# unbekannt — Real Estate Association Fined for Anti-Competitive Fee Recommendations **Geschäftsnummer:** unbekannt **Citation:** WBK CH unbekannt **Gericht / Behörde:** Wettbewerbskommission **Entscheiddatum:** 2021-01-01 **Ausgang:** Gutgeheissen (Allowed) **Kostenauflage:** zulasten Beschwerdeführer/in **Canonical Legislator URL:** https://docs.legislator.ch/de/sources/court-decision/ch-weko/62db8a397739f4bee5556d60ecf5d95ca446642e/real-estate-association-fined-for-anti-competitive-fee-recommendations **Official Source URL:** https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/dokumente/2012/12/recommandations_tarifairesdelunionsuissedesprofessionnelsdelimmo.pdf.download.pdf/recommandations_tarifairesdelunionsuissedesprofessionnelsdelimmo.pdf **Entscheidsuche Mirror:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_WEKO/CH_WBK_001_unbekannt_2021-01-01.html ## Zusammenfassung (Sachverhalt & Erwägungen) The competition authority investigated an association of real estate professionals for issuing recommended fee schedules that could restrict competition. The association had previously been warned that its fee recommendations might violate competition law, yet it continued to publish them. The authority found that these recommendations, particularly for property management fees, constituted an agreement that significantly affected competition without economic justification. Although the recommendations did not lead to price fixing in all cases, they were deemed to notably impact the market. Consequently, the association and its members entered into an amiable agreement, committing to cease issuing such recommendations and paying a fine, while the investigation was closed without further action for other parties. ## Leitsatz / Regeste Art. 5 al. 3 let. a LCart; Art. 5 al. 1 LCart; Art. 30 al. 1 LCart; Art. 49a al. 1 LCart — Art. 5 al. 3 let. a LCart: Basis for finding that the price recommendations constituted an agreement restricting competition. Art. 5 al. 1 LCart: Basis for declaring the price recommendations illicit due to their notable effect on competition. Art. 30 al. 1 LCart: Basis for approving the amicable agreement. ## Rechtsfragen & angewandte Gesetzesbestimmungen ### 1. Art. 5 al. 3 let. a LCart Basis for finding that the price recommendations constituted an agreement restricting competition. ### 2. Art. 5 al. 1 LCart Basis for declaring the price recommendations illicit due to their notable effect on competition. ### 3. Art. 30 al. 1 LCart Basis for approving the amicable agreement. ### 4. Art. 49a al. 1 LCart Basis for sanctioning the illicit agreement. ### 5. Art. 50 et 54 LCart Basis for potential sanctions in case of violation of the amicable agreement. ### 6. Art. 2 al. 1 Oemol-LCart Basis for charging fees for the administrative procedure. ### 7. Art. 3 al. 2 let. b et c Oemol-LCart a contrario Basis for charging fees to parties who submit to the law by abandoning anticompetitive behavior and closing the procedure without further action. ### 8. Art. 4 al. 1 et 2 Oemol-LCart Basis for calculating the fee based on the time dedicated to the case. ### 9. Art. 4 al. 3 Oemol-LCart Basis for determining the fee amount considering urgency and salary class. ### 10. Art. 4 al. 4 Oemol-LCart Basis for including ancillary costs in the flat-rate fee. ### 11. Art. 1a Oemol-LCart Basis for jointly charging the costs of the procedure to the members of USPI-Neuchâtel. ## Volltext des Entscheids 2012/3 657 B 2.2 3. Recommandations tarifaires de l’Union suisse des professionnels de l’immobilier – Section Neuchâtel Décision de la Commission de la concurrence du 2 juillet telles recommandations encouraient le risque d’être 2012 concernant l’enquête selon l’art. 27ss LCart rela- sanctionnées. tive aux recommandations tarifaires de l’Union suisse 5. Saisi par l’USPI-Neuchâtel, le Secrétariat a établi le des professionnels de l’immobilier – Section Neuchâtel à 22 juillet 2005 un avis de droit, selon lequel l’aide- l’encontre de cette association ainsi que de ses mémoire émis par cette association à l’attention de ses membres individuels en raison de restrictions illicites à la membres risquait de les mener à violer la LCart dans la concurrence au sens de l’art. 5 LCart. mesure où sa mise en œuvre n’était pas conforme à la Verfügung der Wettbewerbskomission vom 2. Juli 2012 Communication concernant les conditions d’admissi- in Sachen Untersuchung gemäss Art. 27 ff. KG betref- bilité, conformément à la Loi sur les cartels, d’accords 3 fend Preisempfehlungen von Union suisse des professi- sur l’utilisation de schémas de calcul ainsi qu’à la loi onnels de l’immobilier – Section Neuchâtel gegen diese elle-même. Verband und seine Mittglieder wegen unzulässiger 6. L’USPI-Neuchâtel n’a toutefois pas, suite à cet avis de Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 KG. droit, annoncé à ses membres qu’elle retirait son aide- Decisione della Commissione della concorrenza del 2 mémoire. Par ailleurs, celui-ci était toujours publié sur le luglio 2012 relativa all’inchiesta giusta 27 segg. LCart site Internet de l’association au moment de l’ouverture 4 concernente le raccomandazioni tariffarie del’Union de l’enquête mais fut toutefois retiré en juin 2010. Mal- suisse des professionnels de l’immobilier – Section Neu- gré ce retrait, l’aide-mémoire y est demeuré accessible châtel contro le associazioni e i suoi membri individuali via les moteurs de recherche jusqu’en janvier 2011. a causa di limitazioni illecite della concorrenza giusta 7. Ledit aide-mémoire contient plusieurs éléments pour l’articolo 5 LCart. la définition des honoraires. Il recommande notamment A Etat de fait des taux (sous forme de fourchettes) pour le calcul des principaux honoraires de gérance (d’autres taux sont A.1 Objet de l'enquête également recommandés pour les honoraires relatifs à 1. L’enquête ouverte à l’encontre de l’Union suisse des des petits travaux ou à des activités particulières). professionnels de l’immobilier Neuchâtel (ci-après: US- 8. Ces taux sont différents en fonction du montant total PI-Neuchâtel) et de ses membres individuels a pour net de la valeur locative (art. 12 aide-mémoire USPI- objet de déterminer si les recommandations tarifaires Neuchâtel): émises par l’USPI-Neuchâtel sous forme d’aide-mémoire constituent une violation de l’art. 5 de la Loi du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concur- rence (Loi sur les cartels [LCart]; RS 251) sous forme d’accord en matière de prix. 2. L’USPI-Neuchâtel est une association au sens des art. 60 ss du Code civil suisse. Elle est membre de l'Union suisse des professionnels de l'immobilier (USPI- Suisse) qui regroupe toutes les associations des can- tons romands. 3. L’USPI-Neuchâtel a notamment pour tâche la défense de ses membres et de la propriété immobilière. Elle éta- blit des recommandations tarifaires relatives à l'en- semble des activités de gérance immobilière, de cour- tage et d'administration de propriétés par étage (PPE). Peuvent, à différentes conditions, être membres de l’USPI-Neuchâtel: les régies immobilières, les entre- 1 Cf. site internet de l’USPI-Neuchâtel (17.04.2012) et art. 3 des statuts de l’association. 2 1 Concernant les autres membres, il s’agit principalement de per- gérant ou courtier en immeuble. En 2010, l’USPI- 2 sonnes physiques membres de l’association à titre individuel, indépen- Neuchâtel regroupait 46 membres dont 24 entreprises. damment de l’entreprise qui les emploie (laquelle peut être membre également ou non). 4. En 2003, le Secrétariat avait rendu l’USPI-Neuchâtel 3 Cf. DPC 1998/2, 354 ss, Communication «conditions d’admissibilité, attentive au fait que les recommandations tarifaires pou- conformément à la Loi sur les cartels, d’accords sur l’utilisation de vaient être problématiques au regard de la LCart. Par schémas de calcul», ci-après «Communication sur les schémas de ailleurs, compte tenu de la nouvelle législation qui allait calcul». 4 Cf. site internet de l’USPI-Neuchâtel entrer en vigueur en 2004, les entreprises appliquant de (08.06.2010, il a toutefois été retiré par la suite). 2012/3 658 Tableau 1: Taux pour les honoraires de gérance selon tranche De À Entre Et Jusqu’à 50'000 CHF 5.50 % 6.00 % 50'000 CHF 100'000 CHF 5.00 % 5.50 % 100'000 CHF 150'000 CHF 4.50 % 5.00 % 150'000 CHF 200'000 CHF 4.25 % 4.75 % 200'000 CHF 250'000 CHF 4.00 % 4.50 % 250'000 CHF 500'000 CHF 3.75 % 4.25 % + de 500'000 CHF 3.50 % 4.00 % Source: site internet de l’USPI-Neuchâtel (08.06.2010) 9. Aux honoraires ci-dessus s’ajoutent les débours (frais 10. De plus, l’aide-mémoire contient une partie consa- de port, téléphones, timbres etc.) qui peuvent être factu- crée aux commissions de courtage, qu’il est recomman- rés forfaitairement, entre 0.5 et 0.75 % de la totalité des dé de fixer en fonction de la valeur immobilière de la sommes perçues. façon suivante (art. 32 aide-mémoire USPI-Neuchâtel): Tableau 2: Taux pour la commission de courtage selon tranche De À 1 CHF 500'000 CHF 4.50 % 500'001 CHF 1’000'000 CHF 3.50 % + de 1’000'000 CHF 2.50 % Source: site internet de l’USPI-Neuchâtel (08.06.2010) 11. En matière de courtage, l’aide-mémoire tarifaire pré- 14. Des questionnaires sur leurs pratiques tarifaires ont voit un régime particulier, dans le sens où les taux re- été envoyés à des membres et non-membres de l’USPI- commandés doivent s’appliquer par tranche. Ainsi, un Neuchâtel. Le Secrétariat a en outre reçu un certain taux de 4,5 % s’applique jusqu’à CHF 500'000. Un taux nombre de factures issues des activités de gérance et de 3,5 % s’applique ensuite au montant compris entre de courtage. CHF 500'001 et CHF 1 million et un taux de 2,5 % pour 15. Il est ressorti de l’enquête préalable que les recom- la partie de la vente qui dépasse le million de francs. mandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel étaient suivies Contrairement à ce que les taux recommandés laissent de façon significative par les membres de cette associa- présumer, le calcul du taux final donne alors un taux qui 5 tion ainsi que par les entreprises non-membres interro- n’est pas celui de la recommandation. gées, surtout dans le domaine de la gérance immobi- 12. Le Secrétariat a fondé son analyse sur un échantil- lière. lonnage de factures mis à disposition par 23 entreprises 16. Sur cette base, le 8 juin 2010, le Secrétariat a ou- membres et 28 entreprises non-membres de l’USPI- vert, d’entente avec un membre de la présidence de la Neuchâtel sur les 59 entreprises immobilières recensées Commission de la concurrence (ci-après : COMCO), une par le Secrétariat dans ce canton. Les membres de enquête selon l’art. 27 LCart dirigée à l’encontre de l’USPI-Neuchâtel offrent presque exclusivement des l’USPI-Neuchâtel et de ses membres individuels. activités de gérance et/ou de courtage immobiliers. La concurrence externe est donc représentée par les 28 17. La communication de l'ouverture de cette enquête a 6 entreprises qui, selon les résultats des réponses aux fait l'objet d'une publication dans la Feuille fédérale et 7 questionnaires, sont actives dans le canton de Neuchâ- dans la Feuille officielle suisse du commerce selon tel. Soit ces entreprises pratiquent exclusivement la gé- l’art. 28 LCart. rance et/ou le courtage immobiliers, soit elles pratiquent ces activités en sus de leurs autres activités (p.ex. fidu- ciaires, études d’avocats ou de notaires). 5 En effet la vente d’un immeuble pour un montant de CHF 1'200'000.- A.2 Procédure aurait conduit, selon l’aide-mémoire, à appliquer le taux de 4,5 % sur les premiers CHF 500'000.-, le taux de 3,5 % sur les CHF 500'000.- 13. Le Secrétariat a ouvert, le 7 janvier 2009, une en- suivants et enfin le taux de 2,5 % pour les CHF 200'000.- restants pour quête préalable concernant les recommandations tari- une commission de courtage de CHF 45'000.-. Ce montant correspond faires de l’USPI-Neuchâtel, qui avait pour objet de dé- à un taux de 3,75 % et non pas de 2,5 %. 6 terminer s’il existait des indices d’une restriction illicite à Communication de la Commission de la concurrence, FF 2010 4027. 7 FOSC No. 135 du 15 juillet 2010, 36. la concurrence. 2012/3 659 18. Dans le cadre de l’enquête, des questionnaires ont la concurrence qui découlent exclusivement de la légis- été envoyés à 143 entreprises et personnes physiques lation sur la propriété intellectuelle. actives dans les domaines de la gérance et/ou du cour- 28. Dans les marchés concernés, il n’existe aucune tage dans les cantons de Neuchâtel, Vaud, Fribourg et prescription qui exclut la concurrence. Par ailleurs, les Berne. En ce qui concerne le canton de Neuchâtel, réserves de l’art. 3 al. 1 et 2 LCart n’ont pas été invo- l’envoi du questionnaire visait l’exhaustivité des entre- quées par les parties. prises concernées; pour ce faire, le Secrétariat s’est basé sur l’annuaire téléphonique ainsi que diverses B.3 Accords sur les prix listes obtenues sur Internet. Pour les autres cantons, le 29. Les accords qui affectent de manière notable la con- Secrétariat s’est concentré sur les villes les plus proches currence sur le marché de certains biens ou services et de la «frontière» neuchâteloise, à savoir Yverdon-les- Bains, Morat et Bienne. L’envoi des questionnaires à qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité éco- des entreprises situées hors du canton de Neuchâtel nomique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la sup- pression d'une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 avait pour but de déterminer la portée des recommanda- al. 1 LCart). tions tarifaires de l’USPI-Neuchâtel ainsi que de per- mettre une comparaison du marché neuchâtelois avec B.3.1 Accords en matière de concurrence les marchés voisins. 30. Par accords en matière de concurrence, on entend 19. Le 15 avril 2011, le Secrétariat a transmis pour prise les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que de position son rapport final d’enquête aux parties lequel les pratiques concertées d’entreprises occupant des concluait que l’affectation de la concurrence sur le mar- échelons du marché identiques ou différents, dans la ché de référence n’était pas notable. Ce projet a été mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la présenté à la COMCO lors de sa séance plénière du concurrence (art. 4 al. 1 LCart). 27 juin 2011. Toutefois, celle-ci n’a pas suivi la proposi- tion du Secrétariat. 31. Pour qu’il y ait accord en matière de concurrence, les éléments de fait suivants doivent être réalisés: a) une 20. Le 3 octobre 2011, la COMCO s’est prononcée en action collective consciente et voulue de la part des en- faveur du principe d’un accord amiable. treprises concernées et b) l’accord vise ou entraîne ef- fectivement une restriction à la concurrence. 21. Le 15 novembre 2011, le Secrétariat a rencontré les représentants de l’USPI-Neuchâtel pour leur faire part 32. L’aide-mémoire de l’USPI-Neuchâtel, en particulier la de cette situation. partie concernant les taux recommandés pour les activi- 22. Le 14 mai 2012 le Secrétariat a signé l’accord tés de gérance et de courtage, est un accord en matière amiable figurant sous ch. 80, préalablement accepté par de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart pour les raisons suivantes: les parties le 03 mai 2012. a) L’aide-mémoire constitue une convention adoptée 23. Le 15 mai 2012, le projet de décision a été envoyé par les membres de l’USPI-Neuchâtel lors de aux parties pour prise de position. 8 l’assemblée générale du 7 juin 2004. A cette 24. Les 8 et 15 juin 2012, les parties ont pris position sur date, les membres ont dû se prononcer sur deux la proposition du Secrétariat. solutions alternatives concernant leurs tarifs pro- fessionnels: d’une part, l’adoption d’un «aide- B Considérants mémoire» tarifaire qui remplacerait les tarifs alors B.1 Champ d'application en vigueur, de l’autre l’abolition des tarifs. Or, la première solution a été adoptée à l’unanimité. 25. La LCart s'applique aux entreprises de droit privé ou Partant, l’aide-mémoire tarifaire est le fruit d’une de droit public qui sont parties à des cartels ou à action consciente et voulue des membres actifs d'autres accords en matière de concurrence, qui sont 9 de l’USPI-Neuchâtel. D’autre part, l’aide-mémoire puissantes sur le marché ou participent à des concentra- a été tacitement accepté lorsqu’il a été distribué tions d’entreprises (art. 2 al. 1 LCart). 10 aux membres à la fin de l’année 2004. Le fait 26. Par entreprise, on entend tout acteur qui produit des que ces tarifs soient désignés comme tarifs re- biens ou des services et participe ainsi de façon indé- commandés, aussi bien dans l’aide-mémoire (art. er pendante au processus économique, que ce soit du côté 1 aide-mémoire USPI-Neuchâtel) que dans les bis de l'offre ou de la demande (art. 2 al. 1 LCart). Les membres de l’USPI-Neuchâtel sont considérés comme des entreprises au sens de cette disposition. B.2 Prescriptions réservées 27. Selon l’art. 3 al. 1 LCart, sont réservées les prescrip- tions qui sur un marché, excluent de la concurrence 8 Voir procès-verbal de l’assemblée générale du 7 juin 2004, points 3.3 certains biens ou services, notamment celles qui établis- et 5. sent un régime de marché ou de prix de caractère éta- 9 Voir DPC 2006/4, 593, N 21 ss, Tarif des Verbandes Schweizerischer tique (let. a) et celles qui chargent certaines entreprises Unternehmungen für Bau und Unterhalt von Tankanlagen (VTR), ci- de l’exécution de tâches publiques en leur accordant des après VTR; DPC 2003/2, 278, N 31, Fahrschule Graubünden; DPC 2000/2, 172 s., N 29 ss, Tarifs conseillés de l’Association fribour- droits spéciaux (let. b). D’autre part, selon l’art. 3 al. 2 geoise des écoles de circulation (AFEC), ci-après AFEC. LCart, cette dernière n’est pas applicable aux effets sur 10 Voir procès-verbal de l’assemblée générale du 6 juin 2005, point 3.3. 2012/3 660 statuts de l’association (art. 16 aide-mémoire US- 39. Le taux final représente ainsi la commission de gé- PI-Neuchâtel in fine) – et donnent ainsi rance ou de courtage. Or, les factures sont composées l’impression qu’ils constituent une décision unila- essentiellement de la commission prélevée par l’agent térale de celle-ci – a pour effet de qualifier l’aide- immobilier. Ainsi, l’aide-mémoire tarifaire recommandant mémoire au moins de convention sans force obli- des taux ou des fourchettes de taux a des effets sur les gatoire dans la mesure où aucun élément de con- prix des services fournis. Il est donc constitutif d’un ac- 11 trainte ne paraît avoir été mis en place. cord sur les prix selon l’art. 5 al. 3 let. a LCart. Partant, il est présumé supprimer la concurrence efficace. b) L’aide-mémoire vise et entraine une restriction à la concurrence. Le fait que les membres de B.3.2.1 Renversement de la présomption selon l’association se soient entendus pour l’adoption de art. 5 al. 3 LCart l’aide-mémoire tarifaire permet aux agences im- 40. La présomption de la suppression de la concurrence mobilières de prévoir, avec un degré raisonnable peut être renversée si la concurrence efficace externe de certitude, la politique de prix qui sera appliquée (concurrence des entreprises non parties à l’accord) ou par leurs concurrents, et ce d’autant plus que la interne (concurrence des entreprises parties à l’accord) pratique horizontale d’élaboration et de diffusion subsiste malgré l'accord. de tarifs recommandés était une activité régulière et constante de l’USPI-Neuchâtel (voir chiffre 41. Avant d'examiner si la présomption peut être renver- 32a). sée, il est nécessaire de délimiter le marché des produits et le marché géographique de référence. 33. Par conséquent, l’aide-mémoire tarifaire conclu entre les membres de l’USPI-Neuchâtel est un accord en ma- B.3.2.1.1 Marchés de référence tière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. I. Marché de produits B.3.2 Appréciation des accords sur les prix 42. Le marché de produits comprend tous les produits 34. Selon l’art. 5 al. 3 LCart, «sont présumés entraîner la ou services que les partenaires potentiels de l'échange suppression de la concurrence efficace dans la mesure considèrent comme substituables en raison de leurs où ils réunissent des entreprises effectivement ou poten- caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés tiellement concurrentes, les accords: (voir par analogie art. 11 al. 3 let. a de l’Ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations a) qui fixent directement ou indirectement les prix ; d’entreprises [OCCE; RS 251.4]). b) qui restreignent des quantités de biens ou de ser- 43. Les membres de l’USPI-Neuchâtel sont actifs sur vices à produire, à acheter ou à fournir; deux marchés distincts: la gérance d’immeubles et le 14 c) qui opèrent une répartition géographique des courtage immobilier. marchés ou une répartition en fonction des parte- 44. La gérance immobilière est un service demandé naires commerciaux». par les propriétaires immobiliers. Elle consiste à gérer et 35. En cas d’existence d’un tel accord, il s’agit en pre- à administrer un immeuble locatif pour le compte d’un mier lieu d’examiner si la présomption de suppression propriétaire. Les principales tâches d’un gérant sont la de la concurrence se vérifie. Dans la négative, une location de locaux, l’établissement de baux à loyer, la éventuelle affectation notable de la concurrence doit être recherche de concierges, l’entretien des immeubles, analysée. l’intervention auprès des locataires, la commande de combustible et l’établissement des comptes de chauf- 36. En l’espèce, l’aide-mémoire de l’USPI-Neuchâtel fage et d’eau. Etant donné que la gérance d’immeubles établit des fourchettes de taux (en matière de gérance) est un ensemble de services complémentaires deman- et des taux fixes (en matière de courtage) à l’attention dés comme tel, il convient de définir le marché de la de ses membres. Or, la présomption de l’art. 5 al. 3 let. a gérance immobilière comme un marché englobant LCart vise la fixation de tout prix ou élément de prix con- l’ensemble des prestations usuelles qui sont rattachées cernant une prestation déterminée ou l’ensemble des 15 12 à cette activité. A ce stade, il est important de relever prestations d’une entreprise. Par ailleurs, les membres qu’aucun indice crédible ne justifierait de découper le actifs de l’USPI-Neuchâtel l’appliquent, le taux de suivi marché en fonction des tranches correspondantes aux étant analysé ci-dessous (voir chiffres 63-66). 16 fourchettes prévues par la recommandation. En effet, 37. Pour l’activité de gérance d’immeubles, l’aide- mémoire recommande des fourchettes de taux, variant 11 Voir DPC 2006/4, 593, N 25, VTR ; DPC 2000/2, 172 s., N 29 ss, de 0,5 point (cf. Tableau 1), qui doivent être appliqués à AFEC. la valeur locative de l’immeuble en question (totalité des 12 Message du 23 novembre 1994, FF 1995 I 562 ; DPC 2001/4, 666 sommes perçues des locataires, y compris les locaux s., N 70, Tarifvertrag in der halbprivaten Versicherung. 13 Voir art. 12 aide-mémoire. occupés par le propriétaire, que ce soit à titre de loyer, 14 Il a été décidé d’inclure l’administration de parts de propriété par de contribution de chauffage et d’eau chaude, ou d’autre étages (PPE) dans le marché de la gérance étant donné le peu de 13 contribution). factures à disposition pour l’administration de PPE et les caractéris- tiques identiques de ces deux activités (cf. à cet égard DPC 1998/2, 38. Pour l’activité de courtage immobilier, les taux 189 ss, SVIT-Honorarrichtlinien). 15 recommandés doivent être appliqués, par tranche, à la Voir DPC 1998/2, 187, Tarifs de la Société vaudoise des régisseurs valeur de l’immeuble qui a été convenue entre vendeur et courtiers en immeubles et en fonds de commerce. 16 Pour un exemple de découpage justifié, cf. DPC 1998/2, 292 ss, et acheteur (cf. Tableau 2). UBS/SBV. 2012/3 661 les mêmes acteurs offrent leurs services, peu importe convient dès lors d’examiner l’éventuelle notabilité de l’importance de la valeur locative de l’objet à gérer. l’affectation à la concurrence de l’aide-mémoire tarifaire de l’USPI-Neuchâtel. 45. Le courtage immobilier consiste à intervenir comme négociateur entre un vendeur et un acheteur B.3.3 Gérance immobilière: Affectation notable de la d’un bien immobilier en vue de faire aboutir une vente ou concurrence une promesse de vente. Le marché du courtage immobi- 51. Les accords qui affectent de manière notable la con- lier englobe donc l’ensemble de ces activités. currence sur le marché de certains biens ou services et 46. En l’espèce, il convient de distinguer deux marchés qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité éco- de référence, l’un relatif à la gérance immobilière et nomique, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Le critère de la l’autre pour le courtage immobilier. notabilité a trait à des éléments aussi bien qualitatifs que 19 quantitatifs. II. Marché géographique B.3.3.1 Critères qualitatifs 47. Le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l’échange sont en- 52. En présumant que les accords horizontaux sur les gagés du côté de l’offre ou de la demande pour les pro- prix suppriment la concurrence efficace (cf. art. 5 al. 3 duits ou services qui composent le marché de produits let. a LCart), la Loi sur les cartels démontre l’importance (voir par analogie art. 11 al. 3 let. b. OCCE). qu’il faut accorder à ce paramètre concurrentiel. 48. Pour ce qui est de la gérance immobilière, les en- 53. La jurisprudence des autorités de la concurrence a treprises qui offrent cette prestation se situent généra- déjà affirmé à plusieurs reprises qu’un accord sur les 20 21 lement à proximité des immeubles à gérer. En effet, les prix , même sous forme de prix recommandés ici , activités de gérance requièrent de fréquents déplace- peut affecter le jeu de la concurrence dans la mesure où ments (p.ex. pour l’établissement d’un état des lieux elle permet aux acteurs du marché de prévoir avec un d’entrée et de sortie). Pour cette raison, le marché géo- degré raisonnable de certitude quelle pourrait être la graphique est local, voire cantonal. Cette hypothèse est politique de prix poursuivie par les concurrents. En effet, confirmée par les réponses apportées par les entre- les recommandations de prix entre concurrents dimi- 17 prises au questionnaire du Secrétariat. nuent le choix des différentes combinaisons de prix- prestation à disposition des entreprises. Elles n’incitent 49. Le courtage immobilier en revanche tend à perdre 18 pas les entreprises à fixer leur prix en fonction de leurs sa dimension régionale. Une entreprise présente sur le propres situations. Leur application est susceptible de territoire du canton de Neuchâtel peut également offrir réduire, de façon générale, la rivalité qui doit exister ses prestations dans un ou plusieurs autres cantons. En entre les acteurs sur le marché. De plus, lorsqu’elles outre, d’après les informations recueillies au cours de la sont émises par une association professionnelle, les procédure, il existerait plusieurs entreprises n’ayant pas recommandations de prix peuvent influencer non seule- leur siège dans le canton de Neuchâtel qui sont actives ment le comportement concurrentiel des membres de dans ce canton avec ou sans succursale. Les cantons l’association concernée, mais aussi des éventuelles les plus fréquemment cités sont Fribourg, Vaud, Ge- 22 entreprises qui n’en font pas partie. En définissant nève, Jura et Berne. Par conséquent, le marché géogra- précisément les services correspondant aux taux à ap- phique s’étend certainement au-delà des frontières neu- pliquer, l’association professionnelle contribue à une châteloises. Toutefois, la question peut rester ouverte en certaine uniformisation des prestations des différents l’espèce dans la mesure où une délimitation étroite du offreurs sur le marché. marché géographique limité au seul canton de Neuchâ- tel ne permet pas de conclure à l’illicéité des recomman- 54. En l’espèce, les tarifs recommandés de l’USPI- dations de prix liées au courtage immobilier. Neuchâtel remplissent l’exigence qualitative d’une affec- tation notable. B.3.2.1.2 Présomption renversée B.3.3.2 Critères quantitatifs 50. Selon les résultats de l’enquête, lors de laquelle les entreprises visées par l’enquête ont été requises de 55. Afin de déterminer, si l’accord affecte notablement la fournir jusqu’à 5 factures par tranche de valeur locative concurrence de manière quantitative, il convient et pour les années 2007 à 2010, 66,9 % des factures d’examiner l’état de la concurrence (actuelle et poten- analysées (en matière de gérance), respectivement tielle) sur les marchés concernés. 96 % (en matière de courtage) révèlent des taux qui diffèrent de ceux prévus par les recommandations tari- faires de l’USPI-Neuchâtel. Ces taux pourraient s’avérer différents si une analyse complète de toutes les factures 17 émises avait été effectuée. Néanmoins, tout porte à En effet, la majorité d’entre elles qualifient le marché géographique croire qu’une concurrence subsiste aussi bien interne – comme tel. Voir réponses aux questions n° 11 (courtage) et n° 20 (gérance) du questionnaire (acte 69). entre les entreprises qui sont parties à l’accord – 18 Voir DPC 1998/2, 187, Tarifs de la Société vaudoise des régisseurs qu’externe – entre les entreprises qui ne sont pas parties et courtiers en immeubles et en fonds de commerce. 19 à l’accord – démontrant que l’aide-mémoire tarifaire de DPC 2000/2, 167 ss, AFEC. 20 l’USPI-Neuchâtel n’a pas pour effet de supprimer la con- DPC 2009/3, 196 ss, Elektroinstallationsbetriebe Bern; DPC 2008/1, 50 ss, Pavimentazioni stradali in Ticino; DPC 1997/3, 334 ss, Sammel- currence efficace sur les marchés de la gérance et du revers für Musiknoten. courtage immobiliers. Partant, la présomption de sup- 21 DPC 2000/2, 167 ss, AFEC. 22 pression de l’art. 5 al. 3 LCart peut être renversée. Il DPC 2000/2, 175, AFEC. 2012/3 662 a. Concurrence actuelle Ainsi, il est courant qu’une entreprise émette une facture 23 trimestrielle nette pour un client et une facture annuelle 56. L’analyse statistique a porté sur 578 factures sélec- brute et à forfait pour un autre. Afin de comparer des tionnées et fournies par les entreprises concernées par éléments comparables, un travail important d’uniformi- l’enquête pour les années situées entre 2007 et 2010. sation et d’interprétation des documents fournis a dû Les professionnels de l’immobilier ont une pratique de être accompli. Il a amené les résultats suivants. facturation qui varie beaucoup d’une entreprise à l’autre. La détermination du prix est fonction, notamment, de 57. Concernant la concurrence actuelle entre les l’état locatif (net ou brut), de l’immeuble (état de vétusté, membres de l’association parties à l’accord, l’analyse entretien), du type d’immeuble, du type de locataires, montre que les recommandations tarifaires de l’USPI- des exigences du propriétaire (rendement, fréquence de Neuchâtel en matière de gérance ont été suivies en 24 la facturation, participation) et du nombre de relations moyenne de la façon suivante (cf. Tableau 3): commerciales passées et potentielles avec le client. Tableau 3: Pourcentage de suivi des recommandations tarifaires de l’USPI par ses membres, pondéré par valeur locative Tranche Suivi Non suivi Total Jusqu’à 50'000.- 17.0 83.0 100.0 De 50'000.- à 100'000.- 29.3 70.7 100.0 De 100'000.- à 150'000.- 35.9 64.1 100.0 De 150'000.- à 200'000.- 22.5 77.5 100.0 De 200'000.- à 250'000.- 42.3 57.7 100.0 De 250'000.- à 500'000.- 53.7 46.3 100.0 Supérieur à 500'000.- 25.0 75.0 100.0 Moyenne 33.1 66.9 100.0 Source: 434 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat. 58. En moyenne, selon l’analyse effectuée sur la base des factures produites par les entreprises membres de l’USPI-Neuchâtel actives sur le marché de la gérance immobilière, celles-ci ont appliqué les tarifs recomman- dés pour facturer leurs prestations dans le 33,1 % des cas. Ce taux d’application des tarifs de l’USPI-Neuchâtel est fondé sur les renseignements fournis par la presque totalité des entreprises pratiquant dans le canton de Neuchâtel. En outre, l’aide-mémoire donne une indica- tion sur le niveau attendu des honoraires par tranche de valeur locative, même si les honoraires effectivement facturés se situent, dans d’autres cas, légèrement en- deçà ou au-delà de la fourchette prévue. Dans le cadre d’une enquête conclue par un accord amiable, la ques- tion du pourcentage exact de suivi peut toutefois rester ouverte. Dans le cas d'espèce, un taux de suivi d'un tiers doit toutefois être considéré comme un minimum dans la mesure où il a été calculé sur la base de factures choi- sies librement par les entreprises. 59. Ces résultats présentent un intérêt pour l’analyse de la notabilité dans la mesure où ces entreprises, membres de l’USPI-Neuchâtel, ont généré, aux cours des années prises en examen, le 77,7 % du chiffre d’affaires du marché relevant. 60. Pour ce qui touche au comportement des entreprises de gérance qui ne sont pas membres de l’association et 23 434 factures de 18 entreprises membres et 144 factures de 15 en- ne sont pas parties à l’accord, dans le 51,1 % des cas, treprises non-membres de l’USPI-Neuchâtel. 24 les taux recommandés ont été appliqués (cf. Tableau 4). Les factures ont été réparties dans les différentes tranches propo- sées par l’USPI-Neuchâtel. Une pondération a ensuite été effectuée par rapport à la valeur locative correspondant aux factures respectives. 2012/3 663 Tableau 4: Pourcentage de suivi des recommandations tarifaires de l’USPI par les entreprises non- membres, pondéré par valeur locative Tranche Suivi Non suivi Total Jusqu’à 50'000.- 12.2 87.8 100.0 De 50'000.- à 100'000.- 51.5 48.5 100.0 De 100'000.- à 150'000.- 51.9 48.1 100.0 De 150'000.- à 200'000.- 9.3 90.7 100.0 De 200'000.- à 250'000.- 100.0 0.0 100.0 De 250'000.- à 500'000.- 66.4 33.6 100.0 Supérieur à 500'000.- 100.0 0.0 100.0 Moyenne 51.1 48.9 100.0 Source: 144 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat. 61. Ce résultat se fonde sur un échantillon de factures 62. Les mêmes considérations peuvent être faites par moins important surtout pour les tranches supérieures (à rapport au comportement des entreprises actives sur les partir de CHF 200'000). Pour l’ensemble, il représente marchés limitrophes. Sur la base des réponses aux néanmoins un indicateur important de l’attitude des en- questionnaires envoyés à des entreprises actives hors treprises non-membres de l’USPI-Neuchâtel, vis-à-vis du canton de Neuchâtel (cf. chiffre 18), les résultats, en des tarifs recommandés. Ainsi, les entreprises parties à particulier pour Yverdon-les-Bains et Bienne, semblent l’accord ne sont pas soumises à la pression de leurs indiquer une certaine influence des tarifs de l’USPI- concurrents directs sur le marché relevant. Neuchâtel sur le comportement des entreprises actives dans les régions limitrophes à ce canton. Tableau 5: Pourcentage de taux correspondant aux recommandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel par les entreprises de la région Yverdon/Ste-Croix, pondéré par valeur locative Tranche Suivi Non suivi Total Jusqu’à 50'000.- 7.5 92.5 100.0 De 50'000.- à 100'000.- 62.4 37.6 100.0 De 100'000.- à 150'000.- 42.6 57.4 100.0 De 150'000.- à 200'000.- 18.3 81.7 100.0 De 200'000.- à 250'000.- 56.9 43.1 100.0 De 250'000.- à 500'000.- 23.0 77.0 100.0 Supérieur à 500'000.- 68.4 31.6 100.0 Moyenne 61.1 38.9 100.0 Source: 73 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat. 63. Le taux global de suivi au sein du canton de Neuchâ- ché relevant est résumé par tranche de valeur locative tel pour l’ensemble des entreprises actives sur le mar- dans le tableau suivant: Tableau 6: Pourcentage de suivi des recommandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel par les entreprises membres et non-membres, pondéré par valeur locative Tranche Suivi Non suivi Total Jusqu’à 50'000.- 15.7 84.3 100.0 De 50'000.- à 100'000.- 35.0 65.0 100.0 De 100'000.- à 150'000.- 39.9 60.1 100.0 De 150'000.- à 200'000.- 19.6 80.4 100.0 De 200'000.- à 250'000.- 44.8 55.2 100.0 De 250'000.- à 500'000.- 56.3 43.7 100.0 Supérieur à 500'000.- 31.3 68.7 100.0 Moyenne 36.4 63.6 100.0 Source: 578 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat. 2012/3 664 64. Le graphique 1 met en évidence que, de façon géné- commandés par l’USPI-Neuchâtel. Il s’agit d’un élément rale, les taux appliqués dans le domaine de la gérance supplémentaire qui démontre une certaine dépendance immobilière aux clients dans le canton de Neuchâtel se des entreprises actives sur ce marché vis-à-vis de ces concentrent en grande partie à l’intérieur des taux re- recommandations. Graphique 1: répartition croissante des taux appliqués par toutes les entreprises interrogées Gérance (membres et non-membres), toutes les observations Taux_USPI_min Taux_USPI_max Taux_angewendet_gerundet Source: 578 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat. 65. Par conséquent, le taux d’application des recom- 69. Selon le registre du commerce, la grande majorité mandations de 33,1 % en moyenne chez les membres des entreprises actives dans la gérance immobilière sur de l’USPI-Neuchâtel, défini sur la base des factures le canton de Neuchâtel, ont été créées bien avant la produites par ceux-ci, permet de conclure, en l’espèce, à publication des recommandations tarifaires. Seules une affectation quantitativement notable de la concur- quelques-unes de ces entreprises – non-membres de rence efficace sur le marché de la gérance immobilière l’USPI-Neuchâtel – y ont été inscrites dans les six der- dans le canton de Neuchâtel dans la mesure où ce taux nières années. La structure du marché semble donc être peut être considéré comme un taux d’application mini- arrivée à maturité, ce qui tend à indiquer une faible pro- mal. En effet, dans le cadre d’une procédure compre- babilité de nouvelles entrées à court terme sur le marché nant un accord amiable, le Secrétariat a renoncé à exa- relevant. Même si l’entrée de nouveaux opérateurs, miner la situation de manière plus approfondie. qu’ils deviennent ou non membres de l’association, de- vait s’intensifier, ceux-ci pourraient ne pas avoir intérêt à 66. En conclusion, les recommandations de prix de remettre en discussion les tarifs recommandés mais être l’USPI-Neuchâtel affectent notablement la concurrence plutôt incités à les suivre, à l’instar des entreprises non- efficace sur le marché de la gérance d’immeubles du membres (cf. ch. 60). Les mêmes conclusions pourraient canton de Neuchâtel. Il convient donc d’examiner si s’appliquer à des entreprises actives dans les régions l’analyse de la concurrence potentielle sur ce marché est limitrophes au canton de Neuchâtel qui décideraient propre à modifier l’appréciation de la concurrence ac- d’élargir leur champ d’activité à ce canton. Par consé- tuelle. quent, la concurrence potentielle n’aurait pas pour effet b. Concurrence potentielle de discipliner suffisamment les entreprises parties à l’accord. 67. Pour aborder la question de la concurrence poten- tielle, il faut déterminer si, à court terme (dans les deux 70. En conclusion, l’affectation notable de la concur- ou trois années à venir), des entreprises pourraient pé- rence actuelle ne peut pas être contrebalancée par une nétrer le marché de la gérance sur Neuchâtel et y jouer forte concurrence potentielle. un rôle suffisamment important pour discipliner le com- B.3.3.3 Pas de justification pour des motifs d'effi- portement des entreprises qui appliquent les recom- cacité économique mandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel. A ce sujet, il convient de mentionner les éléments suivants. 71. Un accord qui affecte de façon notable la concur- rence est réputé justifié par des motifs d'efficacité éco- 68. Bien que le marché ne semble pas poser de bar- nomique (art. 5 al. 2 LCart): rières à l’entrée, le nombre d’entreprises actives sur celui-ci est resté plutôt stable au fil des années. Parmi les membres de l’USPI-Neuchâtel, seule une entreprise 25 a été rachetée par un concurrent . 25 Cf. registre du commerce du canton de Neuchâtel. 2012/3 665 a) lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de de la vente qui dépasse le million de francs. Le calcul du production ou de distribution, pour améliorer les taux final devrait alors donner un résultat qui n’est pas produits ou les procédés de fabrication, pour pro- «rond», contrairement à ce que les taux recommandés mouvoir la recherche ou la diffusion de connais- portent à croire. sances techniques ou professionnelles, ou pour 78. Il ressort des résultats de l’analyse des contrats et exploiter plus rationnellement des ressources et factures obtenus que les taux proposés aux clients sont b) lorsque cet accord ne permettra en aucune façon généralement situés au point ou à la demie (voir gra- aux entreprises concernées de supprimer une phique 2). De ce fait, le taux de suivi calculé sur la base concurrence efficace. des factures envoyées par les entreprises interrogées est bien plus faible (entre 2 % et 6 %) que celui relatif à 72. Certains professionnels de l’immobilier ont affirmé la gérance. Cela s’explique par le fait qu’il s’agit de taux que les recommandations tarifaires servent de base de fixes et que les recommandations tarifaires ont été con- négociation, ou de base de calcul, ou encore qu’ils four- sidérées comme suivies uniquement si les entreprises nissent ces indications à leurs clients afin de leur donner 26 appliquent exactement le taux USPI-Neuchâtel, en te- un aperçu des prix du marché. Ces éléments soutien- nant compte par exemple des rabais. De plus, le sys- nent la thèse développée au point B.3.3.1, selon laquelle tème proposé pour les tarifs de courtage n’a que rare- les recommandations tarifaires d’associations sont en ment été appliqué comme le prévoient les recommanda- principe nuisibles à la concurrence. En effet, ces re- tions de l’USPI-Neuchâtel. Tandis que les entreprises commandations sont établies de façon concertée par les ont interprété ou préféré appliquer des taux ronds en professionnels de la branche et sont utilisées par eux- fonction de la valeur de vente des immeubles, les tarifs mêmes pour justifier leurs prix. prévoient une application par tranche (cf. Tableau 2, 73. La COMCO a précisé dans sa Communication sur chiffre 10). Le graphique 2 illustre cet état de fait: les schémas de calcul qu’un tel schéma ne doit pas con- tenir d’indication de grandeur ou de pourcentage forfai- taire, mais doit par exemple se limiter à de simples don- nées permettant aux entreprises de calculer leurs 27 coûts. 74. La doctrine va dans le même sens en affirmant que les aides de calcul et de gestion mises à disposition de ses membres par une association ne doivent pas exer- cer d’influence directe ou indirecte sur le libre jeu de la concurrence, notamment en prenant la forme de tarifs applicables par tous les membres indépendamment de leur propre structure de prix de revient. La diffusion par une organisation professionnelle de tarifs recommandés est de nature à inciter les adhérents à aligner leurs tarifs. Une telle méthode dissuade les entreprises dont les prix de revient sont les plus bas de baisser leurs prix et pro- cure ainsi un avantage artificiel aux entreprises maîtri- 28 sant moins leurs coûts de production. 75. Les recommandations de prix de l’USPI-Neuchâtel pour les honoraires de gérance ne peuvent dès lors pas être justifiées pour des motifs d’efficacité économique dans la mesure où elles ne remplissent aucun des deux critères de l’art. 5 al. 2 LCart. B.3.3.4 Résultat 76. Les résultats de l’enquête démontrent que les re- commandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel pour les honoraires de gérance affectent de façon notable la concurrence efficace sur le marché de la gérance immo- bilière dans le canton de Neuchâtel sans être justifiées par des motifs d’efficacité économique (art. 5 al. 3 let. a 26 Voir p. ex. actes 103 et 192 réponses à la question 7, acte 131 LCart en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart). annexe 3 et acte 150. 27 Art. 3 et 4 Communication sur les schémas de calcul (DPC 1998/2, B.3.4 Courtage immobilier: Absence d’affectation 354 ss). 28 notable de la concurrence PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG, N 391 ss; 77. L’aide-mémoire tarifaire relatif au courtage prévoit un STEFAN BÜHLER/DENNIS L. GÄRTNER, Making Sense of Non-Binding régime particulier dans la mesure où les taux recom- Retail-Price Recommendations, Working Paper No. 0902, 2009 (Uni- 29 versity of Zurich), 5 ss; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. mandés s’appliquent par tranche. Ainsi, un taux de Auflage, 2005, N 244 ss. 4,5 % vaut jusqu’à CHF 500'000. Un taux de 3,5 % 29 A l’image de la pratique des tarifs appliqués dans le notariat latin, s’applique ensuite au montant compris entre CHF voir PIERRE TERCIER, Les notaires et le droit de la concurrence, in: La 500'001 et CHF 1 mio et un taux de 2,5 % pour la partie Semaine Judiciaire 31/1998, 505 ss. 2012/3 666 Graphique 2: Taux de courtage les plus appliqués dans le canton de Neuchâtel Fréquence d'utilisation des taux Nombre de contrats Membre 3 Non-membre 3 Tous 3 Taux appliqués Source: 437 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête USPI-Neuchâtel. Elaboration: Secrétariat. 79. Par conséquent, les recommandations de prix de VI. Pour autant que l'accord amiable soit approuvé l’USPI-Neuchâtel n’affectent pas la concurrence efficace par la COMCO et que la sanction prononcée se de manière notable en matière de courtage. situe dans la fourchette de proposition mention- née au chiffre III ci-dessus, l’USPI-Neuchâtel et B.4 Accord amiable les membres renoncent à recourir. USPI- 80. Le 14 mai 2012, le Secrétariat a conclu un accord Neuchâtel et ses membres maintiennent leur amiable au sens de l’art. 29 LCart avec l’USPI- appréciation, exprimée au cours de l'enquête, au Neuchâtel et ses membres, actifs dans le domaine de la sujet de l'état de fait retenu et de son analyse ju- gérance immobilière, selon les termes suivants: ridique. A. Préambule VII. Les frais de la procédure seront mis solidaire- ment à la charge des membres, selon une I. Le présent accord amiable au sens de l’art. 29 quote-part identique. de la Loi sur les cartels (LCart; RS 251) a pour but de simplifier, de raccourcir et de mettre un VIII. Le Secrétariat proposera de clore l’enquête sans terme formel à la procédure 22-0379, sous ré- suite à l’encontre des membres de l’USPI- serve de son approbation par la Commission de Neuchâtel non concernés par l’accord amiable. la concurrence (ci-après COMCO). B. Accord II. La volonté et la disponibilité des membres et de 1. Les membres s’engagent à ne plus adopter de re- l’USPI-Neuchâtel de conclure le présent accord commandations de prix constituant des accords sont considérées par le Secrétariat comme un en matière de concurrence prohibés par la comportement coopératif qui sera dûment pris LCart, respectivement à ne plus appliquer les en compte lors de l’établissement de la sanction. recommandations de prix établies par l’USPI- III. Sur la base du dossier établi par la procédure, le Neuchâtel. Secrétariat va soumettre à la COMCO une pro- 2. L’USPI-Neuchâtel s’engage à ne plus éditer, diffu- position de sanction située entre CHF 30’000 et ser ou publier de recommandations de prix cons- CHF 40'000. tituant des accords en matière de concurrence IV. Le montant définitif de l’amende sera fixé par la prohibés par la LCart. COMCO et sera intégré dans la décision for- 3. L’USPI-Neuchâtel s’engage à assurer le recou- melle, laquelle mettra fin à la procédure. vrement du montant de la sanction et des frais V. Si le présent accord amiable devait ne pas trou- de la procédure. ver l’agrément de la COMCO, l’enquête serait 4. Une révocation ou une modification du présent alors poursuivie jusqu’à son terme selon la pro- accord amiable conformément à l’art. 30 al. 3 cédure ordinaire et, en cas de constatation d’un LCart est réservée. comportement illicite, la sanction serait alors fixée par la COMCO en application de la LCart 81. La COMCO approuve l’accord amiable du 14 mai et de l’Ordonnance sur les sanctions en cas de 2012. restrictions illicites à la concurrence du 12 mars 2004 (OS-LCart; RS 251.5). 2012/3 667 33 B.5 Sanction dence de la COMCO. C’est pourquoi, dans le cas d’espèce, l’accord horizontal constitué par les recom- 82. L’entreprise qui participe à un accord illicite au terme mandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel pour les ho- de l’art. 5 al. 3 LCart est tenue au paiement d’une noraires de gérance est sanctionnable en vertu de amende d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % de son l’art. 49a al. 1 LCart. chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois dernières années (art. 49a al. 1 LCart). 88. Pour le calcul concret de la sanction, l’OS-LCart se fonde tout d’abord sur un montant de base pouvant aller, 83. En l’espèce, les membres individuels de l’USPI- selon le type et la gravité de l’infraction, jusqu’à 10 % du Neuchâtel se sont entendus sur l’élaboration d’une re- chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois commandation de prix laquelle s’apparente à la conclu- derniers exercices sur les marchés pertinents (art. 3 OS- sion d’un accord sur les prix au sens de l’art. 5 al. 3 LCart). Ce montant est ensuite augmenté en fonction de LCart. Ladite recommandation a été publiée sur le site la durée de la pratique anticoncurrentielle (art. 4 OS- de l’USPI-Neuchâtel. Dès lors, l’illicéité de l’accord liti- LCart). Cette augmentation peut atteindre 50 % pour gieux peut être imputé aux entreprises qui ont pris part à 30 une pratique d’une durée de 1 à 5 ans et ensuite, une l’accord. augmentation complémentaire de 10 % par année sup- 84. Certains auteurs ont mis en doute la sanctionnabilité plémentaire est possible. Enfin, les circonstances aggra- directe des accords relevant de l’art. 5 al. 3 LCart dont vantes (art. 5 OS-LCart) et atténuantes (art. 6 OS-LCart) l’illicéité ne découle pas directement de la suppression doivent être observées bien que l’OS-LCart ne précise de la concurrence, mais repose, après le renversement pas dans quelle mesure le montant de base doit être de la présomption, sur une affectation notable de la con- modifié en pareilles circonstances. currence qui ne peut être justifiée par des motifs 89. Il ressort toutefois de ce calcul en trois étapes que la d’efficacité économique. D’autres estiment au contraire COMCO dispose d’un pouvoir d’appréciation, tant dans que la sanctionnabilité directe des accords illicites tient la fixation du montant de base, que dans l’observation aux types d’accords décrits à l’art. 5 al. 3 LCart et non 31 de circonstances aggravantes ou atténuantes. Cela si- au degré d’atteinte à la concurrence. gnifie que la COMCO peut prononcer une sanction à 85. A ce sujet, il y a lieu de rappeler que les accords caractère symbolique. Dans ce cas, le montant final visés par l’art. 49a LCart sont ceux dont les effets sont dépend d’une réflexion qui permet de fixer le niveau les plus dommageables pour les consommateurs, les adéquat de la sanction en tenant compte du principe de 34 entreprises et l’économie en général. C’est pourquoi, la proportionnalité. LCart présume qu’ils suppriment la concurrence effi- 90. La procédure d’enquête n’a pas établi que les entre- cace. Deux conditions doivent être réunies pour qu’un prises visées avaient réalisé, grâce à l’accord en ques- accord soit sanctionnable: l’accord doit (1) être un de tion, un profit particulier qui accentuerait la gravité de ceux qui sont décrits à l’art. 5 al. 3 LCart et (2) être illi- l’infraction (art. 3 OS-LCart). Quant aux circonstances, cite. L’art. 49a al. 1 LCart ne précise pas que l’illicéité relevons que les destinataires de la décision ont fait découle du degré d’atteinte (supression/affectation) à la preuve d’un comportement extrêmement coopératif tout concurrence. Par conséquent, la sanctionnabilité est au long de la procédure. L’USPI-Neuchâtel a également donnée indépendamment du fait que l’accord supprime retiré les recommandations tarifaires de son site internet. la concurrence ou l’affecte «seulement» de façon no- De plus, tant l’USPI-Neuchâtel que ses membres indivi- table sans être justifié par des motifs d’efficacité écono- duels se sont engagés par accord amiable à ne plus mique. diffuser, publier ou recommander de prix, respective- 86. Le Message du Conseil fédéral relatif à la révision de ment à ne plus établir de telles recommandations. la LCart confirme cette interprétation. Il précise que sont 91. Par conséquent, en tenant compte de ces considéra- exclus du champ d’application des sanctions directes les tions et de l’ensemble des circonstances, la COMCO accords selon l’art. 5 al. 1 LCart qui «n’ont pas pour prononce une sanction globale - inférieure à la limite objet un accord portant sur les prix, les quantités ou la maximale prévue par l’art. 49a al. 1 LCart - située dans répartition géographique, ni aux accords portant sur les la fourchette prévue par l’accord amiable d’un montant prix, les quantités ou la répartition géographique qui ne de CHF 35'000.- à l’encontre des membres individuels nuisent pas considérablement à la concurrence efficace de l’USPI-Neuchâtel selon la liste de notification. ou ne l’éliminent pas, ou qui se justifient par des motifs 32 d’efficacité économique». La volonté du législateur est claire: les accords portant sur les prix, les quantités ou la répartition de marchés, qui affectent la concurrence de façon notable et ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, doivent être soumis aux sanc- 30 tions directes. Arrêt du TAF, DPC 2007/4, 672 consid. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO. 87. Il en ressort que l’art. 49a al. 1 LCart est aussi appli- 31 Pour un aperçu complet. de cette question, voir C. TAGMANN, Die cable aux accords prévus à l’art. 5 al. 3 LCart pour les- direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zu- quels la présomption a été renversée mais qui affectent rich/Bâle/Genève 2007, 35 ss, resp. 52. 32 Message du 7 novembre 2001 relatif à la révision de la Loi sur les tout de même la concurrence efficace de façon notable cartels, FF 2002, 1911 ss, 1925. sans être justifiés par des motifs d’efficacité écono- 33 DPC 2009/2, 155, N 84 ss, Sécateurs et cisailles. 34 mique, ce qui ressort aussi clairement de la jurispru- DPC 2009/2, 157, N 99, Sécateurs et cisailles. 2012/3 668 C Frais 92. Conformément à l’art. 2 al. 1 de l’Ordonnance du E Dispositif 25 février 1998 sur les émoluments LCart (Oemol-LCart; La Commission de la concurrence, se fondant sur les RS 251.2), est notamment tenu de s’acquitter d’un émo- faits dont elle a eu connaissance et les développements lument celui qui occasionne une procédure administra- qui précèdent, décide selon l’art. 30 al. 1 LCart que : tive. 1. l’accord amiable suivant du 14 mai 2012 est ap- 93. Dans la procédure d’enquête, les parties concernées prouvé (cf. pour le texte intégral ch. 80):" doivent verser des émoluments lorsqu’il existe une res- triction à la concurrence ou si elles acceptent de se - Les membres s’engagent à ne plus adopter de soumettre à la loi. Les parties sont réputées se sou- recommandations de prix constituant des ac- mettre à la loi lorsqu’elles abandonnent le comportement cords en matière de concurrence prohibés par supposé restrictif de la concurrence et que la procédure la LCart, respectivement à ne plus appliquer 35 est clôturée sans suite. En l’espèce, les destinataires les recommandations de prix établies par de la décision sont donc tenus de s’acquitter des émo- l’USPI-Neuchâtel. luments. - L’USPI-Neuchâtel s’engage à ne plus éditer, 94. En vertu de l’art. 4 al. 1 et 2 Oemol-LCart, diffuser ou publier de recommandations de prix l’émolument se calcule en fonction du temps consacré à constituant des accords en matière de concur- l’affaire ; il varie de CHF 100.- à CHF 400.- l’heure. Le rence prohibés par la LCart. montant est fixé notamment en fonction de l’urgence de - L’USPI-Neuchâtel s’engage à assurer le re- l’affaire et de la classe de salaire de l’employé qui effec- couvrement du montant de la sanction et des tue la prestation (art. 4 al. 3 Oemol-LCart). Les frais de frais de la procédure. port, de téléphone et de copie sont compris dans l’émolument forfaitaire (art. 4 al. 4 Oemol-LCart). - Une révocation ou une modification du présent 95. Les frais de la procédure d’un montant de CHF […] accord amiable conformément à l’art. 30 al. 3 sont mis solidairement à la charge des membres de LCart est réservée." l’USPI-Neuchâtel selon la liste de notification (art 1a 2. les membres de l’USPI-Neuchâtel, A. Gesteam Oemol-LCart en relation avec l’art. 2 al. 2 Ordonnance Sàrl, Agence Immobilière et Commerciale S.A. générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments, Fidimmobil, Foncia Neuchâtel SA, Fiduciaire OGEmol; RS 172.041.1). Daniel Jaggi SA, G.C.I Services SA, Gérance D Conclusion Charles Berset SA, Gérancia & Bolliger SA, Gerimmo SA, Littoral-Gérance SA, Michel Wolf 96. Les recommandations tarifaires émises par l’USPI- SA, Müller & Christe SA, Naef Immobilier Neu- Neuchâtel sous la forme d’aide-mémoire affectent nota- châtel SA, Offidus Régie Immobilière SA, Op- blement la concurrence sur le marché de la gérance tiGestion Services Immobiliers SA, Régie Im- immobilière dans le canton de Neuchâtel et constituent mobilière Jouval SA, Régie Immobilière Ribaux dès lors un accord illicite au sens de l’art. 5 al. 3 let. a & Von Kessel, The Swatch Group Immeubles LCart en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart sans pouvoir SA, sont condamnés au paiement d’un montant être justifiées par un motif d’efficacité économique au total de CHF 35'000.-; sens de l’art. 5 al. 2 LCart. 3. l’enquête est close sans suite à l’encontre des 97. L’enquête n’a pas permis d’établir des conclusions autres parties à la procédure; similaires en ce qui concerne le marché du courtage immobilier. 4. les frais de la procédure 22-0379 d’un montant de CHF […] sont mis solidairement à la charge des 98. La coopération et la disponibilité des destinataires de membres de l’USPI-Neuchâtel parties à l’accord la décision durant toute la procédure ainsi que le retrait amiable du 14 mai 2012; des recommandations de prix ont permis la conclusion d’un accord amiable par lequel les membres actifs sur le 5. la violation de l’accord amiable du 14 mai 2012 marché de la gérance immobilière et l’USPI-Neuchâtel peut être sanctionnée selon les art. 50 et 54 se sont engagés à ne plus créer ou appliquer de re- LCart; commandations de prix illicites au sens de la Loi sur les 6. [Notification] cartels, respectivement à ne plus éditer, diffuser ou pu- blier de telles recommandations. 7. [Voies de droit] 99. La question d’une sanction prononcée à l’encontre de l’association peut demeurer ouverte en l’espèce, dans la mesure où son rôle est demeuré essentiellement passif. 35 DPC 2009/2, 157, N 107, Sécateurs et cisailles; ATF 128 II 247, 257 s. consid. 6.1 (=DPC 2002/3, 546 ss, consid. 6.1) ; art. 3 al. 2 let. b et c Oemol-LCart a contrario.