid. 3; derniè-

rement, cf. arrêt 5A_380/2013 du 19 mars 2014 consid. 3.3.1; Meier-

Hayoz, n. 37 ad art. 647 CC; Brunner/Wichtermann, n. 22 ad art. 647

CC). L’entrée en vigueur, le 1er janvier 2012, de l’art. 647 al. 1 CC

dans sa nouvelle teneur, prévoyant désormais expressément la possi-

bilité de modifier le règlement "à la majorité des copropriétaires", n’a

rien changé en ce qui concerne l’exigence de l’accord unanime de

tous les copropriétaires lors de l’adoption du règlement, respective-

ment de la convention (arrêt 5A_380/2013 précité consid. 3.3.1 et les

réf.; cf. ATF 103 Ib 76 consid. 2 et 3; Schmid, Neuerungen beim Mitei-

gentum und Stockwerkeigentum - Neue Anmerkungen, in RNRF

2010, p. 373). S'il n'est pas soumis à une forme particulière, le règle-

ment doit toutefois revêtir la forme écrite si les copropriétaires souhai-

tent le mentionner au registre foncier (art. 79 al. 4 aORF; cf. ég. art. 80

168 RVJ / ZWR 2016

al. 1 et 3 ORF; arrêts 5A_380/2013 précité et 4C.388/2005 du 20 février

2006 consid. 2.3.3; Brunner/Wichtermann, n. 25 ad art. 647 CC).

En comparaison, dans la propriété par étages, les droits d’usage parti-

culiers – portant sur l’utilisation d’une partie commune telle le toit

(Wermelinger, n. 161 ad art. 712b CC et la réf. à ZR 99/2000, p. 4) ou

des places de parc (ATF 122 III 145 consid. 4b; Pfäffli, Die Zuweisung

von Autoeinstellplätzen und deren Sicherstellung im Grundbuch, in

Festschrift 100 Jahre Verband bernischer Notare, p. 371 ss/376) –

peuvent être prévus déjà dans l’acte constitutif de la propriété par

étages ou le règlement, ou être octroyés ultérieurement par décision

de l’assemblée générale ou par contrat. La constitution d’un tel droit

par la voie réglementaire requiert une décision à la double majorité

qualifiée des propriétaires par étages et des quotes-parts (art. 712g

al. 3 CC), tandis que, par contrat, la majorité simple suffit (arrêt

5C.264/2006 du 30 mars 2007 consid. 3.2, in RNRF 2008, p. 246 ss;

cf. ég. ATF 127 III 506 consid. 3; Wermelinger, n. 160 ss ad art. 712a

CC).

4.1.3 Contrairement à ce qui prévaut dans la propriété par étages, il

faut tenir compte, lors du calcul des majorités dans la propriété ordi-

naire, de l’ensemble des copropriétaires habilités à voter, et pas seu-

lement du nombre de votants. Les voix des copropriétaires absents

(et non représentés) et les votes non valables sont à considérer

comme emportant refus de la décision à prendre (Brunner/Wichter-

mann, n. 38 ad art. 647 CC; Meier-Hayoz, n. 25 ad art. 647 CC).

4.2 En l’espèce, il est exact que le défendeur était initialement l’uni-

que propriétaire de la parcelle no xxx, sur laquelle il a fait bâtir un

garage collectif; il n’avait ainsi nullement l’obligation de requérir l’auto-

risation d’autres ayants-droit lorsqu’il a entrepris d’aménager, sur le

toit dudit garage, une pelouse ainsi que des « maisonnettes » ou

raccards, entre 1999 et 2000. On l’a vu, l’appelé et défendeur a, dans

l’acte authentique instrumenté le 14 novembre 2001, annoncé son

intention de vendre les places de parc aménagées dans le garage

collectif, chacune d’elle représentant 1/40e « en copropriété au sens

des articles 646 ss du CCS » (cf., supra, consid. 2.5). La copropriété –

ordinaire – n’a toutefois pas été constituée par cet acte notarié, mais

bien par la vente de la première quote-part d’1/40e au premier ache-

teur intéressé, à une date qui n’a pas été alléguée et ne ressort pas

clairement du dossier. Dès ce moment, et contrairement à ce que

RVJ / ZWR 2016 169

retient l’autorité de première instance, le défendeur ne disposait plus

d’un « droit d’usage exclusif » ("Sonderrecht") – terme du reste inap-

proprié, puisque renvoyant à la terminologie utilisée dans le domaine

de la propriété par étages – notamment sur le toit du garage. Au

contraire, tout autre copropriétaire possédait le droit de jouir et d’user,

en commun avec les autres copropriétaires, de tous les locaux et

installations figurant sur la parcelle no xxx, même si l’intérêt principal

de chaque nouvel acquéreur portait effectivement sur l’achat d’une

place de parc « délimitée par des lignes de couleur » (cf. art. 2 du

Règlement) et portant un numéro, de 1 à 40.

Le Règlement prévu en 2001 par Y. – qui ne pouvait être valablement

adopté qu’une fois la copropriété constituée – ne parle pas d’un

éventuel droit préférentiel ("Vorrecht") de l’intéressé sur le toit du

garage ; il fallait donc nécessairement que la communauté des copro-

priétaires de la parcelle no xxx décide d’une réglementation à cet

égard. Comme relevé à juste titre par la demanderesse, le défendeur

ne pouvait du reste qu’en être conscient puisque, en tant qu’adminis-

trateur, il a accepté de porter cette question sous chiffre 12 de l’ordre

du jour en prévision de l’assemblée générale des copropriétaires du

4 juillet 2008, et qu’un vote a effectivement eu lieu à ce sujet.

Contrairement au raisonnement de la juridiction inférieure, qui eût été

correct en présence d’une propriété par étages – où un droit d’usage

particulier sur une partie commune peut être conféré moyennant une

décision prise à la majorité (double, voire simple; cf., supra, consid.

4.1.2 in fine) –, la question du nombre de copropriétaires présents ou

représentés lors de l’assemblée avait toute son importance. Indépen-

damment du fait qu’il a été arrêté que la demanderesse avait elle-

même voté en défaveur d’un droit d’usage préférentiel concernant les

aménagements sur le toit au profit du seul défendeur, – de sorte

qu’aucun revirement abusif de sa part ne peut lui être opposé –, il est

constant que six copropriétaires n’étaient ni présents ni représentés.

Dans ces conditions, et eu égard aux règles spécifiques relatives au

décompte des voix dans la copropriété ordinaire (cf., supra, consid.

4.1.3), force est de constater que l’unanimité requise n’a pas été

obtenue et que, partant, le défendeur ne dispose pas, en l’état, du

droit de jouir et d’user à son seul profit des aménagements réalisés

sur le toit du garage, lorsqu’il était encore propriétaire individuel.

170 RVJ / ZWR 2016

Bien fondée, la critique de l’appelante et demanderesse sur ce point

doit être accueillie.

5. Enfin, l’appelante dénonce une violation de l’art. 641 CC, en tant

que la juridiction précédente lui a dénié le droit d’agir en cessation du

trouble, motifs pris qu’elle ne détenait pas elle-même de « droit

exclusif sur la partie litigieuse » et qu’elle ne « prétend[ait] pas avoir la

moindre utilité du toit du garage », de sorte que ses conclusions prin-

cipales en suppression des aménagements constituaient un abus de

droit, tout comme celles, subsidiaires, tendant à revendiquer le « droit

d’utiliser une partie desdites installations », après avoir « condu[it] un

procès presque complet pour obtenir le démontage intégral » de

celles-ci. Du point de vue de dame X., la motivation du premier juge

procède d’une « méconnaissance manifeste des conclusions prises »;

elle s’estime être en droit, d’une part, de bénéficier en commun, à

l’instar de tous les autres copropriétaires de la parcelle no xxx, des

installations sur le toit du garage – à l’exclusion des personnes exté-

rieures à la communauté (cf. notamment les clients des hôtels gérés

par le défendeur) –, et, d’autre part, de s’opposer à toutes les attein-

tes portées à la substance de l’immeuble (cf. installation des caméras,

pose de matériel dans les maisonnettes et dans le garage, etc.) sans

décision correspondante de la communauté.

5.1.1 Chaque copropriétaire peut intenter l’action négatoire contre un

autre copropriétaire (Meier-Hayoz, n. 92 ad art. 641 CC et n. 100 ad

art. 646 CC), et cela même si les autres copropriétaires ont consenti

au trouble (Steinauer, op. cit., p. 441, no 1252, et p. 362, no 1019a;

ATF 95 II 397 consid. 2b et 4a; RVJ 1999 p. 203 consid. 3; Brunner/

Wichtermann, n. 39 ad art. 646 CC).

5.1.2 Aux termes de l’art. 641 al. 2 CC, le propriétaire d'une chose

peut repousser toute usurpation (action négatoire), à savoir tout

trouble direct, illicite, actuel ou imminent, portant atteinte à la maîtrise

de son droit (Meier-Hayoz, n. 99 ss ad art. 641 CC). L'action négatoire

peut aussi être introduite pour éviter qu'une atteinte, actuellement

terminée, ne se reproduise (Haab, n. 40 ad art. 641 CC; Rey, op. cit.,

p. 524, no 2046). Cette atteinte doit néanmoins être imminente (arrêt

5A_325/2011 du 14 novembre 2011 consid. 2.1.1; cf. déjà ATF 42 II

434 consid. 1 ["im Begriff sein"]; Meier-Hayoz, n. 103 ad art. 641 CC;

Wiegand, in Commentaire bâlois, Zivilgesetzbuch II, 4e éd., 2011, n.

66 ad art. 641 CC). Puisqu’un trouble de la propriété constitue une

RVJ / ZWR 2016 171

atteinte à un droit absolu, ce trouble est en principe illicite. L'illicéité

peut toutefois être levée si l'auteur du trouble peut établir un motif

justificatif fondé sur la loi ou sur le consentement du lésé (ATF 95 II

397 consid. 2a; arrêts 5A_732/2008 du 14 juillet 2009 consid. 4.4 et

5C.137/2004 du 17 mars 2005 consid. 2.3, in RNRF 2006, p. 140;

Steinauer, op. cit., p. 366, no 1036).

En tant qu'elle vise la suppression du trouble, l'action négatoire de

l'art. 641 al. 2 CC permet non seulement d'exiger la cessation de

l'atteinte, mais également le rétablissement de l'état antérieur (ATF

100 II 307 consid. 2; Meier-Hayoz, n. 109 ad art. 641 CC; Rey, op. cit.,

p. 524, no 2046). En cas d'inexécution de la part de l'auteur du trouble,

le lésé pourra faire exécuter la remise en état par une tierce per-

sonne, aux frais de l'auteur du trouble (art. 98 al. 1 CO; arrêt

5A_732/2008 du 14 juillet 2009 consid. 3.3.1).

5.1.3 La prétention tirée de l’art. 641 al. 2 CC vise toute forme

d’atteinte. Le fait que l’inconvénient apparaisse minime, en comparai-

son des coûts que doit supporter l’auteur de l’atteinte afin d’écarter

celle-ci, ne joue aucun rôle au regard de cette disposition, sous réser-

ve de l’abus de droit (cf. ATF 68 II 369 consid. 4; Meier-Hayoz, n. 105

et 117 ad art. 641 CC; Wiegand, n. 65 et 67 ad art. 641 CC). Lorsque

la prétention en cause porte sur une obligation de faire ou de tolérer,

la doctrine tient comme potentiellement constitutif d’un abus de droit

l’existence d’une disproportion crasse entre les intérêts en présence,

respectivement l’absence d’intérêt ou l’intérêt insuffisant à faire res-

pecter un droit qui, en soi, existe (Hausheer/Jaun, Die Einleitungs-

artikel des ZGB, 2003, n. 93 und 97 ss ad art. 2 CC; Honsell, in

Commentaire bâlois, Zivilgesetzbuch I, 2010, n. 39 et 41 ad art. 2 CC;

Merz, Commentaire bernois, n. 373 ss ad art. 2 CC; Baumann,

Commentaire zurichois, n. 303 ad art. 2 CC). Toutefois, l’abus de droit

ne doit être admis qu’avec une grande retenue et, dans le doute, le

droit formel doit être protégé (Hausheer/Jaun, n. 90 ad art. 2 CC;

Merz, n. 40 ad art. 2 CC); plus le droit formel revêt un caractère

absolu, plus l’abus de droit doit être admis restrictivement. Cela vaut

en particulier pour un droit absolu comme la propriété; ainsi, il faut

convenir avec la doctrine que la détermination exacte des limites

présente un intérêt légitime, y compris pour une petite surface (Merz,

n. 376 in fine ad art. 2 CC). D’un autre côté, la forme de l’abus de droit

est également envisageable en matière d’atteinte à la propriété,

lorsque la disproportion des intérêts est manifeste. L’abus de droit a

172 RVJ / ZWR 2016

ainsi été admis en présence d’une petite construction qui empiétait de

2 à 5 cm (ZBJV 93 [1957] p. 439 ss, cité par Merz, n. 376 ad art. 2

CC), ou s’agissant d’un mur illicite, érigé immédiatement devant un

second mur, pour sa part conforme au droit (ATF 40 II 335 consid. 2,

cité par Merz, n. 377 ad art. 2 CC; sur l’ensemble de la question,

cf. arrêt 5A_655/2010 du 5 mai 2011 consid. 2.2.1). Il peut également

y avoir abus de droit si le propriétaire a toléré la situation pendant

longtemps (ATF 83 II 193 consid. 2; Steinauer, op. cit., p. 367,

no 1040). Les circonstances qui plaident en faveur ou en défaveur de

l’abus de droit, respectivement la preuve de celles-ci, relèvent de la

constatation des faits; c’est en revanche une question de droit de

savoir si, sur la base de l’ensemble des circonstances, l’abus de droit

doit être admis ou au contraire réfuté (arrêt 5A_655/2010 précité

consid. 2.2.1). Il appartient aux parties d’introduire en procédure, en

temps utile et selon les formes requises, les faits sur la base desquels

peut apparaître un abus de droit (ATF 121 II 60 consid. 3d; arrêt

5A_639/2010 du 7 mars 2011 consid. 5.3).

5.2.1 En l’occurrence, la demanderesse, tout comme les autres

copropriétaires de la parcelle no xxx, est titulaire de droits également

sur le toit du garage. En effet, en se portant acquéreur, à trois repri-

ses, d’une quote-part de 1/40e de l’immeuble précité, l’intéressée n’a

pas uniquement acquis le droit d’utiliser trois places de parc situées

dans le garage collectif, mais aussi celui de jouir et d’user, dans la

mesure compatible avec le droit des autres, notamment du toit et des

aménagements auxquels l’appelé et défendeur a procédé du temps

où il était l’unique propriétaire. Elle dispose donc d’un intérêt, en tant

que copropriétaire et indépendamment de la propre position des

autres copropriétaires à ce propos, à pouvoir bénéficier de la pelouse,

respectivement à s’opposer à ce que des personnes étrangères à la

communauté, tels les usagers des hôtels exploités par l’appelé et

défendeur, utilisent ces commodités. En tant que tels, l'interdiction

d'un libre-accès, par un copropriétaire, à la terrasse sur le toit, tout

comme le dépôt par le défendeur de matériel dans les cabanons,

constituent, en l’absence de décision correspondante de la commu-

nauté, des atteintes illicites – actuelles – au droit de copropriété de la

demanderesse sur la parcelle no xxx. Sous réserve d’un éventuel

abus de droit (cf., infra, consid. 5.2.2), la demanderesse a établi que

les conditions de l’action en cessation du trouble étaient réunies en ce

qui concerne ses prétentions tendant à pouvoir accéder au toit du

RVJ / ZWR 2016 173

garage et à ce que « les maisonnettes érigées sur le toit du garage »

soient vidées de leur contenu. Elle a conclu à ce que le défendeur soit

condamné « à ôter la clôture empêchant l'accès au toit du garage sis

sur la parcelle n° xxx sur commune »; or, il sied de relever qu'à

l'ouest, ladite clôture se trouve, en grande partie, sur la parcelle n° ttt,

propriété de Y., qu'elle a vraisemblablement été installée à cet endroit

pour éviter que tout tiers non autorisé puisse accéder à la piscine

extérieure sise sur la parcelle n° yyy, propriété de la société A. SA, et

qu'elle existait avant la constitution d'une copropriété ordinaire sur la

parcelle n° xxx et l'achat par la demanderesse de ses trois parts de

copropriété. Dans ces conditions, sa prétention tendant à l'enlèvement

intégral de la clôture est excessive. En effet, un libre accès au toit du

garage collectif peut être garanti à la copropriétaire intéressée par la

remise d'une clef qui lui permettra d'ouvrir le portail intégré dans ladite

clôture.

5.2.2 Lorsque, comme en l’espèce, l’atteinte est dirigée contre un

droit absolu, tel celui de (co)propriété, l’abus de droit ne peut être

admis qu’à des conditions très restrictives (cf., supra, consid. 5.1.3).

Or, outre le fait que l’on peine à retrouver dans les écritures de Y. en

première instance les circonstances factuelles susceptibles d’étayer,

en droit, le cas de figure de l’abus de droit, celui-ci n’est pas réalisé.

Tout d’abord, comme mis en évidence à juste titre par dame X., celle-

ci, qui a acquis les trois parts de copropriété d’1/40e fin 2006, n’a pas

toléré la situation non conforme au droit sur une longue période. C’est

d’ailleurs à sa demande que la question de l’utilisation de la pelouse

et des maisonnettes sur le toit du garage collectif a été portée à

l’ordre du jour de l’assemblée générale des copropriétaires du 4 juillet

2008.

Par ailleurs, le raisonnement de la juridiction précédente, selon lequel

le caractère abusif des prétentions de la demanderesse résulterait du

revirement des positions de celle-ci, du fait qu’elle demandait à titre

principal la suppression des aménagements litigieux, avant de solli-

citer, à titre subsidiaire, le droit de les utiliser, ne peut être suivi. En

effet, d’un point de vue chronologique, les conclusions subsidiaires –

tendant notamment à ce que la clôture soit ôtée et les maisonnettes

vidées, afin d’en permettre l’usage en commun par tous les coproprié-

taires –, ont déjà été articulées au stade du mémoire-réplique, soit

avant le débat préliminaire (art. 139 ss CPC/VS) et l’administration

174 RVJ / ZWR 2016

des preuves, de sorte qu’il n’est pas possible d’affirmer que la deman-

deresse a conduit « un procès presque complet pour obtenir le

démontage intégral des installations érigées sur les parties communes

du parking ». Dès lors que le droit procédural applicable à la cause en

première instance autorisait la modification de la demande sans limite

temporelle, sauf "si la situation juridique du défendeur s’en trouv[ait]

considérablement amoindrie ou la procédure notablement ralentie"

(cf. art. 75 al. 1 et 2 CPC/VS et RVJ 1997 p. 241 consid. 2b/aa), il

n’est guère concevable d’imputer à la demanderesse un comporte-

ment abusif ne méritant aucune protection du fait que ses conclusions

subsidiaires prendraient le contre-pied de ses conclusions principales.

Du reste, les deux groupes de conclusions ne sont pas totalement

contradictoires, puisqu’ils tendent au final, dans un cas comme dans

l’autre, à ce que le défendeur ne puisse plus utiliser à son seul et uni-

que profit les aménagements réalisés sur le toit, appartenant à

l’ensemble des copropriétaires.

(…)

6. La demanderesse a réitéré, en instance d’appel, ses conclusions

tendant à ce qu’il soit imparti au défendeur un délai raisonnable pour

s’exécuter et à ce qu’il soit fait interdiction à l’intéressé, sous la

menace des sanctions prévues à l’art. 292 CP, d’utiliser le toit du

garage et les constructions qui y sont érigées à son seul profit ou pour

les mettre à disposition de tiers.

6.1 Traditionnellement, l’exécution forcée s’envisage de quatre maniè-

res différentes : la contrainte indirecte (1°), par laquelle on tente de

convaincre le débiteur de la prestation de se conformer par lui-même

à la décision au fond, en instillant chez lui la crainte des sanctions

auxquelles il s’expose s’il persiste dans son refus, ce qui s’opère par

la menace des sanctions pénales (art. 343 al. 1 let. a CPC) ou

pécuniaires (art. 343 al. 1 let. b et c CPC); la contrainte directe (2°),

par laquelle on use de la force publique aux fins d’exécuter la décision

au fond contre la volonté de la partie succombante; la mesure de

substitution (3°), par laquelle un tiers est chargé d’exécuter la presta-

tion en lieu et place du débiteur récalcitrant (art. 343 al. 1 let. e CPC);

enfin, la conversion (4°) de la prestation non pécuniaire en une pres-

tation d’argent, souvent envisagée comme une « ultima ratio », c’est-

à-dire lorsque aucune des solutions précédentes ne permet d’aboutir

à une exécution en nature (Jeandin, n. 4 ad art. 343 CPC; Zinsli,

RVJ / ZWR 2016 175

Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n. 1

ad art. 343 CPC). Le prononcé de mesures d’exécution forcée ne

présuppose, dans le cadre de la contrainte indirecte (cf. art. 343 al. 1

let. a à c CPC), qu’une simple requête de la partie victorieuse. Il n’est

pas nécessaire en revanche que celle-ci sollicite une mesure

d’exécution déterminée; il appartient au tribunal de décider d’office

quelle mesure doit trouver application dans le cas particulier (Kofmel

Ehrenzeller, in Oberhammer [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozess-

ordnung, Kurzkommentar, 2014, n. 4 ad art. 343 CPC). La mesure

prévue à l’art. 343 al. 1 let. a CPC prévoit la menace de la peine

prévue à l’art. 292 CP : celui qui ne se sera pas conformé à une

décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent

article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents, sera puni

d’une amende (dont le montant maximal est de 10 000 fr. [cf. art. 106

CP]). Cette amende revêt un caractère pénal; plus que l’amende elle-

même, c’est bien souvent la perspective d’une condamnation qui

ébranle le débiteur récalcitrant et l’amène à s’exécuter. Cette mesure

est fréquemment utilisée pour convaincre le débiteur de respecter des

obligations de faire ou de s’abstenir (Jeandin, n. 11 ad art. 343 CPC;

cf. ég. Hohl, op. cit., p. 334, no 1827 et les réf., notamment à l’arrêt

5A_629/2009 du 25 février 2010 consid. 1.1).

L’exécution par substitution (cf. art. 343 al. 1 let. e CPC) se justifie

lorsque la prestation à exécuter par le débiteur (par ex., aménager

l’assiette d’une servitude ou couper un arbre) peut l’être aisément par

un tiers (Jeandin, n. 17 ad art. 343 CPC; Zinsli, n. 30 ad art. 343

CPC). Une mesure de substitution n’est ordonnée, afin de respecter le

principe de la proportionnalité, que lorsque la contrainte indirecte (i.e.

les mesures selon l’art. 343 al. 1 let. a à c CPC) est demeurée sans

effet et que la contrainte directe (art. 343 al. 1 let. d CPC) n’est pas

possible (Kofmel Ehrenzeller, n. 13 ad art. 343 CPC).

6.2 Dans le cas particulier, la demanderesse sollicite la prise de

mesures d’exécution, tendant, d’une part, à ce que le défendeur vide

les maisonnettes dans un délai raisonnable – à peine d’exécution par

substitution –, d’autre part, à ce qu’il soit fait interdiction à l’intéressé

d’utiliser le toit du garage et les constructions qui s’y trouvent à son

seul profit ou de le mettre à disposition de tiers. Il s’agit là d’injonctions

classiques dans le domaine des droits réels, aptes à atteindre leur

but, c’est-à-dire à empêcher la continuation de l’atteinte. On ne dis-

176 RVJ / ZWR 2016

cerne par ailleurs pas, sous l’angle du principe de la proportionnalité,

quelle autre mesure moins incisive pourrait être ordonnée en l’état.

Partant, il est imparti à Y. un délai de trois mois, dès l'entrée en force

exécutoire du présent jugement, pour vider les maisonnettes érigées

sur ledit toit des biens mobiliers qui s’y trouvent; à défaut, la deman-

deresse sera autorisée à procéder à l’exécution par substitution

(cf. art. 98 CO), aux frais du défendeur. Dans le même délai, celui-ci

remettra à dame X. une clef du portail afin qu'elle puisse accéder

librement au toit du garage collectif.

Il est par ailleurs fait interdiction à celui-ci d’utiliser le toit du garage sis

sur la parcelle no xxx à son seul profit ou de mettre les aménagements

qui s’y trouvent à disposition de tiers, sous la menace de la sanction

prévue à l’art. 292 CP, au terme duquel "[c]elui qui ne se sera pas

conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine

prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compé-

tents, sera puni de l'amende" (d'un montant de 10 000 fr. au maxi-

mum; cf. art. 106 al. 1 CP).

Par arrêt du 13 mai 2015 (5A_11/2015), le Tribunal fédéral (IIe Cour

de droit civil) a rejeté le recours interjeté par Y. contre ce jugement.