Municipality Contract Award Overturned Due to Severe Procedural Violations in Selective Procurement

RVJ / ZWR 2014 35

Beschaffungsrecht - KGE (öffentlichrechtliche Abteilung)

A1 13 230 vom 20. September 2013

Selektives Verfahren

- Das selektive Verfahren wird in zwei unterschiedlichen (voneinander getrennten)

Phasen abgewickelt: In der ersten Phase reichen die interessierten Anbieter einen

Antrag auf Teilnahme ein. Die Vergabestelle prüft daraufhin die Eignung der interes-

sierten Anbieter auf Grund der in der Ausschreibung kommunizierten Kriterien. In der

zweiten Phase lädt die Auftraggeberin die präqualifizierten Bewerber dazu ein, ein

Angebot einzureichen, und vergibt dann schliesslich unter ihnen den Auftrag (E. 4).

Procédure sélective

- La procédure sélective se déroule en deux phases distinctes l’une de l’autre: dans la

première, les soumissionnaires intéressés présentent une demande de participation.

L’adjudicateur examine alors l’aptitude des candidats sur la base des critères

annoncés dans l’appel d’offres. Dans la deuxième phase, l’adjudicateur invite les

candidats préqualifiés à déposer une offre, puis attribue le marché à l’un d’eux

(consid. 4).

Erwägungen

(…)

4. Die Beschwerdeführerin bringt gegen die Vergabe der Gemeinde

verschiedene Punkte vor, unter anderem eine mangelhafte Ausschrei-

bung sowie die fehlende Nachvollziehbarkeit der Vergabe. Die

Gemeinde hat sich im Zusammenhang mit der vorliegend umstrittenen

Vergabe für das selektive Verfahren im Sinne von Art. 10 des

Gesetzes betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantona-

len Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 8. Mai

2003 (GIVöB; SGS/VS 726.1) entschieden. Nachfolgend wird deshalb

in erster Linie zu klären sein, welche Anforderungen Lehre und Recht-

sprechung an das selektive Verfahren stellen und ob die Gemeinde

diesen Bestimmungen gerecht geworden ist.

4.1 Wird ein Auftrag im offenen Verfahren vergeben, so können alle

interessierten Anbieter direkt auf Grund der (öffentlichen) Ausschrei-

bung ein Angebot einreichen (dazu und zum Folgenden vgl. Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentli-

chen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich 2007, Rz. 150). Im Unter-

schied dazu wird das selektive Verfahren in zwei unterschiedlichen

(voneinander getrennten) Phasen abgewickelt: In der ersten Phase

reichen die interessierten Anbieter lediglich einen Antrag auf Teil-

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nahme ein. Die Vergabestelle prüft daraufhin die Eignung der interes-

sierten Anbieter auf Grund der in der Ausschreibung kommunizierten

Kriterien. Erst in der zweiten Phase lädt die Auftraggeberin die prä-

qualifizierten Bewerber dann dazu ein, ein Angebot einzureichen, und

vergibt dann schliesslich unter ihnen den Auftrag (Peter Galli/ André

Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., Rz. 150; vgl. dazu auch

die Information 2011 des Verwaltungs- und Rechtsdienstes des

Departements für Volkswirtschaft, Energie und Raumentwicklung

(DVER) über das öffentliche Beschaffungswesen S. 43, abrufbar unter

http://www.vs.ch/Press/DS_44/INFO-2003-10-13-3695/de/Grundla-

gendokument_2011-all.pdf sowie die Weisungen zur Bestimmung der

Modalitäten der Selbstkontrolle und der Überwachung der Vergabe-

verfahren des DVER vom 23. Dezember 2011, abrufbar unter

http://www.vs.ch/NavigData/DS_44/M29827/de/directives%20autocontr

%C3%B4le_all.pdf).

4.2 Grundsätzlich kann die Vergabebehörde zwischen dem selekti-

ven und dem offenen Vergabeverfahren frei wählen (Art. 8 ff. der Ver-

ordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Juni 2003

[VöB; SGS/VS 726.100]; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/

Evelyne Clerc, a.a.O., Rz. 151). In der Literatur wird dennoch die

Ansicht vertreten, dass die Vergabebehörde im Normalfall das offene

Verfahren zu wählen habe. Das selektive Verfahren dränge sich

grundsätzlich nur für Aufträge von hoher Komplexität auf. Diese liege

insbesondere bei Aufträgen vor, deren Ausführung eine ausserordent-

liche technische, organisatorische oder wirtschaftliche Leistungs-

fähigkeit bedinge (Peter Gauch, Vergabeverfahren und Vergabe-

grundsätze nach dem neuen Vergabe-recht des Bundes, in: BR 1996,

S. 100; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O.,

Rz. 151). Vor diesem Hintergrund drängt sich die Frage auf, weshalb

sich die Gemeinde in casu überhaupt für das selektive Verfahren

entschieden hat, das - ohne sorgfältige Vorbereitung - zu Schwierig-

keiten und Mehraufwand führen kann. Selbst wenn man - mit Blick auf

die gesetzlich statuierte Wahlfreiheit - von der kritischen Hinterfragung

der Wahl des selektiven Verfahrens absehen will, so scheint offen-

sichtlich und unbestritten, dass die Gemeinde sich auf ihrer Wahl

behaften lassen muss und die entsprechenden gesetzlichen Vor-

schriften des Verfahrens zu beachten hat, das sie gewählt hat. Dies

ist hiernach zu prüfen.

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4.3 Art. 1 lit. b VöB schreibt vor, dass die Verfahrensart in der Aus-

schreibung anzugeben sei (vgl. auch die Information 2011 des Ver-

waltungs- und Rechtsdienstes des DVER über das öffentliche

Beschaffungswesen S. 43 i.V.m. dessen Vorlage 2). Das war in der

Ausschreibung im Amtsblatt Nr. xxx vom xxx offensichtlich nicht der

Fall: Dort lässt sich nicht der geringste Hinweis darauf entnehmen, um

was für eine Vergabeart es sich vorliegend handelt. Dies fällt umso

schwerer ins Gewicht, als Lehre und Rechtsprechung wegen des

Transparenzgebots, aber auch auf Grund des Verbots der Diskrimi-

nierung und der Förderung des wirksamen Wettbewerbs, verlangen,

dass die Vergabebehörde, welche die Anzahl der geeigneten Anbieter

im selektiven Verfahren aus Effizienzgründen beschränken will, ihre

Limitierungsabsicht in der öffentlichen Ausschreibung oder aber

jedenfalls in den Präqualifikationsunterlagen im Voraus bekannt gibt

(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O.,

Rz. 203). Dieser gesetzlichen Vorgabe ist die Gemeinde in casu nicht

nachgekommen.

4.4 Überdies hätte die Ausschreibung in der ersten Phase des

selektiven Verfahrens, mit der die Gemeinde die Unternehmungen zur

Einreichung von Angeboten eingeladen hat, eine Rechtsmittelbe-

lehrung enthalten sollen. Denn diese Veröffentlichung wäre innerhalb

von 10 Tagen beim Kantonsgericht anfechtbar gewesen (Urteil des

Kantonsgerichts A1 04 112 vom 12. Juli 2004 E. 3.3 f.; vgl. auch die In-

formation 2011 des Verwaltungs- und Rechtsdienstes des DVER über

das öffentliche Beschaffungswesen S. 43 sowie dessen Vorlage 2).

Auch hier hat die Gemeinde grundlegende Verfahrensvorschriften

verletzt, weil die Ausschreibung im Amtsblatt Nr. xxx vom xxx keine

Rechtsmittelbelehrung enthält.

4.5 In Bezug auf das in E. 4.3 und E. 4.4 Ausgeführte liesse sich

zwar (zugunsten der Gemeinde und zuungunsten der Beschwerde-

führerin) die Rechtsprechung des Kantonsgerichts in Erinnerung

rufen, wonach gemäss Art. 15 Abs. 1bis lit. a der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

25. November 1994/15. März 2001 (IVöB; SGS/VS 726.1) i.V.m.

Art. 15 GIVöB die Ausschreibung eine selbständig anfechtbare Verfü-

gung bildet (dazu und zum Folgenden vgl. die Urteile des Kantons-

gerichts A1 10 184 vom 20. April 2011 E. 3.1; A1 04 112 vom 12. Juli

2004 E. 4.2; vgl. auch BGE 130 I 241 E. 4.2; 129 I 313 E. 6.2). Die

Beschwerdeführerin hätte gegen die fehlerhafte Ausschreibung eine

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Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreichen können oder müssen

(Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - eine Über-

sicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl

2003 S. 5). Wie die nachfolgenden Erwägungen jedoch aufzeigen

werden, leidet nicht nur die Ausschreibung, sondern das ganze von

der Gemeinde eingeschlagene Verfahren und auch der Zuschlag an

grundsätzlichen und gravierenden Mängeln.

4.6 Das Gesetz sieht zwar vor, dass die Anzahl der zur Angebotsein-

reichung berücksichtigten Anbieter beschränkt werden kann, jedoch

bloss ausnahmsweise und nur dann, wenn es die rationelle Durch-

führung des Vergabeverfahrens erfordert. Den Nachweis dafür, dass

die Effizienz des Vergabeverfahrens eine Beschränkung der Anbieter-

zahl verlangt, hat die Vergabestelle, in casu die Gemeinde, zu erbrin-

gen (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O.,

Rz. 152). Dies hat die Gemeinde nicht einmal ansatzweise getan.

Überdies hätte die Gemeinde bereits in der öffentlichen Ausschrei-

bung bekannt geben müssen, dass sie beabsichtigt, die Einladungen

im selektiven Verfahren zu beschränken (Urteil des Kantonsgerichts

A1 04 112 vom 12. Juli 2004 E. 3.4; Peter Galli/André Moser/

Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., Rz. 152). Auch dieser Verpflich-

tung ist die Gemeinde im vorliegenden Fall nicht nachgekommen.

Damit hat sie das Transparenzgebot verletzt.

4.7 Ausserdem dürfte - selbst wenn die Gemeinde die vorgenannten

Gesetzesverletzungen nicht begangen hätte - die Zahl der präselek-

tionierten Anbieter nicht kleiner als drei sein, wenn es genügend

geeignete Anbieter gibt (Art. 10 Abs. 3 GIVöB; vgl. auch die Informa-

tion 2011 des Verwaltungs- und Rechtsdienstes des DVER über das

öffentliche Beschaffungswesen S. 43). Auch diese gesetzliche Vor-

schrift hat die Gemeinde verletzt, als sie in der zweiten Phase bloss

die Zuschlagsempfängerin und noch eine zweite Unternehmung, nicht

aber die Beschwerdeführerin zur Offerteinreichung eingeladen hat.

Der Gemeinde ist zwar dahingehend zuzustimmen, dass das Bewer-

bungsdossier der Beschwerdeführerin punkto Umfang am Spär-

lichsten ausgefallen ist - dies allein ist jedoch kein Grund, ihr die

grundsätzliche Eignung zur Teilnahme am Vergabeverfahren und zur

Offerteinreichung abzusprechen. Grundsätzlich sind im selektiven

Verfahren nämlich alle Bewerber, welche die in der Ausschreibung

angegebenen Eignungskriterien erfüllen, einzuladen, ihre Offerte für

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die zweite Vergabephase einzureichen. Die Gemeinde hat mithin

Art. 10 Abs. 3 GIVöB verletzt.

4.8 Der Gemeinde ist weiter vorzuhalten, dass sie die nicht präqualifi-

zierten Anbieter nie darüber informiert hat, dass sie vom Verfahren

ausgeschlossen und nicht zur Offerteinreichung eingeladen wurden.

Die Gemeinde hätte jedoch genau dies tun müssen: Sie hätte ihren

Entscheid, welche Anbieter ausgewählt werden, allen Teilnehmern

mitteilen müssen, auch jenen, die nicht berücksichtigt worden sind.

Denn der im selektiven Verfahren ergehende Entscheid über die

Einladung zur Offertstellung von Anbietern, verbunden mit dem impli-

ziten Ausschluss anderer Anbieter, stellt eine anfechtbare Verfügung

dar. Die Beschwerdeführerin hätte diesen Entscheid innerhalb von

10 Tagen beim Kantonsgericht anfechten können (BR 2/1998, S. 52,

Nr. 176; BR 4/1999, S. 147, Nr. S48; BRK 26. 3. 1997; Hubert Stöckli

[Hrsg.], Das Vergaberecht der Schweiz, 7. A., Zürich 2008, S. 607

Nr. 652 und 653; vgl. auch die Information 2011 des Verwaltungs- und

Rechtsdienstes des DVER über das öffentliche Beschaffungswesen

S. 44 i.V.m. Vorlagen 3, 4 und 6). Die Gemeinde hat die nicht präqua-

lifizierten Anbieter erst mit Schreiben vom 13. Februar 2013 (mithin

rund sieben Monate nach der Ausschreibung und erst nach dem

Zuschlag zugunsten der Zuschlagsempfängerin) darüber informiert,

dass sie vom weiteren Verfahren und von der Offerteinreichung aus-

geschlossen worden sind. Damit hat die Gemeinde elementarste

Axiome des selektiven Verfahrens verletzt.

4.9 Schliesslich hätte die Gemeinde die präselektionierten Unterneh-

mungen erst dann zur Einreichung einer Offerte einladen dürfen,

nachdem der Selektionsentscheid rechtskräftig geworden ist (siehe

die Information 2011 des Verwaltungs- und Rechtsdienstes des DVER

über das öffentliche Beschaffungswesen S. 44). Auch diesen wich-

tigen Grundsatz hat die Gemeinde in grober Weise missachtet, als sie

der Zuschlagsempfängerin Monate nach der Ausschreibung den

Zuschlag erteilt hat, ohne die übrigen nicht präselektionierten Unter-

nehmungen jemals darüber informiert zu haben, dass sie aus dem

weiteren Verfahren ausgeschlossen worden sind.

4.10 Kommt hinzu, dass das Schreiben der Gemeinde an die

Beschwerdeführerin vom 13. Februar 2013 nicht im Geringsten den

Anforderungen zu genügen vermag, die Lehre und Rechtsprechung

an den vergaberechtlichen Zuschlag stellen. Art. 34 VöB listet die An-

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forderungen an einen gesetzeskonformen Zuschlag unmissverständ-

lich auf (vgl. dazu auch das Urteil des Kantonsgerichts A1 06 214 vom

30. März 2007 E. 4.1 in fine). Unter anderem hält Art. 34 Abs. 5 VöB

fest, dass der Zuschlag die Art des angewendeten Verfahrens, den

Gegenstand und Umfang des Auftrags, das Datum des Zuschlags

sowie Name und Adresse des berücksichtigten Anbieters zu benen-

nen habe. Diese Angaben fehlen sowohl im Schreiben der Gemeinde

vom 13. Februar 2013 als auch im Schreiben der Gemeinde vom

28. Februar 2013 (das die Gemeinde aber immerhin mit einer Rechts-

mittelbelehrung ergänzt hat). Die Gemeinde hat also auch mit ihrem

sowohl formell als auch inhaltlich ungenügenden Zuschlag die verga-

berechtlichen Vorschriften verletzt.

4.11 Das Gebot der Transparenz (Art. 1 Abs. 3 IVöB) ist im Verga-

berecht von grundlegender Bedeutung (vgl. auch das Urteil des

Kantonsgerichts A1 06 215 vom 30. März 2007 E. 5.2). Das Bundes-

gericht hat hierzu festgehalten, dass es sich bei dem Gebot, das

Ausschreibungs- respektive Zuschlagsverfahren transparent zu

gestalten, um eine Regel formeller Natur handle (hierzu und zum

Folgenden vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2P.299/2000 E. 4):

Deren Missachtung müsse Konsequenzen haben und unter Umstän-

den auch zur Aufhebung des Zuschlags führen (vgl. hierzu auch Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, a.a.O., Rz. 627). Die

Verletzung einer wesentlichen Verfahrensregel führt jedenfalls dann

zur Aufhebung einer angefochtenen Verfügung, wenn diese Ver-

letzung Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens genommen hat.

Dies war vorliegend bezüglich der mangelhaften Ausschreibung und

punkto Ausschluss der Beschwerdeführerin von der zweiten Stufe des

selektiven Verfahrens zweifelsohne der Fall: Es ist nicht auszuschlies-

sen, dass es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre, der

Gemeinde zu einer möglichst wirtschaftlichen Beschaffung zu verhel-

fen, wenn diese das Projekt gesetzeskonform ausgeschrieben und die

Beschwerdeführerin zur Offerteinreichung eingeladen hätte.

4.12 Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass das in casu durch-

geführte Vergabeverfahren an dermassen gravierenden Verfahrens-

mängeln leidet, dass es nicht aufrecht erhalten werden kann. Durch

die Vermischung verschiedener Verfahrensarten und durch die Ver-

letzung elementarster Verfahrensregeln hat die Gemeinde das Ver-

fahren völlig intransparent gestaltet und jeglichen wirksamen Wettbe-

werb ausgeschaltet: Am Schluss des Selektionsverfahrens hatte die

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Gemeinde ja keine effektive Wahl mehr - es verblieb ihr nur noch der

Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin, da die einzige weitere Unter-

nehmung, die sie zur Offertstellung eingeladen hatte, ihre Eingabe

verspätet aufgab und damit aus dem Verfahren ausschied. Der

Einwand, dass „den Gemeindeverantwortlichen in ihrem Wirken für

die Allgemeinheit ein dem gesunden Menschenverstand entsprechen-

der Ermessenspielraum ohne Überladung mit juristischen Formalis-

men zugestanden werden sollte“ (Duplik der Gemeinde vom 18. Juni

2013 S. 7), ist angesichts der wiederholten und schwerwiegenden

Verletzung verschiedenster vergaberechtlicher Verfahrensvorschriften

nicht haltbar. Der Zuschlag der Gemeinde wird deshalb aufgehoben

und die Gemeinde wird angewiesen, das Verfahren unter Einhaltung

der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere des

GlVöB, des VöB, der Information 2011 des DVER über das öffentliche

Beschaffungswesen, abrufbar unter http:// www. vs. ch/ Press/ DS_44/

INFO-2003-10-13-3695/de/Grundlagen dokument_2011all.pdf, sowie

der Weisungen zur Bestimmung der Modalitäten der Selbstkontrolle

und der Überwachung der Vergabeverfahren des DVER vom

23. Dezember 2011, abrufbar unter http://www.vs.ch/NavigData/

DS_44/M29827/de/directives%20autocontr%C3%B4le_all.pdf), neu

durchzuführen. Sollte sich die Gemeinde erneut für die Durchführung

des selektiven Verfahrens entscheiden, ist sie gehalten, ihre Ent-

scheidung im Sinne von E. 4.2 dieses Urteils zu begründen, in der

Ausschreibung zu kommunizieren und sich an die entsprechenden

gesetzlichen Vorschriften zu halten.