# Vernehmlassung.der.W — Cartel Act Amendments: Merger Control, Appeals, Civil Law Supported; Deadlines, Compensation Opposed; Threshold Unchanged. **Geschäftsnummer:** Vernehmlassung.der.W **Citation:** WBK CH Vernehmlassung.der.W **Gericht / Behörde:** Wettbewerbskommission **Entscheiddatum:** 2022-02-23 **Ausgang:** Abgewiesen (Dismissed) **Canonical Legislator URL:** https://docs.legislator.ch/de/sources/court-decision/ch-weko/f83bf38264167acbda7212b4d6e16dfea176a33c/cartel-act-amendments-merger-control-appeals-civil-law-supported-deadlines-compensation-op **Official Source URL:** https://www.weko.admin.ch/dam/de/sd-web/hwqed3bpZxW4/vernehmlassung_der_weko_zur_teilrevision_des_kartellgesetzes_vom_23_februar_2022.pdf **Entscheidsuche Mirror:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_WEKO/CH_WBK_001_Vernehmlassung-der-W_2022-02-23.html ## Zusammenfassung (Sachverhalt & Erwägungen) The competition authority supports most proposed amendments to the Cartel Act, including modernizing merger control with a SIEC test, improving the appeal process, and strengthening civil cartel law. However, it opposes introducing statutory deadlines or party compensation in cartel proceedings, arguing these would jeopardize investigation quality and deviate from general legal principles. The authority also strongly rejects modifying the "appreciably affecting competition" threshold, contending that the current framework, clarified by a previous court ruling, provides legal certainty and effectively combats harmful cartels, while alternative proposals could reintroduce past uncertainties and hinder efforts to combat price discrimination and high prices in Switzerland. ## Leitsatz / Regeste Art. 46 Abs. 2 KG — Art. 46 Abs. 2 KG: This provision is cited as the legal basis for the Competition Commission (WEKO) to provide its opinion within the consultation process. ## Rechtsfragen & angewandte Gesetzesbestimmungen ### 1. Art. 46 Abs. 2 KG This provision is cited as the legal basis for the Competition Commission (WEKO) to provide its opinion within the consultation process. ## Volltext des Entscheids 0 Schweizerische Eidgenossenschaft Confëdëration suisse Confederazione Svizzera Confederaziun svizra Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO CH-3003 Bern, WEKO A-Post Staatssekretariat für Wirtschaft SECO Direktion für Wirtschaftspolitik Vernehmlassung KG Holzikofenweg 36 3003 Bern Vorab per E-Mail an: wp-sekretariat@seco.admin.ch Ihr Zeichen Unser Zeichen: 011-00002/gra/bij/zib Direktwahl: 058 463 24 27 Bern, 23. Februar 2022 011-00002:Teilrevision des Kartellgesetzes (KG): Eröffnung des Vernehmlassungsver- fahrens–Stellungnahme der Wettbewerbskommission Sehr geehrte Damen und Herren Wir bedanken uns für die Berücksichtigung im Vernehmlassungsverfahren und nehmen zur den Vernehmlassungsunterlagen in Anwendung von Art. 46 Abs. 2 KG gerne Stellung. Die vorgeschlagenen Anpassungen des Kartellgesetzes (KG) enthalten verschiedene Ände- rungen, welche sich direkt und einschneidend auf die Arbeit der Wettbewerbskommission (WEKO) sowie die Durchsetzung des Kartellrechts auswirken werden. Abgesehen von weni- gen, aber folgenschweren Eingriffen ins Kartellgesetz, auf welche weiter unten im Einzelnen eingegangen wird (11.1.und 11.2),sind die Anpassungsvorschläge des Bundesrats aus Sicht der WEKO sehr zu begrüssen. I. Sinnvolle Anpassungen 1.1.Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle Der heute in der schweizerischen Zusammenschlusskontrolle angewendete qualifizierte Marktbeherrschungstest ist sehr permissiv und erlaubt den Wettbewerbsbehörden nicht, bei wohlfahrtsminderndenAuswirkungen eines Zusammenschlussvorhabens einzugreifen, so- lange dadurch keine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigtwerden kann. Dies führt zu Märkten mit hoher Konzentra- tion, die typischerweise durch wenig Wettbewerb und hohe Preise geprägt sind. Der gel- tende qualifizierte Marktbeherrschungstest ist denn auch kaum mehr zeitgemäss. So wird heute in den westlichen Industrieländern – auch in der EU und den USA – vorwiegend ein SIEC-Test angewendet, welcher der Wirtschaftsrealität besser Rechnung trägt. Der SIEC- Wettbewerbskommission Hallwylstrasse 4, CH-3003 Bern Tel. +41 58 462 20 40, Fax +41 58 462 20 53 weko@weko.admin.ch www.weko.admin.ch Test erlaubt es den Wettbewerbsbehörden, einen Zusammenschluss auch dann zu untersa- gen oder ihn nur mit Auflagen oder Bedingungen zu genehmigen, wenn durch die Transak- tion zwar keine marktbeherrschende Unternehmung entsteht, sie aber den Wettbewerb signi- fikant behindert bzw. schwächt. Zudem erlaubt der vorgeschlagene SIEC-Test im Gegensatz zur geltenden Zusammenschlusskontrolle die Berücksichtigung von Effizienzgründen. Solche werden in der Praxis von Unternehmen regelmässig vorgebracht; deren Berücksichtigung ist in der geltenden Zusammenschlusskontrolle jedoch kaum vorgesehen. Schliesslich ist es be- grüssenswert, die schweizerische Zusammenschlusskontrolle so weit als möglich an jene der EU anzugleichen, und zwar nicht nur für die Behörden, sondern auch für die betroffenen Unternehmen: Denn dadurch können Synergien genutzt und Erfahrungen geteilt werden. Die neu vorgesehenen Möglichkeitender Befreiung von der Meldepflichtfür Zusammen- schlussvorhaben mit mindestens EWR-weiten Märkten sowie der Verlängerung der Fristen bei internationalen Zusammenschlüssen zwecks Harmonisierung mit den Fristen der europä- ischen Wettbewerbsbehörderl werden in entsprechenden Fällen den administrativen Auf- wand der Unternehmen wie der Behörden verringern. Wir befürwortendaher die vorgeschlagene Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle. 1.2. Verbesserung des Widerspruchverfahrens Wir begrüssen die in den Vernehmlassungsunterlagen vorgeschlagene Lösung zur Verbes- serung des Widerspruchverfahrens, die eine Verkürzung der Widerspruchsfrist von fünf auf zwei Monate nach Eingang der Meldung vorsieht und wonach neu einzig die Eröffnung einer formellen Untersuchung nach Art. 27 KG zum SanktionsrËsikoführt. Dies erhöht die Attraktivi- tät des Widerspruchsverfahrensfür die Unternehmenund reduziertdas Sanktionsrisiko bei der Umsetzung von Verhaltensweisen, die im Voraus weder klar als erlaubt noch als verbo- ten qualifiziert werden können. 1.3. Stärkung des Kartellzivilrechts Wir begrüssen die in den Vernehmlassungsunterlagen vorgeschlagenen Gesetzesänderun- gen zur Stärkung des Kartellzivilrechts.Allerdings weisen wir darauf hin, dass für die Be- troffenen trotz der Verbesserungen gewichtige Hürden für Zivilklagen fortbestehen werden, die in der Revisionsvorlage nicht adressiert werden, insbesondere das hohe Prozesskosten- risiko und der fehlende Zugang zu Beweismitteln der anderen Partei. 1.4. Weitere Punkte Die zahlreichen weiteren Punkte im Gesetzesentwurf, die revidiertwerden sollen. erscheinen aus der Sicht der Wettbewerbsbehördenbegrüssenswert, da sie zu mehr Rechtssicherheit sowie zu kürzeren und einfacheren Verfahren führen werden. II. Abzulehnende Anpassungen 11.1. Umsetzung der Motion Fournier Die von der Motion Fournier geforderte Einführung von Ordnungsfristen in Kartellverfahren (Art. 44a VE-KG; Bericht, S. 13. f.) lehnt die WEKO (wie schon der Bundesrat) ab: Das Be- dürfnis der Unternehmen nach effizienten Kartellverfahren und zeitnahen klaren Präjudizien durch die Wettbewerbsbehörderl und Gerichte ist nachvollziehbar und gerechtfertigt. Auch die WEKO hat ein grosses Interesse daran, dass Kartellverfahren rasch und einfach ablau- fen und dass die für die Marktteilnehmerwie die WEKO wegweisenden Urteile der Gerichte möglichst zeitnah vorliegen. Die WEKO und ihr Sekretariat setzen ihre Prioritäten und planen den Ressourceneinsatzentsprechend.Sie haben in den letztenJahren zwecks rascherem 2 Abschluss von Verfahren auch die internen Prozesse überprüft und optimiert. Beliebig ver- kürzen lassen sich die Kartellverfahrenjedoch aus vielen Gründen nicht: Sie sind regelmäs- sig sehr komplex, der Sachverhalt muss aufwändig, sorgfältig und genau abgeklärt werden, die Parteirechte sind vollumfänglichzu wahren, die Ressourcen der Behörden und Gerichte sind beschränkt. Gerade weil bei Verstössen gegen das Kartellgesetz empfindliche Bussen drohen,sind die Partei- und Verteidigungsrechte(rechtliches Gehör etc.) zu Recht stark aus-, geprägt. Bei der Rechtsstaatlichkeitdürfen aus Sicht der WEKO jedoch keine Kompromisse gemacht werden. Die aktuellenRegelungen bieten die notwendige Flexibilität,um den Her- ausforderungen der Durchsetzung des Kartellrechts angemessen zu begegnen. Fristen für Behörden und Gerichte, welche die Qualität der Untersuchungen und Entscheide gefährden würden, sind deshalb abzulehnen. Das gilt sowohl für die vorliegend vorgeschlagenen Ord- nungsfristen (Bericht, S. 13. f.) als auch noch viel mehr für allfälligestarre Fristen. Folglich beantragen wir die Ablehnung von Fristen für Kartellverfahren. Auch die von der Motion Fournier geforderte Einführung von Parteientschädigungen (Art. 53b VE-KG; Bericht, S. 14) lehntdie WEKO (wie auch schon der Bundesrat) ab: Das Bundesrecht sieht im erstinstanzlichenVerwaltungsverfahren generell keine Parteienent- schädigung vor. Erst in Beschwerdeverfahren vor den Gerichten können solche Ansprüche geltend gemacht werden. Für die WEKO gibt es keine guten Gründe, nur im Kartellrecht von diesem Grundsatz abzuweichen und eine Spezialregelung zu erlassen. Deshalb beantragen wir die die Ablehnung von Parteientschädigungen nur im Kartellverfahren. 11.2.Umsetzung der Motion Frangais Die Motion Frangais verlangt, dass der Begriff der Erheblichkeit in Art. 5 KG «präzisiert» wird.Sie ist eine Reaktionauf das Urteildes Bundesgerichtsin Sachen Gaba aus dem Jahr 2016. Dieses Urteilbetrifftnurwenige und klar bestimmteArten von Abreden: nämlich die vom Gesetzgeber selber als besonders schädlich qualifizierten und in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG explizit definierten fünf Typen von harten horizontalen und vertikalen Abreden. Selbst diese harten Abreden sind nichteinfach per se verboten: Vielmehr bleibt im Einzelfall einerseits eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen möglich, andererseits gibt es Ausnahmen zum Grundsatz der Erheblichkeit, etwa bei Vorliegen von Bagatellfällen.1 Bei harten Abreden, weI- che erfahrungsgemäss schädlich für den Wettbewerb sind, ist der Nachweis von quantitati- ven Effekten – wie etwa ein durch die Abrede überhöhtes Preisniveau – aufgrund zahlreicher Marktinterdependenzen regelmässig nicht eindeutig möglich, aber letztlichauch entbehrlich.2 Für alle anderen, d.h. «weichen» horizontalen und vertikalen Abreden ist die Gaba-Recht- sprechung gar nichteinschlägig und es sind weiterhin neben qualitativenauch quantitative Elemente zu berücksichtigen. Die Wettbewerbsbehörderl haben in zahlreichen Fällen harter Abreden die Gaba-Rechtspre- chung berücksichtigt. Das Resultat fällt positiv aus: Das Gaba-Urteil hat zentrale Rechtsfra- gen bei der Anwendung von Art. 5 KG geklärt, Rechtssicherheit geschaffen, die Dauer von Verfahren reduziert und die Durchsetzung des Kartellgesetzes in der Praxis – namentlich die Bekämpfung von Gebietsabschottungen («Hochpreisinsel Schweiz») – erleichtert. Quantita- tive wie auch ökonomische Aspekte werden bei der Beurteilung der Fälle weiterhin berück- 1Weitere Ausnahmen sind denkbar, wenn eine Zusammenarbeit nicht ihrer Natur nach schädlich ist, wie etwa bei einer komplexenZusammenarbeit auf mehrseitigen Märkten oder bei Einkaufsgemein- schaften (vgl. ANDREASHEINEMANN,Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartell- rechts,ZSR 2018 1,111f.; RPW 2020/2,413Rz 61, Einkaufskooperation) . 2 Dies zeigt auch die internationaleBest-Practice der OECD auf: <[...] Recommends that Ad herents make hard core cartels illegalregardless of the existence of proof of actual adverse effects on markets [...]» (OECD, Recommendation of the Council concerning Effective Action against Hard Core Cartels [OECD/Legal/0452], Ziff 11). 3 sichtigt, namentlich bei der Effizienzprüfung. Zudem entspricht die aktuelle Regelung zumin- dest im Ergebnis derjenigen der EU und deren Mitgliedstaatensowie der internationalen Best-Practice der OECD3, was gerade für internationaltätige Unternehmen von Vorteil ist. Revisionsbedarf besteht daher nicht, im Gegenteil: Eine Änderung von Art. 5 KG untergräbt die durch das Bundesgericht geschaffene Rechtssicherheit und kreiert neue Auslegungs- probleme. Die Situation wäre zukünftig vergleichbar mit derjenigen vor dem Gaba-Entscheid: Damals war für viele Unternehmen unklar, was «erheblich beeinträchtigt»bedeutet – na- mentlich wie sich die Erheblichkeit anhand von quantitativen Kriterien wie Marktanteilen, Marktabdeckung u.a. misst. Vor den Behörden und Gerichten sowie in der Lehre war über viele Jahre heftig umstritten und gerade für kleinere Unternehmen unklar, ob eine Kooperati- onsform zulässig oder verboten ist. Das Bundesverwaltungsgericht verstärkte diese Unsi- cherheiten noch, indem es mehrere sich widersprechende Entscheide fällte.4Die bis zum GABA-Entscheid herrschende Rechtsunsicherheit war eine Belastung nicht nur für die Be- hörden. sondern vor allem auch für Unternehmen, und zwar insbesondere für KMU, welche weniger guten Zugang zu juristischen und ökonomischen Expertinnen und Experten hatten. Die im vorliegenden Entwurf vorgeschlagene Berücksichtigung quantitativer Kriterien bei der Beurteilungharter Abreden ist somit ein problematischer Schritt zurück in die unsichere Ver- gangenheit. Zudem führt sie zu noch längeren, komplizierteren und teureren Verfahren, was den Bestrebungen der vorliegenden Revision (Motion Fournier) widerspricht. Klargegen die vorgeschlageneAnpassungvon Art. 5 KG sprichtauch, dass sich der Ge- setzgeber widersprüchlich verhaltenwürde: Im Kampf gegen die «Hochpreisinsel Schweiz» hatte er im Jahre 2003 mit der Revision des KG u.a. Unternehmen im Ausland untersagt, mittelsAbreden günstigere Parallelimportein die Schweiz zu verhindern.Auf den 1. Januar 2022 hat der Gesetzgeber diese Bestrebungen bekräftigt, indem er zusätzliche Vorschriften gegen einseitige Importbeschränkungenerlassen hat («relative Marktmacht» und «Geoblo- cking»). Sollten nun mit der vorliegenden KG-Revision zukünftig Kartelle und andere harte Wettbewerbsabreden infolgeder Schwächung von Art. 5 KG wieder grosszügiger akzeptiert werden als heute, könnten Unternehmen einfacher Parallelimportein die Schweiz verhin- dern, vertikale Preisabreden vereinbaren und auch harte horizontale Kartelle schliessen. Da- mit wäre eine Abnahme des Wettbewerbsdrucks in der Schweiz verbunden. All diese Fakto- ren dürften zu steigenden Preisen in der Schweiz führen: Davon profitierendürften – gerade auch international tätige – Unternehmen, welche (Kartell-)Abreden treffen und die Schweiz vom europäischen Markt abschotten. Den Preis dafür bezahlen müssten nicht nur die Konsu- mentinnen und Konsumenten in der Schweiz, sondern auch die hier produzierenden Unter- nehmen (KMU) und die öffentliche Hand. Deshalb ist die Anpassung von Art. 5 KG strikte ab- zulehnen Die MotionFranQais ist vor allem von der Befürchtung getragen, dass die Rechtslage für Ar- beitsgemeinschaften und ähnliche Zusammenarbeitsformen mit dem Gaba-Urteil verschärft worden sei und dass die Wettbewerbsbehörden nun auch in Fällen mit vernachlässigbaren 3 Vgl. OECD (Fn 2). 4 Zur widersprüchlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts siehe M. BALDI,«Zweimal hü und zweimal hott» beim Schweizer Kartellgericht, AJP 2016, 315 ff. ; C. BAUDENBACHER,Kartellrecht: Mit wie vielen Zungen spricht das Bundesverwaltungsgericht?, Jusletter 2.2.2015; A. HEINEMANN,Die Erheblichkeitbezweckter und bewirkterWettbewerbsbeschränkungen, Jusletter 29.6.2015, Rz 17 ff.; D. BRucH, Entwicklungender Erheblichkeitsprüfungbei harten Kartellen, sic12017, 505 ff.; M. BALDI/F. SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall «Baubeschläge» – revisionistischoder nur beiläufigfalsch?, AJP 2015, 269 ff., hier: 273 f.; L. M. BAUDENBACHER,Schutz von Schweizer Konsumenten vor absoluten Gebietsabreden, Jusletter 2.5.2016, insb. Rz 40 ff.; B. CARRON/P.KRAUSKOPF,Art. 5 KG und die erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung: Eine Frage der Auslegung, Jusletter 30.5.2016, insb. Rz 6; R. M. STRAUB, Die Erheblichkeitvon Wettbewerbsbeein- trächtigungen, AJ P 2016, 559 ff. 4 Auswirkungen auf den Wettbewerb hart durchgreifen würden. Die nun vorgeschlagene An- passung von Art. 5 KG schiesst diesbezüglich am Ziel vorbei: Die Wettbewerbsbehörder1 ha- ben in der Vergangenheit stets betont und durch ihre Entscheide klargestellt,dass Arbeitsge- meinschaften in der Regel keine Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darstellen und daher kartellrechtlichunbedenklich sind5. Fälle mit vernachlässigbaren Aus- wirkungen greifen die Behörden aus Verhältnismässigkeits- und Ressourcengründen schon gar nichtauf. Das Gaba-Urteil hat daran nichts geändert, was auch ein Blick auf die seither ergangenen Entscheide der Wettbewerbsbehörden beweist. Erachtete man es – anders als die WEKO – als nötig, die in der Motionvorgebrachten Be- denken aus dem Weg zu räumen, wäre zwecks Vermeidung der oben dargelegten Nachteile ein geeigneteres Mittelzur Anpassung von Art. 5 KG zu wählen: Nämlich Präzisierungen in Art. 4 und 27 KG, wie sie schon der Bericht (S. 17 oben) antönt: in Art. 4 KG wäre die Rechtslage konkret in Bezug auf Arbeitsgemeinschaften und vergleichbare Zusammenar- beitsformen klarzustellen6. In Art. 27 KG könnte der – aus Verhältnismässigkeitsgründen (Art. 5 Abs. 3 BV) bereits heute und auch weiterhin geltende, aber nicht kodifizierte – Grund- satz im Kartellgesetzeingefügt werden, dass die Wettbewerbsbehörderl bei leichten Verstös- sen – unabhängig vom Bestehen weiterer Opportunitätsgründe7– von der Eröffnung einer Untersuchung absehen bzw. eine eröffnete Untersuchung einstellen können8. Damit wird klargestellt, dass sich die Wettbewerbsbehörderl einerseits nicht unnötig mit sinnvollen Ar- beitsgemeinschaften beschäftigen und dass sie anderseits auf die schädlichsten (Kartell-)Ab- reden fokussieren können, ohne in jedem leichteren Fall ein Verfahren durchführen zu müs- sen. Mit diesen beiden Präzisierungen würden die Kernanliegen der Motion umgesetzt. III. Fazit und Anträge Zusammenfassend begrüsst die WEKO die meisten Anpassungen der vorgeschlagene KG- Revision. Hingegen beantragt sie: dass auf die Einführung von Fristen in Kartellverfahren verzichtet wird (Art. 44a VE- KG) dass auf die Einführung von Parteientschädigungen in Kartellverfahren verzichtet wird (Art. 53b VE-KG); dass auf eine Anpassung des Kriteriums der Erheblichkeitfür Abreden verzichtet wird (Art 5 Abs 1 VE-KG) wenn überhaupt sind spezifische Regeln für Arbeitsgemein schaften und gegen das Aufgreifen von leichten Verstössen vorzuziehen (Art. 4 Abs. 1 bis und Art. 27 Abs. 1 bis VE-KG). 5Vgl. z.B. Wettbewerbskommission,Jahresbericht 2013, S. 8 f. (www.weko.admin.ch> Praxis > Jah- resberichte) . 6 Eine solche Formulierung eines Art. 4 Abs. 1bisVE-KG könnte wie folgt lauten: KEs wird vermutet, dass Absprachen zwischen Unternehmen über projektbezogene Arbeitsgemein- schaRen, die für deren Teilnahme am Wettbewerb erforderlich sind, sowie vergleichbare Kooperativ nen keine Wettbewerbsabreden nach Absatz 1 darstellen». 7 Die WEKO berücksichtigtbereits heute in ihrer Praxis neben der Art und die Schwere der Wettbe- werbsbeschränkung andere Verhältnismässigkeitskriterien,namentlich die Notwendigkeiteines Grundsatzurteils, das Vorliegen privaterInteressen, die Komplexitätund die geschätzten Kosten des Verfahrens, die Entscheidprognose sowie das Vorhandensein ausreichender Ressourcen bei der Be- hörde 8 Eine solche Formulierung eines Art. 27 Abs. 1bi;VE-KG könnte wie folgt lauten: «Bei Anhaltspunkten für leichte Verstösse können die Wettbewerbsbehörderl von der Eröffnung einer Untersuchung absehen oder eine eröffnete Untersuchung einstellen>. 5 Wir danken Ihnen für die Kenntnisnahme unserer Anträge, Bemerkungen und Anregungen und bittenSie um wohlwollendePrüfung derselben. Für Fragen Ihrerseits stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüssen Wettbewerbskommission q. th„Ub Prof. Dr. Andreas Heinemann 99 _ Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsident Direktor