# Swatch.Group.Liefers — Dominant Watch Movement Supplier's Supply Cessation Abuse **Geschäftsnummer:** Swatch.Group.Liefers **Citation:** WBK CH Swatch.Group.Liefers **Gericht / Behörde:** Wettbewerbskommission **Entscheiddatum:** 2013-10-21 **Ausgang:** Gutgeheissen (Allowed) **Kostenauflage:** zulasten Beschwerdeführer/in **Canonical Legislator URL:** https://legislator.ch/de/case/ch/weko/Swatch.Group.Liefers/dominant-watch-movement-supplier-s-supply-cessation-abuse **Official Source URL:** https://www.weko.admin.ch/dam/de/sd-web/vqPtw881JmT3/swatch_group_lieferstoppverfuegungvom21102013.1.pdf **Entscheidsuche Mirror:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_WEKO/CH_WBK_001_Swatch-Group-Liefers_2013-10-21.html ## Zusammenfassung (Sachverhalt & Erwägungen) This case involved an investigation into a planned cessation of supplies of mechanical watch movements and assortments by a dominant company to its non-affiliated customers. The company argued this was due to capacity constraints and to combat counterfeiting, but the investigation found it would significantly harm competition by preventing rivals from accessing essential inputs, particularly in the downstream market for finished watches. The court ruled this planned cessation constituted an abuse of a dominant market position and was not justified by legitimate business reasons, ultimately leading to an agreement for a phased reduction in supplies over several years rather than an immediate halt, to mitigate the anticompetitive effects while allowing for market adjustments. ## Leitsatz / Regeste Art. 7 Abs. 1 KG; Art. 7 Abs. 2 lit. a KG; Art. 4 Abs. 2 KG; Art. 29 KG — Art. 7 Abs. 1 KG: Used to establish that the conduct of a dominant company in restricting competition is unlawful. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG: Applied to prohibit the refusal to supply by a dominant company when it leads to competition restrictions. Art. 4 Abs. 2 KG: Used to establish the dominant market position of ETA SA Manufacture Horlogère Suisse and Nivarox-FAR SA. ## Rechtsfragen & angewandte Gesetzesbestimmungen ### 1. Art. 7 Abs. 1 KG Used to establish that the conduct of a dominant company in restricting competition is unlawful. ### 2. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG Applied to prohibit the refusal to supply by a dominant company when it leads to competition restrictions. ### 3. Art. 4 Abs. 2 KG Used to establish the dominant market position of ETA SA Manufacture Horlogère Suisse and Nivarox-FAR SA. ### 4. Art. 29 KG Basis for the approval of the settlement agreement (evR II). ### 5. Art. 30 Abs. 3 KG Allows the WEKO to amend or revoke the settlement agreement under certain conditions. ### 6. Art. 2 Abs. 1 GebV-KG Basis for imposing costs on the party that caused the administrative procedure. ### 7. Art. 4 Abs. 2 GebV-KG Determines the hourly rates for calculating costs in administrative procedures. ### 8. Art. 4 Abs. 4 GebV-KG States that expenses for postage, telephone, and copying are included in the costs. ## Volltext des Entscheids Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO Verfügung der Wettbewerbskommission vom 21.10.2013 in Sachen Untersuchung 32-0224 gemäss Art. 27 KG betreffend Swatch Group Lieferstopp wegen unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG gegen The Swatch Group AG, Seevorstadt 6, 2501 Biel Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Thomas Pletscher, Johann Zürcher, Armin Schmutzler, Winand Emons 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt ................................................................................................................ 4 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 4 A.2 Verfahren ..................................................................................................................... 5 A.3 Vorbringen von Sellita zum Verfahren ........................................................................ 16 B Erwägungen ............................................................................................................. 17 B.1 Geltungsbereich......................................................................................................... 17 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 18 B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ......................... 18 B.3.1 Marktbeherrschende Stellung ................................................................................ 18 B.3.1.1 Relevante Märkte ................................................................................................. 19 B.3.1.1.1 Uhrwerke............................................................................................................ 19 B.3.1.1.2 Assortiments ...................................................................................................... 25 B.3.1.1.3 Fertiguhren......................................................................................................... 29 B.3.1.2 Marktstellung ....................................................................................................... 33 B.3.1.2.1 Mechanische Uhrwerke ...................................................................................... 34 B.3.1.2.2 Nivarox/Assortiments ......................................................................................... 47 B.3.1.2.3 Fertiguhren......................................................................................................... 61 B.3.1.3 Zwischenergebnis ................................................................................................ 65 B.3.2 Unzulässige Verhaltensweisen .............................................................................. 65 B.3.2.1 Bedeutung von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 KG ........................................................ 65 B.3.2.2 Behinderungsmissbrauch..................................................................................... 66 B.3.2.3 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen ........................................................... 68 B.3.2.3.1 Allgemeines ....................................................................................................... 68 B.3.2.3.2 Historischer Hintergrund..................................................................................... 69 B.3.2.4 Prüfung der Missbräuchlichkeit ............................................................................ 73 B.3.2.4.1 Geschäftsverweigerung...................................................................................... 73 B.3.2.4.2 Objektive Notwendigkeit des Inputs.................................................................... 73 B.3.2.4.3 Wettbewerbsbehinderung .................................................................................. 75 B.3.2.4.4 Sachliche Rechtfertigungsgründe ....................................................................... 83 B.3.2.5 Zwischenergebnis ................................................................................................ 87 B.3.3 Ergebnis ................................................................................................................ 87 B.4 Massnahmen ............................................................................................................. 88 B.4.1 Einvernehmliche Regelung I (evR I) ...................................................................... 88 B.4.2 Vorbringen zur evR I ............................................................................................. 96 B.4.2.1.1 La Joux-Perret.................................................................................................... 96 B.4.2.1.2 Sellita ............................................................................................................... 104 B.4.2.1.3 Swatch Group .................................................................................................. 108 B.4.2.1.4 Weitere Marktteilnehmer .................................................................................. 109 B.4.3 Nichtgenehmigung der evR I ............................................................................... 112 B.4.4 Neue einvernehmliche Regelung (evR II) ............................................................ 113 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 2 B.4.5 Inkraftsetzung...................................................................................................... 119 C Kosten .................................................................................................................... 121 D Dispositiv ............................................................................................................... 122 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 3 A Sachverhalt A.1 Gegenstand der Untersuchung 1. Gegenstand der Untersuchung ist ein von Swatch Group AG (nachfolgend: Swatch Group) geplanter Lieferstopp von Uhrwerkskomponenten, namentlich mechanische Uhrwer- ke von ETA SA Manufacture Horlogère Suisse (nachfolgend: ETA) und Assortiments von Ni- varox-FAR SA (nachfolgend: Nivarox). 2. Die Swatch Group kontrolliert zahlreiche Unternehmen im Bereich der Uhrenindustrie, dazu gehören Unternehmen, welche Uhrenbestandteile wie Uhrwerke, Assortiments, Ziffer- blätter, Zeiger, Kronen, Gehäuse, Gläser und Armbänder herstellen sowie zahlreiche Uh- renmarken, darunter Swatch, Certina, Tissot, Rado, Longines, Omega, Blancpain und Bre- guet. Gemäss eigenen Angaben ist Swatch Group die weltweit grösste Herstellerin von Fer- tiguhren und in allen Marktsegmenten präsent. Das Unternehmen ist ebenfalls in der Herstel- lung und im Vertrieb von Schmuck tätig. Swatch Group erwirtschaftete im Jahr 2012 mit un- gefähr 29‘000 Beschäftigten einen Umsatz von CHF 8,1 Mia. und einen Konzerngewinn von rund CHF 1,6 Mia.1 3. ETA wird zu 100 % von der Swatch Group kontrolliert. ETA ist u.a. in der Herstellung und dem Vertrieb von mechanischen Uhrwerken und in der Produktion von Quarz- Uhrwerken sowie Produktion von Uhren der Marken Swatch und flik flak tätig. 4. Nivarox wird ebenfalls zu 100 % von der Swatch Group kontrolliert und ist in der Her- stellung und im Vertrieb von sog. Assortiments tätig. Ein Assortiment bildet den regulieren- den und hemmenden Bestandteil eines mechanischen Uhrwerks und besteht aus diversen Einzelteilen wie Unruh, Spirale, Ankerrad und Anker.2 Ein Assortiment wird benötigt, um aus einem Ebauche („Bausatz“ oder Kit eines mechanischen Uhrwerks) ein funktionierendes me- chanisches Uhrwerk herzustellen. 5. Swatch Group plante ursprünglich, die Lieferungen von ETA-Produkten bis Ende des Jahres 2012 und diejenigen für Nivarox-Produkte bis Ende des Jahres 2014 einzustellen. Erste Reduktionsschritte sollten auf Ende 2011 umgesetzt werden.3 6. Swatch Group begründete ihre beabsichtigte Liefereinstellung für Drittkunden im We- sentlichen mit Kapazitätsengpässen bei ihren Tochtergesellschaften ETA und Nivarox, wel- che dazu führten, dass die Swatch Group die Bedürfnisse der eigenen Uhrenmarken nicht ausreichend befriedigen könne. Weiter brachte Swatch Group Argumente der Fälschungs- bekämpfung vor.4 1 Vgl. Geschäftsbericht der Swatch Group 2012. 2 Vgl. dazu RPW 2005/1, 128 Rz 3, ETA SA Manufacture Horlogère Suisse ; RPW 2006/1, 53 Rz 30, Lieferung von Nivarox-Assortiments. 3 Vgl. act. n° 10, S. 27. 4 Vgl. act. n° 10, S. 4. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 4 7. Zur Illustration der genannten Teile kann folgende, stark vereinfachte Grafik herange- zogen werden: Abbildung 1: ETA und Nivarox resp. deren Abnehmer Nivarox Assortiments Hersteller ETA Uhrwerke Mechanische Uhrwerke Mechanische Uhrwerke Hersteller Uhren ohne Swatch Group Hersteller eigene Werkproduktion Fertiguhren Uhren mit Fertiguhren eigener Werkpro- duktion Fertiguhren 8. Ziel der Untersuchung war es, abzuklären, ob der von der Swatch Group angekündigte Lieferstopp gegen das Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbe- werbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) verstösst. Insbesondere könnte der Lie- ferstopp zu einer Behinderung von Mitbewerbern von Swatch Group im Bereich der mecha- nischen Uhrwerke und/oder der mechanischen Fertiguhren führen. In der Untersuchung wurde in erster Linie geprüft, ob alternative Bezugsquellen zur Swatch Group bestehen und in welchem Zeitraum solche allenfalls aufgebaut werden könnten. A.2 Verfahren 9. Am 18. Dezember 2009 kündigte der damalige Präsident des Verwaltungsrats der Swatch Group in der Presse an, die Lieferungen von Uhrwerkskomponenten an Abnehmer ausserhalb der Swatch Group (nachfolgend: Drittabnehmer oder Drittkunden) einstellen zu wollen und liess verlauten, mit den Wettbewerbsbehörden diesbezüglich Kontakt aufnehmen zu wollen.5 Im Zusammenhang mit dem geplanten Lieferstopp ersuchte die Swatch Group im Frühjahr 2010 das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) um ein Gespräch, welches am 28. April 2010 stattfand. Anlässlich dieser Besprechung informier- te die Swatch Group das Sekretariat über ihre Absichten und erläuterte ihre geplante Vorge- hensweise in groben Zügen. 5 L‘AGEFI vom 18. Dezember 2009. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 5 10. Das Sekretariat kam aufgrund des von der Swatch Group skizzierten Lieferstopps zur Überzeugung, dass weitere Informationen benötigt werden. Mit Schreiben vom 14. Mai 2010 stellte das Sekretariat der Swatch Group einen Fragekatalog zu.6 Die Swatch Group wandte sich daraufhin mit Schreiben vom 7. September 2010 an das Sekretariat und ersuchte um eine Besprechung.7 Die entsprechende Sitzung fand am 16. September 2010 statt. Im Rah- men dieser Besprechung teilte die Swatch Group mit, dass sich der geplante Lieferstopp auf die Bereiche mechanische Uhrwerke und Assortiments beschränke. 11. Die Antworten auf den obengenannten Fragenkatalog gingen danach am 3. Februar 2011 beim Sekretariat ein.8 Demnach plante Swatch Group, einen ersten Reduk- tionsschritt bereits auf Ende 2011 umzusetzen.9 Die Swatch Group beabsichtigte, einen sog. Ausphasierungsplan auszuarbeiten und verwies dabei auf das Verfahren in Sachen Phasing- Out von Ebauches.10 Am 29. April 2011 fand eine weitere Besprechung mit der Swatch Group statt, anlässlich derer die Möglichkeit einer einvernehmlichen Regelung betreffend vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens erörtert wurde.11 12. Am 13. Mai 2011 stellte das Sekretariat den Verfügungsentwurf betreffend vorsorgliche Massnahmen Swatch Group zur Stellungnahme zu.12 Die entsprechende Stellungnahme ging am 19. Mai 2011 beim Sekretariat ein.13 13. Am 26. Mai 2011 gab Swatch Group eine Verpflichtungserklärung für die Lieferung mechanischer Uhrwerke und Assortiments während der Dauer des Untersuchungsverfah- rens ab. Diese sah vor, dass Swatch Group Drittkunden vorerst in vollem Umfang weiter be- liefern muss. Im Jahr 2012 konnte Swatch Group die Lieferung mechanischer Uhrwerke auf 85 % und von Assortiments auf 95 % der Menge, welche 2010 bezogen wurde, reduzieren.14 14. Gestützt darauf erliess die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) am 6. Juni 2011 vorsorgliche Massnahmen und eröffnete gleichentags eine Untersuchung gegen die Swatch Group. Die Untersuchungseröffnung wurde Swatch Group am 7. Juni 2011 kommuniziert.15 Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels Pressemittei- lung (8. Juni 2011) und amtlicher Publikation gemäss Art. 28 KG (21. Juni 2011) bekannt.16 15. Mit Verfügung vom 6. Juni 201117 genehmigte die WEKO die einvernehmliche Rege- lung zwischen dem Sekretariat und der Swatch Group betreffend vorsorgliche Massnahmen (nachfolgend: VvM). Swatch Group verpflichtete sich darin, Drittkunden vorerst in vollem Um- fang weiter zu beliefern. Im Jahr 2012 konnte Swatch Group die Lieferungen mechanischer Uhrwerke auf 85 % (für Kunden, welche die Produkte in ihre eigenen Uhren einbauen) der Menge, welche 2010 bezogen wurde, reduzieren. Kunden, die eine eigene Werkproduktion haben und keine eigenen Fertiguhren anbieten, wurden 2012 noch mit 70 % der Menge 2010 beliefert. In Bezug auf Assortiments wurde Swatch Group verpflichtet, im Jahr 2012 95 % der Menge, welche 2010 bezogen wurde, zu liefern. Schliesslich wurde festgehalten, dass abweichende Vereinbarungen zwischen ETA bzw. Nivarox und den einzelnen Kunden von der einvernehmlichen Regelung nicht zu Lasten des Kunden abweichen dürfen. Die Rege- 6 Vgl. act. n° 6. 7 Vgl. act. n° 7. 8 Vgl. act. n° 10. 9 Vgl. dazu RPW 2011/3, 407 Rz 51, Swatch Group Lieferstopp. 10 Vgl. dazu RPW 2005/1, 128 ff., ETA SA Manufacture Horlogère Suisse. 11 Vgl. act. n° 18. 12 Vgl. act. n° 22. 13 Vgl. act. n° 24. 14 Vgl. act. n° 26. 15 Vgl. act. n° 30. 16 Vgl. act. n° 31 sowie Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 118 vom 21.06.2011, S. 39. 17 Vgl. dazu RPW 2011/3, 400 ff. Rz 51, Swatch Group Lieferstopp. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 6 lung wurde für die Dauer des Untersuchungsverfahrens resp. bis längstens am 31. Dezember 2012 abgeschlossen. 16. Mit Schreiben vom 9. Juni 2011 wandte sich Manufacture La Joux-Perret SA (nachfol- gend: LJP) an das Sekretariat. LJP produziert eigene mechanische Uhrwerke im oberen Preissegment, modifiziert Basis-Uhrwerke und stellt Uhrwerkskomponenten her. LJP bean- tragte, ihre Parteistellung in der Untersuchung 32-0224 Swatch Group Lieferstopp anzuer- kennen. Daneben bat LJP das Sekretariat um ein persönliches Gespräch, um einige für sie wichtige Punkte darzulegen.18 Mit Schreiben vom 10. Juni 2011 teilte das Sekretariat LJP mit, dass ihrem Antrag auf Parteistellung nicht stattgegeben werden könne; gleichzeitig un- terbreitete das Sekretariat LJP zwei Terminvorschläge.19 17. Am 8. und 17. Juni 2011 versandte das Sekretariat Fragebögen an eine Auswahl von insgesamt 62 Kunden und Konkurrenten von Swatch Group, darunter drei ausländische Un- ternehmen aus Deutschland und Japan. Die entsprechenden Antworten gingen bis zum 19. September 2011 ein. Auf Nachfrage diverser Marktteilnehmer versandte das Sekretariat da- nach weitere Fragebögen. Die Antworten darauf gingen im Wesentlichen bis zum 3. Novem- ber 2011 ein. Insgesamt wurden demnach 76 Unternehmen befragt. Das Sekretariat erhielt insgesamt 58 beantwortete Fragebögen zurück.20 18. Die Verfügung der WEKO betreffend vorsorgliche Massnahmen wurde nach der Berei- nigung um Geschäftsgeheimnisse am 23. Juni 2011 auf der Website www.weko.ch publi- ziert. Mehrere Unternehmen der Uhrenbranche (Konkurrenten und Kunden von ETA resp. Nivarox) erhoben gegen die VvM Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (nachfolgend: BVGer). Insgesamt gingen elf Beschwerden ein, darunter Beschwerden der Sellita Watch Co S.A. (nachfolgend: Sellita) und LJP. Im Anschluss hat eine Beschwerdeführerin ihre Be- schwerde zurückgezogen, eine zweite hat den Kostenvorschuss ans BVGer nicht bezahlt. 19. Sellita reichte am 1. Juli 2011 einen Antrag auf Parteistellung ein.21 Sellita ist der grösste Abnehmer von mechanischen ETA-Uhrwerken und stellt eigene mechanische Uhr- werke her. Mit Schreiben vom 6. Juli 2011 lehnte das Sekretariat den Antrag von Sellita ab.22 20. Am 7. Juli 2011 reichten LVMH Swiss Manufactures SA (nachfolgend: LVMH), TAG Heuer, succursale de LVMH Swiss Manufactures SA (nachfolgend: Tag Heuer) und Zenith, succursale de LVMH Swiss Manufactures SA (nachfolgend: Zenith) ein Gesuch auf Partei- stellung ein. Die Antragstellerinnen sind Kunden von Swatch Group und stellen u.a. mecha- nische Fertiguhren her.23 Der Antrag auf Parteistellung wurde mit Schreiben vom 13. Juli 2011 abgelehnt. Die Unternehmen wurden aber als beteiligte Dritte nach Art. 43 Abs. 1 KG zum Verfahren zugelassen.24 21. Am 8. Juli 2011 fand in den Büroräumlichkeiten des Sekretariates eine Besprechung mit LJP statt.25 Im Rahmen der Besprechung machte LJP verschiedene materielle Ausfüh- rungen zum beabsichtigten Lieferstopp der Swatch Group, machte das Sekretariat darauf aufmerksam, dass sie mit der Ablehnung der Parteistellung nicht einverstanden sind und 18 Vgl. act. n° 37. 19 Vgl. act. n° 41. 20 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 21 Vgl. act. n° 66. 22 Vgl. act. n° 76. 23 Vgl. act. n° 90. 24 Vgl. act. n° 116. 25 Vgl. act. n° 95. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 7 kündigte schliesslich an, Beschwerde gegen die Verfügung der WEKO betreffend vorsorgli- che Massnahmen vom 6. Juni 2011 zu erheben. 22. Mit Schreiben vom 13. Juli 2011 wandte sich LJP betreffend die Ablehnung der Partei- stellung mit einem Wiedererwägungsgesuch an das Sekretariat, verbunden mit der Informa- tion, dass sie parallel zum erwähnten Gesuch eine entsprechende Beschwerde beim BVGer eingereicht hätte. Mit Schreiben vom 14. Juli 2011 hiess das Sekretariat das Wiedererwä- gungsgesuch gut und räumte LJP die Parteistellung ein.26 Dem Grundsatz der Gleichbe- handlung entsprechend räumte das Sekretariat mit Schreiben vom 20. Juli 2011 auch Sellita die Parteistellung ein.27 Swatch Group wurde vom Sekretariat darüber mit Schreiben vom 20. Juli 2011 informiert.28 23. Am 14. Juli 2011 meldete Titoni AG (nachfolgend: Titoni) ihre Beteiligung am Verfahren im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG an.29 Titoni ist Kundin von Swatch Group und stellt u.a. mechanische Fertiguhren her. 24. Am 19. Juli 2011 stellte Oris SA (nachfolgend: Oris) einen Antrag auf Parteistellung.30 Dieser wurde mit Schreiben vom 21. Juli 2011 abgelehnt.31 Oris ist Kundin von Swatch Group und stellt u.a. mechanische Fertiguhren her. 25. Am 21. Juli 2011 meldeten Richemont International SA (nachfolgend: Richemont) so- wie deren Tochterunternehmen Manufacture Horlogère ValFleurier, Baume & Mercier, Manu- facture Cartier, IWC Schaffhausen, Manufacture Jaeger-LeCoultre, Lange Uhren GmbH, Montblanc Montre SA, Officine Panerai, Piaget, Manufacture Roger Dubuis SA und Vache- ron Constantin ihre Beteiligung am Verfahren i.S.v. Art. 43 Abs. 1 KG an.32 [...] 33 26. Mit Zwischenverfügung vom 26. Juli 2011 betreffend die Beschwerde von LJP in Sa- chen Parteistellung in der Untersuchung 32-0224 forderte das BVGer diese auf, bis zum 16. August 2011 einen Kostenvorschuss zu leisten. Gleichzeitig wurde die WEKO ersucht, sich bis zum 8. August 2011 zum Verfahrensantrag von LJP zu äussern und, zusätzlich, bis zum 31. August 2011 eine Vernehmlassung unter Beilage der gesamten Akten einzureichen. 27. Mit Schreiben vom 2. August 2011 baten LVMH, Tag Heuer und Zenith das Sekretari- at, seine negative Entscheidung bezüglich Parteistellung vom 13. Juli 2011 in Wiedererwä- gung zu ziehen.34 Am 5. August 2011 teilte das Sekretariat den Antragsstellerinnen mit, dass es mit Verweis auf das hängige Beschwerdeverfahren vor dem BVGer nicht auf das Wieder- erwägungsgesuch eintrete.35 28. Mit Eingabe vom 5. August 2011 reichte die WEKO dem BVGer ihre Vernehmlassung zur Beschwerde von LJP betreffend Parteistellung in der Untersuchung 32-0224 inkl. Beila- gen ein. Da LJP die Parteistellung wiedererwägungshalber eingeräumt wurde, beantragte die WEKO infolge nachträglichen Dahinfallens des Rechtsschutzinteresses der LJP, die Be- schwerde als gegenstandslos abzuschreiben. Mit Abschreibungsentscheid vom 16. August 2011 verfügte das BVGer, dass die Beschwerde der LJP betreffend Parteistellung in der Un- 26 Vgl. act. n° 134. 27 Vgl. act. n° 164. 28 Vgl. act. n° 163. 29 Vgl. act. n° 129. 30 Vgl. act. n° 157. 31 Vgl. act. n° 170. 32 Vgl. act. n° 169. 33 Vgl. act. n° 244. 34 Vgl. act. n° 203. 35 Vgl. act. n° 208. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 8 tersuchung 32-0224 als gegenstandslos abgeschrieben wird und dass der geleistete Kosten- vorschuss zurückerstattet wird unter Entschädigungsfolge zu Lasten der WEKO. 29. Mit Eingabe vom 15. August 2011 an das Sekretariat stellte LJP folgende Anträge be- treffend die vorliegende Untersuchung:36 "1 Hauptbegehren 1.1 The Swatch Group AG sei zu verpflichten, Nivarox-FAR S.A. an einen unabhängi- gen Dritten zu veräussern. 1.2 Nivarox-FAR S.A. sei zu verpflichten, Manufacture La Joux-Perret SA uneinge- schränkt mit Assortiments jeder Referenz zu beliefern. 1.3 ETA SA Manufacture Horlogère Suisse sei zu verpflichten, Manufacture La Joux- Perret SA uneingeschränkt mit Mouvements jeden Kalibers zu beliefern. 1.4 Nivarox-FAR S.A., The Swatch Group AG sowie allen von The Swatch Group AG kontrollierten Gesellschaften sei zu verbieten, Manufacture La Joux-Perret SA gegen- über anderen Kunden (insbesondere auch gegenüber durch The Swatch Group AG kontrollierten Gesellschaften) zu diskriminieren. 1.5 Nivarox-FAR S.A. und ETA SA Manufacture Horlogère Suisse sei zu verbieten, von Manufacture La Joux-Perret SA unangemessene Geschäftsbedingungen zu verlangen. 1.6 The Swatch Group sei zu verpflichten, sicherzustellen, dass The Swatch Group AG und die von ihr kontrollierten Gesellschaften die vorstehenden Verpflichtungen einhal- ten. 2 Eventualiter, falls das Hauptbegehren abgewiesen wird: 2.1 Nivarox-FAR S.A. sei zu verpflichten, Manufacture La Joux-Perret SA uneinge- schränkt mit Assortiments jeder Referenz zu beliefern. 2.2 ETA SA Manufacture Horlogère Suisse sei zu verpflichten, Manufacture La Joux- Perret SA uneingeschränkt mit Mouvements jeden Kalibers zu beliefern. 2.3 The Swatch Group AG sowie allen von The Swatch Group AG kontrollierten Gesell- schaften sei zu verbieten, Manufacture La Joux-Perret SA gegenüber anderen Kunden (insbesondere auch gegenüber durch The Swatch Group AG kontrollierten Gesellschaf- ten) zu diskriminieren. 2.4 Nivarox-FAR S.A. und ETA SA Manufacture Horlogère Suisse sei zu verbieten, von Manufacture La Joux-Perret SA unangemessene Geschäftsbedingungen zu verlangen. 2.5 The Swatch Group sei zu verpflichten, sicherzustellen, dass The Swatch Group AG und die von ihr kontrollierten Gesellschaften die vorstehenden Verpflichtungen einhal- ten. 3 Alles unter Kostenfolgen zulasten von The Swatch Group AG und der von ihr kontrol- lierten Tochtergesellschaften." 30. Am 19. August 2011 2011 besichtigte das Sekretariat den Produktionsbetrieb von Ni- varox in Le Locle.37 31. Am 1. September 2011 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats eine Besprechung mit Titoni statt.38 36 Vgl. act. n° 224. 37 Vgl. act. n° 75. 38 Vgl. act. n° 270. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 9 32. Mit E-Mail vom 28. September 2011 übermittelte das Sekretariat LJP auf Anfrage vom Vortag die Aktenstücke 6, 9, 10, 14, 16 und 93.39 33. Am 19. Oktober 2011 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats eine Besprechung mit Sellita statt.40 34. Am 3. November 2011 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats ein Gespräch mit der Société de Fabricants Horlogères Suisses (nachfolgend: SAH) statt. SAH ist eine Ein- kaufsgemeinschaft für Uhrwerkskomponenten von Swatch Group, welcher etwa 70 Unter- nehmen angehören.41 35. Mit Schreiben vom 07. November 2011 verlangte das Sekretariat von Swatch Group eine Stellungnahme betreffend die Auslegung der einvernehmlichen Regelung vom 6. Juni 2011 sowie zu verschiedenen Sachverhalten bezüglich möglicher Behinderungen 42 von Drittunternehmen.43 Diese Stellungnahme ging mit Schreiben vom 21. November 2011 beim Sekretariat ein.44 Mit Schreiben vom 12. Dezember 2011 bat das Sekretariat Swatch Group einige Fragen zu beantworten und gewisse Dokumente einzureichen.45 Mit Schreiben vom 13. Januar 2012 reichte Swatch Group die Antworten und Dokumente ein.46 36. Am 21. November 2011 besichtigte das Sekretariat die Produktion von LJP und führte ein Gespräch vor Ort.47 Ebenfalls am 21. November 2011 besichtigte das Sekretariat die Produktion von Sellita und führte ein Gespräch vor Ort.48 37. Mit Urteilen vom 14. Dezember 2011 betreffend die Beschwerden von LJP, Sellita und weiteren Beschwerdeführerinnen in Sachen VvM wies das BVGer die Beschwerden ab und verfügte, dass die Urteilsbegründungen zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen werden. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. Die Urteils- begründungen wurden vom BVGer am 27. Januar 2012 versandt. Darin führte das BVGer im Wesentlichen aus, dass die Beschwerdeführerinnen nicht glaubhaft gemacht hätten, dass durch die VvM der wirksame Wettbewerb bedroht sei, sondern vielmehr ihre Ansichten und Einschätzungen zu materiellen kartellrechtlichen Fragen vorbringen würden, welche durch die WEKO in der Untersuchung zu prüfen, nicht aber im Beschwerdeverfahren zu den vor- sorglichen Massnahmen zu hören seien. Demgegenüber sei die von der der WEKO geneh- migte einvernehmliche Regelung zwischen dem Sekretariat und Swatch Group als geeignete und erforderliche Massnahme zum Schutz des wirksamen Wettbewerbs anzusehen, da sie während der Untersuchung den Abnehmerinnen von ETA und Nivarox eine im Voraus be- stimmbare Liefermenge sicherstelle. Die von der WEKO erlassenen vorsorglichen Mass- nahmen erschienen auch zeitlich nicht unangemessen, da sie bis zum Abschluss der wett- bewerbsrechtlichen Untersuchung oder maximal bis zum 31. Dezember 2012 gelten würden und jederzeit bei veränderten Verhältnissen von der WEKO abgeändert werden könnten.49 Da keine der Beschwerdeführerinnen dieses Urteil angefochten hat, ist es in der Folge in Rechtskraft erwachsen. 39 Vgl. act. n° 337. 40 Vgl. act. n° 430. 41 Vgl. act. n° 393. 42 Während der Dauer des Verfahrens haben sich verschiedene Drittkunden beim Sekretariat wegen möglicher Behinderungen resp. Verletzungen der vorsorglichen Massnahmen gemeldet; vgl. act. n° 47, 214, 340, 341, 478, 503, 515, 689, 775, 778, 785. 43 Vgl. act. n° 403. 44 Vgl. act. n° 414. 45 Vgl. act. n° 455. 46 Vgl. act. n° 476. 47 Vgl. act. n° 349. 48 Vgl. act. n° 351 und 352. 49 Vgl. act. n° 482 bis 491. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 10 38. Am 1. Februar 2012 fand eine Besprechung zwischen dem Sekretariat und der Swatch Group statt, anlässlich derer der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung angedacht und erste Punkte diskutiert wurden.50 39. Mit Schreiben vom 10. resp. 13. Februar 2012 informierte das Sekretariat sämtliche im Rahmen der vorliegenden Untersuchung befragten Unternehmen der Uhrenindustrie über die Urteile des BVGer sowie das weitere Vorgehen und kündigte dabei an zu erwägen, der WEKO die im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen genehmigte einvernehmliche Rege- lung (siehe Rz 15 hiervor) um ein Jahr zu verlängern.51 40. Mit Schreiben vom 27. Februar 2012 stellte das Sekretariat Swatch Group den von ihm erarbeiteten ersten Entwurf für eine einvernehmliche Regelung zur Stellungnahme zu.52 41. Am 26. März 2012 ging die Stellungnahme von Swatch Group zum ersten Entwurf ei- ner einvernehmlichen Regelung beim Sekretariat ein.53 42. Am 11. April 2012 fand eine Besprechung zwischen dem Sekretariat und der Swatch Group statt, anlässlich derer einzelne Punkte des ersten Entwurfes einer einvernehmlichen Regelung diskutiert resp. einzelne Punkte (neu) verhandelt wurden. In diesem Rahmen kün- digte das Sekretariat der Swatch Group gegenüber an, der WEKO die Verlängerung der vor- sorglichen Massnahmen um ein Jahr zu beantragen und begründete dies im Wesentlichen mit dem Umstand, dass angesichts der komplexen Fragestellungen nicht mit einem Ab- schluss der Untersuchung bis zum Ablauf der vorsorglichen Massnahmen zu rechnen sei. Das Sekretariat forderte die Swatch Group auf, sich binnen zehn Tagen zu diesem Vorhaben zu äussern. Swatch Group signalisierte ihr grundsätzliches Einverständnis, fügte aber an, dass sie eine weitere Reduktion der Referenzmengen für das Jahr 2013 begrüssen würde.54 43. Am 20. April 2012 stellte das Sekretariat der Swatch Group den zweiten Entwurf einer einvernehmlichen Regelung zur Stellungnahme zu.55 Mit Schreiben vom 3. Mai 2012 nahm die Swatch Group dazu Stellung.56 44. Mit Schreiben vom 20. April 2012 nahm Swatch Group zur beabsichtigten Verlänge- rung der vorsorglichen Massnahmen Stellung. Darin brachte die Swatch Group vor, dass es richtig wäre, eine Verlängerung der VvM bis Ende 2013 mit einem weiteren Abbauschritt in allen Bereichen zu verbinden. Die Swatch Group betonte aber, dass sie sich einer Über- gangslösung bis Ende 2013 mit gleichen Konditionen wie 2012 nicht widersetzen werde.57 45. Am 25. April 2012 stellte das Sekretariat den Verfahrensparteien den Entwurf der Ver- längerung der VvM mit Frist zur Stellungnahme bis am 3. Mai 2012 zu.58 Die Stellungnahmen der Verfahrensparteien gingen fristgerecht ein.59 46. Am 14. Mai 2012 informierte das Sekretariat die Swatch Group, LJP und Sellita, dass die WEKO am 7. Mai 2012 beschlossen hat, die vorsorglichen Massnahmen vom 6. Juni 2011 um ein Jahr zu verlängern.60 Die Öffentlichkeit wurde am 15. Mai 2012 mit einer Pres- semitteilung über den Entscheid der WEKO informiert. Am 16. Mai 2012 wurde die Verfü- 50 Vgl. act. n° 494. 51 Vgl. act. n° 497, 498, 499. 52 Vgl. act. n° 508. 53 Vgl. act. n° 513, 514. 54 Vgl. act. n° 519, 524. 55 Vgl. act. n° 525. 56 Vgl. act. n° 536. 57 Vgl. act. n° 523. 58 Vgl. act. n° 526, 527, 528. 59 Vgl. act. n° 531, 532, 533, 535. 60 Vgl. act. n° 550, 551, 552. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 11 gung betreffend vorsorgliche Massnahmen inklusive Begründung der Swatch Group, LJP und Sellita zugestellt.61 47. Am 24. Mai 2012 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats eine Besprechung mit der Swatch Group über die vorsorglichen Massnahmen und den Entwurf der einvernehmli- chen Regelung statt.62 48. Am 31. Mai 2012 liess das Sekretariat der Swatch Group den Entwurf der einvernehm- lichen Regelung, der den Marktteilnehmern zur Stellungnahme zugestellt werden sollte, zu- kommen.63 Am 7. Juni 2012 bestätigte die Swatch Group, dass dieser Entwurf grundsätzlich den Verhandlungsergebnissen entspricht. Allerdings ergänzte die Swatch Group einige Punkte resp. stellte sie klar.64 49. Am 18. Juni 2012 versandte das Sekretariat den Entwurf der einvernehmlichen Rege- lung an insgesamt 64 Kunden und Konkurrenten von Swatch Group und lud sie ein, zu die- sem Stellung zu nehmen. Bis zum 18. Juli 2012 lud das Sekretariat weitere 5 Unternehmen ein, eine Stellungnahme abzugeben. Insgesamt wurde der Entwurf der einvernehmlichen Regelung an 69 Unternehmen versandt. Weil viele Unternehmen das Bedürfnis nach einer französischen Version des Entwurfs der einvernehmlichen Regelung geäussert haben, hat das Sekretariat am 4. Juli 2012 der guten Ordnung halber allen Unternehmen eine französi- sche Übersetzung des Entwurfs zugesandt.65 Massgeblich blieb jedoch ausschliesslich die deutsche Version. Die Stellungnahmen gingen bis zum 19. September 2012 ein. Das Sekre- tariat erhielt insgesamt 39 Stellungnahmen.66 50. Am 18. Juni 2012 liess das Sekretariat der Swatch Group, LJP und Sellita die bereinig- ten Verfahrensakten bis zum Stand 16. Mai 2012 zukommen.67 51. Ebenfalls am 18. Juni informierte das Sekretariat die Swatch Group über den Versand des Entwurfes der einvernehmlichen Regelung an die Marktteilnehmer und stellte ihr einige Präzisierungsfragen.68 Mit Schreiben vom 6. Juli beantwortete die Swatch Group diese Fra- gen und reichte die geforderten Beilagen ein.69 Am 9. August 2012 stellte das Sekretariat der Swatch Group weitere Fragen betreffend Ersatzteillieferungen und Komponenten aus Silizi- um.70 Mit Schreiben vom 13. September beantwortete die Swatch Group diese Fragen und reichte die geforderten Beilagen ein.71 52. Am 20. September 2012 versandte das Sekretariat alle bisher bereinigten Stellung- nahmen an die Swatch Group.72 Am 24. September 2012 versandte das Sekretariat die glei- chen Stellungnahmen an LJP und Sellita.73 Am 2. Oktober 2012 versandte das Sekretariat die restlichen Stellungnahmen an die Swatch Group, LJP und Sellita.74 61 Vgl. act. n° 557, 558, 559. 62 Vgl. act. n° 560. 63 Vgl. act. n° 562. 64 Vgl. act. n° 563. 65 Vgl. act. n° 634 bis 649. 66 Vgl. act. n° 604, 626, 627, 628, 632, 655, 656, 666, 675, 678, 684, 686, 687, 689, 690, 692, 693, 695, 696, 697, 698, 699, 700, 701, 702, 703, 704, 705, 707, 708, 709, 711, 712, 713, 714, 715, 716, 719, 728. 67 Vgl. act. n° 575, 576, 577. 68 Vgl. act. n° 566. 69 Vgl. act. n° 654. 70 Vgl. act. n° 683. 71 Vgl. act. n° 720. 72 Vgl. act. n° 729. 73 Vgl. act. n° 733, 734. 74 Vgl. act. n° 742 bis 744. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 12 53. Am 24. September 2012 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats ein Gespräch mit LJP statt.75 Ebenfalls am 24. September 2012 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariates ein Gespräch mit der Accurat Swiss AG statt.76 Die Accurat Swiss AG ist ein Unternehmen, welches ein Projekt zur Herstellung von mechanischen Uhrwerken lanciert hat. 54. Am 26. September 2012 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats ein weiteres Ge- spräch mit der Swatch Group statt, bei dem über Anpassungen am Entwurf der einvernehm- lichen Regelung aufgrund der Befragung der betroffenen Unternehmen gesprochen wurde. Die einvernehmliche Regelung wurde dabei zugunsten der betroffenen Unternehmen ange- passt.77 55. Am. 8. Oktober 2012 sandte das Sekretariat der Swatch Group einen angepassten Entwurf der einvernehmlichen Regelung zu.78 Am 22. Oktober 2012 wurde derselbe Entwurf an Sellita und LJP versandt.79 Mit Schreiben vom 2., 16. und 22. November 2012 nahmen Sellita, LJP und Swatch Group Stellung zum neuen Entwurf.80 56. Am 28. Oktober 2012 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats eine Besprechung mit der Mimotec SA und einem Vertreter der Sigatec SA, resp. Ulysse Nardin statt.81 Mimo- tec SA ist ein Unternehmen, welches in den Bereichen Mikrotechnik und Mikromechanik be- heimatet ist. Sigatec SA ist eine gemeinsame Tochtergesellschaft der Mimotec SA und Ulysse Nardin. Sigatec SA ist darauf spezialisiert ist, Komponenten für mechanische Uhr- werke aus Silizium zu fabrizieren. 57. Am 12. Dezember 2012 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats eine abschlies- sende Besprechung mit der Swatch Group betreffend die einvernehmliche Regelung statt. Im Nachgang dazu wurden gewisse Formulierungen der einvernehmlichen Regelung I (nachfol- gend: evR I) zwischen der Swatch Group und dem Sekretariat fertig verhandelt.82 58. Am 7. Februar 2013 stellte das Sekretariat Swatch Group die definitive einvernehmli- che Regelung zur Unterschrift zu.83 Am 13. Februar 2013 ging die unterschriebene einver- nehmliche Regelung beim Sekretariat ein84 und wurde anschliessend gegengezeichnet. Ein Exemplar wurde der Swatch Group daraufhin zugestellt.85 59. Am 19. März 2013 stellte das Sekretariat Swatch Group, LJP und Sellita den Antrag des Sekretariates mit Frist bis zum 30. April 2013 zur Stellungnahme zu.86 LJP und Sellita wurde die Frist zur Einreichung der Stellungnahme bis Ende Mai erstreckt.87 Die jeweiligen Stellungnahmen der Verfahrensparteien gingen fristgerecht ein.88 75 Vgl. act. n° 737. 76 Vgl. act. n° 736. 77 Vgl. act. n° 739. 78 Vgl. act. n° 745. 79 Vgl. act. n° 750, 751. 80 Vgl. act. n° 755, 763, 766. 81 Vgl. act. n° 694. 82 Vgl. act. n° 774 und 777. 83 Vgl. act. n° 781. 84 Vgl. act. n° 782. 85 Vgl. act. n° 784. 86 Vgl. act. n° 791 bis 793. 87 Vgl. act. n° 812, 815, 836. 88 Vgl. act. n° 816, 866, 869. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 13 60. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats stellte Sellita folgende Rechtsbe- gehren:89 „1. Die Ziffern 1 und 2 des vom Sekretariat beantragten Dispositivs seien gemäss An- trag zu verfügen. 2. Die Ziffer 3 des vom Sekretariat beantragten Dispositivs sei nicht stattzugeben; die am 11. Februar 2013 zwischen dem Sekretariat der Wettbewerbskommission und The Swatch Group AG vereinbarte einvernehmliche Regelung sei nicht zu geneh- migen, und The Swatch Group AG sei zu verpflichten, dass die ETA SA Manufac- ture Horlogère Suisse bzw. die Nivarox-FAR SA die Sellita Watch Co S.A., ausge- hend von der Referenzmenge (Durchschnitt der in den Jahren 2009-2011 effektiv gelieferten Mengen von mechanischen Mouvements (inkl. Restliefermengen Ebau- ches) bzw. von Assortiments), in folgendem Umfang mit mechanischen Mouve- ments jeden Kalibers bzw. mit Assortiments jeder Referenz beliefern: a) Lieferpflichten der ETA SA Manufacture Horlogère Suisse 2013 – 2015 100 % der Referenzmenge, 2016 – 2017 95 % der Referenzmenge, 2018 – 2019 90 % der Referenzmenge, 2020 – 2021 85 % der Referenzmenge, 2022 – 2023 80 % der Referenzmenge. Per Ende 2023 überprüft die Wettbewerbsbehörde, ob und gegebenenfalls in wel- chem Umfang eine Lieferpflicht fortbesteht. b) Lieferpflichten der Nivarox-FAR SA 2013 – 2020 100 % der Referenzmenge, 2021 – 2024 95 % der Referenzmenge, 2025 – 2028 90 % der Referenzmenge, 2029 – 2032 85 % der Referenzmenge. Per Ende 2032 überprüft die Wettbewerbsbehörde, ob und gegebenenfalls in wel- chem Umfang eine Lieferpflicht fortbesteht. 3. Eventuell: Die Ziffer 3 des vom Sekretariat beantragten Dispositivs sei nicht stattzugeben ; die am 11. Februar 2013 zwischen dem Sekretariat der Wettbewerbskommission und The Swatch Group AG vereinbarte einvernehmliche Regelung sei nicht zu geneh- migen und die Sache diesbezüglich mit Weisungen zu neuer Beurteilung an das Sekretariat zurückzuweisen.“ 61. Sellita beantragt zudem, die Akten aus der Untersuchung 32-0216 (Untersuchung vom 15.09.2009 gegen ETA), im Rahmen derer Sellita dem Sekretariat mehrere gravierende missbräuchliche Verhaltensweisen der Swatch Group gemeldet habe, seien zu den Akten des vorliegenden Verfahrens zu nehmen.90 89 Vgl. act. n° 866, S. 2 f. 90 Vgl. act. n° 866, S. 23. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 14 62. LJP stellte in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats folgende Anträge:91 „1) Die einvernehmliche Regelung ist entsprechend dem als Beilage 5 beigefügten Markup zu ändern bzw. nur in jener Fassung zu genehmigen. 2) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen von Swatch Group.“ 63. Der Markup von LJP enthält insbesondere folgende Änderungen:  Ziffer 3 a: Verlängerung der Lieferpflicht von ETA bis 2027 mit entsprechend höheren Bezugsmengen zu Beginn. Erster Reduktionsschritt im Jahr 2016 auf 95 %  Ziffer 3 c: Verlängerung der Lieferpflicht von Nivarox bis 2041. Lieferung von 115 % der Referenzmenge bis 2033, erster Reduktionsschritt im Jahr 2034 auf 80 %.  Ziffer 4: Präzisierung des Begriffs KMU und Streichung der Ziffern 4 c bis 4 e.  Ziffer 5: Preiserhöhungen sollen nur möglich sein im Rahmen von tatsächlichen Kos- tensteigerungen und sollen gegenüber der Revisionsgesellschaft belegt, und von dieser genehmigt werden müssen.  Ziffer 6: Streichung der Ziffern 6 g und 6 h und neuer Abschnitt, wonach im Übrigen dieselben Bezugsbedingungen wie im Jahr 2010 gelten sollen.  Ziffer 8 a: Präzisierung der Berechnung der Marktanteile (Berücksichtigung der Ei- genproduktion von ETA und Nivarox). 64. Am 20. März 2013 liess das Sekretariat der Swatch Group, LJP und Sellita die berei- nigten Verfahrensakten bis zum Stand 13. März 2013 zukommen.92 65. Am 21. März 2013 versandte das Sekretariat die einvernehmliche Regelung den Markt- teilnehmern zur Kenntnis.93 Zwischen dem 28. März 2013 und dem 24. Mai 2013 gingen ins- gesamt fünf Eingaben von Marktteilnehmern zur einvernehmlichen Regelung ein.94 66. Am 3. Mai 2013 lud das Sekretariat die Verfahrensparteien und insgesamt 12 weitere Unternehmen sowie die S.A. des Fabricants d’Horlogerie (SAH) zu mündlichen Anhörungen vor der WEKO ein.95 Fünf Unternehmen verzichteten auf eine mündliche Anhörung.96 67. Am 3. Juni liess das Sekretariat der Swatch Group, LJP und Sellita die bereinigten Ver- fahrensakten bis zum Stand 31. Mai 2013 zukommen.97 68. Am 10. Juni 2013 wurden Swatch Group, Sellita und LJP sowie die Unternehmen Tag Heuer, Sigatec SA/Mimotec SA, Titoni, Soprod SA (nachfolgend: Soprod)/Manufacture hor- logère Vallée de Joux SA (nachfolgend: mhvj), Oris, Raymond Weil SA, Frédérique Constant SA sowie die S.A. des Fabricants d’Horlogerie (SAH) von der WEKO mündlich angehört.98 69. Am 8. Juli 2013 entschied die WEKO die einvernehmliche Regelung vom 13. Februar 2013 in der vorgelegten Form nicht zu genehmigen. 91 Vgl. act. n° 869, S. 4 und Beilage 5. 92 Vgl. act. n° 794 bis 796. 93 Vgl. act. n° 801 und 802. 94 Vgl. act. n° 808, 813, 819, 837, 854. 95 Vgl. act. n° 820 bis 832. 96 Vgl. act. n° 838, 846, 851. 97 Vgl. act. n° 870 bis 875. 98 Vgl. act. n° 942. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 15 70. Bis am 5. August 2013 wurden alle unterzeichneten und um Geschäftsgeheimnisse be- reinigten Anhörungsprotokolle der angehörten Unternehmen beim Sekretariat der Wettbe- werbskommission eingereicht. 71. Am 14. August 2012 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats ein Gespräch mit der Swatch Group statt. Im Rahmen dieses Gesprächs erläuterte das Sekretariat den Entscheid der WEKO (vgl. unten Rz 476) und stellte Swatch Group gleichentags einen Entwurf für eine neue einvernehmliche Regelung zu, verbunden mit der Bitte, bis zum 23. August 2013 mitzu- teilen, ob die Swatch Group an einer neuen einvernehmlichen Regelung interessiert ist und gegebenenfalls zu den einzelnen Vereinbarungen Stellung zu nehmen.99 72. Mit E-Mail vom 23. August 2013 teilte Swatch Group dem Sekretariat mit, dass sie grundsätzlich an einer neuen einvernehmlichen Regelung interessiert ist und reichte den Entwurf des Sekretariates ein, in welchem einige kleinere Änderungsvorschläge enthalten waren.100 73. Am 28. August 2012 fand in den Räumlichkeiten des Sekretariats ein Gespräch mit der Swatch Group statt, an dem eine Einigung betreffend angepasster einvernehmlicher Rege- lung erzielt wurde. Gleichentags übergab das Sekretariat Swatch Group zwei Exemplare der neuen einvernehmlichen Regelung zur Unterschrift.101 74. Am 6. September 2013 reichte Swatch Group dem Sekretariat die zwei unterschriebe- nen Exemplare der neuen einvernehmlichen Regelung ein sowie eine damit im Zusammen- hang stehende Absichtserklärung.102 Die einvernehmliche Regelung wurde anschliessend gegengezeichnet und ein Exemplar davon der Swatch Group zugestellt.103 75. Am 11. September 2013 stellte das Sekretariat Swatch Group, LJP und Sellita den neuen Antrag des Sekretariats sowie die bereinigten Verfahrensakten bis zum Stand 11. September 2013 mit Frist zur Stellungnahme bis am 26. September 2013 zu.104 Am 13. September 2013 versandte das Sekretariat die neue einvernehmliche Regelung den Markt- teilnehmern zur Kenntnis.105 A.3 Vorbringen von Sellita zum Verfahren 76. Sellita macht bezüglich des Verfahrens geltend, dass sie und andere Swatch Group- externe Unternehmen im Verfahren benachteiligt wurden. Die einvernehmliche Regelung vom 26. Mai 2011 (vorsorgliche Massnahmen) sei praktisch zum gleichen Zeitpunkt erlassen worden, in welchem die Untersuchung eröffnet wurde. Die Mitwirkungs- und Äusserungs- rechte der Parteien gemäss dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG) stünden den Parteien jedoch erst ab dem Zeitpunkt der Eröffnung einer Untersuchung zu. Das Sekretariat habe den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt, indem es die einver- nehmliche Regelung (vorsorgliche Massnahmen) nur mit Swatch Group aushandelte, ohne die davon schwer betroffene Sellita einzubeziehen. Dem Sekretariat sei aber aus vorausge- henden Verfahren bekannt gewesen, dass Swatch Group-externe Unternehmen von der Be- lieferung von ETA und Nivarox abhängen würden. Ungeachtet dessen habe das Sekretariat zu lange mit der Eröffnung einer Untersuchung zugewartet, womit die betroffenen Unter- nehmen ihre Mitwirkungs- und Äusserungsrechte nicht hätten wahren können. Die Mitwir- 99 Vgl. act. n° 946. 100 Vgl. act. n° 950. 101 Vgl. act. n° 954. 102 Vgl. act. n° 955. 103 Vgl. act. n° 956. 104 Vgl. act. n° 957, 958 und 959. 105 Vgl. act. n° 960. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 16 kungs- und Äusserungsrechte müssten aber unabhängig davon, ob eine Verfügung erlassen oder eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen werde, gewahrt werden.106 77. Weiter sei es selbstredend, dass Sellita nach Art. 6 VwVG Verfahrenspartei in vorlie- gendem Verfahren sei. Sie hätte sich die Parteistellung jedoch erkämpfen müssen. Dies sei eine weitere Benachteiligung von Sellita im vorliegenden Verfahren. Auch andere Unterneh- men, denen die Parteistellung einzuräumen gewesen wäre, seien vom Sekretariat nicht als Verfahrensparteien zugelassen worden. Dadurch hätten diese Unternehmen ihre Verfah- rensrechte nicht wahren können. Das BVGer und die kantonalen öffentlichen Rechte würden viele Bereiche aufweisen, in denen das Recht unter Teilnahme einer sehr grossen Anzahl von Parteien angewendet werde.107 78. Ausserdem sei der Sellita im Zuge der Verlängerung der vorsorglichen Massnahmen bis Ende 2013 eine derart kurze Frist zugestanden worden, dass die WEKO die entspre- chende Stellungnahme gar nicht mehr habe berücksichtigen können.108 79. Sellita bringt schliesslich vor, der Antrag des Sekretariats sei nicht datiert gewesen und wichtige Angaben zu den vom Sekretariat geschätzten zukünftigen Produktionsmengen al- ternativer Anbieter seien abgedeckt gewesen.109 B Erwägungen B.1 Geltungsbereich 80. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kar- tell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unterneh- menszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). 81. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienst- leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). 82. Die Prüfung der Marktbeherrschung des Unternehmens erfolgt unter Art. 7 KG. Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar.110 Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhal- ten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt. 83. Wie nachfolgend gezeigt wird (vgl. unten Rz 87 ff.), ist Swatch Group sowohl auf dem Markt für mechanische Uhrwerke als auch für Assortiments marktbeherrschend. Somit gilt das Kartellgesetz vorliegend für Swatch Group resp. deren Tochterunternehmen ETA und Nivarox. 106 Vgl. act. n° 866, S. 21 f. 107 Vgl. act. n° 866, S. 21 f. 108 Vgl. act. n° 866, S. 22. 109 Vgl. act. n° 866, S. 23. 110 Vgl. RPW 2001/2, 268 Rz 79, Watt/Migros - EEF; Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG), BBl 1995 468 ff. (im Folgenden BOTSCHAFT 95); BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellge- setz, Zürich 2005, Art. 2 Rz 14. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 17 B.2 Vorbehaltene Vorschriften 84. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli- cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 85. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht. B.3 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen 86. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Aus- übung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). B.3.1 Marktbeherrschende Stellung 87. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Markt- teilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhän- gig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). 88. Bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens ist nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen, sondern es sind ebenfalls die konkreten Abhängig- keitsverhältnisse zu prüfen.111 Zu unterscheiden ist somit die Marktbeherrschung im engeren Sinne („klassische Marktbeherrschung“) von der wirtschaftlichen Abhängigkeit einzelner Marktteilnehmer von anderen Marktteilnehmern.112 Ob solche wirtschaftlichen Abhängigkei- ten vorliegen ist nur zu prüfen, wenn nicht bereits „klassische“ Marktbeherrschung vorliegt. 89. Um zu prüfen, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, sind vorab die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Auszugehen ist dabei von der Absicht von Swatch Group, keine mechanischen Uhrwerke und Assortiments mehr an Dritt- kunden zu liefern. 111 Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2045. 112 Vgl. RPW 2005/1, 161 Rz 93, Coopforte. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 18 B.3.1.1 Relevante Märkte B.3.1.1.1 Uhrwerke B.3.1.1.1.1 Sachlich relevanter Markt 90. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substitu- ierbar angesehen werden.113 91. Mechanische Uhrwerke werden mittels einer Aufzugsfeder sowie einem mechanischen Schwingsystem angetrieben und benötigen deshalb keine Batterie. 92. Marktgegenseite sind die Abnehmer mechanischer Uhrwerke. Dazu gehören insbe- sondere Uhrenhersteller beziehungsweise Uhrenmarken, welche die Uhrwerke von ETA montieren und/oder modifizieren und dann in ihre Uhren einbauen (z.B. Tag Heuer, Tudor oder Oris) sowie sog. Modifizierer, also Unternehmen, welche mechanische Uhrwerke zu- sätzlich veredeln und sie dann an Uhrenhersteller weiterverkaufen (z.B. LJP). 93. Quarzwerke sind vom geplanten Lieferstopp nicht betroffen. Quarzwerke werden von einem elektronischen Quarzoszillator sowie zumeist mit einer Batterie angetrieben. Quarz- uhrwerke sind nachfrageseitig nur sehr bedingt mit mechanischen Uhrwerken austauschbar. Konkret sprechen folgende Punkte dafür, dass mechanische Uhrwerke einen eigenen rele- vanten Markt darstellen:  Preisunterschiede: Quarzwerke sind i.d.R. deutlich günstiger als mechanische Uhr- werke und werden zumeist in Uhren der unteren Preissegmente eingebaut (z.B. in die Swatch-Uhren): So betrug der durchschnittliche Wert einer exportierten Quarzuhr in den letzten Jahren ungefähr CHF 200, während derjenige mechanischer Uhren über CHF 2‘000 lag.114  Unterschiedliche Preisentwicklung: ETA, welche den weitaus grössten Teil des Schweizer Marktes mit Uhrwerken versorgt (vgl. unten Rz 160 ff.), hob die Preise für mechanische Uhrwerke in den letzten Jahren stark an, während die Preise für Quarzwerke weitgehend unverändert blieben.115  Fehlende Substitution: Trotz relativer Preiserhöhung (s. oben) nimmt der Anteil me- chanischer Uhren an der Gesamtmenge aller exportierten Uhren seit Jahren kontinu- ierlich zu.116 Wären die Produkte in hohem Masse substituierbar, sollte eher das Ge- genteil zu beobachten sein.  Unelastische Nachfrage: Aufgrund der Analyse der Preise und der Absatzzahlen von ETA kann auf eine sehr unelastische Nachfrage nach mechanischen Uhrwerken ge- schlossen werden: Der Absatz an mechanischen Uhrwerken über die letzten Jahre nahm %-mässig in einem ähnlichen Masse zu, wie die Preise anstiegen.117 113 Analog Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unterneh- menszusammenschlüssen (VKU). 114 Vgl. Fédération Horlogère Suisse (FH), www.fhs.ch. 115 2007: 3-5 %, 2008: 5-8 %, 2009: 5-12 % pro Jahr. Vgl. act. n° 654. 116 Vgl. Zahlen der FH; 2006: 15 % der Uhrenexporte, 2011: 20 % der Uhrenexporte. 117 Vgl. act. n° 93. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 19 94. Insgesamt kann demnach davon ausgegangen werden, dass die Verfügbarkeit von Quarzwerken kaum eine disziplinierende Wirkung auf Hersteller mechanischer Uhrwerke hat. Vor diesem Hintergrund und im Lichte der Praxis der WEKO118 gehören Quarzuhrwerke vor- liegend nicht zum relevanten Markt. 95. ETA offeriert eine breite Produktpalette an verschiedenen Typen von mechanischen Uhrwerken, so genannten Kalibern. Die Kaliber unterscheiden sich nach Durchmesser (in der Regel von 17.2 bis 36.6 mm) sowie in technischer Hinsicht: Es gibt beispielsweise auto- matische, manuelle (Handaufzug), solche mit Kalender, Chronographen-Kaliber etc.119 Der Grossteil der in der Schweiz produzierten mechanischen Uhren, welche nicht mit von den Uhrenherstellern selber produzierten Uhrwerken bestückt sind, basiert auf folgenden sechs ETA-Uhrwerken120 (resp. vergleichbaren Substituten von Sellita (SW 300 etc.) / Soprod (A10) auf der unteren Zeile), die im Übrigen seit Jahrzehnten weitgehend unverändert auf dem Markt sind: Tabelle 1: Meistverkaufte mechanische Uhrwerke Uhrwerk Technische Spezifikationen Durchmesser 25.6 mm, Höhe 3.6 mm, Stunden, Minuten, Zentralsekun- 2892-A2 de, Automatikaufzug, Datum (SW 300 / A10) Durchmesser 30 mm, Höhe 7.9 mm, Stunden, Minuten, kleine Sekunde, 7750 Automatikaufzug, Chronographen-Mechanismus (60 Sek., 30 Min., 12 (SW 500) Std.), Datum und Tag Durchmesser 17.2 mm, Höhe 4.8 mm, Stunden, Minuten, Zentralsekun- 2671 de, Automatikaufzug, Datum Durchmesser 25.6 mm, Höhe 5.05 mm, Stunden, Minuten, Zentralse- 2836-02 kunde, Automatikaufzug, Datum und Tag (SW 220-1) Durchmesser 29 mm, Höhe 5.05 mm, Stunden, Minuten, Zentralsekun- 2834-02 de, Automatikaufzug, Datum auf 3 Uhr, Tag aussen auf 12 Uhr (SW 240-1) Durchmesser 25.6 mm, Höhe 4.6 mm, Stunden, Minuten, Zentralsekun- 2824-02 de, Automatikaufzug, Datum (SW 200-1) 118 Vgl. RPW 2005/1, 128 ff., ETA SA Manufacture Horlogère Suisse. 119 Für eine Übersicht über die verschiedenen Kaliber sei auf die Internetseiten von ETA verwiesen: www.eta.ch. 120 Vgl. act. n° 93. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 20 96. Jede mechanische Uhr ist mit einem passenden Uhrwerk/Kaliber ausgestattet. Um ein Uhrwerk für ein bestimmtes, bereits existierendes Uhrenmodell zu produzieren, kann daher nur ein bestimmtes Kaliber verwendet werden (s. oben). Wäre ein solches Kaliber nicht mehr erhältlich, könnte das Uhrenmodell nicht mehr in der bisherigen Form hergestellt werden: Mit einem anderen Uhrwerk wäre es nicht mehr dieselbe Uhr. Das Kaliber 2834 von ETA ist demnach kein Substitut für das Kaliber 2824 von ETA. Da die einzelnen Kaliber untereinan- der für die Marktgegenseite punkto Abmessung und Funktionalität kaum substituierbar sind, stellt sich die Frage, ob für jedes einzelne Kaliber ein eigener Markt zu definieren wäre. 97. Die Angebotssubstituierbarkeit spricht dagegen, pro Kaliber einen eigenen Markt ab- zugrenzen. Möglicherweise müssten aber für verschiedene Kaliberfamilien je eigene Märkte abgegrenzt werden. Die einzelnen Kaliber lassen sich in Kaliberfamilien einteilen. Die Kali- berfamilie 2670 umfasst beispielsweise die Kaliber 2660, 2671, 2678, 2681 und 2688. Sämt- liche Kaliber einer Kaliberfamilie basieren auf derselben Platine. Die Platine ist die Grund- platte des Uhrwerks, auf welcher die anderen Teile des Uhrwerks montiert werden. Innerhalb einer Kaliberfamilie unterscheiden sich die Kaliber insbesondere in technischer Hinsicht (z.B. zusätzliche Anzeige des Wochentags). Die Umstellung der Produktion von einem Kaliber ei- ner Kaliberfamilie derselben Preiskategorie auf ein anderes Kaliber derselben Kaliberfamilie derselben Preiskategorie ist technisch durchaus möglich. Die entsprechenden Produktions- maschinen erfordern zwar eine Umrüstung, was eine gewisse Bearbeitungszeit in Anspruch nimmt. Insgesamt können der Kosten- und der Zeitaufwand für die Umrüstung jedoch als nicht übermässig erachtet werden.121 Ob der Markt je nach Kaliber oder Kaliberfamilie unter- teilt werden muss, kann vorliegend aber offen gelassen werden, da es auf das Resultat kei- nen Einfluss hat (vgl. unten Rz 160 ff.). 98. Neben den technischen und qualitativen Eigenschaften spielt auch der Preis eines Uhrwerks eine bedeutende Rolle. In der Regel verhalten sich der Preis und die Qualität eines Uhrwerks proportional zum Endverkaufspreis der Uhr: Je teurer die Uhr, desto komplexer und teurer das Uhrwerk. Je nach Preissegment macht das Uhrwerk ca. 20–40 % des ex- factory Preises der fertigen Uhr aus. 99. Gelegentlich werden vergleichsweise günstige Uhrwerke in hochpreisige Uhren einge- baut. Für Uhren in höheren Preissegmenten können günstige Uhrwerke deshalb bis zu ei- nem gewissen Grad als (imperfekte) Substitute angesehen werden. Sobald jedoch teure Uhrwerke verwendet werden, hat dies Auswirkungen auf den Verkaufspreis der Uhr. Für Uh- ren in tieferen Preissegmenten sind hochpreisige Uhrwerke somit keine Alternative zu güns- tigen Kalibern. 100. Die Uhrwerke, welche ETA an Dritte verkauft, bewegen sich in einem Preissegment von ungefähr CHF 50 bis gut CHF 500.122 Die Preise variieren je nach Funktion, Materialien und Dekor des Werks. Die mit Abstand am meisten verkauften Kaliber von ETA, welche ei- nen Grossteil des Absatzes ausmachen (vgl. oben), kosten durchschnittlich zwischen CHF 60 und CHF 250.123 Die Preise von Sellita, einem alternativen Anbieter von industriell herge- stellten Uhrwerken, bewegen sich in einer ähnlichen Preisspanne. 101. Daneben gibt es weitere Anbieter, welche sich auf sog. haut-de-gamme Werke spezia- lisiert haben. Diese verkaufen Uhrwerke in geringer Stückzahl (bis höchstens 5‘000 Werke jährlich) ab CHF 700–1‘000 bis über zehntausend Franken. Diese haut-de-gamme Werke haben in der Regel einen anderen Aufbau als industriell hergestellte Werke, sind mit beson- deren Funktionen und mit höherwertigen Dekorationen ausgestattet. Zudem können Herstel- 121 Vgl. RPW 2005/1, 133 Rz 61, ETA SA Manufacture Horlogère Suisse. 122 Vgl. act. n° 93, Antwort auf Frage 13. 123 Dabei handelt es sich um mengengewichtete Durchschnittspreise. Vgl. act. n° 93, Antwort auf die Fragen 14 und 15. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 21 ler ihr Angebot nicht kurzfristig und ohne spürbare Zusatzkosten und Risiken von einer Pro- duktion in Kleinserien zu einer industriellen Produktion in Grossserien hochfahren.124 102. Aufgrund des Voranstehenden spricht vieles dafür, basierend auf dem Preissegment und dem Industrialisierungsgrad zwei Märkte abzugrenzen: Einen Markt für die Herstellung industrieller Basiskaliber bis ungefähr CHF 500.– sowie einen Markt für die Herstellung von haut-ge-gamme Kaliber ab ungefähr CHF 700–1‘000. Da es auf das Resultat keinen Einfluss hat (vgl. unten Rz 160 ff.), kann die Frage, ob der Markt weiter unterteilt werden muss, offen gelassen werden. Festzuhalten ist jedoch, dass ETA bei einer weiteren Unterteilung der Märkte, auf einem Markt für mechanische Uhrwerke bis ungefähr CHF 500 (industrielle Ba- siskaliber) über eine stärkere Stellung verfügen würde als auf dem Gesamtmarkt (vgl. unten Rz 164). 103. Im Lichte des Voranstehenden kann vorerst festgehalten werden, dass sich die nach- folgenden Ausführungen auf die Herstellung mechanischer Uhrwerke aller Kaliber und Preis- klassen konzentrieren. Swiss Made 104. Um die Herkunftsbezeichnung Schweiz zu schützen, hat der schweizerische Gesetz- geber in den 1970er Jahren für die Uhrenindustrie entsprechende Bestimmungen erlassen, wie nachfolgende Ausführungen aufzeigen. 105. Nach Art. 47 des Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11) ist der Gebrauch von un- zutreffenden Herkunftsangaben oder von Bezeichnungen, die mit einer unzutreffenden Her- kunftsangabe verwechselbar sind, unzulässig. Ebenfalls unzulässig ist der Gebrauch eines Namens, einer Adresse oder einer Marke im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistun- gen fremder Herkunft, wenn sich daraus eine Täuschungsgefahr ergibt.125 Darauf baut Art. 48 MSchG auf, der die Herkunft von Waren regelt. Dieser besagt, dass sich die Herkunft von Waren im Allgemeinen nach dem Ort der Herstellung oder nach der Herkunft der verwende- ten Ausgangsstoffe und Bestandteile bestimmt.126 Es können aber für die Erfüllung weitere Voraussetzung verlangt werden wie bspw. die Einhaltung ortsüblicher oder am Ort vorge- schriebener Herstellungsgrundsätze und Qualitätsanforderungen.127 106. Die auf dem MSchG basierende Verordnung über die Benützung des Schweizer Na- mens für Uhren vom 23. Dezember 1971 (SR 232.119; nachfolgend: Uhrenverordnung) re- gelt die Benützung des Schweizer Namens für Uhren. Darin ist eine Definition der Schweizer Uhr enthalten, wonach eine Uhr dann als schweizerisch gilt, wenn sie kumulativ folgende Punkte erfüllt (Art. 1a Uhrenverordnung):  Das Werk der Uhr ist schweizerisch;  das Werk der Uhr wird in der Schweiz eingeschalt und  der Hersteller führt die Endkontrolle der Uhr in der Schweiz durch. 124 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 125 Vgl. Art. 47 Abs. 3 lit. a-c MSchG. 126 Vgl. Art. 48 Abs. 1 MSchG. 127 Vgl. Art. 48 Abs. 2 MSchG. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 22 107. Nach Art. 2 Abs. 1 derselben Verordnung gilt ein Uhrwerk als schweizerisch, wenn:  es in der Schweiz zusammengesetzt wird;  es durch den Hersteller in der Schweiz kontrolliert wird und  die Bestandteile aus schweizerischer Fabrikation mind. 50 % des Wertes ausmachen – die Kosten für das Zusammensetzen sind hierbei nicht zu berücksichtigen. 108. Wie erwähnt, müssen die ebengenannten Punkte kumulativ erfüllt sein. Die Regeln für die Berechnung des Wertanteiles der Uhr sind in Abs. 2 desselben Artikels definiert. Dem- nach dürfen die Kosten des Zifferblattes und des Zeigers nur dann berücksichtigt werden, wenn sie in der Schweiz montiert worden sind. Die Auslagen für das Zusammensetzen dür- fen dann mitberücksichtigt werden, wenn die durch eine enge industrielle Zusammenarbeit bedingte gleichwertige Qualität der ausländischen Bestandteile mit den schweizerischen Be- standteilen auf dem Wege eines staatsvertraglich vorgesehenen Bestätigungsverfahrens gewährleistet ist.128 Beispiele hierfür sind bis dato keine bekannt. 109. Gilt eine Uhr als schweizerisch, dürfen Bezeichnungen wie „Schweiz“, „schweizerisch“, „Schweizer Produkt“, „in der Schweiz hergestellt“, „Schweizer Qualität“ oder andere den Schweizer Namen enthaltende Bezeichnungen benützt werden. Dies gilt auch, wenn die Be- zeichungen übersetzt werden.129 Die üblichste Form der Herkunftsbezeichnung bei Schwei- zer Uhren lautet Swiss Made. 110. Am 18. November 2009 verabschiedete der Bundesrat eine Botschaft zur Änderung des Markenschutzgesetzes und zu einem Bundesgesetz über den Schutz des Schwei- zerwappens und anderer öffentlicher Zeichen, die sogenannte „Swissness“-Vorlage. Die Re- vision des MschG hat gemäss Botschaft zum Ziel, die Grundlage dafür zu schaffen, dass der Mehrwert „Schweiz“, der das hohe Potenzial der „Swissness“ in der Werbung darstellt, lang- fristig und nachhaltig gesichert wird. Dieses Ziel setzt eine Verstärkung des Schutzes der Herkunftsangabe „Schweiz“ und des Schweizer Kreuzes im Inland mit Blick auf die rechtliche Durchsetzung im Ausland voraus. Die Revision ist laut Bundesrat notwendig, um den Mehr- wert von Schweizer Produkten inkl. Dienstleistungen in ihren Grundfesten zu erhalten und vor Missbräuchen zu schützen bzw. dessen Missbrauch gezielt zu bekämpfen. Die Verord- nung über die Benützung des Schweizer Namens für Uhren vom 23. Dezember 1971 wird frühestens nach der gesetzlichen Grundlage einer Revision unterzogen.130 111. Der Entwurf des neuen Markenschutzgesetzes (E-MSchG) nennt neue Kriterien zur Bestimmung des Ortes der Herkunft.131 Im Bereich von Waren gibt es neu drei Kategorien, nämlich Naturprodukte, verarbeitete Naturprodukte und industrielle Produkte. Die geplante neue Uhrenverordnung bezieht sich auf die Kategorie der industriellen Produkte. Die Her- kunft der industriellen Produkte entspricht per Definition des neuen Gesetzes gemäss Bot- schaft des Bundesrates dem Ort, wo mindestens 60 % der Herstellungskosten anfallen.132 Dabei werden die Kosten für die Fabrikation und die Zusammensetzung sowie die Kosten für Forschung und Entwicklung berücksichtigt, nicht jedoch Verpackungs- und Transportkosten sowie Kosten für den Vertrieb der Ware und für Marketing und Kundenservice.133 128 Vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. a und b Uhrenverordnung. 129 Vgl. Art. 3 Uhrenverordnung. 130 Vgl. https://www.ige.ch/juristische-infos/rechtsgebiete/swissness.html [21.10.2013] mit detaillierten Informationen zu dem Thema. 131 Vgl. Art. 48 ff. E-MSchG. 132 Vgl. Botschaft zur Änderung des Markenschutzgesetzes und zu einem Bundesgesetz über den Schutz des Schweizerwappens und andere öffentlicher Zeichen („Swissness“-Vorlage), BBl 2009 8674 ff. sowie Art. 48c Abs. 1 E-MSchG. 133 Vgl. Art. 48c Abs. 2 und 3 E-MSchG. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 23 112. In Bezug auf die Uhrenindustrie kann betreffend der Revisionspläne festgehalten wer- den, dass der Revisionsvorschlag des Bundesrates vorsieht, die heute geltende Regel, wo- nach die Bestandteile aus schweizerischer Fabrikation mind. 50 % des Wertes ausmachen müssen, auf 60 % zu verschärfen. Der Vorschlag des Bundesrates sieht im Unterschied der geltenden Regelungen jedoch vor, dass die Kosten für die Zusammensetzung sowie For- schungs- und Entwicklungskosten bei den Herstellungskosten mitberücksichtigt werden dür- fen. Am 21. Juni 2013 haben National- und Ständerat die sog. Swissness-Vorlage ange- nommen. Bedeutung für den vorliegenden Fall 113. Die Swiss Made Kennzeichnung wird von den befragten Schweizer Uhrenherstellern unisono als essentiell, fundamental oder enorm wichtig angegeben. Kein einziger der befrag- ten Uhrenhersteller relativiert die Bedeutung der Swiss Made Kennzeichnung.134 Ein Anbieter erklärt, dass Swiss Made das eigentliche Alleinstellungsmerkmal135 sei, welches Schweizer Uhren von Uhren asiatischer Herkunft klar abgrenze.136 Ein anderer bemerkt, dass dies der eigentliche Grund sei, warum überhaupt in der Schweiz produziert werde.137 Gemäss einer neuen Studie der Bank Vontobel werden 95 % aller weltweit verkauften Uhren über CHF 1‘000 in der Schweiz hergestellt.138 Die Bedeutung der Herkunftsbezeichnung Swiss Made scheint demnach für den Verkauf mechanischer Uhren unbestrittenermassen von sehr hoher Wichtigkeit zu sein. An dieser Stelle sei noch einmal wiederholt, dass eine Uhr dieses Label nur dann tragen darf, wenn auch deren Werk den Swiss Made Bestimmungen genügt. Der relevante Markt ist demnach in Swiss Made und nicht Swiss Made Uhrwerke zu unterteilen. Fazit 114. Der sachlich relevante Markt ist vor dem Hintergrund des Voranstehenden als mecha- nische Swiss Made Uhrwerke aller Kaliber und Preisklassen abzugrenzen. B.3.1.1.1.2 Räumlich relevanter Markt 115. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU, der hier analog anzuwenden ist). 116. In Ihrem Entscheid i.S. ETA SA Manufacture Horlogère Suisse hat die WEKO festge- halten, dass der räumlich relevante Markt für Ebauches (mechanische Uhrwerke in Kitform) national abzugrenzen ist.139 Die WEKO hielt damals fest, dass die überwiegende Mehrheit der Marktgegenseite in erster Linie aus Marketinggründen Ebauches verwende, welche in der Schweiz hergestellt wurden. 117. Es sei weiter noch einmal auf die Ausführungen bezüglich Swiss Made Kennzeichnung in den Rz 104 ff. verwiesen. Die Swiss Made Bestimmungen schreiben vor, dass ein Uhr- werk als schweizerisch anzusehen ist, wenn es in der Schweiz zusammengesetzt wird, es durch den Hersteller in der Schweiz kontrolliert wird und die Bestandteile aus schweizeri- 134 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 135 Alleinstellungsmerkmal (engl. unique selling proposition, USP) wird im Marketing und in der Ver- kaufspsychologie das herausragende Leistungsmerkmal bezeichnet, mit dem sich ein Angebot deutlich vom Wettbewerb abhebt. 136 Vgl. act. n° 346. 137 Vgl. act. n° 137. 138 Vgl. Vontobel Luxury Goods Shop, Watch Industry, 16.04.2012. 139 RPW 2005/1, 131 ff., ETA SA Manufacture Horlogère Suisse. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 24 scher Fabrikation ohne Berücksichtigung der Kosten für das Zusammensetzen mindestens 50 % des Wertes ausmachen. Um den Bestimmungen zu genügen, muss die Produktion von Uhrwerken demnach grösstenteils in der Schweiz erfolgen. Das heisst: Will ein Uhrenherstel- ler eine Uhr herstellen, welche die Swiss Made Kennzeichnung trägt, muss er zwingend ein schweizerisches Uhrwerk in sein Produkt einbauen. 118. Aufgrund der oben genannten Kostenanteile mechanischer Uhrwerke am ex-factory Preis einer fertigen Uhr (vgl. oben Rz 98) wäre es grundsätzlich zwar möglich, teilweise im Ausland hergestellte Uhrwerke resp. gewisse im Ausland hergestellte Teile für Swiss Made Uhren zu verwenden. Es ist auch nicht auszuschliessen, dass gewisse Hersteller dies teil- weise tun. Die Befragung der Marktgegenseite ergab jedoch, dass die Hersteller von Uhr- werken in der Schweiz (auch solche, die nur für den Eigenbedarf herstellen) den Minimalwert von 50 % Wertanteil deutlich überschreiten. Die meisten Hersteller orientieren sich vielmehr gegen 100 % Schweizer Wertanteil.140 Es handelt sich dabei um ein Marketingkonzept, um dem Swiss Made Label mehr Ausdruck und Substanz zu verleihen. Das gute Image soll durch einen hohen Wertanteil inländischer Komponenten für ein Uhrwerk geschützt werden. 119. Vor diesem Hintergrund gibt denn keiner der befragten Uhrenhersteller an, Uhrwerke aus ausländischer Produktion zu beziehen.141 Es kann deshalb ohne Weiteres davon ausge- gangen werden, dass die Marktgegenseite mechanische Uhrwerke grossmehrheitlich, wenn nicht gar ausschliesslich, in der Schweiz bezieht. Fazit 120. Analog der bisherigen Praxis kann daher die Schweiz als räumlich relevanter Markt für die Herstellung mechanischer Uhrwerke betrachtet werden. Im Lichte des Voranstehenden konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen deshalb auf mechanische, in der Schweiz hergestellte Swiss Made Uhrwerke aller Kaliber und Preisklassen. B.3.1.1.2 Assortiments B.3.1.1.2.1 Sachlich relevanter Markt 121. Assortiments bestehen aus Unruh, Spirale, Anker, Ankerrad etc.142 Es handelt sich da- bei um das zusammenhängende Schwing- und Hemmsystem, das „Herzstück“ einer mecha- nischen Uhr. Die Unruh und die Spirale bilden zusammen das Schwingsystem eines mecha- nischen Uhrwerks. Dies ist der Taktgeber eines Uhrwerks. In einer Pendeluhr übernimmt das Pendel diese Funktion. Die Spirale, eine winzige Feder, die wenige Milligramm wiegt und wesentlich dünner ist als ein menschliches Haar, gilt als Schlüsselkomponente einer mecha- nischen Uhr. Die Spirale wird aus einer speziellen Legierung hergestellt, die sie bruchfest, rostfrei, antimagnetisch und temperaturstabil macht.143 Diese Eigenschaften sind ausschlag- gebend für die Ganggenauigkeit der Uhr. Der Anker und das Ankerrad bilden die hemmen- 140 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 141 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 142 RPW 2006/1, 53 ff., Lieferung von Nivarox-Assortiments. 143 Der Name Nivarox steht für „ni variable, ni oxydable“. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 25 den Bestandteile eines mechanischen Uhrwerks und sorgen für einen regelmässigen Gang der Uhr.144 122. Assortiments werden in der Regel aus einer Speziallegierung bestehend aus Eisen, Nickel, Chrom, Titan und Beryllium mittels CNC-Verfahren (Stanzen, Drehen, Fräsen, Boh- ren etc.) hergestellt. Alternativ werden Assortiments seit einigen Jahren auch im LiGA- oder Tiefätz-Verfahren (DRIE)145 aus Silizium oder anderen Werkstoffen hergestellt. Silizium hat den Vorteil, dass es leicht ist, kaum von Magnetfeldern beeinflussbar ist und industriell ein- fach und präzise formbar ist. Assortiments aus Silizium müssen zudem nicht geschmiert werden und haben eine höhere Energieeffizienz als herkömmliche Assortiments. (Teil-) Assortiments aus Silizium sind qualitativ gute Substitute zu herkömmlichen Assortiments und werden immer mehr in mechanischen Uhren eigesetzt.146 Sie gehören deshalb zum relevan- ten Markt hinzu. 123. Jedes mechanische Uhrwerk enthält ein Assortiment, erst das Assortiment bringt das Uhrwerk zum Laufen. Assortiments sind deshalb in auf dem Markt erhältlichen mechani- schen Uhrwerken in aller Regel bereits enthalten. Daneben existiert jedoch ein eigener Markt für „blosse“ Assortiments. Diese werden von Herstellern mechanischer Uhrwerke (z.B. Selli- ta) sowie denjenigen Uhrenmarken, welche in eigenen Manufakturen mechanische Uhrwerke für den Eigengebrauch herstellen (z.B. Cartier, Audemars Piguet, Breitling, Patek Philippe, Rolex etc.), nachgefragt. Die Marktgegenseite bilden demnach Hersteller mechanischer Uhrwerke für Drittkunden oder für den Eigenbedarf. 124. Wie oben erwähnt, bedarf ein bestimmtes Uhrenmodell eines spezifischen Uhrwerks. Da die jeweiligen Assortiments jeweils spezifisch für die einzelnen Uhrwerke hergestellt wer- den, können die Abnehmer von Assortiments jeweils bloss diejenigen Assortiments einset- zen, welche für ein bestimmtes Uhrwerk resp. Uhrenmodell verwendet werden können.147 Ein bestimmtes Assortiment kann jedoch unter Umständen – je nach dessen Konzeption – für verschiedene Uhrwerke gebraucht werden. Die Eigenschaften der Assortiments variieren je nach Grösse des Werkes, nach erwünschten Eigenschaften (z.B. Ganggenauigkeit, Gangreserve etc.) und nach aufgesetzten Komplikationen (vgl. unten Rz 142).148 125. Bezüglich der Angebotsumstellungsflexibilität gilt Ähnliches wie bei den Uhrwerken: Ein Unternehmen, das imstande ist, Assortiments für ein bestimmtes Kaliber einer Familie zu lie- fern, ist grundsätzlich innert kurzer Zeitspanne sowie unter geringer Kostenfolge imstande, Assortiments für sämtliche Kaliber der entsprechenden Familie zu produzieren. Die Produk- tionsmaschinen erfordern zwar eine Umrüstung, was eine gewisse Bearbeitungszeit in An- spruch nimmt, insgesamt können der Kosten- und der Zeitaufwand für diese Umrüstung je- doch als nicht übermässig erachtet werden.149 Es stellt sich deshalb die Frage, ob der rele- vante Markt in Teilmärkte für Assortiments bestimmter Kaliber oder Kaliberfamilien abzu- grenzen wäre. Da es auf das Resultat keinen Einfluss hat, muss dies vorliegend aber nicht abschliessend beurteilt werden (vgl. unten Rz 217 ff.). 144 Für eine anschauliche Erklärung der Funktionsweise einer mechanischen Uhr vgl. http://www.planet-schule.de/sf/php/mmewin.php?id=172 [21.10.2013]. 145 LiGA steht für die Verfahrensschritte Lithographie, Galvanik und Abformung. DRIE steht für Deep Reactiv Ion Etching. 146 Vgl. act. n° 65, 67, 88, 103, 136, 259, 720. 147 RPW 2006/1, 53 ff., Lieferung von Nivarox-Assortiments. 148 Vgl. act. n° 224, S. 99. 149 RPW 2006/1, 53 ff., Lieferung von Nivarox-Assortiments. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 26 126. Wie auch mechanische Uhrwerke werden Assortiments in verschiedenen Preisklassen angeboten. Nivarox verkauft beispielsweise Assortiments von unter 20 Franken bis über 1‘000 Franken. Dabei spielt insbesondere die Qualität (z.B. Standard- oder Chronometerqua- lität), die angewandte Produktionsmethode (automatisch versus manuell) und die bestellte Menge eine Rolle. Da es auf das Resultat keinen Einfluss hat, muss im Rahmen der vorlie- genden Untersuchung jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, ob je nach Preisklasse verschiedene Märkte abgegrenzt werden müssten. Fazit 127. Für die vorliegende Untersuchung kann von einem Gesamtmarkt für Assortiments aus- gegangen werden. B.3.1.1.2.2 Räumlich relevanter Markt 128. Nach Praxis des Sekretariats handelt es sich bei Assortiments um einen eigenen rele- vanten Markt, der sich räumlich auf die Schweiz beschränkt. Das Sekretariat hielt im Schlussbericht der Vorabklärung Lieferung von Nivarox Assortiments fest, dass die überwie- gende Mehrheit der Marktgegenseite in erster Linie aus Marketing- und Qualitätsgründen Assortiments verwende, welche in der Schweiz hergestellt wurden.150 129. Aufgrund der Uhrenverordnung wäre die Verwendung ausländischer Assortiments für ein Swiss Made Uhrwerk theoretisch möglich. Das Assortiment macht um die 10 % am ex- factory Preis eines Uhrwerks aus. Somit wäre der Einbau ausländischer Assortiments im selben Preisrahmen in die meisten mechanischen Uhrwerke im Rahmen der Uhrenverord- nung theoretisch möglich. Diese Meinung teilen auch viele der befragten Unternehmen der Uhrenindustrie.151 Weiter hat […] scheinbar in der Vergangenheit über einen gewissen Zeit- raum Assortiments des […] Herstellers […] in ihre Uhrwerke eingebaut.152 Darüber hinaus gab der Uhrenhersteller Tag Heuer im März 2012 bekannt, in Zukunft Assortiments von Seiko in einen Teil ihrer selbst hergestellten Uhrwerke einzubauen.153 130. Gegen die Verwendung ausländischer Assortiments sprechen aber die in Rz 113 f. festgehaltenen Gründe, weshalb Uhrenhersteller in der Regel über die gesetzlichen Mini- malanforderungen hinaus Komponenten verwenden, welche in der Schweiz hergestellt wur- den. Dies gilt für Assortiments umso mehr, da es sich um das so genannte Herzstück eines mechanischen Uhrwerks handelt (vgl. oben Rz 121f.). Ein Grossteil der befragten Schweizer Uhrenhersteller kann sich denn aus Marketinggründen auch nicht vorstellen, ausländische Assortiments in ein Swiss Made Uhrwerk einzusetzen.154 Eine Schweizer Uhr, deren zentra- ler Bestandteil aus ausländischer Produktion stammt, ist für die meisten Schweizer Uhren- 150 RPW 2006/1, 53 ff., Lieferung von Nivarox-Assortiments. 151 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 152 Vgl. act. n° 382. 153 Vgl. Pressemitteilung von Tag Heuer, abrufbar unter: http://presscorner.tagheuer.com [21.10.2013]. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass das in-house hergestellte Uhrwerk von Tag Heu- er (Calibre 1887) ebenfalls auf Know-How von Seiko basiert (vgl. http://www.uhren- wiki.net/index.php?title=TAG_Heuer_Calibre_1887 [21.10.2013]). 154 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 27 hersteller unvorstellbar. Vor diesem Hintergrund gibt keiner der befragten Uhrenhersteller an, im Ausland Assortiments zu beziehen.155 131. Das Sekretariat befragte in diesem Zusammenhang auch die ausländischen Hersteller von Assortiments resp. Spiralen Seiko (Japan) und Carl Haas GmbH (Deutschland, nachfol- gend: Haas). Ob Seiko Assortiments tatsächlich auch an Schweizer Kunden liefert, wurde in der Befragung nicht offengelegt. Seiko gab aber an, dass sie lediglich minimale Mengen an Assortiments an Drittkunden liefere. Gemäss eigenen Angaben sind ihre Assortiments zu- dem keine guten Substitute zu Nivarox-Assortiments, da sie nicht mit diesen austauschbar seien (vgl. auch unten, Rz 136).156 132. Die zur Kern-Liebers Gruppe gehörende Haas gab an, dass sie in Schramberg (D) le- diglich Spiralfedern produziere, jedoch keine kompletten Assortiments. Haas gab aber an, dass sie plane, in Zukunft Spiralen an Schweizer Kunden zu liefern.157 In diesem Zusam- menhang ist erwähnenswert, dass Haas nach Angaben des Uhrenmagazins Chronos zu- sammen mit Schweizer Partnern im Westschweizer Jura „Grösseres“ plane, um den Wün- schen seiner Kunden nach einer Produktion in der Schweiz besser gerecht zu werden.158 Da es sich dabei um Zukunftspläne handelt, wird dies im Rahmen der potentiellen Konkurrenz behandelt (vgl. unten Rz 226 ff.). 133. Einige der befragten Unternehmen der Uhrenindustrie machen zudem auf eine unzu- reichende Qualität ausländischer Assortiments, insbesondere aus China, aufmerksam.159 134. Es kann vorerst festgehalten werden, dass die Marktgegenseite primär aus Marketing- gründen Assortiments aus schweizerischer Produktion nachfragt und höchstens in sehr ge- ringem Ausmass Assortiments ausserhalb der Schweiz bezieht. Die oben erwähnte Tag Heuer scheint zukünftig eine Ausnahme zu sein. Die Uhrwerksproduktion von Tag Heuer machte jedoch mengenmässig im Jahr 2011 weniger als [0-5] % resp. einen äusserst kleinen Teil der Gesamtproduktion mechanischer Uhrwerke in der Schweiz aus. 135. Neben Marketinggründen scheint es technisch nicht ohne Weiteres möglich zu sein, ein Nivarox-Assortiment durch ein anderes Assortiment, z.B. ausländischer Herkunft zu er- setzten. Darauf wird im Rahmen der Analyse der Marktstellung von Nivarox, resp. der poten- tiellen Konkurrenz genauer eingegangen (vgl. unten Rz 217 ff.). An dieser Stelle sei jedoch Folgendes erwähnt: 136. Wie oben beschrieben, werden die jeweiligen Assortiments spezifisch für die einzelnen Uhrwerke hergestellt. Die Abnehmer von Assortiments können jeweils bloss diejenigen Assortiments einsetzen, welche für ein bestimmtes Uhrwerk resp. Uhrenmodell verwendet werden können (vgl. oben Rz 124). Die befragten Unternehmen der Uhrenindustrie geben in diesem Sinne an, dass das Assortiment und das Uhrwerk in jedem Fall aufeinander abge- stimmt werden müssen.160 Ein Anbieter erklärt dies wie folgt: 155 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 156 Vgl. act. n° 205. 157 Vgl. act. n° 194. 158 Vgl. CHRONOS, Basel 2012, S. 68. 159 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 160 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 28 „En effet, dans les mouvements de grande production, il est de coutume d'utiliser un „pointage“ donné. Par ce terme, on pense à une planche de roue d'échappe- ment, une ancre et un balancier spiral d'un fournisseur particulier. Cet ensemble définissant de fait la distance des axes de la roue d'échappement, de l'ancre et du balancier et des niveaux de performance.“161 137. Ein neues Uhrwerk wird darum in der Regel um ein bestimmtes Assortiment herum konzipiert. Das Assortiment steht somit normalerweise am Anfang der Entwicklung eines neuen Uhrwerks.162 Ein Wechsel auf Assortiments ausländischer Hersteller wie beispielswei- se Seiko, die die Komponenten primär für ihre eigenen Uhren konzipiert und deren Produkte andere technische Eigenschaften und Dimensionen aufweisen, ist deshalb nicht ohne Weite- res möglich. Ein bereits bestehendes Uhrwerk müsste angepasst resp. neu konzipiert wer- den. Die japanische Herstellerin Seiko ist dementsprechend der Ansicht, dass ihre Assorti- ments keine guten Substitute zu Nivarox-Assortiments seien, da sie nicht mit diesen aus- tauschbar seien (vgl. oben Rz 131). 138. Swatch Group bestreitet, dass die Abgrenzung des relevanten Marktes bei den Assor- timents national sei. Es sei durchaus möglich, im Ausland produzierte Assortiments in Swiss Made Uhrwerken zu verwenden, dies werde nachgewiesenermassen auch gemacht. Daran würde auch eine Verschärfung der Swiss Made Bestimmungen auf 60% oder 80% nichts ändern. Solange dies aber rechtlich möglich sei, müsse der relevante Markt über den Schweizer Markt ausgeweitet werden. Ausländische Anbieter, wie Seiko, Citizen, etc müss- ten mitberücksichtigt werden. Ausländische, insbesondere von japanischen Herstellern pro- duzierte Assortiments seien qualitativ vergleichbar mit Assortiments von Nivarox. Es sei auch nicht allzu aufwendig, ein neues Assortiment für ein bestimmtes Werk von einem neuen Lie- feranten herstellen zu lassen. Der Entwicklungsaufwand betrage etwa sechs bis neun Mona- te. Seiko sei zudem – bei entsprechenden Bestellungen und angemessenen Preisen – ohne Weiteres in der Lage, Substitute zu Nivarox Assortiments anzubieten. Eine Einschränkung des Marktes aus Marketinggründen oder nicht zutreffenden subjektiven Qualitätsvorstellun- gen sei deshalb sachfremd und kurzsichtig.163 Fazit 139. Aufgrund des Voranstehenden kann festgehalten werden, dass die Marktgegenseite Assortiments grossmehrheitlich in der Schweiz bezieht und ein Wechsel auf ausländische Assortiments technisch nicht ohne Weiteres möglich ist. Der geographische relevante Markt ist demnach – der Praxis des Sekretariats folgend – national abzugrenzen. B.3.1.1.3 Fertiguhren B.3.1.1.3.1 Sachlich relevanter Markt 140. Vorliegend muss der sachlich relevante Markt nicht abschliessend definiert werden, da dies für das Resultat der Untersuchung keine Rolle spielt. Swatch Group wird nicht vorge- worfen, ihre Stellung auf dem Markt für Uhren zu missbrauchen, sondern ihre marktbeherr- schende Stellung auf den Märkten für mechanische Uhrwerke und Assortiments u.a. dazu einzusetzen, die Mitbewerber auf dem nachgelagerten Markt für mechanische Uhren zu be- hindern (vgl. hierzu unten Rz 283 ff.). 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 161 Vgl. act. n° 123. 162 Vgl. act. n° 67, 115 (VMF), 123, 131, 140, 224, S. 99. 163 Vgl. act. n° 816, S. 2ff. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 29 141. Marktgegenseite bilden im vorliegenden Fall die Abnehmer von Fertiguhren, die Kon- sumenten. 142. Wie nachfolgende (nicht abschliessende) Aufzählung illustriert, zeichnet sich der Markt für Uhren durch eine vielfältige Produkt- und eine hohe Preisdifferenzierung aus:  Preis: Uhren kosten von unter hundert bis mehrere Millionen Franken. Die meisten Uhrenmarken bieten zudem Uhren zu sehr unterschiedlichen Preisen an.  Technologie: Es kann grundsätzlich zwischen Quarz- und mechanischen Uhren un- terschieden werden. Daneben existieren auch sog. Hybriduhren mit mechanischen und Quarz-Teilen.  Funktionen: Es gibt von Uhren, welche lediglich Grundfunktionen wie die Anzeige der Zeit ausführen, bis zu Uhren mit mehreren Komplikationen (wie z.B. Chronograph, zweite Zeitzone, ewiger Kalender, Minutenrepetition etc.) alle möglichen Ausführun- gen.  Leistungsmerkmale des Uhrwerks: Es existieren mechanische Uhren mit einer Gangreserve von knapp zwei Tagen bis mehrere Wochen. Zudem gibt es bedeuten- de Unterschiede in der Ganggenauigkeit mechanischer Uhren.  Materialien: Uhren aus Plastik sind ebenso erhältlich wie Uhren mit Gehäusen aus Edelmetall, teilweise zusätzlich noch mit Edelsteinen besetzt. Auch neuartige Tech- nologien wie Karbon, Titan oder Keramik werden immer häufiger eingesetzt.  Damen- und Herrenuhren: Grundsätzlich kann zwischen Damen- und Herrenuhren unterschieden werden. Die Grenzen sind jedoch unklar, da Damen teilweise Herren- uhren tragen resp. sich Damenuhren bezüglich Dimensionen teilweise Herrenuhren annähern. Gemäss Swatch Group gebe es überdies Anbieter, welche verschiedene Grössen desselben Modells herstellen würden. Die einzelnen Modelle würden dann je nach Region von Männern oder von Frauen getragen.164  Image/Aussehen: Es werden klassische Uhren, elegante Uhren, Sportuhren, Tauche- ruhren, Fliegeruhren oder sog. Fashionuhren etc. angeboten.  Swiss Made: Wie oben erwähnt (vgl. oben Rz 113), betrachten die Uhrenhersteller die Swiss Made Kennzeichnung als äusserst wichtigen Faktor, der ihre Uhren von Uhren anderer Hersteller abhebt. 143. Die Aufzählung zeigt, dass eine grosse Anzahl sich überlappender Differenzierungs- merkmale besteht, welche für eine Segmentierung des Marktes sprechen könnten. Obwohl alle Uhren dem Käufer grundsätzlich dieselbe Grundfunktion – die Anzeige der Zeit – bieten, ist für einen bestimmten Konsumenten ein mechanischer, 700-fränkiger Sportchronograph sicherlich nicht mit einer Damenuhr mit Diamanten für über 10‘000 Franken austauschbar. Oder eine elegante Herrenuhr mit mehreren Komplikationen ist aus Sicht der Marktgegensei- te nicht mit einer Quarz-Swatch aus Plastik substituierbar. 164 Vgl. act. n° 816, S. 5. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 30 144. Nichtsdestotrotz spielt sich zwischen verschiedenen möglichen Marktsegmenten ein gewisser Wettbewerb ab, da verschiedene Uhren teilweise auch in höherem Masse substitu- ierbar sind als in den zwei oben genannten Extrem-Beispielen. So könnte für einen potentiel- len Kunden ein Sportchronograph im mittleren Preissegment mit einer Taucheruhr im selben Preissegment austauschbar sein. Oder eine mit Diamanten besetzte Damenuhr mit einer Damenuhr aus Gold mit Datumsanzeige usw. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass beim Kauf von Uhren – zumindest im höheren Preissegment – teilweise emotionale Wünsche und Bedürfnisse eine gewichtigere Rolle spielen als der praktische Nutzen resp. die Eigenschaften einer bestimmten Uhr. Vor diesem Hintergrund drängt sich am ehesten ei- ne Segmentierung des Marktes nach folgenden Differenzierungsmerkmale auf. Segmentierung nach Preis 145. Es kann davon ausgegangen werden, dass ein potentieller Kunde in der Regel nach einer Uhr in einer bestimmten Preisklasse Ausschau hält. Die meisten der oben genannten Differenzierungsmerkmale stehen denn auch in einem Zusammenhang mit dem Preis der Uhr. Grundsätzlich ist eine Uhr um so teurer (nicht abschliessende Aufzählung),  je mehr Funktionen resp. Komplikationen sie aufweist,  je wertvoller die verwendeten Materialien sind und,  bis zu einem gewissen Grad, je höher die Ganggenauigkeit sowie die Gangreserve des Uhrwerks ist. 146. Weil die meisten Differenzierungsmerkmale von Uhren mit dem Preis in Zusammen- hang stehen, erscheint eine Segmentierung des Uhrenmarktes in verschiedene Preisseg- mente als sinnvoll. Die WEKO hat denn in ihrem Entscheid SUMRA/Distribution de montres auch festgehalten, dass der Uhrenmarkt in folgende Preissegmente eingeteilt werden könn- te:165 Tabelle 2: Preissegmente nach SUMRA Bas de gamme < 200 CHF Milieu de gamme 200 - 700 CHF Milieu à haut de gamme 700 - 2’000 CHF Haut de gamme >2’000 CHF 147. Da die kumulierte Teuerung seit dem Jahr 2000 lediglich ca. 10 % beträgt, können die- se Zahlen auch vorliegend herangezogen werden.166 Der Branchenverband der Uhrenindust- rie, die Fédération Horlogère Suisse (nachfolgend: FH) unterteilt den Uhrenmarkt wie folgt:167 Tabelle 3: Preissegmente nach FH Segment 1 < 200 CHF Segment 2 200 - 500 CHF Segment 3 500 - 3’000 CHF Segment 4 > 3’000 CHF 165 RPW 2001/3, 510 ff., SUMRA/Distribution de montres. 166 Vgl. Bundesamt für Statistik, www.bfs.ch. 167 Vgl. die monatliche Marktübersicht der FH, bspw. Swiss watchmaking in August 2012, abrufbar un- ter: http://www.fhs.ch/en/statistics.php [21.10.2013]. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 31 148. Die nachfolgende Analyse beruht auf der Segmentierung im Fall SUMRA/Distribution de montres sowie des Branchenverbands FH. Diese haben gemeinsam, dass bei einem Preis von ungefähr CHF 2‘000–3‘000 ein neues Marktsegment beginnt. Ohne den Markt ab- schliessend zu unterteilen, soll dies deshalb vorliegend als Analyserahmen dienen, d.h., die weiter hinten folgende Analyse geht zumindest von einem unteren und einem oberen Seg- ment aus.168 Ob der Markt abschliessend in zwei oder weitergehend in vier oder mehr Seg- mente eingeteilt werden sollte, ist für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht von Be- lang, da es auf das Resultat keinen Einfluss hat. Tabelle 4: Preissegmente – Analyserahmen für die vorliegende Untersuchung Unteres Segment < ca. 2‘000–3000 CHF Oberes Segment > ca. 2‘000–3000 CHF Damen- und Herrenuhren 149. Eine Unterscheidung nach Damen- und Herrenuhren erschiene als sinnvoll, da diese nicht gut substituierbar sind (vgl. dazu aber auch oben Rz 142). Ob der Markt abschliessend in Damen- und Herrenuhren segmentiert werden muss, ist für die Beurteilung des vorliegen- den Falles nicht von Belang, da es auf das Resultat keinen Einfluss hat. Swiss Made 150. Wie vorstehend dargelegt (vgl. oben Rz 113), ist die Swiss Made Kennzeichnung von den befragten Schweizer Uhrenherstellern als äusserst wichtiges Alleinstellungsmerkmal an- gegeben. Es liegt deshalb auf der Hand, den Markt für Uhren weiter in Swiss Made Uhren und nicht Swiss Made Uhren zu unterteilen. 151. An dieser Stelle sei noch einmal erwähnt, dass ungefähr 95 % aller weltweit verkauften Uhren über CHF 1‘000 in der Schweiz hergestellt werden.169 Ab einem gewissen Preisseg- ment – innerhalb dessen der grösste Teil der in Frage stehenden Uhren verkauft werden – spielt demnach die Unterteilung in Swiss Made und nicht Swiss Made kaum mehr eine Rolle. Da es aber in casu auf das Resultat keinen Einfluss hat, muss hier nicht abschliessend beur- teilt werden, ob der Markt für Uhren in Swiss Made und nicht Swiss Made Uhren unterteilt werden muss. Technologie 152. Quarzuhrwerke werden in der Regel in eher günstige Uhren eingebaut, mechanische Uhrwerke hingegen in teurere Modelle (vgl. auch oben Rz 93).170 Es kommt zwar vor, dass Quarzwerke in teurere Uhren eingebaut werden, insbesondere bei Damenmodellen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass aus Sicht vieler Kunden eine Quarzuhr in der Regel nicht mit einer mechanischen Uhr austauschbar sein dürfte. 153. Der umgekehrte Fall, nämlich der Einbau mechanischer Uhrwerke in günstigere Uhren kommt auch nur in wenigen Ausnahmefällen vor. So werden einige wenige Uhrenmodelle mit mechanischen Uhrwerken für ungefähr CHF 150 angeboten, z.B. der Marke Swatch. 168 Eine Unterscheidung von „Massmarket“ und „Luxusprodukten“ entspricht im Übrigen der Praxis der WEKO sowie der Europäischen Kommission, vgl. RPW 2011/4, 594 ff. Rz 466 ff., Ascopa; Kom- mE, COMP/M.6212 – LVMH/BULGARI, vom 29. Juni 2011, Rz 15. 169 VONTOBEL LUXURY GOODS SHOP, Watch Industry, 16.04.2012. 170 Vgl. auch PICTET, The Watch Industry, What makes it tick?, November 2003. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 32 154. Es kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass Quarzuhren insbesondere im unte- ren Segment bis zu einem gewissen Grad mit mechanischen Uhren substituierbar sein könn- ten. Dies gilt umso mehr, je günstiger die Uhr ist. Da es auf das Resultat keinen Einfluss hat, kann es an dieser Stelle jedoch offen gelassen werden, ob der Markt, insbesondere das un- tere Segment, in Quarzuhren und mechanische Uhren unterteilt werden müsste. 155. Swatch Group macht geltend, dass analoge Quarzuhren keine Billigprodukte seien, sondern hochkomplexe Produkte mit zahlreichen Möglichkeiten. Analoge Quarzuhrwerke würden beispielsweise in Damenmodellen sowie in Schmuckuhren eingebaut, was gerade keine Billigmärkte seien. Auch renommierte Luxusuhrmarken würden viele Quarzwerke ein- bauen. Zudem kämen Quarzwerke auch in modeorientierten und sportlichen Uhren zum Ein- satz. Quarzwerke seien auf dem Vormarsch, da die Lebensdauer der Batterien zugenommen habe und neue Funktionen realisiert werden konnten (Bsp. Tissot T-Touch). Swatch Group ist der Meinung, dass die Kunden ihren Kaufentscheid in der Regel nicht aufgrund eines be- stimmten Werkes fällen würden, sondern vielmehr sei die Marke ausschlaggebend dafür.171 Fazit 156. Vorliegend muss der sachlich relevante Markt nicht abschliessend definiert werden, da dies für das Resultat der Untersuchung keine Rolle spielt. Swatch Group wird nicht vorge- worfen, ihre Stellung auf dem Markt für Uhren zu missbrauchen, sondern ihre marktbeherr- schende Stellung auf den Märkten für mechanische Uhrwerke und Assortiments u.a. dazu einzusetzen, die Mitbewerber auf dem nachgelagerten Markt für mechanische Uhren zu be- hindern (vgl. hierzu unten Rz 283 ff.). Es spricht jedoch vieles dafür, den Markt zumindest in Uhren des unteren Segments bis zu einem Verkaufspreis von ungefähr CHF 2‘000–3000 und Uhren des oberen Segments mit einem Verkaufspreis von über ungefähr CHF 2‘000– 3‘000 zu segmentieren. B.3.1.1.3.2 Räumlich relevanter Markt 157. Uhren, insbesondere auch Swiss Made Uhren werden weltweit beworben und nachge- fragt. Der relevante Markt dürfte deshalb – ohne dies vorliegend genau untersucht zu haben und abschliessend zu beurteilen – international abzugrenzen sein. B.3.1.2 Marktstellung 158. Nach der Abgrenzung der relevanten Märkte gilt es zu prüfen, ob Swatch Group eine marktbeherrschende Stellung auf diesen Märkten einnimmt. Als marktbeherrschende Unter- nehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). 159. Für die Beurteilung, ob ein Unternehmen marktbeherrschend ist, sind die Situation der Konkurrenten (aktueller Wettbewerb), die Marktzutrittsschranken (potentieller Wettbewerb) sowie die Stellung der Marktgegenseite zu analysieren.172 Diese Praxis entspricht auch der neuesten Mitteilung der EU-Kommission zur Beurteilung von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen.173 Gemäss dieser Mitteilung sind folgende Faktoren zu 171 Vgl. act. n° 816, S. 2 f. 172 Vgl. RPW 2008/3, 395 Rz 106, Publikation von Arzneimittelinformationen; RPW 2006/4, 640 Rz 91, Flughafen Zürich AG (Unique) - Valet Parking; Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/3, 882 E. 4.4., Unique (Flughafen Zürich AG). 173 Vgl. Mitteilung der EU-Kommission vom 9.2.2009: „Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommissi- on bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen.“ (nachfolgend: Mitteilung zu Art. 82 EGV); Dieselben Kri- terien finden sich auch in den Recommended Practices des ICN zu „Dominance/Substantial Market 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 33 prüfen: (1) der Wettbewerbsdruck aufgrund bereits bestehender Lieferungen von vorhande- nen Wettbewerbern und deren Marktstellung (Markstellung des marktbeherrschenden Unter- nehmens und seiner Wettbewerber); (2) der Wettbewerbsdruck aufgrund der drohenden Ex- pansion bereits vorhandener Wettbewerber oder des drohenden Markteintritts potentieller Wettbewerber (Expansion und Markteintritt); und (3) der Wettbewerbsdruck aufgrund der Verhandlungsstärke der Abnehmer (Nachfragemacht). B.3.1.2.1 Mechanische Uhrwerke B.3.1.2.1.1 Aktueller Wettbewerb 160. Die WEKO hielt im Jahr 2004 fest, dass ETA über eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für mechanische in der Schweiz hergestellte Ebauches mit einem Stückpreis bis zu CHF 300 verfügt.174 Da das Ebauche der Hauptbestandteil eines mechanischen Uhr- werks ist, sind mechanische Uhrwerke als ein dem Markt für Ebauches nachgelagerter Markt zu betrachten. Dies spricht a priori für eine ebenfalls sehr starke Marktstellung von ETA im Bereich der mechanischen Uhrwerke. Marktteilnehmer und Marktanteile 161. Grundsätzlich gibt es Hersteller mechanischer Uhrwerke, welche an Drittkunden liefern (z.B. ETA oder Sellita) und solche, welche Uhrwerke ausschliesslich für den Eigengebrauch herstellen (z.B. Rolex). Betrachtet man die Gesamtheit der in der Schweiz hergestellten me- chanischen Uhrwerke, ergeben sich folgende Produktionsanteile: Abbildung 2: Marktanteile Gesamtproduktion mechanische Uhrwerke 2010175 Power Analysis pursuant to Unilateral Conduct Laws“ (www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc317.pdf; 21.10.2013). 174 RPW 2005/1, 136 Rz 103, ETA SA Manufacture Horlogère Suisse. Ob ETA nach Ablauf der ein- vernehmlich geregelten Lieferverpflichtung heute noch marktbeherrschend ist, kann an dieser Stel- le offen gelassen werden. 175 Quelle: Erhebungen des Sekretariats. Die Marktanteile basieren auf Mengen. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 34 162. Die Abbildung zeigt, dass in ungefähr drei Vierteln aller mechanischen Schweizer Uh- ren ein ETA-Uhrwerk tickt. ETA produziert gut […] Mio. mechanische Uhrwerke pro Jahr. Neben ETA stellen Rolex ([…] Mio.) und Sellita (2010: […] Mio.) grössere Mengen mechani- scher Uhrwerke her.176 Daneben haben verschiedene Uhrenhersteller mit der Produktion ei- gener Uhrwerke begonnen resp. bestehende Produktionskapazitäten ausgebaut, so bei- spielsweise die Richemont-Gruppe ([…] Mio.), Breitling oder Tag Heuer. 163. Diese Uhrenhersteller sowie Rolex produzieren nur für den Eigengebrauch, weshalb sie für die Marktgegenseite momentan keine Alternativen darstellen und somit nicht in Kon- kurrenz zu ETA stehen.177 Die Produktion für den Eigengebrauch müsste nur dann bei der Marktanteilsberechnung berücksichtigt werden, wenn eine Erhöhung der Marktpreise dazu führen würde, dass die für eigene Bedürfnisse reservierten Produktionskapazitäten für die Produktion zugunsten Dritter verwendet würden oder Produktionskapazitäten für die Befrie- digung des Bedarfs Dritter erhöht würden.178 Dies war in der Vergangenheit trotz steigender Preise von ETA nicht der Fall […], weshalb die Eigenproduktion bei der Marktanteilsberech- nung nicht zu berücksichtigen ist. Betrachtet man nun lediglich den eigentlichen Markt, das heisst, die Mengen, welche von Uhrwerksherstellern an Drittkunden geliefert werden, erge- ben sich folgende Marktanteile: Abbildung 3: Marktanteile Markt für mechanische Uhrwerke 2010179 164. Die ausgewiesenen Marktanteile basieren auf Zahlen des Jahres 2010, weil diese zum Zeitpunkt der Befragung durch das Sekretariat, im Juli 2011, von den Unternehmen angege- ben werden konnten. Die Zahlen für das Jahr 2011 hingegen basieren auf Schätzungen resp. Hochrechnungen der Unternehmen, weshalb diese hier nur ergänzend hinzugezogen werden können (siehe weiter unten). Die Abbildung 3 zeigt, dass ETA über 80 % aller an Drittkunden verkaufte mechanische Uhrwerke herstellt. Insgesamt lieferte Swatch Group gut zwei Mio. Uhrwerke an Drittkunden.180 Sellita, die im Zuge des Phasing-Outs bei Ebauches vor etwa 10 Jahren mit der Produktion mechanischer Uhrwerke begann, stellt die einzige echte Alternative dar, welche ebenfalls Uhrwerke in industriellen Mengen herstellt. Soprod ist 176 Dies deckt sich mit einer Marktstudie der Bank Vontobel, welche für das Jahr 2009 einen Marktan- teil von über 70 % für ETA auswies. Vgl. BANK VONTOBEL (Hrsg.), Vontobel European Luxury Goods Shop, Uhrenindustrie, Genf 2010. 177 Die zunehmende Bedeutung der Eigenproduktion resp. der zunehmende Grad an Unabhängigkeit verschiedener Uhrenhersteller wird im Abschnitt potentielle Konkurrenz weiter unten behandelt. 178 Vgl. MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 2 KG N 296. 179 Quelle: Erhebungen des Sekretariats. Die Marktanteile basieren auf Mengen. 180 Vgl. AARGAUER ZEITUNG vom 09.06.2011, S. 11. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 35 eine weitere Herstellerin mechanischer Uhrwerken, welche im Moment jedoch noch einen sehr bescheidenen Anteil am Markt hat. Bei den „Anderen“ handelt es sich um Hersteller von haut-de-gamme Werken, welche relativ kleine Stückzahlen (< 5‘000 Stück) herstellen und kaum mit den industriell hergestellten Uhrwerken von ETA oder Sellita ausgetauscht werden können (vgl. oben Rz 98 ff.). Der hohe Marktanteil von ETA ist bereits ein sehr starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stellung von ETA.181 165. Die geschätzten Marktanteile für das Jahr 2011 präsentieren sich wie folgt: Tabelle 5: Marktanteile Markt für mechanische Uhrwerke 2011182 2010 2011 geschätzt ETA [80-90] % [70-80] % Sellita [10-20] % [20-30] % Soprod [0-5] % [0-5] % Andere [0-5] % [0-5] % 166. Aus der Marktanteilsentwicklung ist ersichtlich, dass es kürzlich zu Marktanteilsver- schiebungen hin zu Sellita kam. Dies ist hauptsächlich auf die Erhöhung der Produktionska- pazitäten von Sellita im Jahr 2011 zurückzuführen. Sellita bietet mechanische Uhrwerke an, welche mit denjenigen von ETA weitgehend identisch sind (es handelt sich mehrheitlich um sog. Generika-Werke). Für fünf der sechs meistverwendeten Kaliber bietet Sellita gute Sub- stitute zu ETA in einem ähnlichen Preissegment an (vgl. auch Tabelle 1). Für diesen Teil des Marktes ist Sellita ein alternativer Hersteller zu den Produkten von ETA. Es muss jedoch be- achtet werden, dass Sellita als einzige grössere Konkurrentin von ETA  über deutlich tiefere Produktionskapazitäten als ETA verfügt (um den Faktor […]),  nur einen kleinen Teil der Produktauswahl von ETA anbietet,  weniger Produktionsschritte intern, d.h. unabhängig von Zulieferern, tätigt und  beim Herzstück der Werke, dem Assortiment, im Moment noch auf Produkte der Swatch Group (Nivarox) angewiesen ist. Dies hat zur Konsequenz, dass Swatch Group den Output von Sellita indirekt kontrolliert: Sellita kann nur soviele Uhrwerke produzieren, wie sie über Assortiments von Nivarox verfügt (zur Stellung von Nivarox vgl. weiter unten Rz 217 ff.). 167. Die disziplinierende Wirkung, welche Sellita auf ETA ausüben kann, wird dadurch stark eingeschränkt. 168. Soprod bietet ein industriell hergestelltes mechanisches Uhrwerk an, das Kaliber A10. Es handelt sich um ein technisch gutes Substitut für das Kaliber 2892-A2 von ETA resp. das SW 300 von Sellita. Die Produktionskapazitäten von Soprod sind jedoch momentan noch bedeutend kleiner als jene von Sellita oder gar ETA. Soprod produzierte gemäss Pressean- gaben in den Jahren 2011/2012 rund 70‘000-100‘000 Uhrwerke pro Jahr.183 Zudem ist die- ses Alternativwerk ungefähr doppelt so teuer als die vergleichbaren Produkte von Sellita o- der ETA. Weiter ist das A10 von Soprod noch nicht lange auf dem Markt, weshalb bei poten- 181 Vgl. BSK KG-REINERT/BLOCH (FN 178), Art. 4 Abs. 2 N 271 und 277; RETO A. HEIZMANN, Der Be- griff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, 172 N 314. Vgl. auch MASSIMO MOTTA, Competition Policy, Theory and Practice, Cam- bridge 2004, 117 ff. 182 Quelle: Erhebungen des Sekretariats. 183 Vgl. DER BUND vom 25.03.2011, S. 11; LE QUOTIDIEN JURASSIEN, 23.04.2012. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 36 tiellen Kunden teilweise eine gewisse Unsicherheit betreffend Zuverlässigkeit des Werks be- steht. Aus diesen Gründen ist die disziplinierende Wirkung von Soprod stark eingeschränkt. 169. Insgesamt ist demnach die Anzahl von (echten) Mitbewerbern im fraglichen Markt sehr gering. Dies ist ein weiteres starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stellung von ETA. Konzentration 170. Je konzentrierter ein Markt ist, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass der Wett- bewerb nicht wirksam ist. Im Extremfall des Monopols ist nur ein Anbieter auf dem Markt. Der Herfindahl-Hirschman-Index (HHI) ist ein Mass für den Konzentrationsgrad in einem Markt. Der HHI berechnet sich aus der Summe der quadrierten Marktanteile (in %) sämtli- cher Unternehmen in einem Markt. Der HHI variiert zwischen 0 (in einem fragmentierten Markt) und 10'000 (im Falle eines Monopols). Der HHI wird primär im Bereich der Zusam- menschlusskontrolle verwendet: Für die EU-Kommission stellen sich in der Regel keine hori- zontalen Wettbewerbsbedenken in einem Markt, dessen HHI nach dem Zusammenschluss unterhalb von 1‘000 liegt. Ist der HHI höher als 2’000 und die HHI-Veränderung durch den Zusammenschluss grösser als 150, müssen zusätzliche Kriterien (z.B. betreffend potentielle Konkurrenz und Abwesenheit von Anhaltspunkten für kollektive Marktbeherrschung) erfüllt sein, damit die EU-Kommission den Zusammenschluss nicht eingehend prüft. 184 171. Auch vorliegend kann der HHI herangezogen werden, um die Konzentration im Markt für Uhrwerke zu illustrieren. Basierend auf den oben ausgewiesenen Marktanteilen ergibt sich im Jahr 2010 ein HHI von ungefähr 6‘900 (2011: ca. 5‘900). Dies illustriert den äusserst hohen Konzentrationsgrad im Markt für mechanische Uhrwerke. Preisentwicklung ETA-Kaliber 172. Nachfolgende Tabelle illustriert, dass die abgesetzte Menge von ETA trotz teilweise erheblichen Preiserhöhungen insgesamt nicht zurückging, sondern gar anstieg. Die Preise und Absatzzahlen von ETA entwickelten sich in den letzten Jahren wie folgt: Tabelle 6: Preis- und Mengenänderungen mechanische ETA-Uhrwerke185 2007 2008 2009 2010 Preise + 3-5 % + 5-8 % + 5-12 % * +0% Gelieferte Mengen ** - 5.6 % + 32 % + 12 % * Ab dem Jahr 2009 wurde zudem das Skonto von 3 % gestrichen. ** Mechanische Uhrwerke müssen bei ETA in der Regel ca. 6-12 Monate im Voraus bestellen werden. 173. Diese Schwankungen in der Nachfrage scheinen mit Nachfrageschwankungen bei me- chanischen Uhren zusammenzuhängen. Tabelle 7 illustriert die Veränderung der Menge an exportierten Uhren. Man kann beobachten, dass die Mengenschwankungen bei ETA- Uhrwerken sich im darauffolgenden Jahr auf die Exportmenge an mechanischen Uhren aus- wirkt. 184 Vgl. Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse gemäss der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. C 31/5 vom 5.2.2004. 185 Quelle: Erhebungen des Sekretariats; Vgl. auch act. n° 93 und 654. Hierzu ist anzumerken, dass die WEKO am 14.09.2009 u.a. in dem Zusammenhang eine Untersuchung gegen ETA eröffnet hat, vgl. http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=29027 [21.10.2013]. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 37 Tabelle 7: Mengenänderungen Export mechanische Uhren186 2007 2008 2009 2010 Exportierte Uhren + 12 % +2% - 13 % + 32 % Zwischenfazit 174. Folgende Gründe sprechen gegen eine disziplinierende Wirkung der aktuellen Konkur- renz von ETA:  Die sehr hohen Marktanteile von ETA.  Es existieren kaum Konkurrenten, welche zudem über deutlich geringere Kapazitäten und eine (stark) eingeschränkte Produktpalette verfügen sowie im Falle von Sellita beim wichtigsten Input auf ein anderes Unternehmen der Swatch Group angewiesen sind (vgl. auch unten Rz 196 ff.). 175. ETA kann sich somit weitgehend unabhängig von der aktuellen Konkurrenz verhalten. B.3.1.2.1.2 Potentieller Wettbewerb 176. Da der aktuelle Wettbewerb keine ausreichende disziplinierende Wirkung auf ETA zu entfalten vermag, ist nachfolgend der Einfluss des potentiellen Wettbewerbs zu prüfen. 177. Der potentiellen Konkurrenz kommt eine disziplinierende Wirkung nur dann zu, wenn es im Fall von Wettbewerbsbeschränkungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Markt- zutritten kommt, die Zutritte rasch erfolgen können (d.h. innerhalb von 2 bis 3 Jahren) und genügend gross sind. Sind Marktzutritte frühestens nach einigen Jahren oder nur von gerin- ger Bedeutung zu erwarten, hat dies keinen nennenswerten Einfluss auf das Verhalten der eingesessenen Unternehmen, da diesen nur beschränkt ausgewichen werden kann.187 Marktzutrittsschranken 178. Bei der Beurteilung der potentiellen Konkurrenz spielen die Marktzutrittsschranken eine entscheidende Rolle.188 Diese sind letztlich entscheidend, ob es zu Marktzutritten kommt o- der nicht. 179. Know-How: Zunächst ist festzuhalten, dass die Produktionstechnologie von ETA prin- zipiell bekannt ist. Das Know-How für die Produktion sehr präziser mechanischer Uhrwerke ist nicht geheim und grundsätzlich auch nicht durch Patente von ETA geschützt. Die oben beschriebenen (vgl. oben Rz 95) sechs meistverwendeten mechanischen Uhrwerke in der Schweiz produziert ETA bereits seit Jahrzehnten weitgehend unverändert. Es handelt sich demnach nicht um einen Markt, der aufgrund von bahnbrechenden Innovationen periodisch starken Änderungen unterworfen ist. 186 Quelle: Fédération Horlogère Suisse, abrufbar unter www.fhs.ch/fr/statistics.php [21.10.2013]. 187 Vgl. RPW 2011/1, 96 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); RPW 2010/1,119 ff., Preispolitik Swisscom ADSL; RPW 2008/1, 228 Rz 57, TDC Switzerland AG vs. Swisscom Fixnet AG betreffend schneller Bitstromzugang; RPW 2007/2, 262 Rz 145, Terminie- rung Mobilfunk; RPW 2007/2, 214 Rz 169, Richtlinien des Verbandes schweizerischer Werbe- gesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. Dieselben Voraussetzun- gen finden sich in der Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 16, in der festgehalten wird, der Markteintritt müsse wahrscheinlich, absehbar und ausreichend sein. 188 Vgl. RPW 2008/4, 636 ff. Rz 311 ff., Coop/Carrefour; RPW 2008/1, 175 ff. Rz 381 ff, Mig- ros/Denner. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 38 180. Trotzdem geben nicht wenige der befragten Unternehmen, insbesondere auch solche, welche selber mechanische Uhrwerke in grösserer Anzahl herstellen,189 an, dass das Know- How bei der Produktion von Uhrwerken eine Markteintrittsbarriere sei. Weiter scheint die Verfügbarkeit von Trägern dieses Fachwissens, von Spezialisten beschränkt zu sein.190 181. Um Uhrwerke zu konkurrenzfähigen Kosten herstellen zu können, muss die Produktion in grossen Stückzahlen erfolgen (s. unten). Der Aufbau einer solchen industriellen Produkti- on resp. der Ausbau einer Produktion von Kleinserien zu einer Produktion von Grossserien scheint relativ schwierig zu sein.191 Das Produktions-Know-How für grosse Stückzahlen ist aber notwendig, um eine Produktion von kritischer Grösse aufzubauen. ETA oder Rolex stel- len seit Jahrzehnten mechanische Uhrwerke in Grossserien her und verfügen deshalb in die- ser Hinsicht über einen wichtigen Vorteil gegenüber neuen Herstellern von Uhrwerken. 182. Kostenvorteile: Eine andere Hürde als das Know-How, um in den Markt einzutreten, scheinen die grossen econmies of scale192 in der Produktion mechanischer Uhrwerke zu sein.193 Ein Indiz dafür ist, dass das mechanische Uhrwerk A10 von Soprod, das in einer Grössenordnung von einigen zehntausend Stück hergestellt wird, ungefähr doppelt so teuer ist wie das Pendant von ETA (2892-A2) oder Sellita (SW 300). Dem Beispiel von Sellita und den Angaben verschiedener Markteilnehmer zu Folge müssen mehrere hunderttausend Uhrwerke jährlich hergestellt werden, um konkurrenzfähige Preise zu ETA anbieten zu kön- nen.194 Soprod beispielsweise plant eine Produktion von 300‘000 Uhrwerken jährlich.195 183. Bereits auf dem Markt tätige Unternehmen, insbesondere ETA, produzieren deshalb zu deutlich tieferen Kosten als ein Markteintreter, welcher zu Beginn kleinere Volumen absetzt. Neue Lieferanten werden sich in einer schwierigen Situation wiederfinden: Um konkurrenz- fähige Uhrwerke herstellen zu können, sind sehr grosse Stückzahlen notwendig. Dies wird aber schwer erreichbar sein, weil in den ersten Jahren der Produktion die Werke zu teuer sind, um ausreichende Mengen zu verkaufen. Dies stellt für etablierte Anbieter wie ETA ei- nen grossen Vorteil gegenüber Neueintretern dar, da sie deutlich tiefere Preise setzen kön- nen als neue Anbieter. 184. Neben den beschriebenen Grössenvorteilen hat ETA einen weiteren Vorteil gegenüber von neuen Produzenten: Der Maschinenpark von ETA, der zur Herstellung von Uhrwerken an Drittkunden dient, ist mehrheitlich bereits seit vielen Jahren im Einsatz und dürfte gröss- tenteils abgeschrieben sein. Ein neuer Hersteller muss im Unterschied dazu neue, teure Ma- 189 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 190 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 191 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 192 Von „economies of scale“ oder „Grössenvorteilen“ spricht man, wenn die Durchschnittskosten pro hergestellte Einheit mit zunehmendem Output sinken. 193 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534, 736. 194 Vgl. act. n° 129, 140, 150, 171, 332, 430. 195 Vgl. act. n° 144. Vgl. auch LE QUOTIDIEN JURASSIEN, 23.04.2012. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 39 schinen beschaffen, was die Kosten und damit die Preise in den ersten Produktionsjahren stark erhöht (vgl. unten Rz 186 ff.). 185. Swatch Group macht diesbezüglich geltend, dass ETA in den letzten Jahren stark in die Erneuerung der Produktionsmittel investiert habe. Dies sei deshalb kein Kostenvorteil mehr. Zudem habe ein neuer Anbieter Wettbewerbsvorteile, da er von Beginn weg mit effi- zienten und kostengünstigen Produktionsmitteln (z.B. bezüglich Umrüstzeiten und Energie- verbrauch) arbeiten könne. So hätten moderne, CAD-gesteuerte Maschinen diesbezüglich Vorteile gegenüber alten Einheiten.196 186. Investitionsbedarf / Gewinnaussichten: Der Aufbau einer grösseren Produktion von Uhrwerken benötigt viel Kapital. Die diesbezüglichen Angaben der befragten Marktteilneh- mer, welche in den letzten Jahren eine Produktion von Uhrwerken aufgebaut haben, gehen relativ weit auseinander. Dies hängt damit zusammen, dass der Kapitalbedarf je nach Ferti- gungstiefe, Grösse der Produktpalette und Qualitätsanspruch variiert. Weiter spielt eine grosse Rolle, wieviel Know-How im Unternehmen bereits vorhanden ist oder von Gruppen- gesellschaften transferiert werden kann. Schliesslich variieren die Angaben auch deshalb, weil die Personalkosten nicht überall mitberücksichtigt wurden. Aufgrund der eingereichten Angaben kann insgesamt von einem Kapitalbedarf von ungefähr CHF 10-40 Mio. für den Aufbau einer Produktion mechanischer Uhrwerke mit einer Kapazität von ca 5‘000 bis ca. 50‘000 Stück jährlich ausgegangen werden (zum Zeitbedarf siehe unten Rz 188).197 Diese Zahlen basieren in der Regel auf einer externen Belieferung von Assortiments. D.h., dass die Zahlen nach oben angepasst werden müssen, wenn die Produktion von Assortiments mit- eingerechnet wird. 187. Der Aufbau einer Werkproduktion von mehreren hunderttausend Stück jährlich erfor- dert entsprechend mehr Mittel. Sellita hat für den Aufbau ihrer Produktion (ohne Assorti- ments) bisher rund […] Mio. investiert. Dabei muss berücksichtigt werden, dass Sellita bei Beginn der Uhrwerksproduktion bereits seit Jahrzehnten ETA-Uhrwerke montiert hat. Somit verfügte dieses Unternehmen bereits über gewisses Know-How und einen grossen Kunden- stamm. Die befragten Unternehmen schätzen insgesamt, dass ein Markteintreter ungefähr CHF 50-150 Mio. investieren müsste, um konkurrenzfähige Produkte zu ETA resp. Sellita herstellen zu können.198 Nach Angaben von Swatch Group betragen die nötigen Investitio- nen von unter CHF 1 Mio. bis mehrere Mio. Franken.199 Diese Angabe dürfte im Lichte aller zur Verfügung stehenden Informationen deutlich zu tief sein. 188. Die befragten Unternehmen gehen im Durchschnitt davon aus, dass ein Markteintreter 9 Jahre braucht, um konkurrenzfähige Produkte zu ETA resp. Sellita herstellen zu können. Die Analyse der Projekte, welche in den letzten Jahren tatsächlich realisiert wurden, ergibt einen etwas tieferen Zeitbedarf (zu einzelnen Projekten siehe unten).200 Dabei muss berück- sichtigt werden, dass die Projekte, welche in den letzten Jahren realisiert wurden, von einer 196 Vgl. act. n° 816, S. 5. 197 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 198 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. Zur grossen Bandbreite vgl. Rz 186. 199 Vgl. act. n° 10. 200 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 40 Produktion von einem einzigen Kaliber und 5‘000 Stück jährlich bis zu mehreren Kalibern und einigen hunderttausend Stück/Jahr reichen (vgl. auch oben Rz 186). Mit Ausnahme von Sellita, welche sieben Jahre benötigte, um ihre Produktion aufzubauen,201 ist zudem bis heu- te niemand in der Lage, konkurrenzfähige Produkte zu ETA herzustellen. Gemäss Swatch Group muss man gestützt auf das Beispiel Sellita für ein Basisprodukt wie das SW200/SW300 ca. zwei Jahre rechnen. Das Tempo der Entwicklung hänge vor allem von den Investitionsmöglichkeiten und der Rekrutierung von Personal ab.202 Diese Zeitangabe dürfte im Lichte aller zur Verfügung stehenden Informationen deutlich zu niedrig sein. 189. Diese hohen Investitionen verbunden mit dem oben beschriebenen Problem, dass ein neuer Hersteller erst ab einer gewissen Grössenordnung konkurrenzfähige Preise anbieten und somit Marktanteile gewinnen kann, führen dazu, dass ein (potentieller) Markteintreter – wenn überhaupt – erst langfristig mit Gewinnen rechnen kann. Dies wird verstärkt durch die lange Zeitdauer, welche notwendig ist, bis eine Werkproduktion aufgebaut ist und mit der Produktion begonnen werden kann. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass sich die hohen Investitionen in eine Werkproduktion erst in der langen Frist auszahlen. Dies senkt die Wahrscheinlichkeit von Markteintritten, da nicht alle potentiellen Investoren einen so langfristigen Zeithorizont haben und in den ersten Jahren hohe Verluste hinnehmen können. 190. Sellita macht darauf aufmerksam, dass die für die Herstellung von Uhrwerken erforder- lichen finanziellen Mittel und technischen Infrastrukturen die Möglichkeiten der weitaus meis- ten Branchenunternehmen um ein Vielfaches übersteigen würden.203 191. Beschaffung von Produktionsinputs: Eine weitere Markteintrittshürde ist die Be- schaffung von Komponenten, insbesondere von Assortiments. Momentan verfügt Nivarox über eine äusserst starke Marktstellung im Bereich der Assortiments. Nivarox-Assortiments sind gewissermassen der Standard in der Industrie; fast in jedem Schweizer Uhrwerk befin- det sich ein Nivarox-Assortiment (vgl. unten Rz 217 ff.). Vor dem Hintergrund der geplanten Lieferreduktionen von Nivarox stehen (potentielle) Markteintreter sowie Uhrenhersteller, wel- che eigene Werke herstellen wollen, deshalb vor dem Problem, woher sie das Herzstück der Uhr beziehen sollen. Eine eigene Produktion von Assortiments scheint für Uhrenhersteller insgesamt eine noch deutlich höhere Hürde zu sein als die Eigenproduktion von Uhrwerken (vgl. hierzu ausführlich unten Rz 226 ff.).204 192. Neben den Assortiments geben viele der befragten Unternehmen an, es sei prinzipiell schwierig, langfristige Zulieferer zu finden, welche Inputs in hoher Qualität liefern und welche unabhängig seien von den grossen Gruppen.205 Diese Markteintrittsbarriere wird sich in den nächsten Jahren tendenziell erhöhen, da nicht wenige Unternehmen resp. Unternehmens- gruppen ihre Uhrwerke vermehrt selber herstellen werden und somit auch verstärkt auf Zulie- ferer zurückgreifen werden (vgl. unten Rz 196 ff.). 201 Vgl. act. n° 126. 202 Vgl. act. n° 10. 203 Vgl. act. n° 866, S. 6. 204 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 205 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 41 193. Reputation: ETA-Uhrwerke geniessen einen ausgezeichneten Ruf punkto Qualität und Zuverlässigkeit. Ein Neueinsteiger muss sich diesen Ruf erst erarbeiten, was mehrere Jahre in Anspruch nehmen kann.206 Zwar können beispielsweise die Ganggenauigkeit oder die Gangreserve als Qualitätsindikatoren jederzeit getestet werden. Mechanische Uhrwerke können aber in gewisser Hinsicht auch als Erfahrungsgüter207 angesehen werden, deren längerfristige Qualität resp. die Zuverlässigkeit sich erst mit dem Gebrauch über die Jahre feststellen lässt. Diese Zuverlässigkeit ist für Endkunden und damit für Uhrenhersteller von grosser Bedeutung. Deshalb ist es für einen Markteintreter in den ersten Jahren schwierig, seine Uhrwerke abzusetzen, weil die Zuverlässigkeit der Werke im Markt noch nicht bekannt ist. Uhrenhersteller vertrauen im Zweifelsfall lieber auf das seit Jahrzehnten bewährte Pro- dukt von ETA als ein neues Werk, dessen Zuverlässigkeit nicht bekannt ist, in ihre Uhren einzubauen. 194. Switching costs: Neben den bereits beschriebenen Markteintrittsbarrieren ist die Um- stellung von ETA Uhrwerken zu Werken alternativer Produzenten nicht einfach. Dies hängt mit den technischen Begebenheiten und den Abmessungen eines Uhrwerks zusammen (vgl. oben Rz 96). Stellt ein alternativer Produzent Werke her, die punkto Abmessung und Funkti- onalität mit denjenigen von ETA vergleichbar sind, lässt sich dieses Problem aber umgehen. Sellita beispielsweise stellt Uhrwerke her, welche in dieser Hinsicht grundsätzlich denjenigen von ETA entsprechen. 195. Vor dem Hintergrund des Voranstehenden können die Markteintrittsbarrieren als hoch, mittel- bis längerfristig jedoch als nicht unüberwindbar eingestuft werden. Fest steht, dass die industrielle Produktion mechanischer Uhrwerke sehr viel Fachwissen und sehr hohe Investi- tionen erfordert. Gleichzeitig sind die zukünftigen Profite eines Markteintreters mit diversen Unsicherheiten behaftet und fallen höchstens langfristig an. Im folgenden Abschnitt wird nä- her auf den Faktor Zeit eingegangen. Analyse vergangener und aktueller Expansionsprojekte 196. Der Aufbau einer alternativen Bezugsquelle, welche mechanische Uhrwerke in grosser Stückzahl für Dritte herstellen kann, benötigt relativ viel Zeit. Als Beispiel können an dieser Stelle einerseits die Markteintritte der letzten Jahre herangezogen werden, andererseits die Projekte von Uhrenherstellern, welche damit begonnen haben, Uhrwerke für den Eigenge- brauch herzustellen. 197. Sellita, die im Zuge des Phasing-Outs bei Ebauches mit der Produktion mechanischer Uhrwerke begann, gibt an, dass sie sieben Jahre brauchte, um ihre Uhrwerksproduktion von mehreren hunderttausend Stück pro Jahr aufzubauen.208 Sellita bietet mechanische Uhrwer- ke an, welche mit denjenigen von ETA weitgehend identisch sind (es handelt sich mehrheit- lich um sog. Generika-Werke). Für fünf der sechs meistverwendeten Kaliber bietet Sellita heute gute Substitute zu ETA in einem ähnlichen Preissegment an. Trotzdem muss beachtet werden, dass Sellita insgesamt nur einen kleinen Teil der Produktauswahl von ETA anbietet: Sellita bietet fünf Kaliber an, ETA rund 30. Weiter tätigt Sellita weniger Produktionsschritte intern, d.h. unabhängig von Zulieferern. Insbesondere bei den Assortiments ist sie – im Mo- ment noch – auf Produkte der Swatch Group (Nivarox) angewiesen. Es muss in Bezug auf das Beispiel von Sellita auch beachtet werden, dass dieses Unternehmen bereits seit länge- rer Zeit Uhrwerke für ETA zusammengesetzt hat, also bereits über ein gewisses Know-How verfügte. Weiter verfügte Sellita aufgrund ihrer Tätigkeit als Assembleur von Uhrwerken be- reits über einen grossen Kundenstamm. 206 Vgl. act. n° 129, 224. 207 LUIS M. B. CABRAL: Introduction to Industrial Organization, MIT Press, 2000, page 223. 208 Vgl. act. n° 126. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 42 198. Sellita möchte ihre Produktionsmenge in Zukunft erhöhen209 und wird deshalb bis […] investieren.210 Die zukünftige Produktionskapazität von Sellita hängt aber insbesondere da- von ab, ob die Versorgung mit Assortiments sichergestellt werden kann. Sellita baut zwar momentan eine eigene Produktion von Assortiments auf, steht dabei aber erst am Anfang. 211 Je nach zukünftiger Produktionsmenge könnte Sellita mittel- bis längerfristig einen Teil des ETA-Angebotes an Basiskalibern zu konkurrenzfähigen Preisen ersetzen. 199. Sellita macht zudem geltend, dass sie trotz intensiver Bemühungen erst wenige Kaliber in ungenügender Anzahl herstelle. Um ihre Kunden bedienen zu können, kaufe Sellita des- halb beträchtliche Mengen ETA-Uhrwerke. Sellita könne nur mit einem ausreichenden Um- satz mit Uhrwerken die finanziellen Mittel erarbeiten, welche nötig seien, um eine alternative Bezugsquelle von Swiss Made Uhrwerken aufzubauen.212 200. Ein anderes Beispiel ist Soprod, welche mit dem A10 ein vergleichbares Kaliber zum ETA 2892-A2 (resp. das SW 300 von Sellita) in grösseren Stückzahlen anbietet. Die Produk- tionskapazitäten und die abgesetzten Mengen von Soprod sind jedoch noch bedeutend klei- ner als jene von Sellita oder ETA und die Produktpalette umfasst nur ein Kaliber im Segment von ETA/Sellita. Zudem ist dieses Alternativwerk ungefähr doppelt so teurer wie die Alterna- tiven von ETA oder Sellita. Soprod benötigte nach eigenen Angaben bis zum Jahr 2011 sechs Jahre zum Aufbau der Produktion von Uhrwerken. Soprod benutzt Assortiments von mhvj, welche wie Soprod mit der Festina-Gruppe verbunden ist. Soprod plant, bis ins Jahr 2015 die Produktion von Uhrwerken auf ungefähr […] Stück/Jahr hochzufahren sowie meh- rere Variationen des Kalibers A10 anzubieten.213 Insgesamt ergibt sich dadurch eine Aufbau- zeit bis zu einer industriellen Produktion von ungefähr 10 Jahren. 201. Weiter verfolgt das Unternehmen Accurat Swiss SA (nachfolgend: Accurat) ein Projekt für den Aufbau einer grösseren Uhrwerksproduktion für Drittkunden. Das Unternehmen hat vor vier Jahren (2008) begonnen, ein eigenes Werk zu konstruieren. Bei dem Werk handelt es sich um eine vollständige Eigenentwicklung, die sich im Durchmesser am ETA 2824 ori- entiert. Von dem Werk existieren bereits Prototypen. Die Planung sieht eine Produktion von […] Werken im Jahr 2015 und von […] Uhrwerken in verschiedenen Varianten in 10 Jahren vor. Die Herstellungskosten würden bei der zugrunde gelegten konservativen Produktions- planung bei ungefähr CHF […] bei einer Produktionsmenge von […] Werken und ca. CHF […] bei einer Produktionsmenge von […] Werken liegen (zum Vergleich: das ETA 2824 kos- tet durchschnittlich CHF […]. Der potentielle Hersteller würde seine Produkte gerne mit einer Spirale aus Silizium ausstatten. Das Unternehmen verfügt über Zusagen über die Hälfte des benötigten Kapitals von ungefähr CHF […] Mio.214 […]. Die Erfolgswahrscheinlichkeit und die konkrete Ausgestaltung des Projekts sind deshalb zum momentanen Zeitpunkt noch unsi- cher, da es sich zur Zeit noch in der Planungsphase befindet. 202. Neben diesen möglichen zukünftigen Alternativen zu ETA planen auch Anbieter im haut-de-gamme Segment teilweise einen Ausbau ihrer Produktion und Produktpalette. So planen Anbieter wie Vaucher Manufacture Fleurier, mhvj, Sowind oder […] eine Ausweitung der an Drittkunden gelieferten Menge an Uhrwerken.215 Es muss aber betont werden, dass es sich hierbei um haut-de-gamme Werke und um relativ bescheidene Mengen handelt, wel- che die Marktverhältnisse nicht wesentlich beeinflussen werden. 209 Vgl. LE MATIN DIMANCHE, 04.09.2011, S. 35 f. 210 Vgl. act. n° 126. 211 Vgl. act. n° 430. 212 Vgl. act. n° 866, S. 3 f. 213 Vgl. act. n° 144. Vgl. auch LE QUOTIDIEN JURASSIEN, 23.04.2012. 214 Vgl. act. n° 684, 717, 736. 215 Vgl. act. n° 141, 317, 460. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 43 203. Zusammenfassend dürften die Kapazitäten bestehender Anbieter mittelfristig um unge- fähr […] zunehmen. In Bezug auf den Gesamtmarkt sind dies relativ bescheidene Mengen. Längerfristig, und falls Sellita den Bezug von Assortiments sicherstellen kann, werden die Kapazitäten im Markt um […] Uhrwerke erhöht. […]. 204. Neben den oben genannten Anbietern, welche primär für Drittkunden produzieren, hat eine Reihe von Uhrenherstellern in den letzten Jahren in den Aufbau eigener Uhrwerke in- vestiert (kein Verkauf an Dritte geplant). Nachfolgend sind die dem Sekretariat zur Kenntnis gebrachten Projekte aufgeführt:  Richemont plant gemäss Presseangaben, mehr als CHF 100 Mio. in die Uhrwerk- und Komponentenherstellerin Manufacture Horlogère Val Fleurier im Val de Travers zu investieren, die damit zu einem wichtigen Lieferanten für die gruppeneigenen Mar- ken heranwachsen dürfte.216 Auch einzelne Gruppengesellschaften von Richemont investieren stark in den Ausbau der eigenen Kapazitäten, so beispielsweise Vache- ron Constantin, Cartier, Piaget oder Panerai.217 […].218 Damit wird der Eigenversor- gungsgrad der Richemont-Gruppe sicherlich deutlich ansteigen.  Louis Vuitton Moët Hennessy (nachfolgend: LVMH): Gemäss dem Uhrenchef der LVMH-Gruppe ist die Marke Zenith bereits heute Eigenversorger und Hublot werde es auch relativ rasch sein.219 […]. Tag Heuer hat bereits in den letzten Jahren in den Aufbau der Produktion eines eigenen Uhrwerks investiert (Kaliber 1887). Tag Heuer gibt an, bis zur ersten Kommerzialisierung fünf Jahre benötigt zu haben, für das Hochfahren der Kapazitäten auf 50‘000 Stück weitere drei Jahre. Im Frühjahr 2012 hat das Unternehmen zudem angekündigt, ein neues Chronographen-Werk herzu- stellen und die Kapazitäten ab 2013 bis auf 100‘000 Stück pro Jahr zu verdoppeln. Die Assortiments sollen dabei von Atokalpa und Seiko Instruments Inc. stammen.220 […].221  Rolex hat im Oktober 2012 in Biel ein neues, grosses Produktionsgebäude einge- weiht. Dort werden die verschiedenen Bestandteile der Uhrwerke hergestellt und as- sembliert. Damit hat Rolex bei der Produktion von Uhren fast eine totale Autonomie erreicht.222 Rolex hat bisher in die Uhren der ebenfalls zur Gruppe gehörenden Tudor ETA-Werke eingebaut.223 Dem Sekretariat ist nicht bekannt, ob Rolex in Zukunft ei- gene Uhrwerke in Tudor-Uhren einbauen wird.  Eine kleinere und eine mittelgrosse Uhrenmarke, welche seit längerer Zeit einen Teil ihrer Uhrwerke selber herstellen […], planen eine starke Erhöhung ihrer Produktions- kapazitäten in den nächsten Jahren und werden damit ihren Selbstversorgungsgrad […] deutlich erhöhen.  Breitling hat in den letzten Jahren eine eigene Uhrwerksproduktion aufgebaut (Chro- nographen-Kaliber B01). Breitling produzierte 2011 etwa 40‘000 eigene Werke und strebt den Ausbau auf 50‘000 Stück jährlich an. Breitling benötigte fünf Jahre bis zur 216 Vgl. NZZ vom 08.03.2012, http://www.nzz.ch/aktuell/wirtschaft/nzz_equity/eine-beeindruckende- erfolgsgeschichte-1.15551550 [21.10.2013]. 217 Vgl. Pressemitteilung von Richemont vom 07.10.2011; BILANZ, 18.01.2012. 218 Vgl. act. n° 210. 219 Vgl. Interview mit Philippe Rascal, Uhrenchef von LVMH, BILANZ 5/2010, S. 120-123. 220 Vgl. Pressemitteilung Tag Heuer und LE TEMPS vom 21.03.2012. 221 Vgl. act. n° 123. 222 Vgl. REVUE FH, 01.11.2012. Rolex stattet bereits 90 % ihrer Uhren mit eigener Spirale resp. Assor- timent aus (vgl. BILANZ, 31.10.2012, S. 24). 223 Vgl. http://www.uhren-wiki.net/index.php?title=Tudor [21.10.2013]. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 44 industriellen Produktion des B01 und gibt als Ziel an, die Hälfte ihrer Chronographen mit mechanischen Werken mit eigenen Kalibern auszustatten.224 […].  Auch die Uhrenmarke Carl F. Bucherer begann 2005 mit der Entwicklung eines eige- nen Uhrwerks (CFB A1000) und benötigte bis heute sieben Jahre für den Produkti- onsaufbau, der noch nicht abgeschlossen ist. […]. Bucherer wird gemäss eigenen Angaben in den nächsten Jahren die Entwicklung und Produktion eigener Uhrwerke verstärken. Dabei gehe es aber ausschliesslich um sehr hochwertige Uhrwerke, wel- che in Uhren eingebaut würden, die in einem deutlich teureren Marktsegment seien als die Uhren mit ETA-Werken. Mit den eigenen Werken können gemäss Bucherer die von ETA bezogenen Werke nicht ersetzt werden.225  Die Uhrenmarke Chopard & Cie S.A. (nachfolgend: Chopard) produziert heute bereits drei in-house Werke. Chopard plant, ihre Eigenproduktion von einigen tausend Stück in einer neuen Fabrik in Fleurier bis 2015 auf 15‘000 - 20‘000 Werke pro Jahr zu er- höhen. […]. 226  Eine kleinere Uhrenmarke plant bis 2015 einige tausend eigene Uhrwerke herzustel- len. […].  Die mittelgrosse Uhrenmarke […] plant bis 2018 (entspricht sechs Jahren Aufbauzeit) eine eigene Uhrwerksproduktion […]. Dieses Projekt befindet sich noch in der An- fangsphase.  Die Uhrenmarke Eterna entwickelt gemäss Presseberichten seit 2007 ein eigenes Chronographen-Kaliber, welches im Frühjahr 2013 lanciert werden sollte (Kaliberfa- milie 39). Es handle sich um ein seriell hergestelltes Werk, das als Alternative zum ETA 7753 oder SW 500 von Sellita verwendet werden könne. Das Assortiment des Werks stamme nicht von Nivarox. Eterna wolle auch Drittkunden mit ihrem Werk be- liefern.227 Die geplante Produktionsmenge von Eterna ist dem Sekretariat jedoch nicht bekannt. 205. Diese beispielhafte Aufführung der dem Sekretariat bekannten Expansionsprojekte bei der Eigenproduktion von mechanischen Uhrwerken zeigt, dass etliche Uhrenfirmen in den nächsten Jahren ihre Produktion (teilweise stark) ausbauen resp. eine Produktion aufbauen werden. Die auf dem Markt nachgefragte Menge an mechanischen Uhrwerken wird dadurch – unter sonst gleichen Bedingungen – abnehmen und das Knappheitsproblem entschärfen. Gemäss den Angaben der vom Sekretariat befragten Marktteilnehmer werden im Jahr 2015 verglichen mit 2010 rund […] zusätzliche Uhrwerke für den Eigengebrauch hergestellt wer- den. Längerfristig sind weitere Projekte in Planung, so dass sich der Eigenversorgungsgrad etlicher Marken nach 2015 (weiter) erhöhen wird. 206. Nichtsdestotrotz bleiben viele Marken, die infolge der oben beschriebenen Marktein- trittsbarrieren, insbesondere aufgrund des hohen Investitionsbedarfs, keine eigene Uhrwerk- sproduktion planen. Zudem streben viele Uhrenmarken mit eigener Produktion nicht einen Selbstversorgungsgrad von 100 % an, sondern werden nur einen Teil der benötigten Uhr- werke selber produzieren. Grundsätzlich kann beobachtet werden, dass Uhrenmarken Wer- ke aus eigener Produktion eher bei den teureren Modellen einsetzen und bei den günstige- ren Modellvarianten (auch in Zukunft) eher mit Werk-Zukäufen planen. 224 Vgl. Interview mit Jean-Paul Girardin, Vizepräsident von Breitling, CHRONOS 4/2012. 225 Vgl. act. n° 171. 226 Vgl. act. n° 140. Vgl. auch Interview mit Karl-Friedrich Scheufele, Vizepräsident von Chopard, LE TEMPS, 05.03.2012. 227 Vgl. www.watchtime.net [21.10.2013]. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 45 207. Anzufügen bleibt, dass für viele Aufbau- und Expansionsprojekte die Versorgung mit Assortiments ein grosser Unsicherheitsfaktor darstellt. Einzig bei der geplanten Kapazitäts- erhöhung von Soprod und beim Projekt von […], scheint die Versorgung mit Assortiments geregelt. Wie oben beschrieben, hat auch Tag Heuer einen Weg gefunden, die bisher von Nivarox bezogenen Assortiments zu ersetzen. […] und Sellita haben mit der Produktion ei- gener Spiralen resp. Assortiments begonnen, stehen bei diesem Prozess jedoch noch am Anfang. Ein Grossteil der Expansionsprojekte bei den Uhrwerken baut jedoch (noch) auf die Belieferung von Nivarox-Assortiments. 208. LJP macht geltend, dass es mindestens 10 Jahre dauern werde, bis eine Alternative – Sellita eingeschlossen – zu ETA bestehen werde, welche mechanische Uhrwerke in der er- forderlichen Menge und Vielfalt produzieren könne. Zudem würden die Projekte für den Ei- genbedarf Dritten wie LJP keinen Nutzen bringen. Es handle sich nämlich um verhältnismäs- sig kleine Stückzahlen und um Manufakturwerke für den Einbau in teurere Uhren und nicht um Basiskaliber.228 Zwischenfazit 209. Die Markteintrittsbarrieren sind als hoch, mittel- bis längerfristig jedoch als nicht un- überwindbar einzustufen. Allfällige Markteintritte bräuchten einen Zeithorizont von mindes- tens 7–10 Jahren, bis sie konkurrenzfähige Produkte zu ETA-Uhrwerken anbieten könnten. Dem Sekretariat ist einzig ein neues Projekt (mit einem Zeithorizont von 10 Jahren) bekannt, dessen Realisierung aber noch unsicher ist. Fest steht in jedem Fall, dass es kurz- bis mittel- fristig keine neuen Anbieter auf dem Markt geben wird, die in Punkto Menge, Qualität und Preis mit ETA werden konkurrieren können. 210. Gewisse Konkurrenten von ETA jedoch, namentlich Sellita und Soprod, werden vo- raussichtlich ihre Kapazitäten über die nächsten 3-5 Jahren erhöhen und damit einen Teil der Nachfrage, welche ETA nicht mehr bedienen will, auffangen können. Weiter erhöhen verschiedene (auch grosse) Abnehmer von ETA momentan ihren Eigenversorgungsgrad an mechanischen Uhrwerken. Dies dürfte die Knappheit an Uhrwerken über die nächsten Jahre – unter sonst gleichen Bedingungen – entschärfen. Anzufügen bleibt an dieser Stelle, dass alternative Anbieter – insbesondere Sellita – sowie etliche Kapazitätserhöhungs-Projekte für den Eigengebrauch kurz- bis mittelfristig noch auf Assortiments von Nivarox angewiesen sein werden (vgl. auch unten Rz 217 ff.). 211. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass potentielle Konkurrenz in Form von Expansionsabsichten von bestehenden Anbietern bis zu einem gewissen Grad vorhan- den ist und verschiedene Uhrenhersteller die Eigenproduktion forcieren, dies jedoch in den nächsten Jahren nicht ausreicht, um ETA disziplinieren zu können. B.3.1.2.1.3 Nachfragemacht 212. Wettbewerbsdruck kann nicht nur von vorhandenen oder potentiellen Wettbewerbern, sondern auch von den Abnehmern ausgehen. Selbst Unternehmen mit hohen Marktanteilen können sich nicht weitgehend unabhängig von Abnehmern verhalten, die über ausreichend Verhandlungsmacht verfügen.229 213. Davon ist in vorliegendem Fall nicht auszugehen. Vielmehr scheinen die Abnehmer von ETA kaum über Verhandlungsmacht zu verfügen. Dies zeigt sich primär daran, dass ETA ihre Lieferungen an Kunden einstellen will. ETA resp. Swatch Group scheint demnach nicht auf die Belieferung Dritter angewiesen zu sein. 228 Act. n° 869, Rz 21 ff. 229 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 174), Rz 18. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 46 214. Zudem verfügt ETA bei der Produktion von mechanischen Uhrwerken in der Schweiz über einen Marktanteil von [70-80] % und die meisten Abnehmer können aufgrund be- schränkter Kapazitäten nur in einem sehr eingeschränkten Ausmass auf alternative Anbieter ausweichen. Diese mangelnden Ausweichmöglichkeiten werden verdeutlicht durch die Ent- wicklung der verkauften Mengen, welche trotz teilweise erheblichen Preiserhöhungen in den letzten Jahren nicht zurückgegangen sind. 215. Zusammenfassend verfügen die Abnehmer von ETA über keine disziplinierende Nach- fragemacht. B.3.1.2.1.4 Fazit 216. Wie oben gezeigt, kann sich ETA auf dem Markt für mechanische, in der Schweiz her- gestellte Uhrwerke weitgehend unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten. So- wohl der aktuelle als auch der potentielle Wettbewerb reichen nicht aus, um ETA zu diszipli- nieren. Auch die Abnehmer von ETA verfügen über keine disziplinierende Nachfragemacht. ETA verfügt somit über eine marktbeherrschende Stellung. Daran wird sich kurzfristig nichts ändern, mittel- bis langfristig besteht jedoch aufgrund potentieller Konkurrenz die Möglich- keit, dass die marktbeherrschende Stellung von ETA geschwächt werden könnte. B.3.1.2.2 Nivarox/Assortiments B.3.1.2.2.1 Aktueller Wettbewerb 217. Das Sekretariat hat im Jahr 2006 festgestellt, dass Nivarox im Bereich der Assorti- ments über eine noch stärkere Stellung verfügt als ETA bei den Ebauches. Dies insbesonde- re deshalb, weil fast sämtliche mechanischen Swiss Made Uhrwerke mit einem Assortiment von Nivarox bestückt sind. Der Marktanteil von Nivarox wurde im Jahr 2006 auf über 90 % geschätzt und es wurde festgehalten, dass kein potentieller Wettbewerb bestehe.230 Nach- folgend werden diese Aussagen auf ihre Aktualität hin überprüft. Marktteilnehmer und Marktanteile 218. Wie bei den Uhrwerken existieren bei den Assortiments Hersteller, welche an Drittkun- den liefern (z.B. Nivarox), und solche, welche Assortiments ausschliesslich für den Eigenge- brauch herstellen (z.B. Rolex). Hierzu ist anzufügen, dass lediglich drei der befragten Uhren- hersteller angeben, selber Assortiments für den Eigengebrauch herzustellen. Betrachtet man die Gesamtheit der in der Schweiz hergestellten Assortiments, ergeben sich folgende Pro- duktionsanteile: 230 RPW 2006/1, 55 f. Rz 50 ff., Lieferung von Nivarox-Assortiments. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 47 Abbildung 4: Marktanteile Gesamtproduktion Assortiments 2010231 219. Die Abbildung zeigt, dass in fast allen mechanischen Schweizer Uhren ein Assortiment von Nivarox den Takt angibt. Nivarox hat eine Produktionskapazität von rund […] Mio. Stück/Jahr. Neben ETA stellt einzig Rolex noch grössere Mengen Assortiments her (unge- fähr […]/Jahr). Daneben stellen drei Uhrenhersteller und verschiedene kleinere Hersteller bescheidene Mengen an Assortiments her. 220. Die Uhrenhersteller wie Rolex produzieren nur für den Eigengebrauch, weshalb sie für die Marktgegenseite keine Alternative darstellen und somit nicht in Konkurrenz zu Nivarox stehen. Die Produktion für den Eigengebrauch müsste nur dann bei der Marktanteilsberech- nung berücksichtigt werden, wenn eine Erhöhung der Marktpreise dazu führen würde, dass die für die eigenen Bedürfnisse reservierten Produktionskapazitäten für die Produktion zu- gunsten Dritter verwendet würden oder Produktionskapazitäten für die Befriedigung des Be- darfs Dritter erhöht würden.232 Dies war in der Vergangenheit trotz steigender Preise von Ni- varox nicht der Fall […], weshalb die Eigenproduktion bei der Marktanteilsberechnung nicht zu berücksichtigen ist. Betrachtet man nun lediglich den eigentlichen Markt, das heisst, die Mengen, welche von Assortiments-Herstellern an Drittkunden geliefert werden, ergeben sich folgende Marktanteile: 231 Quelle: Erhebungen des Sekretariats. Die Marktanteile basieren auf Mengen. 232 Vgl. BSK KG-REINERT/BLOCH (FN 178), Art. 4 Abs. 2 N 296. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 48 Abbildung 5: Marktanteile Markt für Assortiments 2010233 221. Die geschätzten Zahlen für 2011 ergeben ein identisches Bild. Die Abbildung zeigt, dass Nivarox über 90 % aller an Drittkunden verkaufte Assortiments herstellt und damit prak- tisch über ein Monopol verfügt. Nivarox verkaufte 2010 […] Mio. Assortiments an Drittkun- den.234 Zu den weiteren Herstellern, welche momentan sehr bescheidene Mengen an Dritte verkaufen, gehören die mit der Festina-Gruppe verbundene mhvj, die zur Sandoz-Stiftung gehörende Atokalpa, sowie Sigatec in Sion. Daneben bieten auch Technotime und Precision Engineering kleine Mengen von Assortiments an. Gemäss Presseberichten stellt seit kurzem auch Concepto Watch Factory (nachfolgend: Concepto) Assortiments in einer Grössenord- nung von momentan 50‘000 Stück/Jahr her.235 Dies würde einem Marktanteil von [0-5] % entsprechen. 222. Der sehr hohe Marktanteil von Nivarox ist bereits ein sehr starkes Indiz für eine markt- beherrschende Stellung von Nivarox.236 In vorliegendem Fall kann von einem Quasi-Monopol gesprochen werden. 223. Obwohl die Qualität der Assortiments der alternativen Anbieter gut zu sein scheint, ist die disziplinierende Wirkung dieser Anbieter auf Nivarox kaum vorhanden. Erstens produzie- ren diese aufgrund mangelnder Kapazitäten einen Bruchteil der Menge von Nivarox und ver- langen in der Regel Preise, die aufgrund der geringen Produktionsmengen deutlich über je- nen von Nivarox liegen. Konzentration 224. Basierend auf den oben ausgewiesenen Marktanteilen ergibt sich für die Jahre 2010 und 2011 ein HHI237 von ungefähr 9‘000. Dies illustriert den äusserst hohen Konzentrations- grad im Markt für Assortiments. 233 Quelle: Erhebungen des Sekretariats. Die Marktanteile basieren auf Mengen. 234 Vgl. act. n° 93. 235 Vgl. Le Journal du Jura, 19.04.2012. Tag Heuer gibt jedoch an, dass sich Concepto noch in der Aufbauphase befindet und erst Ende 2012 erste Muster zur Homologation liefern könne (vgl. act. 716). 236 Vgl. BSK KG-REINERT/BLOCH (FN 178), Art. 4 Abs. 2 N 271 und 277; RETO A. HEIZMANN, Der Be- griff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, 172 N 314. Vgl. auch MOTTA (FN 181), S. 117 ff. 237 Vgl. Rz 170. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 49 Zwischenfazit 225. Nivarox verfügt über ein Quasi-Monopol auf dem Markt für in der Schweiz hergestellte Assortiments. Es existieren zwar einige kleine Konkurrenten, diese verfügen aber nur über einen Bruchteil der Kapazitäten von Nivarox und sind preislich nicht mit Nivarox-Produkten vergleichbar. Nivarox kann sich deshalb weitgehend unabhängig von der aktuellen Konkur- renz verhalten. B.3.1.2.2.2 Potentieller Wettbewerb 226. Da der aktuelle Wettbewerb keine ausreichende disziplinierende Wirkung auf Nivarox zu entfalten vermag, ist nachfolgend der Einfluss des potentiellen Wettbewerbs zu prüfen. 227. Der potentiellen Konkurrenz kommt eine disziplinierende Wirkung nur dann zu, wenn es im Fall von Wettbewerbsbeschränkungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Markt- zutritten kommt, die Zutritte rasch erfolgen können (d.h. innerhalb von 2 bis 3 Jahren) und genügend gross sind. Sind Marktzutritte frühestens nach einigen Jahren oder nur von gerin- ger Bedeutung zu erwarten, hat dies keinen nennenswerten Einfluss auf das Verhalten der eingesessenen Unternehmen, da diesen nur beschränkt ausgewichen werden kann.238 Marktzutrittsschranken 228. In Bezug auf das Know-How muss zwischen (1) der herkömmlichen Produktionstech- nologie mittels Speziallegierung/CNC-Verfahren und (2) neuen Werkstoffen resp. Verfahren wie z.B. Silizium/LiGA unterschieden werden (vgl. dazu auch oben Rz 122). 229. Know-How (1) herkömmliche Technologie: Betreffend Produktionswissen der her- kömmlichen Technologie – mittels derer Nivarox die Assortiments für Drittkunden herstellt – muss weiter unterschieden werden zwischen dem Rohmaterial von Unruhspiralen sowie der Herstellung der restlichen Produktionsschritte der Spirale und der anderen Teile des Assor- timents. 230. Das Rohmaterial von herkömmlichen Nivarox Unruhspiralen ist nicht allgemein be- kannt. Die richtige Zusammensetzung ist aber von essentieller Bedeutung für die Qualitäts- eigenschaften der Spirale (und damit des gesamten Uhrwerkes), da die Qualität der Spirale von der genauen Zusammensetzung der Legierung abhängt. Kleine Abweichungen von den Toleranzen bei der Herstellung von Spiralen wirken sich stark auf deren Qualitätseigenschaf- ten aus. 231. Die Original-Rezeptur des Nivarox-Drahtes geht zurück auf den Ingenieur Reinhard Straumann und wurde in den 1930er Jahren patentiert. Trotz abgelaufenem Patent blieb die genaue Zusammensetzung der Nivarox-Spirale bis heute weitgehend geheim und kann bei keinem Unternehmen einfach bestellt werden. Ein potentieller Markteintreter hat demnach zwei Möglichkeiten, Unruh-Spiralen herzustellen: Entweder kann die Zusammensetzung des Straumann-Patents irgendwie in Erfahrung gebracht werden oder es wird durch aufwendige, langjährige Versuche eine eigene, neuartige Legierung entwickelt. 238 Vgl. RPW 2011/1, 96 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); RPW 2010/1, 119 ff., Preispolitik Swisscom ADSL; RPW 2008/1, 228 Rz 57, TDC Switzerland AG vs. Swisscom Fixnet AG betreffend schneller Bitstromzugang; RPW 2007/2, 262 Rz 145, Terminie- rung Mobilfunk; RPW 2007/2, 214 Rz 169, Richtlinien des Verbandes schweizerischer Werbe- gesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. Dieselben Voraussetzun- gen finden sich in der Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 16, in der festgehalten wird, der Markteintritt müsse wahrscheinlich, absehbar und ausreichend sein. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 50 232. Scheinbar verfügt das deutsche Unternehmen Haas noch über Straumann- Originalrezepturen sowie grössere Lagerbestände des Nivarox-Drahtes (s. unten). Andere Unternehmen wie Rolex, Atokalpa oder mhvj haben eigene Rezepturen für Spiralen entwi- ckelt (s. unten). Dies zeigt, dass eine Duplizierung des Materials – bei allen damit verbunde- nen Schwierigkeiten und unter Berücksichtigung der dafür notwendigen langen Zeitdauer – grundsätzlich möglich ist. Das Rohmaterial zu kennen reicht indes nicht aus, auch der ganze Fabrikationsprozess muss beherrscht werden.239 233. Die restlichen Produktionsschritte der Spirale wie Walzen, Einrollen, Härten oder Regu- lieren sind sehr komplexe Prozesse, die mit höchster Genauigkeit ausgeführt werden müs- sen. Bei einer Abweichung von mehr als einem Tausendstelmillimeter lässt sich das Vorpro- dukt nicht mehr weiterverwenden.240 Insgesamt sind diese Prozesse – ähnlich wie das Know- How betreffend der restlichen Teile des Assortiments – jedoch grundsätzlich bekannt. Weiter hält Swatch Group zwar verschiedene Patente im Zusammenhang mit der Herstellung von Spiralen, diese sind aber nach Auffassung der befragten Marktteilnehmer sowie Swatch Group keine Hindernisse für einen alternativen Spiral-Produzenten.241 234. Nach Ansicht der befragten Marktteilnehmer ist das Wissen um die Zusammensetzung des Rohmaterials sowie das Know-How der konkreten Umsetzung der Herstellungsprozesse von Assortiments insgesamt eine grosse Markteintrittsbarriere. Viele der befragten Unter- nehmen, insbesondere auch solche, welche selber Assortiments herstellen,242 geben an, dass der Herstellungsprozess von Assortiments äusserst komplex sei und erachten das diesbezügliche Produktions-Know-How als Markteintrittsbarriere. Weiter scheint die Verfüg- barkeit von Trägern dieses Fachwissens sehr beschränkt zu sein: Scheinbar verfügen nur ganz wenige Spezialisten über das notwendige Wissen.243 Eine potentielle Markteintreterin muss somit erst einmal solche Spezialisten finden, bevor die Produktion von Unruhspiralen an die Hand genommen werden kann. 235. Um Assortiments zu konkurrenzfähigen Kosten resp. Preisen herstellen zu können, muss die Produktion in grossen Stückzahlen erfolgen (s. unten). Der Aufbau einer solchen industriellen Produktion resp. der Ausbau einer Produktion von Kleinserien zu einer Produk- tion von Grossserien scheint relativ schwierig zu sein.244 Das Produktions-Know-How für grosse Stückzahlen ist aber notwendig, um eine Produktion von kritischer Grösse aufzubau- en. Nivarox hat langjähriges Wissen bezüglich industrieller Grossproduktion von Assorti- 239 Vgl. FINANCIAL TIMES, Nivarox: Top component maker pulls back the curtain, 10.11.2007, abrufbar unter: http://www.ft.com/cms/s/0/90f7457e-8dde-11dc-8591-0000779fd2ac.html#axzz2BQulqUzg [21.10.2013]. 240 Vgl. CHRONOS, Basel 2012, S. 64-70. 241 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534; Act. n° 10. 242 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 243 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 244 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 51 ments und verfügt deshalb in dieser Hinsicht über einen wichtigen Vorteil gegenüber neuen Herstellern von Assortiments. 236. Know-How (2) neue Technologien: Seit einigen Jahren werden Assortiments auch mit neuen Verfahren resp. Technologien hergestellt. Es handelt sich dabei insbesondere um Silizium-Assortiments, welche mittels LiGA- oder Tiefätz-Verfahren hergestellt werden (vgl. oben Rz 122). Aus Silizium lassen sich qualitativ mindestens ebenso gute Assortiments her- stellen wie mittels herkömmlicher Technologie. Silizium Assortiments werden denn auch mehr und mehr in mechanischen Uhren als Substitut zu herkömmlichen Assortiments einge- setzt.245 237. Unruh-Spiralen aus Silizium reagieren unbehandelt relativ stark auf Temperatur- schwankungen. Durch die Auftragung einer Schicht aus Siliziumoxid kann dieser Nachteil behoben werden. Im Jahr 2002 hat das mehrheitlich öffentlich finanzierte Centre Suisse d’Electronique et de Microtechnique246 (nachfolgend: CSEM) ein Patent für die Herstellung von Siliziumspiralen nach diesem Verfahren beantragt, dieses wurde 2005 gewährt (gültig bis 2022). Basierend auf einem im Jahr 2003 abgeschlossenen Forschungs- und Entwick- lungsvertrag wurden die exklusiven Nutzungsrechte an diesem Patent den drei Unternehmen Swatch Group, Rolex und Patek Philippe übertragen. […].247 238. Die Uhrenfirma Ulysse Nardin hat im Jahr 2007 ebenfalls einen Patentantrag für ein Si- lizium-Assortiment eingereicht. Gemäss Ulysse Nardin handelt es sich bei dessen Spirale um eine andere Art Silizium-Spirale als diejenige, die das CSEM patentieren liess. Das Pa- tent wurde Ulysse Nardin im Jahr 2011 gewährt. Ulysse Nardin begann ab dem Jahr 2008 Uhren mit Silizium-Assortiment auf den Markt zu bringen. 248 239. Das CSEM resp. Swatch Group, Rolex und Patek Philippe haben im Juli 2010 Unter- lassungsklage gegen eine angebliche Patentverletzung von Ulysse Nardin eingereicht. Ulysse Nardin hat daraufhin im Oktober 2010 Klage auf Teilnichtigkeit des Patents des CSEM eingereicht. Dieses Verfahren ist momentan vor dem Bundespatentgericht hängig. Die Unterlassungsklage gegen Ulysse Nardin wurde vom zuständigen Gericht bis zum Ent- scheid des Bundespatentgerichts sistiert. Auf Bestrebungen von Ulysse Nardin nach einer gegenseitigen Auslizensierung wurde seitens Swatch Group, Rolex und Patek Philippe nicht eingegangen.249 240. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Swatch Group, Rolex und Patek Philippe über die exklusiven Nutzungsrechte für Silizium-Spiralen verfügen. Diese drei Un- ternehmen setzen denn auch teilweise Silizium-Spiralen in ihren Uhren ein, verkaufen aber keine solchen an Drittkunden. Kein anderes Unternehmen kann momentan Assortiments mit Spiralen aus Silizium auf den Markt bringen. Anzufügen bleibt, dass sich der Rechtsstreit vor dem Bundespatentgericht nach Ansicht von Swatch Group […] hinziehen wird.250 Ein Aufbau einer alternativen Assortiment-Produktion aus Silizium ist deshalb unter den gegebenen Um- ständen in den kommenden Jahren nicht möglich. 241. Swatch Group bringt in dem Zusammenhang vor, dass nur ein Teilaspekt patentrecht- lich geschützt sei. Konkurrenten könnten Assortiments oder Teile davon (Bsp. Anker) auf 245 Bsp. in den meisten Omega „Co-Axial“ Kalibern. 246 Vgl. Internetseite des CSEM: www.csem.ch [21.10.2013]. Der Verwaltungsratspräsident des CSEM ist gleichzeitig Verwaltungsrat der Swatch Group. Swatch Group resp. ETA besetzen weitere drei Sitze des 13-köpfigen Verwaltungsrates. 247 Vgl. act. n° 720, 42, 694. 248 Vgl. act. n° 42 und 694. 249 Vgl. act. n° 42, 720, 694. 250 Vgl. act. n° 720. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 52 den Markt bringen, ohne die Patente des CSEM zu verletzen. Es gebe zudem andere Mate- rialien neben Silizium, welche erfolgsversprechend seien.251 242. Kostenvorteile (1) herkömmliche Technologie: Eine weitere Hürde, in den Markt einzutreten, sind grosse econmies of scale in der Herstellung von Assortiments.252 Neben den Angaben der befragten Marktteilnehmer253 sprechen folgende Indizien für beträchtliche Skaleneffekte in der Produktion von Assortiments mittels herkömmlicher Nivarox- Technologie:  Der Hersteller mhvj produzierte im Jahr 2012 ungefähr […] Assortiments und verkauft diese für CHF 35–695. Zum Vergleich: Ein Nivarox-Assortiment kostet in einer Stan- dardausführung um die CHF 12, in der Chronometer-Ausführung etwa das Doppel- te.254 […].  Atokalpa bietet bei einer momentanen Kapazität von etwa […] Assortiments/Jahr zu Preisen von CHF 100–250 Assortiments an.255 Dies ist ein Vielfaches des Preises von Nivarox Assortiments.  Concepto verkauft Assortiments zu CHF 70–80 bei einer momentanen Produktion von etwa 50‘000.256 Auch dabei handelt es sich um ein Vielfaches des Preises von Nivarox-Assortiments. 243. Diese Beispiele zeigen, dass alternative Anbieter, welche über deutlich tiefere Kapazi- täten als Nivarox verfügen, ihre Produkte zu einem Vielfachen des Preises von Nivarox- Assortiments anbieten. Dies dürfte primär auf deutlich höhere Kosten aufgrund der relativ ge- ringen Produktionsmenge zurückzuführen sein. 244. Diese (und andere neue) Lieferanten befinden sich in einer schwierigen Situation: Um konkurrenzfähige Produkte herstellen zu können, sind sehr grosse Stückzahlen notwendig. Dies wird aber schwer erreichbar sein, weil in den ersten Jahren der Produktion die Assorti- ments zu teuer sind, um ausreichende Mengen zu verkaufen. Dies stellt für Nivarox einen grossen Vorteil gegenüber Neueintretern dar, da sie deutlich tiefere Preise setzen können als neue Anbieter. 245. Neben den beschriebenen Grössenvorteilen hat Nivarox einen weiteren Vorteil gegen- über von neuen Produzenten: Der Maschinenpark von Nivarox, der zur Herstellung von Assortiments für Drittkunden eingesetzt wird, ist mehrheitlich bereits seit vielen Jahren im Einsatz und dürfte grösstenteils abgeschrieben sein. Ein neuer Hersteller muss im Unter- schied dazu neue, sehr teure Spezial-Maschinen beschaffen (vgl. unten Rz 255), was die Kosten und damit die Preise in den ersten Produktionsjahren zusätzlich erhöht. 246. Swatch Group macht diesbezüglich geltend, dass Nivarox in den letzten Jahren stark in die Erneuerung der Produktionsmittel investiert habe. Dies sei deshalb kein Kostenvorteil 251 Vgl. act. n° 816, S. 6. 252 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534; Vgl. auch FINANCIAL TIMES, Nivarox: Top component maker pulls back the curtain, 10.11.2007. 253 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 254 Vgl. CHRONOS, Basel 2012, S. 67. 255 Vgl. act. n° 115. 256 Vgl. JOURNAL DU JURA, 19.04.2012. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 53 mehr. Zudem habe ein neuer Anbieter Wettbewerbsvorteile, da er von Beginn weg mit effi- zienten und kostengünstigen Produktionsmitteln (z.B. bezüglich Umrüstzeiten und Energie- verbrauch) arbeiten könne. So hätten moderne, CAD-gesteuerte Maschinen diesbezüglich Vorteile gegenüber alten Einheiten. Swatch Group macht weiter geltend, dass Nivarox ihre Preise gerne erhöhen würde, dies jedoch aufgrund der Möglichkeit einer Intervention seitens der WEKO bisher nicht getan habe.257 247. Kostenvorteile (2) neue Technologien: Die Kostenvorteile von Nivarox bei Standard- Assortiments scheinen bei neuen Technologien wie Silizium etc. weniger ausgeprägt zu sein. Gemäss Angaben von Sigatec, welche mit einer Lizenz von Ulysse Nardin Assortiments aus Silizium herstellt, lassen sich Spiralen aus Silizium zu tieferen Kosten herstellen als her- kömmliche Spiralen. Verglichen mit der herkömmlichen Technologie könne man bereits mit relativ geringen Stückzahlen zu tiefen Kosten produzieren.258 Auch der potentielle Marktein- treter Accurat (vgl. oben Rz 201) gibt an, dass nur mit der Siliziumtechnologie wirtschaftlich tragfähige, wettbewerbsfähige Alternativen produziert werden könnten.259 248. Zur Illustration können die Zahlen von Sigatec herangezogen werden: Sigatec produ- zierte im Jahr 2011 rund […] Assortiments. Der Preis eines Assortiments betrage etwa […]. Diese Preise sind trotz relativ geringer Menge näher an den Preisen von Nivarox als jene der oben genannten alternativen Anbieter. An dieser Stelle sei daran erinnert, dass Sigatec mo- mentan aufgrund des oben beschriebenen Patentrechtsstreits (vgl. oben Rz 237 ff.) in der Vermarktung kompletter Assortiments aus Silizium behindert ist. 249. Investitionsbedarf / Gewinnaussichten: Der Aufbau einer grösseren Produktion von Assortiments benötigt viel Kapital, jedoch weniger als der Aufbau einer integralen Uhrwerks- produktion (s. oben). Die befragten Marktteilnehmer, welche in den letzten Jahren eine Pro- duktion von Assortiments von über 10‘000 Stück jährlich aufgebaut haben, geben einen In- vestitionsbedarf von ungefähr CHF 10-25 Mio. für den Aufbau der Produktion an.260 Das Un- ternehmen mhvj, welches momentan ungefähr […] Assortiments pro Jahr herstellt, gibt an, CHF 20 Mio. in den Aufbau ihrer Produktion investiert zu haben.261 Atokalpa stellt momentan etwa […] Assortiments/Jahr her und investierte für den Produktionsaufbau rund CHF 25 Mi- o.262 Der Aufbau einer Produktion im grossen Stil erfordert entsprechend mehr Mittel: Nach Angaben von Swatch Group betragen die nötigen Investitionen CHF 40–70 Mio., um konkur- renzfähige Produkte zu Nivarox herstellen zu können.263 Diese Angabe deckt sich ungefähr mit den Angaben der befragten Unternehmen.264 […]. 250. Die nötigen Investitionen für eine Produktion von Silizium-Assortiments scheinen etwas tiefer zu sein als bei der herkömmlichen Technologie. Sigatec gibt an, in den Aufbau ihrer Produktion von momentan rund […] Assortiments, CHF […] investiert zu haben.265 257 Vgl. act. n° 816, S. 5 f. 258 Vgl. act. n° 694. 259 Vgl. act. n° 684 und 736. 260 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 261 Vgl. act. n° 141. 262 Vgl. act. n° 115. 263 Vgl. act. n° 10. 264 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. Die Frage wurde nur von wenigen Unternehmen beantwortet. 265 Vgl. act. n° 65. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 54 251. Die Lernkurve bei der Herstellung von Assortiments, insbesondere von Unruhspiralen scheint sehr lange zu sein. Die befragten Unternehmen gehen im Durchschnitt davon aus, dass ein Markteintreter ungefähr 11 Jahre braucht, um konkurrenzfähige Produkte zu Ni- varox herstellen zu können. Nicht wenige Unternehmen schätzen ein solches Unterfangen gar als unmöglich ein.266 Die Analyse der Projekte, welche in den letzten Jahren tatsächlich realisiert wurden, ergibt einen etwas tieferen Zeitbedarf (zu einzelnen Projekten siehe unten), nämlich etwa 5–8 Jahre (arithmetisches Mittel: 6,5 Jahre).267 Dabei muss berücksichtigt wer- den, dass die Projekte, welche in den letzten Jahren realisiert wurden, von einer Produktion von < 5‘000 Stück jährlich bis zu ungefähr 100‘000 Stück/Jahr und über verschiedene Quali- tätsstufen reichen (vgl. auch oben Rz 249). Dies ist ein Bruchteil der Produktionsmenge von Nivarox. Weiter muss betont werden, dass heute kein Unternehmen in der Lage ist, punkto Qualität, Preis und Menge konkurrenzfähige Produkte zu Nivarox herzustellen. Gemäss Swatch Group muss ein Unternehmen, das noch nicht im Markt tätig ist, vier Jahre rechnen, um konkurrenzfähige Produkte zu Nivarox herstellen zu können. Für Unternehmen, welche bereits in der Uhrenindustrie tätig sind, seien ein bis zwei Jahre dafür nötig.268 Uhrenherstel- ler wie A. Lange & Söhne, Ulysse Nardin, Parmigiani, Rolex, Roger Dubuis, Jaeger LeCoult- re und Patek Philippe hätten eine interne Produktion von Hemmungen in einer ähnlichen Zeitspanne aufgebaut. Diese Angabe dürfte im Lichte aller zur Verfügung stehenden Infor- mationen deutlich zu niedrig sein und widersprechen den Angaben der genannten Unter- nehmen. 252. Diese hohen Investitionen verbunden mit dem oben beschriebenen Problem, dass ein neuer Hersteller erst ab einer gewissen Grössenordnung konkurrenzfähige Preise anbieten und somit Marktanteile gewinnen kann, führen dazu, dass ein (potentieller) Markteintreter – wenn überhaupt – erst langfristig mit Gewinnen rechnen kann. Dies wird verstärkt durch die sehr lange Zeitdauer, welche notwendig ist, bis eine Assortiment-Produktion aufgebaut ist. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass sich die hohen Investitionen in eine Assortiment-Produktion erst in der langen Frist auszahlen. Dies senkt die Wahrscheinlichkeit von Markteintritten, da nicht alle potentiellen Investoren einen so langfristigen Zeithorizont haben und in den ersten Jahren hohe Verluste hinnehmen können. 253. Silizium-Assortiments scheinen eine gute Alternative zu herkömmlichen Nivarox- Assortiments zu sein. Zudem sind die Grössenvorteile in der Produktion offenbar weniger ausgeprägt. Dies führt dazu, dass bereits ab relativ geringen Stückzahlen wettbewerbsfähige Preise angeboten werden könnten. Momentan sind alternative Anbieter von Silizium- Assortiments jedoch durch einen hängigen Patentstreit in der Vermarktung dieses alternati- ven Produktes behindert. 254. Sellita macht darauf aufmerksam, dass die für die Herstellung von Assortiments erfor- derlichen finanziellen Mittel und technischen Infrastrukturen die Möglichkeiten der weitaus meisten Branchenunternehmen um ein Vielfaches übersteigen würden.269 255. Beschaffung von Spezialmaschinen: Die Maschinen, die notwendig sind, um her- kömmliche Assortiments herzustellen, sind nicht einfach auf dem Markt erhältlich. Vielmehr 266 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 267 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 268 Vgl. act. n° 10. 269 Vgl. act. n° 866, S. 6. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 55 handelt es sich dabei um Spezialanfertigungen, welche zusammen mit einem Maschinen- hersteller zuerst entwickelt werden müssen.270 Dies wiederum setzt ein gewisses Know-How voraus (s. oben) und verlängert den Prozess zum Aufbau einer Assortiment-Produktion. 256. Reputation: Eine weitere Hürde bei Umstellung von Nivarox auf einen anderen Produ- zenten ist analog der Uhrwerke, dass Nivarox-Assortiments einen ausgezeichneten Ruf ge- niessen punkto Qualität und Zuverlässigkeit. Ein Neueinsteiger muss sich diesen Ruf erst erarbeiten. Gerade Assortiments sind für die Qualität und Zuverlässigkeit mechanischer Uhrwerke zentral, gelten sie doch als das Herzstück einer mechanischen Uhr (vgl. oben Rz 121 ff.). Wie Uhrwerke sind Assortiments in gewisser Hinsicht Erfahrungsgüter, deren länger- fristige Qualität resp. die Zuverlässigkeit sich erst mit dem Gebrauch über die Jahre feststel- len lässt. Diese Zuverlässigkeit ist für Endkunden, die Uhrenhersteller sowie Uhrwerksprodu- zenten von zentraler Bedeutung. Da die Zuverlässigkeit alternativer Assortiments aber nicht bekannt ist, dürfte es für einen Markteintreter zu Beginn schwierig sein, seine Produkte ab- zusetzen. Hersteller mechanischer Uhrwerke vertrauen im Zweifelsfall wohl lieber auf das seit Jahrzehnten bewährte Produkt von Nivarox. 257. Switching costs: Neben den bereits beschriebenen Markteintrittsbarrieren ist die Um- stellung von Nivarox-Assortiments zu Assortiments alternativer Produzenten nicht einfach. Dies hängt zum einen mit den technischen Begebenheiten und den Abmessungen der Assortiments zusammen (vgl. oben Rz 124). In der Schweiz haben sich aber die Assorti- ments für die ETA-Kaliber 2892 sowie 7750 gewissermassen als Standards herausgebildet und werden von vielen Herstellern für verschiedene Uhrwerke benutzt.271 Stellt ein alternati- ver Produzent Assortiments her, die punkto Abmessung und Funktionalität mit denjenigen von Nivarox vergleichbar sind, lässt sich deshalb das eingangs beschriebene Problem um- gehen. 258. Vor dem Hintergrund des Voranstehenden können die Markteintrittsbarrieren als sehr hoch eingestuft werden. Dies zeigt sich auch im Umstand, dass viele renommierte haut-de- gamme Manufakturen mit langer Tradition Assortiments nicht selber herstellen. Längerfristig sollten die Markteintrittshürden jedoch überwindbar sein. Analyse vergangener und aktueller Expansionsprojekte 259. Nachfolgend werden vergangene Markteintritte sowie laufende und künftige Expansi- onsprojekte beschrieben und deren Auswirkungen auf die Marktstruktur evaluiert.  Das Unternehmen mhvj, welches wie Soprod mit der Festina-Gruppe verbunden ist, produziert seit einigen Jahren Assortiments. Diese werden einerseits in den Uhrwer- ken von Soprod (vgl. oben Rz 168 und Rz 200) verwendet, andererseits an Drittkun- den verkauft. Mhvj produzierte im Jahr 2012 rund […] Assortiments und plant eine Kapazität von mehreren hunderttausend Assortiments/Jahr. Dazu wurde Anfang 2013 ein eigens dafür vorgesehenes Fabrikationsgebäude eröffnet.272 […].273 Mhvj benötigte nach eigenen Angaben bis zum Jahr 2011 acht Jahre zum Aufbau der Assortiment-Produktion und erhöht momentan, wie oben erwähnt, die Kapazitäten. Insgesamt ergibt sich dadurch eine Aufbauzeit bis zu einer industriellen Produktion von mehreren hunderttausend Stück von ungefähr 12 Jahren. Betreffend den zukünf- 270 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534; Vgl. auch act. n° 430 sowie FINANCIAL TIMES, Nivarox: Top component maker pulls back the curtain, 10.11.2007. 271 Vgl. act. n° 224, S. 99. 272 Vgl. act. n° 702. Vgl. auch LE QUOTIDIEN JURASSIEN, 23.04.2012 und 19.12.2012. 273 Vgl. act. n° 702. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 56 tig auf dem Markt verfügbaren Kapazitäten von mhvj gilt es anzuführen, dass der (gruppeninterne) Uhrwerkhersteller Soprod einen gewissen Teil der produzierten Assortiments abnehmen wird.274 Soprod plant eine Kapazität von ungefähr […] Stück im Jahr 2015. D.h. bis dahin werden nur […] an Drittkunden geliefert werden können. Im Jahr 2020 plant mhvj eine Kapazität von […], längerfristig dürften sich die auf dem Markt verfügbaren Kapazitäten damit stark erhöhen. […].  Die zur Sandoz-Stiftung gehörende Atokalpa stellt seit 2005 Assortiments her. Für die Produktion der Unruhspiralen wurde eine eigene Legierung entwickelt.275 Atokalpa hat eine momentane Kapazität von […] Assortiments/Jahr und plant diese bis 2015 auf […] Stück/Jahr zu erhöhen. Atokalpa baute ihre Assortiment-Produktion während sieben Jahren auf.276 In Bezug auf Atokalpa ist anzufügen, dass […]. Auch TAG Heu- er hat gemäss eigenen Angaben eine langfristige Partnerschaft mit Atokalpa und hat sich finanziell am Kapazitätsausbau von Atokalpa beteiligt.277  Concepto verkaufte gemäss Presseberichten 2012 50‘000 Assortiments und plant den Ausbau der Kapazitäten auf 400‘000 Stück/Jahr bis 2015. Concepto entwickelte eine neue Legierung für die Unruhspiralen. Der Produktionsaufbau dauerte bisher drei Jahre.278  Precision Engineering, welche zur Moser Gruppe in Schaffhausen gehört, stellt seit 2010 Assortiments her. Momentan beträgt die jährliche Produktion ungefähr […] Stück. Die Herstellerin brauchte […] Jahre zum Aufbau der Produktion (ohne Spiral- material).279 Precision Engineering gibt an, im Jahr 2015 […] Assortiments herstellen zu wollen.280 Precision Engineering ist auf Partnersuche, um die industrielle Produkti- on voranzutreiben281 und befindet sich momentan scheinbar in einem Umstrukturie- rungsprozess.282 Es ist deshalb zum jetzigen Zeitpunkt unsicher, ob und in welcher Grössenordnung Precision Engineering mittel- bis langfristig Assortiments produzie- ren wird.  Technotime produzierte im Jahr 2010 rund 2‘000 Unruhspiralen, hat aber eine Kapa- zität von 30‘000 bis 50‘000 Rohspiralen oder 12‘000–15‘000 auf den Unruhreif mon- tierte Spiralen jährlich. Technotime benötigte fünf Jahre für den Aufbau dieser Pro- duktion.283 Gemäss Presseangaben verfügt Technotime noch über relativ grosse La- gerbestände an Nivarox-Draht 284  Das deutsche Unternehmen Carl Haas (als einstiger Partner der Nivarox-Entwicklung in den 1930er-Jahren) besitzt gemäss dem Uhrenmagazin Chronos die genaue Ni- varox Rezeptur. Haas gab die Spiralproduktion in den 1970er Jahren aber auf und sattelte u.a. auf Rückstellfedern für Autotachometer um. Seit 2009 produziert Haas gemäss der Uhrenzeitschrift Chronos wieder Unruhspiralen in verschiedenen Ausfüh- rungen für deutsche und Schweizer Kunden in Schramberg D (inkl. zugekauften Un- 274 Vgl. act. n° 144. 275 Vgl. WATCH AROUND, Nr. 7, Frühling-Sommer 2009. 276 Vgl. act. n° 115. 277 Vgl. act. n° 716. 278 Vgl. JOURNAL DU JURA, 19.04.2012. 279 Vgl. act. n° 195; Das Material für die Unruhspirale von Precision Engineering basiert auf dem Origi- nal-Nivarox Rezept und wird PE3000 genannt (vgl. CHRONOS, Basel 2012, S. 68f.). 280 Gemäss Presseberichten hat Precision Engineering die Möglichkeit, rund 200‘000 Assortiments jährlich herzustellen (vgl. CHRONOS, Basel 2012, S. 68 f.). 281 Vgl. CHRONOS, Basel 2012, S. 64 ff. 282 Vgl. act. n° 681; vgl. auch LE JOURNAL DU JURA, 03.11.2012. 283 Vgl. act. n° 58. 284 Vgl. WATCH AROUND, Nr. 7, Frühling-Sommer 2009. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 57 ruhen). Haas konnte beim Wiedereinstieg in die Produktion von Spiralen auf bewähr- te Maschinen und Know-How (ältere Spezialisten in der Unternehmensgruppe) zu- rückgreifen. Weiter verfüge Haas noch über ein Lager von mehr als 80 kg Nivarox- Draht, was für über sechs Mio. Unruhspiralen ausreichen dürfte. Die jährliche Kapazi- tät betrage momentan etwa 300‘000 Spiralen pro Jahr, welche aber deutlich teurer als Nivarox-Spiralen seien. Haas plane für die Zukunft zusammen mit eidgenössi- schen Partnern Grösseres im Westschweizer Jura.285 Haas selber gibt an, in Zukunft Spiralen an Schweizer Kunden liefern zu wollen.286 Dem Sekretariat sind jedoch kei- ne konkreten Projekte und geplante Kapazitäten bekannt.  Der japanische Uhrenkonzern Seiko produziert Assortiments in hoher Stückzahl, lie- fert jedoch gemäss eigenen Angaben lediglich minimale Mengen an Kunden aus- serhalb der Gruppe. Seiko gibt an, dass ihre Assortiments keine guten Substitute zu Nivarox-Assortiments seien, da sie nicht mit diesen austauschbar seien.287 Hinzu kommt die Swiss Made Thematik (vgl. oben Rz 129 ff.): Ein Grossteil der befragten Schweizer Uhrenhersteller kann sich aus Marketinggründen nicht vorstellen, auslän- dische Assortiments in ein Swiss Made Uhrwerk einzusetzen. 288 Nichtsdestotrotz hat die Uhrenmarke Tag Heuer im März 2012 bekanntgegeben, in Zukunft Assortiments von Seiko in einen Teil ihrer selbst hergestellten Uhrwerke einzubauen.289 Für das Sekretariat ist im Lichte des Voranstehenden schwierig abzuschätzen, inwiefern Seiko in Zukunft als Zulieferer von Assortiments für die Schweizer Uhrenindustrie ei- ne Rolle spielen wird. Es ist jedoch unwahrscheinlich, dass Seiko in Zukunft in grös- serem Stil Schweizer Kunden beliefern wird.  Sigatec verfügt über eine Lizenz von Ulysse Nardin für den Gebrauch ihres Patentes auf Silizium-Assortiments.290 Sigatec produzierte im Jahr 2011 rund […] Assorti- ments. Sigatec benötigte […] Jahre für den Aufbau ihrer Produktion. Falls die oben erwähnten Patentstreitigkeiten (vgl. oben Rz 237 ff.) rasch und zugunsten von Siga- tec ausgehen, möchte die Herstellerin ihre Kapazitäten stark ausbauen und in Zu- kunft komplette, regulierte Assortiments an ihre Kunden liefern. Sigatec plant diesfalls einen Output von […] Assortiments im Jahr 2015 und […] Stück im Jahr 2020. Falls die Patentstreitigkeiten sich längere Zeit hinziehen oder zuungunsten von Sigatec ausgehen, müsste Sigatec auf die Produktion kompletter Assortiments inkl. Spirale verzichten. 260. Aufgrund der vorgängig beschriebenen, dem Sekretariat bekannten Expansionsprojek- te dürften bis 2015 zusammenfassend […] Assortiments und bis 2020 […] mehr Assorti- ments von Drittanbietern auf den Markt kommen. Diesbezüglich ist anzumerken, dass grös- sere Unsicherheiten betreffend die zukünftigen Kapazitäten gewisser Anbieter bestehen: Die Angaben zu Concepto basieren alleine auf Presseberichten, die Situation und Ausrichtung von Precision Engineering ist unklar ebenso wie allfällige Ausbaupläne in der Schweiz von 285 Vgl. CHRONOS, Basel 2012, S. 64 ff. 286 Vgl. act. n° 194. 287 Vgl. act. n° 205. 288 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 289 Vgl. Pressemitteilung von Tag Heuer, abrufbar unter: http://presscorner.tagheuer.com [21.10.2013]. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass das in-house hergestellte Uhrwerk von Tag Heu- er (Calibre 1887) ebenfalls auf Know-How von Seiko basiert (vgl. http://www.uhren- wiki.net/index.php?title=TAG_Heuer_Calibre_1887 [21.10.2013]). 290 Vgl. act. n° 42. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 58 Haas. Hinzu kommen Patentstreitigkeiten bezüglich der zukunftsträchtigen Siliziumtechnolo- gie, welche momentan die Produktion von alternativen Produkten für den Drittmarkt verhin- dern. 261. LJP bringt vor, dass die genannten möglichen Hersteller von Assortiments Punkto Menge, Qualität und Preis keine Substitute zu Nivarox-Assortiments anbieten würden. Dar- über hinaus sei der mögliche Anbieter Sigatec durch einen Patentrechtsstreit blockiert. Es sei aus heutiger Sicht unklar, ob es einem Drittanbieter gelingen werde, Assortiments in mit Nivarox vergleichbaren Mengen, Preisen und vergleichbarer Qualität herzustellen. Die Reali- sierung der aufgeführten Pläne und Projekte sei zudem gänzlich ungewiss.291 262. Neben den oben genannten Anbietern, welche (auch) für Drittkunden produzieren, hat eine Reihe von Uhrenherstellern in den letzten Jahren in den Aufbau eigener Kapazitäten für den Eigengebrauch investiert:  Sellita produziert mechanische Uhrwerke in grossen Stückzahlen und in einem ähnli- chen Preissegment wie ETA. Um konkurrenzfähig zu bleiben, muss Sellita über Assortiments verfügen, welche preislich mit Nivarox-Assortiments vergleichbar sind. Die oben aufgeführten alternativen Produzenten von Assortiments erfüllen diese Be- dingung (noch) nicht (vgl. oben Rz 242 und Rz 248). […]. Sellita ist deshalb momen- tan (noch) auf Assortiments von Nivarox angewiesen, um konkurrenzfähige mechani- sche Uhrwerke herzustellen. Sellita plant zudem, ihre Produktion von Uhrwerken auszubauen (vgl. Rz 198). Sellita hat deshalb damit begonnen, eine eigene Produkti- on von Assortiments aufzubauen292 und plant, im Jahr […] zu produzieren.293 Der Aufbau einer eigenen Assortiment-Produktion steht aber erst am Anfang. Sellita wird damit ihren Eigenversorgungsrad langsam erhöhen, kann aber die Bezüge von Ni- varox […] – wenn überhaupt – nur sehr langfristig ersetzen.  Wie oben erwähnt, plant Richemont mehr als CHF […] in ihre Komponentenherstelle- rin Manufacture Horlogère Val Fleurier zu investieren (vgl. oben Rz 204). […].294  Die Marken Hublot, Zenith und Bulgari der LVMH-Gruppe […].295 Tag Heuer beab- sichtigt […].296  Rolex gibt auf die Frage, ob sie Expansionspläne bezüglich Assortiments habe, an, dass man in Biel neue Gebäude gebaut habe für die Eigenproduktion.297 Daraus lässt sich schliessen, dass Rolex die Produktion eigener Spiralen weiter ausbaut. Gemäss Zeitungsberichten hat Rolex mit dem Neubau in Biel die Vertikalisierung der Produk- tion weiter vorangetrieben. Assortiments seien noch vor wenigen Jahren mehrheitlich bei der Swatch-Group-Tochter Nivarox gekauft worden, heute stelle Rolex diese nach eigenem Patent her. Auch das Ausgangsmaterial fabriziere man in Biel selber. Die gewonnene Legierung (Parachrom) soll sogar stossresistenter als herkömmliche Fabrikate sein.298 […].  Daneben planen drei kleinere Uhrenfirmen die Produktion eigener Assortiments, je- doch in relativ bescheidenem Rahmen. […]. 291 Vgl. act. n° 869, Rz 16 ff. 292 Vgl. act. n° 430. 293 Vgl. act. n° 126. 294 Vgl. act. n° 210. 295 Vgl. act. n° 130, 258, 336. 296 Vgl. Pressemitteilung Tag Heuer und LE TEMPS vom 21.03.2012. 297 Vgl. act. n° 121. 298 Vgl. NZZ AM SONNTAG, 21.10.2012, S. 27. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 59 263. Diese Auflistung der dem Sekretariat bekannten Expansionsprojekte bei der Eigenpro- duktion von Assortiments zeigt, dass einige wenige Marktteilnehmer in den nächsten Jahren ihre Produktion von Assortiments ausbauen resp. eine Produktion aufbauen werden. Insge- samt handelt es sich dabei jedoch gesamthaft um relativ kleine Mengen. Die auf dem Markt nachgefragte Menge an Assortiments wird dadurch – unter sonst gleichen Bedingungen – sicherlich etwas abnehmen. Gemäss den Angaben der vom Sekretariat befragten Marktteil- nehmer werden im Jahr 2015 verglichen mit 2010 rund […] zusätzliche Assortiments für den Eigengebrauch hergestellt werden. Längerfristig sind weitere Projekte in Planung, 2020 wer- den demnach verglichen mit 2010 rund […] zusätzliche Assortiments für den Eigengebrauch produziert werden. 264. Weiter ist anzumerken, dass unter Berücksichtigung der heutigen Umstände sowie der dem Sekretariat bekannten Expansionsprojekte in Zukunft lediglich ungefähr ein Drittel aller Uhrenmarken, welche eigene Uhrwerke produzieren, auch Assortiments in-house herstellen werden. Die Hürden, eine eigene Produktion von Assortiments aufzubauen, scheinen dem- nach um einiges höher zu sein als bei den Uhrwerken. 265. LJP macht geltend, dass die Projekte für den Eigenbedarf Dritten wie LJP keinen Nut- zen bringen würden. Durch eine erhöhte Eigenproduktion von gewissen Marktteilnehmern würden die Liefermengen von Nivarox an Dritte wie LJP nicht erhöht. Gemäss LJP wird es mindestens 20 Jahre brauchen, um eine wirkliche Alternative zu Nivarox zu etablieren.299 Zwischenfazit 266. Die Markteintrittsbarrieren sind als sehr hoch einzustufen, längerfristig sollten sie je- doch überwindbar sein. In der Vergangenheit kam es zu Markteintritten. Diese benötigten ungefähr 5-8 Jahre zum Aufbau von Kapazitäten, welche einem Bruchteil der Kapazitäten von Nivarox entsprechen. Diese Unternehmen planen teilweise einen (erheblichen) Ausbau ihrer Kapazitäten. Diese Projekte sind aber über einen Zeithorizont von mindestens drei Jah- ren ausgelegt und die Realisierung teilweise unsicher. Weiter zu beachten ist, dass die je- weiligen Kapazitäten immer noch deutlich unter jenen von Nivarox zu liegen kämen. Allfällige neue Markteintritte bräuchten dementsprechend sehr lange, bis sie konkurrenzfähige Pro- dukte zu Nivarox anbieten könnten. Hinzu kommt, dass auf zukunftsträchtigen Technologien basierende Projekte durch immaterialgüterrechtliche Streitigkeiten behindert werden. Dies- bezüglich sind Markteintritte momentan wohl auszuschliessen. Es kann vorerst einmal fest- gehalten werden, dass es kurz- bis mittelfristig keine neuen Anbieter auf dem Markt geben wird, die in Punkto Menge, Qualität und Preis mit Nivarox werden konkurrieren können. 267. Weiter erhöhen verschiedene Abnehmer von Nivarox momentan ihren Eigenversor- gungsgrad an Assortiments. Dabei handelt es sich jedoch um relativ geringe Kapazitäten, welche erst längerfristig ins Gewicht fallen werden. Dies dürfte die Knappheit an Assorti- ments längerfristig einerseits etwas entschärfen. Andererseits ist jedoch zu beachten, dass die erhöhte Eigenproduktion an Uhrwerken (vgl. oben Rz 205) demgegenüber zu einem grösseren Bedarf nach Assortiments führen wird. Diese Mehrnachfrage übersteigt die Mehr- produktion an in-house Assortiments deutlich. Somit wird die Nachfrage nach Assortiments – unter sonst gleichen Bedingungen – in Zukunft tendenziell noch zunehmen. 268. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass potentielle Konkurrenz in Form von Expansionsabsichten von bestehenden Anbietern zwar vorhanden ist und verschiedene Uhrenhersteller die Eigenproduktion forcieren, dies jedoch kurz- bis mittelfristig nicht aus- reicht, um Nivarox in irgendeiner Weise disziplinieren zu können. 299 Vgl. act. n° 869, Rz 19 f. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 60 B.3.1.2.2.3 Nachfragemacht 269. Bezüglich Nivarox ist nicht davon auszugehen, dass die Abnehmer Nivarox in ausrei- chendem Mass zu disziplinieren vermögen. Vielmehr scheinen die Abnehmer von Nivarox kaum über Verhandlungsmacht zu verfügen. Dies zeigt sich primär daran, dass Nivarox ihre Lieferungen an Kunden einstellen will. Nivarox resp. Swatch Group scheint demnach nicht auf die Belieferung Dritter angewiesen zu sein. 270. Zudem verfügt Nivarox bei der Produktion von mechanischen Uhrwerken in der Schweiz über einen sehr hohen Marktanteil von [90-100] % und die meisten Abnehmer kön- nen aufgrund beschränkter Kapazitäten nur in einem sehr eingeschränkten Ausmass auf al- ternative Anbieter ausweichen. Zusammenfassend verfügen die Abnehmer von Nivarox demnach über keine disziplinierende Nachfragemacht. B.3.1.2.2.4 Fazit 271. Wie oben gezeigt, kann sich Nivarox auf dem Markt für in der Schweiz hergestellte Assortiments weitgehend unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten. Sowohl der aktuelle als auch der potentielle Wettbewerb reichen nicht aus, um Nivarox zu disziplinieren. Auch die Abnehmer von Nivarox verfügen über keine disziplinierende Nachfragemacht. Ni- varox verfügt somit über eine marktbeherrschende Stellung. Daran wird sich kurz- bis mittel- fristig nichts ändern, langfristig besteht jedoch aufgrund potentieller Konkurrenz die Möglich- keit, dass die marktbeherrschende Stellung von Nivarox geschwächt werden könnte. B.3.1.2.3 Fertiguhren 272. Nachfolgend wird die Marktstellung von Swatch Group im Bereich der (mechanischen) Fertiguhren betrachtet. Eine abschliessende Beurteilung der Marktverhältnisse ist aber letzt- lich nicht erforderlich, da es für den vorliegenden Fall keine Rolle spielt, ob Swatch Group ei- ne marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für mechanische Uhren zukommt. Swatch Group wird nicht vorgeworfen, ihre Stellung auf dem Markt für Uhren zu missbrauchen, son- dern ihre marktbeherrschende Stellung auf den Märkten für mechanische Uhrwerke und Assortiments u.a. dazu einzusetzen, die Mitbewerber auf dem nachgelagerten Markt für me- chanische Uhren zu behindern (vgl. hierzu unten Rz 283 ff.). Aus diesem Grund beschränkt sich nachfolgende Analyse auf den aktuellen Wettbewerb. B.3.1.2.3.1 Aktueller Wettbewerb Marktteilnehmer und Marktanteile Uhren Gemäss einer Studie der Bank Vontobel sind die weltweiten Uhrenverkäufe wie folgt verteilt: Abbildung 6: Marktanteile Uhren 2012 nach Umsatz300 300 Vgl. VONTOBEL RESEARCH, Vontobel Luxury Goods Shop, Watch Industry, 2012, S 23. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 61 273. Hierbei handelt es sich um Verkäufe mechanischer Uhren und Quarz-Uhren. Die Ab- bildung zeigt, dass die drei Schweizer Konzerne Swatch Group, Richemont und Rolex mit Abstand die grössten Marktteilnehmer auf dem weltweiten Uhrenmarkt sind. Dahinter folgen LVMH, die japanischen Citizen, Seiko und Casio, die amerikanische Fossil sowie grosse schweizerische Uhrenmarken wie Patek Philippe oder Audemars Piguet. Wenn man die weltweiten Anteile nach Stückzahlen betrachtet, macht der Anteil aller Schweizer Uhrenher- steller lediglich ungefähr 2,5 % aus.301 Marktteilnehmer und Marktanteile mechanische Uhren 274. Das Sekretariat hat die befragten Schweizer Uhrenhersteller nach Umsätzen und der Anzahl abgesetzter mechanischer Uhren gefragt. Die umsatzstärksten Hersteller von me- chanischen Swiss Made Uhren sind demnach mit je [20-30] % Marktanteilen Rolex (Rolex und Tudor), Swatch Group (Breguet, Blancpain, Omega, Longines, Tissot etc.) und die Ri- chemont Gruppe (Cartier, IWC, Jaeger-LeCoultre, Panerai, Piaget, Vacheron Constantin, A. Lange & Söhne, Montblanc etc.), wie nachfolgende Abbildung zeigt: 301 Die in Bezug auf die Menge grössten Produzenten weltweit sind China und Hong Kong. Vgl. VONTOBEL RESEARCH, Vontobel Luxury Goods Shop, Watch Industry, 2012, S. 15. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 62 Abbildung 7: Marktanteile mechanische Uhren 2010 nach Umsatz302 275. Neben diesen drei grossen Gruppen folgen Patek Philippe sowie LVMH (Hublot, Zenith, Tag Heuer etc.) mit je [5-10] % Marktanteil sowie Audemars Piguet, Chopard, Breitling, Enicar etc., alle mit Marktanteilen unter 5 %. Betrachtet man die abgesetzten Mengen anstatt der erzielten Umsätze, ist das Gewicht der Swatch Group mit über 30 % Marktanteil um einiges grösser.303 Dies ist in erster Linie auf Marken wie bspw. Longines und Tissot zurückzuführen, welche relativ hohe Verkaufszahlen bei relativ tiefen Preisen aufweisen. 276. Betrachtet man nun lediglich das untere Segment (vgl. oben Rz 148) mit mechani- schen Uhren bis ungefähr CHF 2‘000–3000 Verkaufspreis, ergibt sich folgendes Bild: 302 Quelle: Erhebungen und Schätzungen des Sekretariats. Wenn für einen Hersteller keine (plausib- len) Zahlen verfügbar waren hat sich das Sekretariat auf Erhebungen der Bank Vontobel, der Zeit- schrift Bilanz und/oder COSC-Zahlen gestützt. Die ausgewiesenen Marktanteile sind deshalb als Schätzung anzusehen. 303 Quelle: Erhebungen des Sekretariats. Der berechnete Marktanteil nach Menge basiert auf einer Gesamtmarktgrösse von 6 Mio. mechanischen Swiss Made Uhren für das Jahr 2010. Vgl. dazu auch act. n° 224, Beilage 7, S. 4. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 63 Abbildung 8: Marktanteile mech. Uhren 2010 unteres Segment nach Umsatz304 277. Die Abbildung zeigt eine äusserst starke Marktstellung von Swatch Group im unteren Segment, in welche das Unternehmen über mehrere sehr verkaufsstarke Marken verfügt. Betrachtet man die Marktanteile nach Mengen verstärkt sich die Stellung von Swatch Group mit Anteilen von [60-70] % zusätzlich. Anzumerken ist an dieser Stelle, dass es sich bei den Marktanteilen um Schätzungen handelt (insbesondere befragte das Sekretariat nicht die Grundgesamtheit der Uhrenhersteller) und der Markt nicht abschliessend abgegrenzt wurde. In diesem Zusammenhang wäre insbesondere die Frage abschliessend zu klären, ob und inwiefern Quarz- und mechanische Uhren im unteren Segment substituierbar sind (vgl. auch oben Rz 152 ff.) und es wäre genau abzuklären, ob die Swiss Made Kennzeichnung in die- sem Marktsegment dieselbe Bedeutung wie im oberen Segment innehat (vgl. auch oben Rz 150 f.). Vorliegend kann dies jedoch offen gelassen werden, da es nur darum geht, die Marktstellung von Swatch Group summarisch aufzuzeigen. 278. Im oberen Segment sind die Marktanteile der Swatch Group mit [10-20] % geringer als im unteren Segment oder auf dem Gesamtmarkt. Anzumerken ist auch hier, dass es sich bei den Marktanteilen um Schätzungen handelt und der Markt nicht abschliessend abgegrenzt wurde. 304 Quelle: Erhebungen und Schätzungen des Sekretariats (vgl. auch FN 302). Zur Berechnung der Marktanteile wurden sämtliche befragten Uhrenmarken mit (nach Mengen gewichteten) durch- schnittlichen Verkaufspreisen bis ungefähr CHF 3‘000 berücksichtigt. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 64 Abbildung 9: Marktanteile mech. Uhren 2010 oberes Segment nach Umsatz305 B.3.1.2.3.2 Fazit 279. Aufgrund einer summarischen Betrachtung des aktuellen Wettbewerbs kann festgehalten werden, dass Swatch Group mit Marktanteilen von [20-30] % über eine starke Marktstellung auf dem Markt für mechanische Swiss Made Uhren verfügt. Im unteren Segment bis CHF 2‘000–3‘000 hat Swatch Group gar eine äusserst starke Marktstellung inne, im oberen Segment ab CHF 2‘000–3‘000 hingegen sind die Marktanteile von Swatch Group tiefer. 280. Eine abschliessende Beurteilung der Marktstellung ist letztlich nicht erforderlich, da es für den vorliegenden Fall keine Rolle spielt, ob Swatch Group eine marktbeherrschende Stel- lung auf dem Markt für mechanische Uhren zukommt. Swatch Group wird nicht vorgeworfen, ihre Stellung auf dem Markt für Uhren zu missbrauchen, sondern ihre marktbeherrschende Stellung auf den Märkten für mechanische Uhrwerke und Assortiments u.a. dazu einzuset- zen, die Mitbewerber auf dem nachgelagerten Markt für mechanische Uhren zu behindern (vgl. hierzu unten Rz 283 ff.). B.3.1.3 Zwischenergebnis 281. Sowohl im Bereich mechanische Uhrwerke als auch Assortiments verfügt die Swatch Group resp. ETA und Nivarox über marktbeherrschende Stellungen i.S.v. Art. 4 Abs. 2 KG. Im Bereich der mechanischen Fertiguhren verfügt Swatch Group über eine starke Marktstel- lung, insbesondere im unteren Segment bis zu einem Verkaufspreis von ca. CHF 2‘000– 3000. B.3.2 Unzulässige Verhaltensweisen B.3.2.1 Bedeutung von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 KG 282. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzuläs- sig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite be- nachteiligen. In Art. 7 Abs. 2 KG werden solche Verhaltensweisen exemplarisch aufgezählt. 305 Quelle: Erhebungen und Schätzungen des Sekretariats (vgl. auch FN 302). Zur Berechnung der Marktanteile wurden sämtliche befragten Uhrenmarken mit durchschnittlichen Verkaufspreisen ab ungefähr CHF 3‘000 berücksichtigt. Die ausgewiesenen Marktanteile sind als Schätzung anzuse- hen. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 65 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung handelt es sich dabei um eine nicht ab- schliessende Aufzählung von Verhaltensweisen, welche als Missbrauch einer marktbeherr- schenden Stellung in Frage kommen, wobei jedoch die allgemeinen Kriterien von Art. 7 Abs. 1 KG in jedem Fall gegeben sein müssen. Dies bedeutet umgekehrt, dass die General- klausel auch Sachverhalte erfasst, die im Beispielkatalog nicht erwähnt sind.306 B.3.2.2 Behinderungsmissbrauch 283. In Art. 7 Abs. 1 KG werden zwei strukturell verschiedenartige Verhaltensweisen als missbräuchlich bezeichnet: einerseits die Behinderungs- und andererseits die Ausbeutungs- sachverhalte.307 284. Behinderungssachverhalte treten in der Regel als Wettbewerbsbeschränkungen ge- genüber Konkurrenten auf und sind ihrem Wesen nach wettbewerbsbezogen. Bei den Be- hinderungssachverhalten werden andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert. Durch verdrängendes Verhalten des marktbeherrschenden Unter- nehmens werden aktuelle Konkurrenten geschwächt oder vom Markt verdrängt oder der Markteintritt potentieller Konkurrenten wird be- oder gar verhindert. Es kommt zu einer wett- bewerbswidrigen Marktverschliessung (foreclosure). Der Behinderungsmissbrauch führt da- zu, dass marktbeherrschende Unternehmen ihre Konkurrenten durch andere Mittel als die Wettbewerbsfähigkeit ihrer Produkte oder Dienstleistungen ausschliessen. Es kommt daher nicht nur zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerber, sondern zu einer Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs an sich.308 285. Ein marktbeherrschendes Unternehmen kann andere Unternehmen grundsätzlich auf verschiedenen Märkten oder Marktstufen behindern. Einerseits kann die Behinderung auf dem Markt stattfinden, in dem die Marktbeherrschung besteht, d.h. auf derselben Marktstufe. Man spricht in diesem Fall von horizontaler Marktverschliessung (horizontal foreclosure). Anderseits kann ein marktbeherrschendes Unternehmen andere Unternehmen auch auf be- nachbarten, vor- oder nachgelagerten Märkten behindern, d.h. auf Märkten, auf denen das betrachtete Unternehmen entweder (noch) gar nicht tätig oder nicht marktbeherrschend ist. Behindert ein marktbeherrschendes Unternehmen Marktteilnehmer auf einem vor- oder nachgelagerten Markt, spricht man von vertikaler Marktverschliessung (vertical foreclo- sure).309 286. Eine solche Marktverschliessung im Sinne einer Liefersperre tritt insbesondere dann auf, wenn das marktbeherrschende Unternehmen ebenfalls auf dem nachgelagerten Markt tätig ist. Es besteht dann die Möglichkeit, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen ver- 306 Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basel 2010, Art. 7 N 25 m.w.H.; RPW 2003/4, 961 E. 6.5.1, Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros/Commission de la concurrence/Commission de recours pour les questions de concurrence; RPW 2008/4, 579 Rz 173, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern; RPW 2006/4, 640 Rz 98, Flughafen Zürich AG (Unique) - Valet Parking; RPW 2011/1, 96 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); EVELYNE CLERC, in: Droit de la Concurrence, Commentaire romand, Pierre Tercier/Christian Bovet (Hrsg.), Art. 7 LCart N 5; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zü- rich 2005, Art. 7 N 4 ff.; BOTSCHAFT 95 (FN 110), S. 570. 307 Vgl. zu den Ausbeutungssachverhalten BVGer, 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Termi- nierungspreise im Mobilfunk (B-2050/2007), E. 11.1.2 und BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 46. Der Ausbeutungsmissbrauch steht im vorliegenden Fall nicht im Vordergrund, so dass im Folgenden nicht weiter darauf eingegangen wird. 308 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 43; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 5 f. und 19. 309 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 94 ff. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 66 sucht, seine Marktmacht auf den nachgelagerten Markt zu übertragen.310 Dies kann bei- spielsweise durch die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen mit (möglichen) Konkurren- ten auf dem nachgelagerten Markt erreicht werden.311 287. Im vorliegenden Fall wird geprüft, ob Swatch Group bzw. ETA und Nivarox ihre markt- beherrschenden Stellungen auf den Märkten für mechanische Uhrwerke und Assortiments dazu benutzen, Mitbewerber durch eine Liefersperre zu behindern, um ihre Marktstellung auf dem nachgelagerten Markt für Fertiguhren zu stärken. Konkret beabsichtigt Swatch Group, Drittkunden – welche mehrheitlich seit Jahrzehnten mit den Produkten beliefert werden – nicht mehr mit mechanischen Uhrwerken und Assortiments zu beliefern. Vgl. dazu auch die nachfolgende Abbildung: Abbildung 10: Swatch Group und ihre Abnehmer Nivarox Assortiments (marktbeherrschend) Sellita etc. ETA Mechanische Mechanische Uhrwerke Uhrwerke (marktbeherrschend) Hersteller Uhren ohne Swatch Group Hersteller eigene Werkproduktion Fertiguhren Uhren mit Fertiguhren eigener Werkpro- duktion Fertiguhren 288. Ein erster Reduktionsschritt sollte bereits auf Ende 2011 umgesetzt werden. Swatch Group plante, die Belieferung von ETA-Produkten auf Ende 2012 und die Belieferung von Nivarox Produkten auf Ende 2014 einzustellen. Es ist deshalb zu prüfen, ob durch diese kurzfristige Verweigerung von Lieferungen von mechanischen Uhrwerken und Assortiments Mitbewerber auf den Märkten für (i) mechanische Uhrwerke und (ii) mechanische Fertiguh- ren behindert resp. gar verdrängt würden. 312 310 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 97 und 514 ff.; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 76. 311 Vgl. RPW 2011/1, 96 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); RPW 2004/1, 119 Rz 56; RPW 2004/1, 119, Flughafen Zürich AG – Valet Parking; RPW 2001/2, 284 ff. Rz 165 ff. Watt/Migros - EEF; eine andere Möglichkeit ist die Bevorzugung der eigenen Tochtergesell- schaft, welche auf dem nachgelagerten Markt tätig ist, vgl. RPW 2010/1, 119 ff., Preispolitik Swisscom ADSL. 312 Vgl. act. n° 10; RPW 2011/3, 400 ff., Swatch Group Lieferstopp. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 67 B.3.2.3 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen B.3.2.3.1 Allgemeines 289. Grundsätzlich gilt auch für ein marktbeherrschendes Unternehmen das Prinzip der Ver- tragsfreiheit, d.h., es hat die Möglichkeit, seine Geschäftspartner frei zu wählen. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG stellt eine Ausnahme von diesem Prinzip dar, indem derartige Unternehmen ge- zwungen werden können, mit Dritten zu kontrahieren. Als missbräuchlich gelten Geschäfts- verweigerungen mit Behinderungswirkung. Als unzulässig gilt eine Geschäftsverweigerung insbesondere dann, wenn sie dazu dient, den Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt zu erschweren oder zu verhindern.313 290. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG betrifft eine breite Palette von Verhaltensweisen, die alle auf eine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen hinauslaufen. Unter diesen Tatbestand fallen so- wohl die Auflösung oder die Einschränkung von Geschäftsbeziehungen zu bereits bestehen- den Geschäftspartnern wie auch die Nichtaufnahme von Geschäftsbeziehungen zu potentiel- len Geschäftspartnern.314 Weiter kann die Verweigerung sowohl auf vorgelagerten Märkten (Bezugssperre) als auch auf nachgelagerten oder benachbarten Märkten erfolgen (Liefer- sperre).315 Schliesslich werden auch spezifischere Verhaltensweisen erfasst, wie die Weige- rung, den Zugang zu einer wesentlichen Einrichtung (essential facility) zu gewähren, die Weigerung, eine Lizenz für Rechte des geistigen Eigentums zu erteilen, oder die Weigerung, Schnittstelleninformationen offen zu legen.316 291. Gemäss EU-Kommission muss jedes Eingreifen aus wettbewerbsrechtlichen Gründen sorgfältig erwogen werden, wenn dies dazu führen würde, dass dem marktbeherrschenden Unternehmen eine Lieferpflicht auferlegt würde. Die Existenz einer solchen Verpflichtung könne die Investitions- und Innovationsanreize für ein Unternehmen verringern und infolge- dessen längerfristig zum Schaden der Verbraucher sein. Das Wissen, dass sie verpflichtet sein könnten, gegen ihren Willen zu liefern, könne ein Unternehmen in marktbeherrschender Stellung dazu veranlassen, nicht oder weniger in die fragliche Tätigkeit zu investieren.317 In manchen Fällen mag es jedoch offenkundig sein, dass die Einführung einer Lieferpflicht für den Eigentümer des Inputs und/oder für andere Marktteilnehmer die Anreize für Investitionen und Innovationen auf dem vorgelagerten Markt nicht reduzieren kann. Dies kann beispiels- weise der Fall sein, wenn das marktbeherrschende Unternehmen seine Stellung auf dem vorgelagerten Markt im Schutze von Sonder- oder Exklusivrechten oder mit Hilfe staatlicher Mittel erworben hat.318 Ein Beispiel für letzteres könnte eine Hafenbetreiberin sein, welche vom Staat das exklusive Recht bekam, den fraglichen Hafen zu bewirtschaften, ohne jedoch für den Aufbau desselben etwas investiert zu haben.319 313 Vgl. RPW 2006/4, 642 Rz 108; BOTSCHAFT 95 (FN 110), 570 f.; PETER REINERT, in: Stämpflis Hand- kommentar Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), Bern 2007, Art. 7 N 10; BORER (FN 306), Art. 7 N 10 f.; CLERC (FN 306), Art. 7 LCart N 118; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 72. 314 Vgl. BOTSCHAFT 95 (FN 110), S. 570 f. 315 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 97. 316 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 72; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 78. 317 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 75; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 73; vgl. auch MOTTA (FN 181), S. 68 ff.; vgl. auch folgendes Diskussionspapier der EU, DG COMPETITION, Discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abu- ses, Rz 213 (im Folgenden: EU Discussion Paper), Dokument abrufbar unter: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf (21.10.2013). 318 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 82. 319 Vgl. dazu z.B. MOTTA (FN 181), S. 68. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 68 292. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend die Entstehungsgeschichte der Swatch Group resp. von ETA und Nivarox näher beleuchtet. B.3.2.3.2 Historischer Hintergrund 293. Die heutigen Marktverhältnisse und die zwischen ETA und ihren Kunden herrschenden Geschäftsbeziehungen sind nicht losgelöst vom historischen Hintergrund zu betrachten. Die schweizerische Uhrenindustrie wurde ab den 1920er Jahren unter anderem mit staatlicher Beihilfe mehr und mehr kartellähnlich organisiert. Im Zuge der Uhrenkrise in den 1980er Jah- ren kam es schliesslich zu tiefgreifenden Restrukturierungen, aus denen schliesslich die Swatch Group hervorging.320 Uhrenstatut 1920-1960 294. Nach dem ersten Weltkrieg, in den frühen 1920er Jahren war die schweizerische Uh- renindustrie von einer tiefgreifenden Nachfragekrise geprägt. Um gegen die sog. Chablon- nage321 resp. dem damit verbunden Know-How Transfer ins Ausland vorzugehen sowie die dezentrale und kleingewerbliche Struktur der Uhrenindustrie zu erhalten, wurde die Uhrenin- dustrie ab den 1920er Jahren nach und nach kartellähnlich organisiert. Diese Umorganisati- on wurde sowohl von den Eigentümern der Uhrenhersteller als auch der Politik getragen. 295. So organisierten sich im Jahr 1924 verschiedene Uhrenhersteller im Verband „Fédéra- tion suisse des associations des fabricants d’horlogerie“ (nachfolgend: FH). Im Jahre 1926 vereinten sich mit Unterstützung verschiedener Banken drei der grössten Rohwerkproduzen- ten der Schweiz unter der Holding Ebauches SA. In den nächsten fünf Jahren kaufte Ebau- ches SA 31 weitere Fabriken und schloss „Freundschaftsverträge“ mit acht anderen. Ebau- ches SA kontrollierte auf diese Weise rund 90 % des Marktes. Im Jahr 1927 schliesslich or- ganisierten sich die Hersteller von Uhrenkomponenten (Gehäuse, Zifferblätter, Assortiments, Steine, Aufzugsfedern etc.) in der Vereinigung „Union des branches annexes de l’horlogerie“ (nachfolgend: UBAH). Bis nach dem zweiten Weltkrieg war die Gesamtheit der Hersteller solcher Komponenten in der UBAH vereint. Die UBAH verfolgte u.a. eine Politik garantierter Mindestpreise und wehrte sich gegen eine Konzentration der verschiedenen Komponenten- Hersteller. 296. Im Jahr 1928 schlossen diese drei Körperschaften verschiedene Vereinbarungen un- tereinander (die sog. conventions horlogères), die u.a. besagten, dass die Mitglieder nur un- tereinander Geschäfte tätigen und dabei die vereinbarten Mindestpreise einhalten werden. Darüber hinaus einigte man sich darauf, keine Uhrwerk-Schablonen zu exportieren.322 Weiter wurde beschlossen, keine Unternehmen aufzunehmen, welche nach 1929 gegründet wur- den. Ziel dieser Vereinbarungen war insbesondere die Stabilisierung der Preise, Markteintrit- te zu verhindern sowie eine Verlagerung der Industrie ins Ausland zu unterbinden. Mit den conventions horlogères wurde fortan beinahe der gesamte Schweizer Uhrensektor kontrol- liert. 320 Wo nicht anders angegeben, basieren die nachfolgenden Ausführungen auf PIERRE-YVES DONZÉ, L’Histoire de L’industrie Horlogère Suisse. De Jacques David à Nicolas Hayek (1850-2000), 2002, S. 101-193. 321 Dabei handelt es sich um den Verkauf resp. v.a. den Export von Uhrwerken in Schablonenform. Unter einer Schablone versteht man einen nicht zusammengebauten Satz aller oder verschiedener Teile eines Uhrwerks, ausgenommen Zifferblatt, Zeiger und Gehäuse. Primäres Ziel der Chablon- nage war, die (Schutz-)Zölle auf Fertiguhren zu umgehen. Damit verbunden war die Befürchtung breiter Kreise, dass dadurch Know-How in die Assemblage-Ateliers im Ausland transferiert wird und so schliesslich neue Konkurrenten für die Schweizer Uhrenindustrie entstehen. 322 Mit Ausnahme von Exporten nach Frankreich und Deutschland. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 69 297. Im Jahr 1931 wurde auf der Grundlage des oben beschriebenen Systems die ASUAG Allgemeine Schweizerische Uhrenindustrie AG (nachfolgend: ASUAG) gegründet. Die Aktio- näre der ASUAG waren Banken, Uhrenindustrielle sowie die Eidgenossenschaft. Letztere nahm auch im Verwaltungsrat und dem Direktionsausschuss der ASUAG Einsitz. Mittels Mehrheitsbeteiligungen kontrollierte die ASUAG die Ebauches SA, die Société des fabriques de spiraux réunies SA (nachfolgend : SR), die Fabriques d’assortiments réunies SA (nach- folgend: FAR) sowie die Fabriques de balanciers réunies SA323 (nachfolgend : FBR). Unter anderem um Grössenvorteile auszunutzen kam es unter der ASUAG zu einem weiteren Auf- kauf von Komponentenherstellern und damit zu einer Rationalisierung im Bereich der Pro- duktion von Uhrwerkskomponenten. 298. Im Zuge der Wirtschaftskrise der 1930er Jahre legalisierte die Eidgenossenschaft mit- tels verschiedener Beschlüsse die kartellistischen conventions horlogères. Diese Beschlüsse – zusammen bekannt unter dem Begriff Uhrenstatut – wurden in der Folge bis ins Jahr 1961 mehrmals erneuert. Unter dem Uhrenstatut waren u.a. Bewilligungen notwendig für die Gründung von neuen Unternehmen in der Uhrenindustrie, für die Erhöhung der Belegschaft, die Vergrösserung der Produktion oder den Umzug bestehender Unternehmen. Zudem wur- de der Export von Schablonen und Ebauches einer staatlichen Bewilligung unterstellt. Weiter wurden Mindestpreise für Komponenten etc. gesetzlich geregelt und die Heimarbeit regle- mentiert. Das Uhrenstatut begründete eine sehr stark reglementierte Industrie, in der alle zentralen Elemente vom Staat, namentlich vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdeparte- ment, kontrolliert wurden. In der Folge (und aufgrund einer z.T. restriktiven Bewilligungspra- xis) blieb die dezentrale Struktur der gesamten Branche weitgehend intakt. 299. Ebenfalls in der Zwischenkriegszeit wurde durch die Fusion von Omega und Tissot die Société suisse pour l’industrie horlogère SA (nachfolgend: SSIH) gegründet. Die SSIH kaufte in der Folge weitere Uhrenhersteller wie z.B. Lemania Watch Co oder Lugrin SA. Zudem gründete der Ingenieur R. Straumann im Jahr 1933 in St. Imier das Unternehmen Nivarox. Die neue Gesellschaft, benannt nach einer neuartigen Legierung zur Herstellung von Spira- len, wurde zu 56 % von der Société des fabriques de spiraux réunies SA (SR) kontrolliert.324 Uhrenkrise bis zur Swatch Group 300. Die dirigistische Organisation der gesamten Branche verhinderte nicht, dass weiterhin Uhrwerke in Schablonenform exportiert wurden und dass auf dem Weltmarkt neue grosse, ausländische Konkurrenten entstanden. Diese ausländische Konkurrenz veranlasste einige Schweizer Hersteller von Fertiguhren, für eine Liberalisierung der Uhrenindustrie einzutre- ten.325 Die starke Regulierung erlaubte es den Unternehmen nämlich kaum, ihre Produktion neu zu organisieren (Massenproduktion, Fliessbandarbeit, internationale Arbeitsteilung etc.) um auf dem Weltmarkt konkurrenzfähig zu bleiben. 1961 erfolgte schliesslich ein erster Libe- ralisierungsschritt und bis zum Jahr 1971 wurde die Uhrenindustrie schliesslich (schrittweise) gänzlich liberalisiert. Im Gegenzug wurde im Jahr 1971 die Uhrenverordnung erlassen, wel- che die Swiss Made Kennzeichnung einführte (vgl. oben Rz 105 ff.). 301. Die 1960er und 1970er Jahre waren in der Uhrenindustrie geprägt von einer technolo- gischen Revolution: der Herstellung von Quarzuhren (vgl. dazu auch oben Rz 93). Schweize- rische (Longines, Omega), japanische (Seiko) und amerikanische (Radio Corporation of America, Bulova) Uhrenfirmen lancieren in der Folge erste Quarzuhren. Ab dem Jahr 1972 bot Ebauches SA ihren Abnehmern auch Quarzwerke an. Die Schweizer Uhrenindustrie be- 323 FAR ihrerseits bestand aus neun verschiedenen Fabriken. FBR aus ungefähr 20 verschiedenen Fabriken. 324 Vgl. Dictionnaire du Jura, abrufbar unter www.diju.ch [21.10.2013]. 325 Die Hersteller von Uhrwerkskomponenten hingegen sprachen sich eher gegen eine Dekartellisie- rung aus. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 70 herrschte demnach die Quarztechnologie durchaus, hatte aber grosse Mühe, ihre Quarz- Produkte zu vermarkten. Im Unterschied dazu bedienten Konkurrenten aus Japan, Amerika und Hongkong einen sehr stark wachsenden Markt erfolgreich mit relativ günstigen Quarzuh- ren. Hinzu kamen der konjunkturelle Einbruch der 1970er Jahre sowie ein sehr starker Schweizer Franken. In der Folge verlor die Schweiz ihre klare Vormachtstellung in der Pro- duktion von Uhren (mit einem weltweiten „Marktanteil“ von nur noch 9 % im Jahr 1983) an Hongkong (38 %) und Japan (23 %).326 Der Export mechanischer Schweizer Uhren fiel in der Zeit drastisch von 54 Mio. Stück (1973) auf unter 2 Mio. Stück in den 1980er Jahren (- 94 %). 302. Der Grund für die sog. „Uhrenkrise“ war jedoch nicht primär dadurch begründet, dass die Schweizer Uhrenindustrie die Quarz-Revolution verschlafen hätte, sondern vielmehr dadurch, dass sie ihre Strukturen kaum an die globalisierte Weltwirtschaft angepasst hatte. Das Uhrenstatut verzögerte die Rationalisierung der Produktion und eine bessere Koordina- tion des Marketings. Die Branche, insbesondere die Produktion von Fertiguhren, war noch immer gekennzeichnet durch eine Vielzahl KMUs, welche zwar durch die ASUAG und die FH miteinander verbunden waren, aber dennoch weitgehend autonom agierten. Für viele Schweizer Uhrenhersteller, gewohnt an einen wenig kompetitiven Markt, war das Auftauchen (japanischer) Konkurrenzprodukte ein Schock, im Zuge dessen sie teilweise erhebliche Um- satzeinbussen hinnehmen mussten. 303. In der Krise kam es dann in einem ersten Schritt zu einer Konzentration von Uhrenher- stellern. Die 1930 gegründete SSIH (Omega, Tissot) kaufte seit Anfang der 1960er Jahre verschiedene Schweizer Uhrenhersteller. Eine weitere Gruppe, die General Watch Co, wel- che von der ASUAG kontrolliert wurde, vertrieb Marken wie Longines, Certina, Rado, Edox, Eterna und Oris. Zu Beginn der 1980er Jahre begannen die Banken, welche diese beiden Uhrengruppen finanzierten, die in grosse Schwierigkeiten geratenen Unternehmen mit Hilfe des Beratungsunternehmens Hayek Engineering zu restrukturieren. Hayek Engineering schlug vor, ASUAG (in der neben Uhrenherstellern auch die meisten Uhrwerks- und Assor- timentshersteller vereint waren) und SSIH zu fusionieren, was schliesslich 1983 auch umge- setzt wurde. Damit entstand mit der ASUAG-SSIH der grösste Uhrenkonzern der Welt. 304. Die Eidgenossenschaft zog sich im Zuge des Zusammenschlusses als Kapitalgeber327 aus der ASUAG zurück und ein Investorenpool unter der Führung des Gründers der Hayek Engineering, Nicolas G. Hayek, erwarb im Jahr 1985 von den an der Fusion beteiligten Ban- ken die Mehrheit der neu entstandenen Uhrengruppe. Das Unternehmen, welches später un- ter dem Namen Société suisse de microélectronique et horlogerie (nachfolgend: SMH) fir- mierte, wurde fortan von Nicolas G. Hayek geführt und im Jahr 1998 in Swatch Group umbe- nannt. 305. Die SMH rationalisierte zunächst einmal die Produktion von Ebauches. Um Grössen- vorteile auszunutzen wurden die Werkproduktionen der verschiedenen Fabriken nach und nach in der ETA Fabriques d’Ebauches (Ebauches SA) in Grenchen zentralisiert. So stopp- ten beispielsweise Omega, Certina, Longines und Oris in der Folge die Herstellung eigener Kaliber. Weiter wurden zahlreiche Uhrenmarken an Dritte verkauft (u.a. Eterna, Edox, Oris etc.). Im Rahmen der Restrukturierung wurden sodann die FAR und die Nivarox S.A. zur Ni- varox-FAR fusioniert.328 Gemäss LJP war es bei dieser Reorganisation das Verständnis aller 326 Im Vergleich dazu die Zahlen von 1970: Schweiz 42 %, Japan 14 %, UDSSR 12 %, USA 11 % (al- le Zahlen in Stück). 327 Der Bund hielt zu der Zeit noch 8 % am Kapital der ASUAG. Durch die Fusion mit der SSIH wäre sein Anteil auf unter 1 % gesunken. 328 Vorgänging war bereits die SR in der neuen Nivarox SA aufgegangen (1977) und die FAR und die FBR wurden zusammengelegt (1978). Vgl. Dictionnaire du Jura, abrufbar unter www.diju.ch [21.10.2013]. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 71 beteiligten Parteien, dass die neu entstandenen ETA und Nivarox aufgrund ihrer besonderen Stellung immer die gesamte Schweizer Uhrenindustrie weiter beliefern würden.329 Auch Selli- ta macht geltend, dass ETA und Nivarox dem ursprünglichen Konzept gemäss für alle Un- ternehmen produzierten um den Bedarf der gesamten Branche zu decken. An diesem Kon- zept habe auch die spätere Kontrollübernahme durch Nicolas Hayek nichts geändert. Weiter bringt Sellita vor, während der Uhrenkrise CHF 1 Mio. zur Sanierung von ETA und Nivarox beigetragen zu haben.330 306. Swatch Group macht bezüglich Nivarox geltend, dass das Unternehmen tief in den ro- ten Zahlen gewesen sei und nach alternativen Produkten Ausschau habe halten müssen (z.B. Medizin). Nivarox sei in der Zeit kurz vor einer Desinvestition gestanden.331 307. Ein weiterer wichtiger Punkt der Reorganisation der SSIH-ASUAG betraf das Marke- ting. In diesem Zusammenhang ist auch die Lancierung der Plastik-Quarzuhr Swatch zu se- hen, deren Design je nach Mode verändert wurde. Das günstige Massenprodukt Swatch wurde im Jahr 1983 lanciert und u.a. deren grosser Erfolg erlaubte es der Swatch Group fortan, den gesamten Konzern weiterzuentwickeln und neue Akquisitionen zu tätigen (Bre- guet, Blancpain etc.).332 308. Neben der Swatch Group entstanden nach der Uhrenkrise auch die Richemont-Gruppe (Baume&Mercier, Vacheron Constantin, Cartier, IWC, Jaeger-LeCoultre, Montblanc, Panerai etc.) sowie die Uhrensparte der LVMH-Gruppe (Hublot, Zenith, Tag Heuer, Bulgari etc.). B.3.2.3.2.1 Fazit 309. Es kann zunächst festgehalten werden, dass die Wurzeln von ETA und Nivarox resp. der SMH, aus der schliesslich die Swatch Group hervorging, u.a. auf kartellähnliche Sonder- rechte (conventions horlogères, Uhrenstaut) und teilweise auf staatliche Mithilfe (Uhrensta- tut, Beteiligung Eidgenossenschaft an der Superholding ASUAG bis 1984) zurückgehen. 310. Das sog. Uhrenstatut, welches die Uhrenindustrie während mehreren Jahrzehnten weitgehend regulierte, ist zwar seit 1961/1971 ausser Kraft und die Eidgenossenschaft zog sich 1984 definitiv aus der Superholding ASUAG zurück. Dennoch kann die heutige Marktsi- tuation nicht losgelöst vom historischen Hintergrund betrachtet werden. 311. Im Zuge der grossen Uhrenkrise der 1980er Jahre kam es zu einer tiefgreifenden Re- organisation grosser Teile der schweizerischen Uhrenindustrie. Aus diesen Restrukturierun- gen ging u.a. die Swatch Group mit ihren beiden Töchtern ETA und Nivarox hervor, welche seither beinahe den gesamten Schweizer Markt mit mechanischen Uhrwerken und Assorti- ments bedienen. 312. Spätestens seit Mitte der 1980er Jahre aber operiert Swatch Group ohne Sonderrechte resp. staatliche Mithilfe, hat bedeutende Investitionen getätigt und ist Risiken eingegangen. 329 Vgl. act. n° 224, Rz 70. 330 Vgl. act. n° 866, S. 6. 331 Vgl. act. n° 816, S. 6. 332 Vgl. dazu auch BILANZ 08/2013, S. 82-93. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 72 B.3.2.4 Prüfung der Missbräuchlichkeit 313. Nach herrschender Lehre und Praxis der WEKO ist von einer missbräuchlichen Ver- weigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne einer Liefersperre dann auszugehen, wenn folgende Merkmale vorliegen:333 (1) Die anvisierte Verhaltensweise besteht in einer Verweigerung, Geschäftsbeziehun- gen zu unterhalten; (2) Die Verweigerung betrifft einen Input, der objektiv notwendig ist, um auf einem nach- gelagerten Markt wirksam konkurrieren zu können; (3) Die Verweigerung zeitigt wettbewerbsbehindernde Effekte; (4) Die Verweigerung kann nicht durch „Legitimate Business Reasons“ gerechtfertigt werden. 314. Dem ist anzufügen, dass nach Ansicht der EU-Kommission die Beendigung einer be- stehenden Lieferbeziehung (wie in casu) eher missbräuchlich einzustufen ist, als eine de no- vo Lieferverweigerung.334 315. Nachfolgend werden die vier oben genannten Kriterien der Reihe nach geprüft. B.3.2.4.1 Geschäftsverweigerung 316. Im Verfahren ETA SA Manufacture Horlogère Suisse gab ETA an, in Zukunft die durch das Phasing-Out fehlenden Ebauches durch bereits zusammengesetzte, mechanische Uhr- werke ersetzen zu wollen.335 317. Am 18. Dezember 2009 kündigte dann der damalige Präsident des Verwaltungsrats der Swatch Group in der Presse an, die Lieferungen u.a. von mechanischen Uhrwerken und Assortiments an Drittkunden einstellen zu wollen.336 Im Zusammenhang mit dem geplanten Lieferstopp wandte sich die Swatch Group daraufhin an das Sekretariat und skizzierte das geplante Vorhaben. Demnach plante Swatch Group, die Belieferung von Drittkunden mit ETA-Produkten auf Ende 2012 und die Belieferung mit Nivarox Produkten auf Ende 2014 einzustellen.337 318. Es handelt sich demnach vorliegend um eine klar kommunizierte, explizite Geschäfts- verweigerung von Swatch Group. B.3.2.4.2 Objektive Notwendigkeit des Inputs 319. Die Verweigerung eines Inputs ist insbesondere dann problematisch, wenn er für ein Unternehmen objektiv notwendig ist, um auf einem Markt wirksam konkurrieren zu können. Dies bedeutet nicht, dass ohne den verweigerten Input kein Wettbewerber in der Lage wäre, auf dem nachgelagerten Markt zu überleben oder in diesen einzutreten. Ein Input ist viel- mehr dann als notwendig anzusehen, wenn es kein Substitut gibt, das die Wettbewerber 333 Vgl. RPW 2011/1, 96 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); vgl. auch BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 72; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 81; beide Fundstellen teilweise mit Abweichungen, auf die bei den einzelnen Kriterien eingegangen wird. 334 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 84. 335 Vgl. RPW 2005/1, 128 ff., ETA SA Manufacture Horlogère Suisse. 336 Vgl. L‘AGEFI vom 18. Dezember 2009. 337 Vgl. act. n° 10. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 73 verwenden könnten, um die negativen Folgen der Verweigerung wenigstens langfristig auf- zufangen (z.B. durch Duplizierung des Inputs).338 320. Die EU-Kommission prüft in diesem Zusammenhang, ob die Wettbewerber den vom marktbeherrschenden Unternehmen produzierten Input in absehbarer Zukunft effektiv dupli- zieren könnten. Duplikation bedeutet die Schaffung einer alternativen effizienten Bezugs- quelle, die es den Wettbewerbern ermöglicht, auf dem nachgelagerten Markt Wettbewerbs- druck auf das marktbeherrschende Unternehmen auszuüben.339 321. Die Duplizierung des Inputs muss demnach in absehbarer Zukunft erfolgen können und eine mögliche alternative Bezugsquelle muss effizient sein, so dass Mitbewerber auf ei- nem nachgelagerten Markt wirksam konkurrieren zu können. B.3.2.4.2.1 Mechanische Uhrwerke 322. Mechanische Uhrwerke sind zwingend notwendig, um mechanische Uhren herzu- stellen, ohne solche können Hersteller von Fertiguhren deshalb unmöglich auf dem nachge- lagerten Markt mit Swatch Group konkurrieren. 323. Wie oben ausgeführt wurde, basiert der grösste Teil der mechanischen Swiss Made Uhren auf Uhrwerken von Swatch Group resp. ETA. Die Herstellerin ETA verfügte im Jahr 2011 über einen Marktanteil von [70-80] % (vgl. oben Rz 160 ff.). Daneben ist zwar mit Selli- ta eine alternative effiziente Bezugsquelle vorhanden, diese verfügt jedoch über beschränkte und bereits voll ausgelastete Kapazitäten (vgl. oben Rz 166 f.). Soprod, eine weitere alterna- tive Bezugsquelle, verfügt über noch einmal deutlich kleinere Kapazitäten als Sellita und bie- tet lediglich ein Basiskaliber an, welches deutlich teurer ist als die entsprechenden Produkte von ETA oder Sellita (vgl. oben Rz 168). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass ein Grossteil der Schweizer Uhrenproduzenten momentan auf mechanische Uhrwerke von ETA angewiesen ist, um auf dem nachgelagerten Markt der mechanischen Uhren Wettbe- werbsdruck auf Swatch Group auszuüben. Alternative Anbieter könnten die Mengen an Uhr- werken, welche durch eine kurzfristige und umfassende Liefersperre zusätzlich nachgefragt würden, unmöglich zur Verfügung stellen. 324. An dieser Situation dürfte sich auch in absehbarer Zeit nichts ändern (vgl. oben Rz 209 ff.), dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass Sellita beim Herzstück der Uhrwerke – dem Assortiment – im Moment noch auf Produkte der Swatch Group (Nivarox) angewiesen ist (vgl. oben Rz 262). Dies hat zur Konsequenz, dass Swatch Group den Output von Sellita indirekt kontrolliert resp. plafoniert: Sellita kann nur so viele Uhrwerke produzieren, wie sie über Assortiments von Nivarox verfügt. Auch die Tatsache, dass etliche Uhrenhersteller be- gonnen haben, mechanische Uhrwerke für den Eigengebrauch herzustellen, mag in abseh- barer Zeit nichts daran zu ändern, dass eine umfassende Liefersperre von ETA nicht aufge- fangen werden könnte (vgl. oben Rz 205 ff.). 325. Swatch Group bestreitet dies, Sellita könne – ebenso wie Tag Heuer – auch von Drit- ten Assortiments einkaufen.340 326. Die Möglichkeit zur Duplizierung dieses Inputs muss im Lichte des Voranstehenden deshalb – zumindest kurz- bis mittelfristig – verneint werden. 338 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 83; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 125; act. 224, Rz 131 ff. und Rz 219 ff. 339 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 83. 340 Vgl. act. n° 816, S. 7. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 74 B.3.2.4.2.2 Assortiments 327. Assortiments sind zwingend notwendig, um mechanische Uhrwerke und schliesslich mechanische Uhren herzustellen. Ohne Assortiments können Hersteller von mechanischen Uhrwerken sowie Hersteller von mechanischen Fertiguhren unmöglich mit Swatch Group konkurrieren. 328. Nivarox, die Assortiment-Herstellerin von Swatch Group, verfügt über einen Markt- anteil von [90-100] %. Es sind zwar kleine alternative Anbieter von Assortiments vorhanden, diese verfügen jedoch über einen Bruchteil der Kapazitäten von Nivarox und verlangen in der Regel Preise, die deutlich über jenen von Nivarox liegen (vgl. oben Rz 217 ff.). Es kann des- halb festgehalten werden, dass Nivarox momentan praktisch über ein Monopol verfügt und fast die gesamte Schweizer Uhrenindustrie auf Assortiments von Nivarox angewiesen ist, um auf den nachgelagerten Märkten Wettbewerbsdruck auf Swatch Group auszuüben. Alternati- ve Anbieter könnten die Mengen an Assortiments, welche durch eine kurzfristige und umfas- sende Liefersperre zusätzlich nachgefragt würden, unmöglich zur Verfügung stellen. 329. An dieser Situation dürfte sich auch in absehbarer Zeit nichts ändern, weil alternati- ve Anbieter und Marktteilnehmer welche vermehrt Assortiments für den Eigengebrauch her- stellen werden, noch Jahre brauchen werden, um ihre Projekte voranzutreiben und Assorti- ments in Grossserien effizient herstellen werden können (vgl. oben Rz 266 ff.) und allenfalls eine umfassende Liefersperre von Nivarox auffangen könnten. 330. Swatch Group macht in dem Zusammenhang geltend, dass alternative Anbieter ihre Mengen erhöhen und ihre Preise schrittweise senken könnten, wenn Kunden bereit seien, Assortiments bei diesen Anbietern zu kaufen.341 331. Die Möglichkeit zur Duplizierung dieses Inputs muss im Lichte des Voranstehenden deshalb – zumindest kurz- bis mittelfristig – verneint werden. B.3.2.4.2.3 Fazit 332. Die beiden Inputs – Assortiments und mechanische Uhrwerke – können in absehba- rer Zeit nicht dupliziert werden, so dass Mitbewerber auf dem nachgelagerten Markt für me- chanische Uhren wirksam mit Swatch Group Marken konkurrieren können. Längerfristig dürf- te eine Duplizierung der Inputs aber möglich sein. B.3.2.4.3 Wettbewerbsbehinderung B.3.2.4.3.1 Allgemeines 333. Zunächst ist festzuhalten, dass gemäss Praxis der WEKO eine missbräuchliche Verhaltensweise nicht erst dann vorliegt, wenn andere Unternehmen von der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs ausgeschlossen werden. Es genügt bereits eine Behinderung resp. ein Einschränkung des wirksamen Wettbewerbs.342 334. Oben (Rz 282 f.) wurde bereits ausgeführt, dass die Prüfung der einzelnen Tatbe- stände des Art. 7 Abs. 2 KG jeweils in Verbindung mit der Generalklausel gemäss Art. 7 Abs. 1 KG zu erfolgen hat. Gemäss dem eindeutigen Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 KG liegt eine missbräuchliche Verhaltensweise nicht erst dann vor, wenn andere Unternehmen von der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs ausgeschlossen werden. Es genügt eine Be- hinderung, d.h., es genügt, wenn ein Verdrängungseffekt vorliegt, welcher den wirksamen 341 Vgl. act. n° 816, S. 7. 342 Vgl. RPW 2011/1, 151 ff. 345 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), m.w.H. Vgl. dazu auch act. n° 224, Rz 159 f. und Rz 223 ff. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 75 Wettbewerb einschränkt. In der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden wurde denn bei der Anwendung von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG bisher auch noch nie das Erfordernis einer Wett- bewerbsbeseitigung verlangt, sondern es wurde jeweils geprüft, ob eine Behinderung des Wettbewerbs vorliegt.343 335. In der schweizerischen Lehre wird denn auch mehrheitlich davon ausgegangen, dass eine unzulässige Geschäftsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG dann vorliegt, wenn diese zu einer Wettbewerbsbehinderung führt, ohne dass sie sachlich gerechtfertigt werden kann.344 336. Weiter ist zu berücksichtigen, dass es der Systematik des Art. 7 KG widersprechen würde, im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG eine Beseitigung des Wettbewerbs zu verlan- gen, während bei allen anderen Tatbeständen des Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung unbe- strittenermassen genügt. Sämtliche Tatbestände des Art. 7 Abs. 2 KG sind in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KG anzuwenden, welcher die allgemeinen Kriterien in einheitlicher Weise für al- le Beispieltatbestände festlegt. Ebensowenig ist es sachgerecht, bei einem einzigen Tatbe- stand von Abs. 2 die Hürden für den Nachweis des Missbrauchs höher zu setzen als bei den anderen und der Generalklausel, wie es opportun wäre, bei einem einzigen Tatbestand die Hürden tiefer zu setzen und damit ein „Einfallstor“ für das Eingreifen der Behörden und die Sanktionierung zu öffnen. 337. Dies entspricht im Übrigen auch der Praxis des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 102 AEUV.345 In der Mitteilung der EU-Kommission zu den Prioritäten bei der Anwendung von Art. 82 EGV wird als Erfordernis zwar genannt, dass die Lieferverweigerung wahrschein- lich den wirksamen Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt ausschalten wird.346 Bei der Konkretisierung dieses Kriteriums wird dann aber festgehalten, dass die Verweigerung eines objektiv notwendigen Inputs generell geeignet sei, den wirksamen Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt unmittelbar oder im Laufe der Zeit auszuschalten (vgl. oben Rz 332).347 Diese Passage ist im Zusammenhang mit den allgemeinen Erwägungen in der Mit- teilung zu interpretieren, wonach dann von einer wettbewerbswidrigen Marktverschliessung auszugehen ist, wenn den Konkurrenten der Zugang zu Lieferquellen oder Märkten er- schwert oder unmöglich gemacht wird.348 Als möglicher Beweis für eine wettbewerbswidrige Marktverschliessung wird denn auch nicht nur die vollständige Verdrängung von Wettbewer- bern betrachtet, sondern etwa auch ein Anstieg des Marktanteils des marktbeherrschenden Unternehmens oder eine Verlangsamung seiner Marktanteilsverluste.349 338. In der ökonomischen Literatur ist anerkannt, dass eine Marktverschliessung nicht zum Marktaustritt der Konkurrenten auf dem nachgelagerten Markt führen muss. So werden marktverschliessende Verhaltensweisen oftmals nicht zum Ausbau der Marktstellung auf dem nachgelagerten Markt angewendet, sondern um eine erodierende Marktstellung auf dem nachgelagerten Markt zu schützen oder eine frühere marktmächtige Position wieder- 343 Vgl. insbesondere RPW 2011/1, 96 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); RPW 2001/1, 95 ff., Intensiv SA, Grancia; RPW 2005/1, 128 ff., ETA SA Manufacture Horlogère Suisse; RPW 2005/1, 139 130 f, Produktebündel „Talk and Surf“; RPW 2004/2, 357 ff., Watt/Migros-EEF. 344 BORER (FN 306), Art. 7 N 12; REINERT (FN 313), Art. 7 N 10 ff., insbes. N 10 und 13; PATRIK DUCREY, in: Roland von Büren/Eugen Marbach/Patrik Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbs- recht, Bern 2008, Rz 1522 ff.; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 2005, Rz 656. 345 Vgl. EuG, Entscheid vom 09.09.2009, Rs. T-301/04, Clearstream, Rz 140 u. 148 ff. 346 Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 81. 347 Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 85. 348 Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 19. 349 Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 20. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 76 herzustellen.350 Zudem wurde in der neueren ökonomischen Literatur aufgezeigt, weshalb sich solche Verdrängungspraktiken für das marktbeherrschende Unternehmen lohnen kön- nen.351 339. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass eine unzulässige Geschäfts- verweigerung gemäss Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG dann vorliegt, wenn diese zu einer Wettbewerbsbehinderung führt, ohne dass sie sachlich gerechtfertigt werden kann. B.3.2.4.3.2 Die konkrete Wettbewerbsbehinderung 340. Wie nachfolgend gezeigt wird, würde ein kurzfristiger, umfassender Lieferstopp von ETA und Nivarox zumindest zu einer starken Behinderung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für (i) mechanische Uhrwerke und (ii) mechanische Uhren führen und höchst- wahrscheinlich Marktaustritte nach sich ziehen, da ein Grossteil der Anbieter von mechani- schen Swiss Made Uhren ohne die Inputs der Swatch Group kurzfristig kaum mehr funkti- onstüchtige Uhren auf den Markt bringen könnten (vgl. Abbildung 10 zur Illustration).352 B.3.2.4.3.2.1 Markt für mechanische Uhrwerke 341. Ein sofortiger und umfassender Lieferstopp von Swatch Group resp. Nivarox hätte zu- nächst einmal gravierende Konsequenzen auf den Markt für mechanische Swiss Made Uhr- werke. Uhrwerksproduzenten benötigen in jedem Fall Assortiments zur Herstellung mecha- nischer Uhrwerke. Auf diesem Markt sind neben ETA [70-80] % momentan noch Sellita [20- 30] % und Soprod [0-5] % tätig (vgl. oben Rz 160 ff.). 342. Würde der grösste Konkurrent von ETA, Sellita, kurzfristig nicht mehr mit Assortiments beliefert, könnte dieser keine mechanischen Uhrwerke mehr herstellen. Im Lichte des Quasi- Monopols von Nivarox (vgl. oben Rz 217 ff.) ist Sellita (noch) auf Assortiments der Nivarox angewiesen (vgl. oben Rz 262 und 266 ff.). Ein kurzfristiger Lieferstopp würde wohl das wirt- schaftliche Ende von Sellita resp. des einzigen, grösseren alternativen Anbieters mechani- scher Uhrwerke und damit eine Beseitigung des Wettbewerbs im Bereich der mechanischen Uhrwerke bedeuten. 343. Sellita bringt denn vorliegend auch vor, dass sie bei einem kurzfristigen Lieferstopp von Assortiments ihre Aktivitäten aufgeben müsste.353 Sellita macht zudem geltend, dass ein Lie- ferstopp von mechanischen Uhrwerken zur Folge hätte, dass sich ihre Investitionen mit dem Ziel, unabhängig von Swatch Group zu werden, verlangsamen würden resp. gefährdet wä- ren.354 Dies macht zudem deutlich, dass die in den Rz 198 beschriebenen Ausbaupläne von Sellita durch einen Lieferstopp von Swatch Group stark gefährdet wären. 344. Für den anderen grösseren Marktteilnehmer, Soprod, hätte ein Lieferstopp nach eige- nen Angaben keine gravierenden Konsequenzen, da die Uhrwerke von Soprod mit Assorti- ments von mhvj ausgestattet sind.355 Es ist jedoch anzufügen, dass Soprod über einen Bruchteil der Kapazität von ETA verfügt und deutlich kleiner ist als Sellita. Selbst der geplan- te Kapazitätsausbau (vgl. oben Rz 200) würde dem Markt nur relativ bescheidene Mengen zuführen (vgl. oben Rz 203). 350 Vgl. PATRICK REY/JEAN TIROLE, A primer on foreclosure, in: Handbook of Industrial Organization III, Mark Armstrong/Rob Porter (Hrsg.), Chapter 33, 2007, S. 2145 ff. (2163). 351 Vgl. MASSIMO MOTTA, The European Commission’s Guidance Communication on article 82, E.C.L.R., 2009 (Issue 12), S. 593 ff. m.w.H. 352 Vgl. auch RPW 2011/3, 400 ff., Swatch Group Lieferstopp. 353 Vgl. act. n° 126. 354 Vgl. act. n° 126. 355 Vgl. act. n° 144. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 77 345. Darüber hinaus würde ein kurzfristiger Lieferstopp von Nivarox die in Rz 204 ff. be- schriebenen Bestrebungen verschiedener Uhrenmarken, vermehrt eigene Uhrwerke herzu- stellen, stark in Frage stellen.356 Dies wiederum hätte zur Konsequenz, dass die Knappheit an Uhrwerken – unter sonst gleichen Bedingungen – nicht abnehmen würde. 346. Ein sofortiger und umfassender Lieferstopp von Swatch Group würde demnach den Wettbewerb auf dem Markt für mechanische Swiss Made Uhrwerke weitgehend beseitigen. Dies wiederum hätte zur Folge, dass die Mitbewerber der Swatch Group auf dem nachgela- gerten Markt für Fertiguhren noch weniger resp. gar keine Alternativen zu einem Bezug me- chanischer Uhrwerke bei ETA mehr hätten (s. nachfolgend). Dies würde die Marktstellung von ETA weiter stärken. 347. Sellita macht geltend, dass Swatch Group mit dem geplanten Lieferstopp darauf abzie- le, Sellita, den am weitesten fortgeschrittenen alternativen Anbieter mechanischer Uhrwerke, zu zerstören.357 B.3.2.4.3.2.2 Nachgelagerter Markt für Fertiguhren 348. Der grösste Teil der in der Schweiz hergestellten mechanischen Uhren basiert auf In- puts der Swatch Group (vgl. oben Rz 160 ff. und Rz 217 ff.). Eine kurzfristige Liefereinstel- lung dieser Schlüsselinputs würde wirksamen Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt für mechanische Fertiguhren deshalb stark behindern. 349. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es nur wenige alternative Bezugsquellen gibt – die jedoch kurz- mittelfristig nicht die gesamte Zusatznachfrage, welche sich aufgrund eines kurzfristigen Lieferstopps von Swatch Group ergeben würde, auffangen könnten (vgl. oben Rz 322 ff. resp. 327 ff.). Würden die Konkurrenzmarken von Swatch Group kurzfristig nicht mehr mit mechanischen Uhrwerken resp. Assortiments beliefert, könnten diese deshalb grossmehrheitlich keine oder nur noch in beschränktem Ausmass mechanische Uhren pro- duzieren. 350. Davon ausgenommen wären einzig diejenigen Uhrenmarken, welche unabhängig von Lieferungen mechanischer Uhrwerke und Assortiments von Swatch Group sind. Von den be- fragten Unternehmen zählt dazu jedoch nur eine Handvoll haut-de-gamme Marken, welche die in Frage stehenden Inputs gänzlich selber produzieren. […]. Keine erheblichen Konse- quenzen dürfte ein kurzfristiger Lieferstopp zudem für Rolex haben, da diese in sehr hohem Masse vertikalisiert ist. 351. Weiter hätte ein kurzfristiger Lieferstopp bis zu einem gewissen Grad wohl auch weni- ger gravierende Auswirkungen auf Uhrenmarken, welche grösstenteils von Sellita (oder Sop- rod) hergestellte mechanische Uhrwerke beziehen. Wie aber oben gezeigt wurde, sind die Kapazitäten dieser beiden Anbieter begrenzt. Der Marktanteil von Sellita betrug im Jahr 2011 [20-30] % und ein kurz- bis mittelfristiger Ausbau der Kapazitäten scheint momentan auf- grund der voraussichtlich fehlenden Assortiments unwahrscheinlich (vgl. oben Rz 198 und Rz 262). Soprod verfügt über einen Marktanteil von [0-5] % und wird die Produktionskapazi- täten in den nächsten Jahren zwar erhöhen, diese Erhöhung ist in Bezug auf den Gesamt- markt jedoch relativ bescheiden (vgl. oben Rz 200 und Rz, 203). Soprod könnte deshalb nur 356 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. Acht Unternehmen geben sowohl bei den mechanischen Uhrwerken als auch bei den Assortiments an, mit gravierenden bis katastrophalen Konsequenzen bis hin zum Marktaustritt zu rechnen. 357 Vgl. act. n° 866, S. 4. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 78 einen kleinen Teil der zusätzlichen Nachfrage eines kurzfristigen, umfassenden Lieferstopps abfangen. 352. Die grosse Mehrheit der Uhrenhersteller könnte bei einem kurzfristigen Lieferstopp von Swatch Group kaum mehr mechanische Uhren produzieren, würden sie nicht mehr mit me- chanischen Uhrwerken resp. Assortiments beliefert. Dies bestätigt auch die Befragung des Sekretariats, welche die Marktteilnehmer nach den Konsequenzen eines kurzfristigen Liefer- stopps fragte:  Mechanische Uhrwerke: Von den 58 Unternehmen, welche den Fragebogen des Sekretariats retournierten, sind 43 Kunden von ETA. Davon gibt die Mehrheit (29) an, ein kurzfristiger Lieferstopp hätte gravierende bis katastrophale Konsequenzen. Insgesamt 11 Unternehmen geben an, ein kurzfristiger Lieferstopp durch ETA würde die Produktionseinstellung mechanischer Uhren resp. den Konkurs des Unterneh- mens bedeuten. Lediglich für zwei Unternehmen hätte ein kurzfristiger Lieferstopp kaum Auswirkungen.358  Assortiments: Von den befragten Marktteilnehmern sind 27 Kunden von Nivarox. Davon gibt über die Hälfte (15) an, ein kurzfristiger Lieferstopp hätte gravierende bis katastrophale Konsequenzen. Insgesamt sieben Unternehmen geben an, ein kurz- fristiger Lieferstopp durch Nivarox würde die Produktionseinstellung mechanischer Uhren resp. den Konkurs des Unternehmens bedeuten. Lediglich für ein Unterneh- men hätte ein kurzfristiger Lieferstopp kaum Auswirkungen.359 353. Dies sind starke Anhaltspunkte dafür, dass die Mehrheit der Kunden von ETA und Ni- varox durch einen kurzfristigen Lieferstopp in der Ausübung des Wettbewerbs stark behin- dert wären und es auch zu Marktaustritten kommen würde. Dies gilt insbesondere für das untere Segment. Der wirksame Wettbewerb würde deshalb durch einen kurzfristigen Liefer- stopp von Swatch Group stark behindert. 354. Lieferverweigerungen sind typischerweise dann problematisch, wenn das marktbeherr- schende Unternehmen auf dem nachgelagerten Markt mit den Abnehmern konkurriert, de- nen es die Lieferung verweigert.360 Wie die vereinfachende Abbildung 10 oben zeigt (vgl. oben Rz 287), ist Swatch Group mit Marken wie Omega, Longines, Rado, Tissot, Breguet, Blancpain etc. auf dem nachgelagerten Markt für mechanische Swiss Made Uhren tätig. Auf diesem Markt verfügt Swatch Group über einen Marktanteil von [20-30] % resp. von über 30 %, wenn man die abgesetzten Mengen zugrunde legt. Betrachtet man nur das untere Seg- ment, ist der Marktanteil von Swatch Group um einiges höher, betrachtet man lediglich das obere Segment, ist der Marktanteil von Swatch Group tiefer (vgl. oben Rz 274 ff.). 355. Die oben beschriebene starke Behinderung des Wettbewerbs auf dem Markt für me- chanische Uhren würde voraussichtlich zu einer Stärkung der Position von Swatch Group führen. Vereinfacht ausgedrückt konkurriert jedes Uhrwerk, das Swatch Group an Dritte ver- kauft, also nicht selber für konzerninterne Marken verwenden kann, tendenziell die Uhren- 358 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. 359 Vgl. act. n° 58, 65, 67, 70, 74, 80, 81, 88, 91, 92, 103, 104, 107, 115, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 136, 137, 138, 140, 141, 142, 144, 150, 161, 171, 194, 195, 196, 201, 205, 210, 212, 218, 222, 224, 245, 247, 258, 259, 260, 265, 292, 314, 332, 346, 350, 389, 456, 460, 461, 534. Acht Unternehmen geben sowohl bei den mechanischen Uhrwerken als auch bei den Assortiments an, mit gravierenden bis katastrophalen Konsequenzen bis hin zum Marktaustritt zu rechnen. 360 Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 76. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 79 marken des Konzerns auf dem nachgelagerten Markt. Anders ausgedrückt würden wohl vie- le Konsumenten auf eine Uhrenmarke von Swatch Group ausweichen, wenn ihr eigentlich gewünschtes Produkt nicht (mehr) erhältlich wäre. 356. Das Sekretariat hat in diesem Zusammenhang die Uhrenhersteller gebeten anzuge- ben, welches ihre stärksten resp. wichtigsten Konkurrenzmarken sind. Dabei haben die Kon- kurrenten von Swatch Group angegeben, dass  eine Swatch Group Marke für 39 % der Mitbewerber die stärkste resp. wichtigste Konkurrentin ist, und  eine Swatch Group Marke für 75 % der Mitbewerber unter den wichtigsten drei Kon- kurrenzmarken ist. 357. Die entsprechenden Prozentzahlen für die Mitbewerber von Swatch Group sind (deut- lich) tiefer. Einzig die Richemont-Marken wurden mit 26 % resp. 53 % auch relativ häufig ge- nannt .361 Bereits dies zeigt, dass wohl der grösste Teil der Nachfrage zu Marken der Swatch Group abwandern würde. Die Zahlen widerspiegeln auch die Tatsache, dass Swatch Group in allen Segmenten des Marktes mit starken Marken vertreten ist. Betrachtet man nun wiede- rum nur das untere Segment, ergeben sich folgende Zahlen für Swatch Group:  Swatch Group Marke als wichtigste Konkurrentin: 70 %  Swatch Group Marke unter den wichtigsten drei Konkurrenten: 100 % 358. Bei dieser Betrachtung sind die entsprechenden Werte der Konkurrentinnen von Swatch Group allesamt deutlich tiefer. Dies zeigt, dass wohl beinahe die gesamte Nachfrage im unteren Segment zu Marken der Swatch Group abwandern würde. 359. Das Ausweichen auf Marken von Swatch Group würde sich natürlich akzentuieren, wenn viele Konkurrenten aufgrund eines kurzfristigen Lieferstopps gleichzeitig deutlich weni- ger oder gar keine Uhren mehr auf den Markt bringen könnten (vgl. oben Rz 352). In einem solchen Fall würde die Nachfrage in einem noch grösseren Masse auf Marken der Swatch Group ausweichen, weil die jeweils nächsten Alternativen einer Marke gleichzeitig Liefer- schwierigkeiten hätten oder gar keine mechanischen Uhren mehr anbieten könnten. 360. Sellita macht in dem Zusammenhang geltend, dass Swatch Group mit dem geplanten Lieferstopp darauf abziele, Sellita, den am weitesten fortgeschrittenen alternativen Anbieter mechanischer Uhrwerke, zu zerstören. Dadurch würden auf dem Markt für Fertiguhren Mit- bewerber von Swatch Group Uhrenmarken stark behindert. Dies bedrohe in vielen Fällen de- ren wirtschaftliche Existenz.362 361. An dieser Stelle ist anzufügen, dass der Markt für mechanische Uhren – zumindest seit 2010 bis heute – stark wächst, insbesondere in China.363 Es handelt sich also im Moment um einen expandierenden Markt. Swatch Group dürfte deshalb von einer Behinderung der Kon- kurrenten (Lieferschwierigkeiten resp. Marktaustritte) umso stärker profitieren, als sie den Grossteil der zusätzlichen Nachfrage, welche sich durch die Marktexpansion ergibt, bedie- nen könnte. 361 Die Werte für LVMH: 10 % resp. 35 %, Rolex: 6 % resp. 14 %, Patek Philippe: 9 % resp. 13 %, Au- demars Piguet: 5 % resp. 13 %. 362 Vgl. act. n° 866, S. 4. 363 Vgl. Exportstatistik der FHS. Die Anzahl der exportierten mechanischen Uhren stieg im Jahr 2010 um 32 %, im Jahr 2011 um 25 % und im Jahr 2012 noch um 12 %. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 80 362. Es kann vorerst festgehalten werden, dass Swatch Group durch einen kurzfristigen Lie- ferstopp ihre Marktanteile auf dem nachgelagerten Markt für mechanische Uhren deutlich steigern könnte. Dies gilt insbesondere für das untere Segment. 363. Hinzu kommt, dass Uhrenhersteller teilweise modifizierte Basis-Uhrwerke von sog. Modifizierern (z.B. LJP oder Dubois Dépraz) zukaufen.364 Modifizierer versehen mechani- sche Uhrwerke in der Regel mit zusätzlichen Komplikationen (zum Beispiel Grossdatum, Flyback-Komplikationen etc.). Durch einen kurzfristigen Lieferstopp von Swatch Group könn- ten solche Modifizierer keine Uhrwerke von ETA mehr beziehen resp. veredeln. Dies hätte zur Konsequenz, dass (1) Modifizierer stark in ihrer Tätigkeit behindert würden resp. diese verunmöglicht würde (vgl. oben Rz 322 ff. resp. 327 ff.) und (2) Uhrenhersteller in deutlich geringerem Ausmass resp. gar nicht mehr auf solche veredelten Uhrwerke zurückgreifen könnten. Veredelte Uhrwerke sind jedoch wichtig für die Uhrenmarken, da sie damit spezielle Modelle herstellen können, welche sich stärker von denen anderer Hersteller (bspw. der Swatch Group) abheben. Eine Behinderung der Modifizierer käme deshalb einer zusätzli- chen Behinderung im Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt für mechanische Uhren gleich, da Swatch Group Marken nach wie vor auf eigene modifizierte Uhrwerke zurückgrei- fen könnten. 364. Ein weiterer Punkt, der beachtet werden muss ist, dass Mitbewerber von Swatch Group auf dem nachgelagerten Markt aufgrund eines kurzfristigen Lieferstopps gezwungen wären, fehlende Uhrwerke und Assortiments – wenn überhaupt möglich – grösstenteils durch erheblich teurere Substitute zu ersetzen (vgl. oben Rz 182 f. und Rz 242 ff.). Dasselbe gilt auch, wenn Uhrenhersteller (teilweise) ihre eigenen Uhrwerke resp. Assortiments herstellen würden. Aufgrund von relativ kleinen Serien wären die Herstellungskosten resp. Preise deut- lich höher als jene von ETA resp. Nivarox. Dies dürfte zu einem starken Anstieg der Kosten der Mitbewerber von Swatch Group führen. Darin könnte eine sogenannte Raising Rivals‘ Cost Praktik von Swatch Group gesehen werden. Dabei versucht ein Unternehmen, die Kos- ten seiner Mitbewerber zu erhöhen und sich dadurch einen Wettbewerbsvorteil zu verschaf- fen.365 365. Diese Problematik dürfte vor allem bei Uhren des unteren Segments von Belang sein, weil diese (noch) in besonderem Masse auf die relativ günstigen Basiskaliber von ETA resp. Sellita angewiesen sind. Zudem ist der Kostenanteil des Uhrwerks an den gesamten Kosten einer Uhr in diesem Segment deutlich höher als im oberen Segment. Die Uhrenhersteller des unteren Segments haben deshalb weniger Möglichkeiten auf mögliche alternative Anbieter – welche die Werke in der Regel deutlich teurer verkaufen als ETA – umzusteigen, als Herstel- ler des oberen Segments. Dies gilt umso mehr, je günstiger die Uhren verkauft werden. 366. Die Behinderung der Modifizierer sowie die Kostensteigerung der Mitbewerber von Swatch Group verstärkt die oben beschriebenen Behinderungen (vgl. oben Rz 340 ff.) zu- sätzlich. 367. Für Swatch Group dürfte eine Behinderung von Mitbewerbern auf dem nachgelagerten Markt mittels eines Lieferstopps bei Uhrenkomponenten durchaus Sinn machen, denn der Verkauf von Fertiguhren ist profitabler als der Verkauf von Uhrwerkskomponenten, wie nach- folgende Zusammenstellung zeigt. 364 Dabei handelt es sich mengenmässig um <5 % des gesamten Marktes für mechanische Uhrwerke. 365 Vgl. dazu bspw. MOTTA (FN 181), S. 490 f. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 81 Tabelle 8: Bruttomargen Swatch Group 2010366 Nivarox ETA Durchschnitt Uhrenmarken Bruttomarge […] % […] % […] % 368. Ein Vergleich der absoluten Zahlen verdeutlicht dies. Die nachfolgende Tabelle gibt die absoluten Bruttomargen pro verkaufte mechanische Uhr für verschiedene umsatzstarke Uh- renmarken der Swatch Group resp. pro verkauftes mechanisches Uhrwerk von ETA wieder. Tabelle 9: Absolute Bruttomargen in CHF pro Stück 2010367 Tissot Longines Omega Breguet Uhrwerk Assortiment Bruttomarge […] […] […] […] […] […] 369. Diese Zahlen zeigen, dass die Bruttomargen bei Uhren […] als bei Uhrenkomponen- ten. Dies widerspiegelt sich auch im Geschäftsbericht der Swatch Group, welcher den Be- triebsgewinn der verschiedenen Sparten des Konzerns ausweist. Demnach ist die Sparte Uhren & Schmuck deutlich rentabler als der Bereich Produktion. Tabelle 10: Betriebsgewinn in % des Spartenumsatzes 2011368 Uhren & Schmuck Produktion 2010 24 % 13 % 2011 23 % 16 % 370. Vor dem Hintergrund des Voranstehenden könnte es für Swatch Group durchaus inte- ressant sein, auf Verkäufe bei Uhrwerken resp. Assortiments zugunsten von Verkäufen von Fertiguhren zu verzichten. 371. Schliesslich geht die EU-Kommission davon aus, dass dem Verbraucher u.a. dann ein Schaden entstehen kann, wenn die Lieferverweigerung Wettbewerber, die das marktbeherr- schende Unternehmen vom Markt auszuschliessen versucht, daran hindert, innovative Pro- dukte oder Dienstleistungen zu vermarkten, und/oder Anschlussinnovationen unterbinden könnte. Dies kann vor allem dann der Fall sein, wenn sich das die Lieferung nachfragende Unternehmen nicht im Wesentlichen darauf beschränken will, Erzeugnisse oder Dienstleis- tungen zu duplizieren, die vom marktbeherrschenden Unternehmen auf dem nachgelagerten Markt bereits angeboten werden, sondern beabsichtigt, neue oder verbesserte Erzeugnisse oder Dienstleistungen anzubieten, für die eine potentielle Verbrauchernachfrage besteht o- der wahrscheinlich zur technischen Entwicklung beiträgt.369 372. Dies kann in vorliegendem Fall als erfüllt betrachtet werden. Insbesondere begnügen sich die im Wettbewerb behinderten Unternehmen auf dem nachgelagerten Markt für me- chanische Uhren in der Regel nicht damit, Erzeugnisse von Swatch Group zu duplizieren, sondern bringen viele unterschiedliche Produkte auf den Markt. Damit tragen diese Unter- 366 Vgl. act. n° 93. 367 Vgl. act. n° 10 und 93. Zur Berechnung der absoluten Margen wurde die Durchschnittsmarge einer Marke mit dem nach Menge gewichteten Durchschnittspreis dieser Marke multipliziert. Bei den Assortiments wurde die Durchschnittsmarge von Nivarox mit dem nach Menge gewichteten Durch- schnittspreis eines Nivarox-Assortiments multipliziert. Bei den Uhrwerken wurde die Bruttomarge von ETA mit dem Umsatz mit Drittenkunden multipliziert und diese Grösse anschliessend geteilt durch die Anzahl an Dritte verkauften Uhrwerken. 368 Vgl. Geschäftsberichte der Swatch Group 2011. 369 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 87. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 82 nehmen zur Produktvielfalt resp. -auswahl im fraglichen Markt bei. Viele der Uhrenmarken, welche durch einen Lieferstopp behindert würden, bieten spezielle und innovative Produkte an. Hinzu kommt die Behinderung der Modifizierer (vgl. oben Rz 363), welche weiter zur Produktvielfalt beitragen. Die Konsumenten dürften dieser grossen Produktvielfalt im Markt für mechanische Uhren eine hohe Bedeutung beimessen. Durch einen kurzfristigen Liefer- stopp von Swatch Group wäre diese Vielfalt stark gefährdet. Fazit 373. Ein kurzfristiger Lieferstopp ohne genügend Anpassungszeit dürfte deshalb den Wett- bewerb auf dem Markt für Fertiguhren stark behindern und auf dem Markt für mechanische Uhrwerke weitgehend beseitigen. Diese Behinderung resp. Beseitigung des Wettbewerbs würde zu einer deutlichen Stärkung der Marktstellung von Swatch Group auf dem nachgela- gerten Markt für mechanische Uhren führen. B.3.2.4.3.3 Zwischenfazit 374. Der von Swatch Group geplante, kurzfristige Lieferstopp würde den wirksamen Wett- bewerb zumindest stark behindern. Liegen keine Rechtfertigungsgründe vor, ist der geplante Lieferstopp als unzulässig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG einzustu- fen. B.3.2.4.4 Sachliche Rechtfertigungsgründe B.3.2.4.4.1 Allgemeines 375. Das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens ist nur dann missbräuchlich, wenn es sich nicht durch sachliche Rechtfertigungsgründe („legitimate business reasons“) rechtfertigen lässt.370 376. Bei der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen ist in diesem Zusammenhang insbe- sondere zu prüfen, ob diese zum Schutz von Investitionen oder zur Gewährleistung der In- novationsanreize für das marktbeherrschende Unternehmen notwendig ist.371 377. Eine Rechtfertigung aus sachlichen Gründen kommt jedoch nur dann in Frage, wenn der Grundsatz der Verhältnismässigkeit eingehalten wird. Dies bedeutet namentlich, dass keine alternativen Verhaltensweisen zur Verfügung standen, welche sich weniger wettbe- werbsverfälschend ausgewirkt hätten (Gebot der Unerlässlichkeit).372 B.3.2.4.4.2 Investitions- und Innovationsanreize 378. In der ökonomischen Lehre wird der Tatbestand der Verweigerung von Geschäftsbe- ziehungen in erster Linie als eine Problematik der Investition wirtschaftlicher Ressourcen und der Innovation verstanden. Bei der Prüfung des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen sind daher gerade im Zusammenhang mit der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen die In- 370 Vgl. RPW 2011/1, 164 Rz 407, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); RPW 2010/1, 167 Rz 325, Preispolitik Swisscom ADSL; RPW 2008/4, 579 Rz 174, Tarifverträge Zusatz- versicherung Kanton Luzern; RPW 2008/3, 397 Rz 128, Publikation von Arzneimittelinformationen; BOTSCHAFT 95 (FN 110), S. 569. Vgl. zum Ganzen ausführlich BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 63 ff. 371 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 89 f.; Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz 709 ff. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 133. 372 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 69 ff. und 135; CLERC, (FN 306), Art. 7 LCart N 83; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 28 ff. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 83 vestitions- und Innovationsanreize generell zu berücksichtigen. 373 Im Rahmen der Anwen- dung von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG ist deshalb dafür Sorge zu tragen, dass der Investitions- und Innovationswille der Unternehmen langfristig nicht beeinträchtigt wird.374 379. Vor diesem Hintergrund, d.h. zur Sicherstellung von Investitions- und Innovationsanrei- zen, kann einem marktbeherrschenden Unternehmen allenfalls die Möglichkeit gewährt wer- den, die Belieferung an Dritte für eine bestimmte Mindestperiode zu verweigern, damit sich die Investitionen bezahlt machen können, selbst wenn ein solches Verhalten zu einer zeit- weisen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs führt. Demgegenüber kann der Um- stand, dass Dritten Zugang zum Geschäftsverkehr mit dem marktbeherrschenden Unter- nehmen gewährt wird, sowohl die Wettbewerbssituation verbessern als auch seinerseits wiederum Investitionen zur Folge haben (z.B. von den zugelassenen Dritten).375 Die EU- Kommission hält hierzu fest: „Enforcement policy towards refusals to supply has to take into account both the effects of having more short-run competition and the possibility of long-run effects on investment incentives.“376 380. Vorliegend sprechen folgende Gründe gegen eine Rechtfertigung eines kurzfristigen Lieferstopps zum Schutze der Investitions- und Innovationsanreize:  Zunächst einmal handelt es sich bei den in Frage stehenden Produkten in der Regel um bereits ältere Produkte, welche seit Jahrzehnten weitgehend unverändert auf dem Markt sind resp. keine grundlegenden Veränderungen/Innovationen mehr erfuhren (vgl. oben Rz 95). Hinzu kommt, dass zumindest ein Teil der Investitionen der in Fra- ge stehenden Produkte noch vor der Gründung der SMH resp. der Swatch Group an- fielen, das heisst von Unternehmen getätigt wurden, welche später in der SMH resp. in der Swatch Group aufgingen (vgl. oben Rz 293 ff.).  Weiter lieferte Swatch Group die Produkte seit ihrer Gründung in den 1980er-Jahren freiwillig an Drittkunden. ETA und Nivarox lieferten demnach über 25 Jahre lang me- chanische Uhrwerke und Assortiments an Kunden ausserhalb des Konzerns. Daraus lässt sich schliessen, dass Swatch Group diese Belieferung bisher als effizient taxiert hat. Ein kurzfristiger Lieferstopp dürfte demnach kaum effizienzsteigernd sein. Das bisherige Interesse an der Belieferung Dritter legt zudem nahe, dass die ursprüngli- chen und nachfolgenden Investitionen durch die Belieferung bisher angemessen ver- gütet wurden.377 Sellita unterstreicht, dass Swatch Group während vieler Jahre Liefe- rungen an Drittkunden nie in Frage stellte und Sellita die Mengen beziehen konnte, welche sie benötigte.378  Aufgrund des relativ langen Belieferungs-Zeitraumes kann zudem ohne Weiteres an- genommen werden, dass die einmal getätigten Investitionen zur Herstellung der in Frage stehenden Produkte bereits amortisiert sind.  Weiter scheint die bestehende Situation ETA resp. Nivarox nicht an Investitionen resp. Innovationen zu hindern, wie beispielsweise die neuen „Co-Axial“ Kaliber von Omega379 oder die Entwicklung von Siliziumspiralen (vgl. Rz 236 ff.) zeigen. Swatch 373 Vgl. REY/TIROLE (FN 350), S. 75 ff.; MOTTA (FN 181), S. 64 ff.; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 112 m.w.H. 374 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 133; MOTTA (FN 181), S. 65 f. 375 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 113 m.w.H. 376 Vgl. EU Discussion Paper (FN 317), Rz 213. 377 Vgl. dazu Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 84; EU Discussion Paper (FN 317), S. 62 f. 378 Vgl. act. n° 866, S. 6. 379 Vgl. http://www.omegawatches.com/de/spirit/watchmaking/co-axial/technology [21.10.2013]. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 84 Group erfindet demnach auch unter den heute herrschenden Umständen neue Pro- dukte resp. entwickelt bestehende Produkte weiter.380 381. Swatch Group bringt vor, dass ein Unternehmen, welches international wettbewerbsfä- hig sein wolle, laufend in den Auf- und Ausbau des Produktionsapparates investieren müsse. Es sei ein falsches Bild, dass ETA und Nivarox nur alte amortisierte Maschinen einsetze.381 382. Vor dem Hintergrund des Voranstehenden ist es unwahrscheinlich, dass die Investiti- ons- und Innovationsanreize von Swatch Group langfristig beeinträchtigt werden, sollte sie auch weiterhin (in reduziertem Umfang) mechanische Uhrwerke und Assortiments an Dritt- kunden liefern. Der geplante, kurzfristige und umfassende Lieferstopp kann deshalb nicht durch den Schutz von Investitions- und Innovationsanreizen gerechtfertigt werden. B.3.2.4.4.3 Vorbringen von Swatch Group 383. Swatch Group hat im Verlauf des Verfahrens im wesentlichen folgende Gründe vorge- bracht, welche als sachliche Rechtfertigungsgründe in Frage kommen könnten:382  Kapazitätsengpässe  Fälschungsbekämpfung 384. Nachfolgend wird geprüft, ob diese Elemente die wettbewerbsbehindernde Verhal- tensweise von Swatch Group zu rechtfertigen vermögen. B.3.2.4.4.3.1 Kapazitätsengpässe 385. Swatch Group bringt vor, dass sie seit längerer Zeit Kapazitätsengpässe hat, die auch durch einen angemessenen Produktionsaufbau nicht beseitigt werden konnten. So verfüge sie heute über zu geringe Kapazitäten, um die Bedürfnisse der eigenen Tochterunternehmen ausreichend befriedigen zu können. Dies scheint unter anderem mit dem starken Markt- wachstum in Asien zusammenzuhängen (vgl. auch oben Rz 360). 386. Gemäss Swatch Group waren die Produktionskapazitäten von ETA und Nivarox wäh- rend der Jahre 2007-2010 weitgehend ausgelastet. Nachfolgende Tabelle fasst die Angaben von Swatch Group zusammen: Tabelle 11: Auslastung der Kapazitäten Swatch Group383 2007 2008 2009 2010 ETA […] % […] % […] % […] % Nivarox […] % […] % […] % […] % 387. Vor dem Hintergrund des Voranstehenden ist es nicht unwahrscheinlich, dass Swatch Group teilweise zu wenige Kapazitäten hat, um die momentan wachsende Nachfrage aller Abnehmer immer vollumfänglich zu befriedigen. Folgende Gründe sprechen jedoch dage- gen, dass die von Swatch Group vorgebrachten Kapazitätsengpässe das Unternehmen er- heblich einschränken resp. der eigentliche Grund für den geplanten Lieferstopp sind:  Swatch Group wollte ursprünglich, trotz angekündigtem Lieferstopp, gewisse Kunden freiwillig weiter beliefern, darunter insbesondere auch grosse Abnehmer.384 380 Vgl. auch act. n° 10. 381 Vgl. act. n° 816, S. 7. 382 Vgl. act. n° 10, S. 4. Vgl. auch RPW 2011/3, 405 Rz 42, Swatch Group Lieferstopp. 383 Vgl. act n° 93. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 85  Die von Swatch Group eingereichten Liefermengen für das Jahr 2012 zeigen, dass […].  Swatch Group steigerte ihren Konzernumsatz seit 2009 um 50 %, derjenige der Spar- te Uhren und Schmuck im gleichen Zeitraum um 65 %.385 388. Wäre Swatch Group durch die angeblichen Kapazitätsengpässe wirklich erheblich ein- geschränkt resp. unbedingt kurzfristig auf deutlich mehr Uhrwerke und Assortiments für die eigenen Uhrenmarken angewiesen, würde wohl kaum eine freiwillige Weiterbelieferung von (grossen) Drittkunden ins Auge gefasst werden. Weiter sind die starken Umsatzsteigerungen von Swatch Group in den letzten Jahren vor dem Hintergrund von angeblichen Kapazitäts- engpässen sehr schwer nachvollziehbar. […]. 389. Swatch Group bestreitet dies und bringt vor, einen grossen Teil der frei werdenden Ka- pazitäten für Marken wie Longines und Tissot verwenden zu wollen. Swatch Group möchte aber auch weiterhin einen Teil der Kapazitäten für Dritte einsetzen. Swatch Group wolle da- rum ihre volle Wirtschaftsfreiheit zurückgewinnen und dann entscheiden können, mit wem sie zusammenarbeiten wolle.386 390. Das vorgebrachte unternehmerische oder betriebswirtschaftliche Anliegen alleine ver- mag eine Verdrängung von Wettbewerbern nicht zu rechtfertigen.387 Ein kurzfristiger Liefer- stopp würde den wirksamen Wettbewerb auf den nachgelagerten Märkten aber stark behin- dern resp. weitgehend beseitigen und wohl auch zu Marktaustritten führen (vgl. oben Rz 353 und 374). In vorliegendem Fall vermag demnach das private Interesse der Swatch Group das öffentliche Interesse nach wirksamen Wettbewerb nicht aufzuwiegen. 391. Vor dem Hintergrund des Voranstehenden vermögen die geltend gemachten Kapazi- tätsengpässe einen kurzfristigen Lieferstopp von Uhrwerken und Assortiments nicht zu recht- fertigen. B.3.2.4.4.3.2 Fälschungsbekämpfung 392. Swatch Group brachte als weiteren möglichen Rechtfertigungsgrund im Verlaufe des Verfahrens zudem vor, dass ETA Uhrwerke teilweise nach Asien exportiert würden, wo sie zu einem beträchtlichen Teil in Fälschungen eingebaut würden.388 393. Zunächst sei vorausgeschickt, dass Swatch Group gegenüber dem Sekretariat noch nie einen Fall einer solchen Fälschung belegt hat. Deshalb ist dem Sekretariat die Grössen- ordnung des Problems nicht bekannt. 394. In diesem Zusammenhang stellt sich zunächst die Frage, ob ein kurzfristiger umfas- sender Lieferstopp von Uhrwerken und Assortiments ein taugliches Mittel gegen gefälschte Uhren wäre. Unabhängig davon wäre ein kurzfristiger Lieferstopp kaum die am wenigsten wettbewerbsschädliche Massnahme, um möglichen Fälschungen Herr zu werden. Wie oben dargelegt, würde ein kurzfristiger Lieferstopp den Wettbewerb auf dem Markt für Fertiguhren stark behindern und auf dem Markt für mechanische Uhrwerke weitgehend beseitigen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der geplante kurzfristige Lieferstopp alle Kunden von ETA und Nivarox treffen würde und nicht nur solche, welche angeblich mechanische ETA-Uhrwerke 384 Vgl. act. n° 519. Vgl. auch act. n° 10. 385 Vgl. Geschäftsberichte der Swatch Group. 386 Vgl. act. n° 816, S. 7. 387 Vgl. auch Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/3, 889 E. 4.5.4, Unique (Flughafen Zürich AG). 388 Vgl. RPW 2011/3, 405 Rz 42, Swatch Group Lieferstopp; act. 10. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 86 an Kunden liefern, welche Sie in Fälschungen einbauen. Eine den Wettbewerb weniger schädigende Massnahme könnte in diesem Zusammenhang beispielsweise sein, dass ETA (resp. Nivarox) – sollten einzelne Kunden nachgewiesenermassen und wissentlich Uhrwerke an Fälscher liefern – individuell dagegen vorgehen würde(n). Damit dürfte eine solche Mass- nahme am Verhältnismässigkeitsprinzip scheitern.389 395. Darüber hinaus sei auf die einschlägigen Bestimmungen des Strafrechts (Art. 155 Strafbesetzbuch; StGB), des Markenrechts (Art. 61 Markenschutzgesetz; MSchG) sowie des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb (Art. 23 UWG) verwiesen. Swatch Group hat im Bedarfsfall die Möglichkeit, diese Bestimmungen bei den zuständigen Behörden resp. In- stanzen geltend zu machen. 396. Swatch Group hat im Rahmen ihrer Stellungnahme ein summarisches Dossier zu dem Thema eingereicht. Daraus ist ersichtlich, dass die Fälschungsproblematik in der Branche durchaus ernst zu nehmen ist und teilweise grosse Anstrengungen unternommen werden, dem Problem Herr zu werden. […]390 397. Swatch Group macht zudem geltend, immer wieder auf den Export von jährlich ca. 1 Mio. Uhrwerken aufmerksam gemacht zu haben, welche mehrheitlich nach China resp. Hong Kong geliefert würden. Swatch Group sei davon ausgegangen, dass die WEKO diesbezüg- lich vertiefte Abklärungen mache.391 398. Vor dem Hintergrund des Voranstehenden vermag die Bekämpfung von Fälschungen einen kurzfristigen Lieferstopp von Uhrwerken und Assortiments nicht zu rechtfertigen. B.3.2.4.4.4 Ergebnis bezüglich sachlicher Rechtfertigungsgründe 399. Es kann festgehalten werden, dass keine sachlichen Rechtfertigungsgründe vorliegen, welche die geplante kurzfristige Geschäftsverweigerung zu rechtfertigen vermögen. B.3.2.5 Zwischenergebnis 400. Der von Swatch Group geplante kurzfristige Lieferstopp ist als missbräuchlich im Sinne von Art. 7 KG einzustufen. B.3.3 Ergebnis 401. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sowohl ETA als auch Nivarox eine marktbeherrschende Stellung innehaben. Weiter dürfte der geplante Lieferstopp den wirk- samen Wettbewerb auf dem Markt für mechanische Uhrwerke sowie auf dem nachgelager- ten Markt für mechanische Fertiguhren stark behindern, da die Marktteilnehmer auf absehba- re Zeit noch auf Lieferungen von ETA resp. Nivarox angewiesen sind. Der geplante Liefer- stopp ist zudem nicht durch sachliche Gründe rechtfertigbar. Ein kurzfristiger Lieferstopp durch Swatch Group wäre deshalb als missbräuchlich im Sinne von Art. 7 KG einzustufen. 389 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 N 69 ff. und 135; CLERC, (FN 306), Art. 7 LCart N 83; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 173), Rz 28 ff. 390 Vgl. act. n° 816, S. 7 f. und Beilagen. 391 Vgl. act. n° 816, S. 8. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 87 B.4 Massnahmen B.4.1 Einvernehmliche Regelung I (evR I) 402. Die Analysen und Abklärungen haben ergeben, dass ein kurzfristiger Lieferstopp aus kartellrechtlicher Sicht problematisch wäre. Mittel- bis langfristig ist jedoch aufgrund potenti- eller Konkurrenz mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass die marktbe- herrschende Stellung von ETA geschwächt werden wird und weitere Akteure in genügendem Ausmass im Markt für mechanische Uhrwerke tätig sein werden (vgl. oben Rz 216). Langfris- tig ist auch auf dem Markt für Assortiments aufgrund potentieller Konkurrenz mit einer gewis- sen Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass die marktbeherrschende Stellung von Ni- varox geschwächt werden wird (vgl. oben Rz 271). Bis dahin ist sicherzustellen, dass Swatch Group in gewissem Umfang weiterhin mechanische Uhrwerke und Assortiments an Drittkun- den liefert. Andernfalls käme es zu einer starken Behinderung des wirksamen Wettbewerbs und höchst wahrscheinlich zu Marktaustritten (vgl. oben Rz 373). 403. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Anstelle der (einseitigen) Anord- nung von Massnahmen zur Beseitigung von Wettbewerbsbeschränkungen kann die WEKO eine einvernehmliche Regelung gemäss Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einvernehmli- chen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung der Wettbe- werbsbeschränkung. 404. Die evR I beruht auf Verhandlungen mit der Swatch Group, der Marktbefragung im Jahre 2011 sowie den eingegangenen Stellungnahmen der Marktteilnehmer zum Entwurf der evR I im Jahre 2012. Die evR I basiert insbesondere auf sich abzeichnenden Marktentwick- lungen, welche zu nachhaltigen Veränderungen führen könnten; so scheinen sich altern a- tive Bezugsquellen zu etablieren resp. bestehende alternative Anbieter zu ETA und N i- varox ihre Produktionskapazitäten teilweise markant zu erhöhen. 405. Sollten sich die Verhältnisse anders entwickeln als vorgesehen, hat die WEKO nach Art. 30 Abs. 3 KG jederzeit das Recht, die Massnahmen von Amtes wegen oder auf Antrag abzuändern. Sowohl dem Sekretariat, als auch den Betroffenen steht das Recht zu, bei der WEKO einen Widerruf oder eine Abänderung einer Verfügung zu beantragen. 392 406. Voraussetzung für einen Widerruf oder eine Abänderung einer einvernehmlichen Re- gelung ist die wesentliche Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse, wel- che sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid der WEKO zugetragen hat.393 “Wesentlich ist eine Änderung des Sachverhalts oder der Rechtslage dann, wenn sie Einfluss auf das Er- gebnis der bisherigen rechtlichen und ökonomischen Würdigung des Kartellverstosses ha- ben kann (…). Als Beispiel für eine wesentliche Sachverhaltsänderung zu nennen ist der 392 Vgl. BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N 128; MARCEL DIETRICH, in: Homburger et al. (Hrsg.), Zürich 1997, Art. 39 N 37; BILGER STEFAN, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschrän- kungen, Diss., Freiburg 2002, S. 374; a.M. PAUL RICHLI, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, Von Büren/David (Hrsg.), Basel/Genf/München 2000, S. 438; ROMINA CARCAGNI, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 30 N 16. 393 Vgl. BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (FN 392), Art. 30 KG N 130; Bilger (FN 392), S. 375, „Im Vorder- grund steht dabei die Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, mithin des dem Entscheid zu- grunde liegenden Sachverhalts. Als wesentlich ist eine solche Änderung zu betrachten, wenn sie sich auf die rechtliche Würdigung der ursprünglichen Verfügung auswirkt.“ 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 88 Verlust einer marktbeherrschenden Stellung infolge Eintritts neuer Wettbewerber in den Markt.“ 394 407. Entsprechend wäre sicherlich auch der Verbleib eines Unternehmens in einer markt- beherrschenden Stellung als Grund für eine Abänderung oder gar einen Widerruf einer evR anzusehen, sofern sich dieser Verbleib als eine Veränderung der tatsächlichen oder rechtli- chen Verhältnisse darstellt. Das heisst, sollten sich die Marktverhältnisse anders entwi- ckeln, als dies heute den Anschein macht (weil beispielsweise alternative Anbieter ihre Kapazitäten nicht wie vorgesehen erhöht haben oder gar aus dem Markt ausgetreten sind), hätte die WEKO die Möglichkeit, die evR I abzuändern oder zu widerrufen (vgl. Zif- fern 8 und 10 evR I).395 408. Das Sekretariat stellte im Juni 2012 einen Entwurf der evR I zahlreichen Marktteilneh- mern zur Stellungnahme zu. Dieser Entwurf, insbesondere einzelne darin enthaltene Klau- seln, stiessen bei einer Mehrheit der befragten Marktteilnehmer, welche sich vernehmen liessen, auf Ablehnung.396 409. Eine Mehrheit der befragten Uhrenhersteller war der Meinung, dass das ursprünglich vorgesehene Basisjahr 2010 für die Berechnung der zu liefernden Referenzmenge nicht re- präsentativ sei, da das Jahr noch von der Wirtschaftskrise geprägt war. Viele Unternehmen hätten sich damals mit Bestellungen zurückgehalten resp. ihre Lager geräumt. Durch die Statuierung des Durchschnittes der Jahre 2009 bis 2011 als Referenzmenge wurde diesen Bedenken Rechnung getragen (vgl. unten Rz 414, Ziffer 2b evR I). 410. Eine Mehrheit der Uhrenhersteller meinte weiter, die im Entwurf der evR I vorgesehene Lieferreduktion von ETA-Werken und Assortiments sei zu schnell und erfolge in zu hohen Schritten. Alternative Anbieter seien nicht in der Lage, in der Zeit die entstehende Lücke zu füllen. Gewisse Uhrenhersteller müssten Umsatzeinbussen bis zum Konkurs hinnehmen resp. auf ausländische Anbieter ausweichen. Zum Teil wurde sogar gefordert, dass Nivarox für eine gewisse Zeit mehr Assortiments als in den Referenzjahren liefern sollte, da Sellita (und andere alternative Werkhersteller) die entstehende Lücke an mechanischen Uhrwerken nicht füllen könnten, wenn sie gleichzeitig weniger Assortiments bekommen würden. Auf- grund dieser Vorbringen wurden sowohl die Liefermengen als auch die Lieferdauer von Wer- ken und Assortiments gegenüber dem Entwurf der evR I nach oben korrigiert (vgl. unten Rz 414, Ziffern 3a und 3c evR I). Die in der evR I statuierten Liefermengen wurden vor dem Hin- tergrund der potentiellen Konkurrenz, insbesondere der voraussichtlichen Kapazitätserhö- hungen der potentiellen Konkurrenten sowie der geplanten Erhöhungen der Eigenproduktion der verschiedenen Uhrenhersteller, festgelegt (vgl. oben Rz 176 ff. und 226 ff.). 411. Zum Teil monierten die befragten Marktteilnehmer, dass Sellita im Vergleich zu den anderen Abnehmern von ETA-Werken schlechter gestellt wird resp. die Lieferreduktion bei Sellita zu schnell gehe. Von den Lieferungen von Sellita würde das Überleben vieler unab- hängiger, kleinerer Unternehmen abhängen. Auch Sellita war mit der vorgesehenen Un- gleichbehandlung und der Dauer und dem Umfang der Lieferverpflichtung nicht einverstan- den.397 Das Sekretariat hat in der Folge sowohl die im Entwurf der evR I festgesetzten Lie- fermengen für Sellita als auch die Dauer der Lieferverpflichtung erhöht (vgl. unten Rz 414, Ziffer 3b evR I). 394 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (FN 392), Art. 30 KG N 133. 395 Bilger (FN 392), S. 374 f. 396 Vgl. act. n° 604, 626, 627, 628, 632, 655, 656, 666, 675, 678, 684, 686, 687, 689, 690, 692, 693, 695, 696, 697, 698, 699, 700, 701, 702, 703, 704, 705, 707, 708, 709, 711, 712, 713, 714, 715, 716, 719, 728. 397 Vgl. act. n° 728 S. 15. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 89 412. Des Weiteren äusserten sich die Marktteilnehmer zum im Entwurf der evR I geregelten Service Après-Vente. Sie regten an, dass eine bessere Berechnungsbasis verwendet wer- den sollte. Zudem wurde angeregt, die maximale Bezugsmenge und die Dauer der Lie- ferverpflichtung zu verlängern resp. zu erhöhen. Das Sekretariat hat diesen Anregungen in der evR I entsprechend Rechnung getragen. 413. Zum Schutze von kleinen und mittleren Unternehmen wurde eine Klausel in die evR I aufgenommen, welche es Swatch Group erlaubt, KMUs (i.S.v. Art. 2 lit. e des Fusionsgeset- zes) höhere Mengen zu liefern als in Ziffer 3 evR I festgehalten (vgl. unten Rz 414, Ziffer 4b evR I). Der Grund dafür ist, dass die absehbaren Folgen des Phasing-Outs nicht für alle Kunden von ETA und Nivarox gleich sind, sondern sich je nach Grösse und finanziellen Mög- lichkeiten der Kunden markant voneinander unterscheiden. Im Zusammenhang mit Ziffer 4b evR I wird von Swatch Group eine gewisse Kulanz zugunsten von KMUs erwartet. 414. Am 11. Februar 2013 wurde mit Swatch Group schliesslich die evR I über eine stufen- weise Lieferreduktion abgeschlossen. Dadurch sollte sichergestellt werden, dass der Wett- bewerb nicht irreversibel und nachhaltig behindert resp. beseitigt wird. Die mit Swatch Group abgeschlossene evR I lautete wie folgt: „Präambel: Hintergrund dieser einvernehmlichen Regelung ist die von der Swatch Group b e- absichtigte, den Wettbewerbsbehörden vorgängig angekündigte Einstellun g von Lieferungen mechanischer Uhrwerke und Assortiments an konzernexterne Ab- nehmer (nachfolgend: Lieferstopp). Mit dem Lieferstopp verfolgt die Swatch Group im Wesentlichen zwei Ziele: (i) Die ausreichende Versorgung der konzerninternen Uhrenmarken und (ii) die Schaffung der Möglichkeit, über die verbleibenden Antei- le mechanischer Uhrwerke und Assortiments frei verfügen zu können. Dem Sekretariat geht es demgegenüber darum, dass der wirksame Wettb ewerb in den betroffenen Märkten durch den Lieferstopp von Swatch Group nicht in erheb- lichem Ausmass behindert wird. Im Rahmen des von der Swatch Group initiierten Verfahrens wurden zur Klärung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse umfangreiche Abklärungen vorgenom- men. Die daraus resultierenden Erkenntnisse werden der vorliegenden einver- nehmlichen Regelung zu Grunde gelegt, die wichtigsten Punkte werden nachst e- hend wiedergegeben:  Aufgrund der aktuellen Marktsituation (Stand: 2012) ist davon auszugehen, dass ETA SA Manufacture Horlogère Suisse (nachfolgend: ETA) und Nivarox- FAR SA (nachfolgend: Nivarox) über marktbeherrschende Stellungen verf ü- gen.  Angesichts des Umstandes, dass derzeit nicht in genügendem Ausmass a l- ternative Bezugsquellen zu ETA und Nivarox bestehen, wäre ein sofortiger oder kurzfristiger Lieferstopp als missbräuchliche Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 KG zu betrachten.  Es zeichnen sich Marktentwicklungen ab, welche zu nachhaltigen Veränd e- rungen führen könnten; so scheinen sich alternative Bezugsquellen zu etabli e- ren resp. bestehende alternative Anbieter zu ETA ihre Produktionskapazitäten markant zu erhöhen. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 90  Hinsichtlich Assortiments könnten in den nächsten Jahren neue Technologien verfügbar werden. Dadurch könnten sich die Marktverhältnisse nachhaltig verändern. Diese Einschätzungen sind als Momentaufnahme zu betrachten und könnten sich in absehbarer Zukunft ändern, so insbesondere, wenn (i) bestehende alternative Anbieter zu ETA ihre Produktionskapazitäten an mechanischen Uhrwerken rasch und markant erhöhen und diese tatsächlich an Drittabnehmer liefern und (ii) sich alternative Anbieter von Assortiments im Markt tatsächlich etablieren. Im Lichte des Gesagten und im Sinne des wirksamen Wettbewerbs wird zwischen dem Se k- retariat und der Swatch Group die vorliegende einvernehmliche Regelung abge- schlossen und vereinbart, was folgt. Vereinbarungen: 1) Geltungsbereich: Die vorliegende Regelung gilt ausschliesslich für mechanische Uhrwerke, welche von ETA hergestellt werden, sowie für Assortiments, welche von Ni- varox produziert werden, und an Kunden ausserhalb der Swatch Group gelie- fert werden (Drittkunden; nachfolgend: Kunden). Im Folgenden werden vom Begriff Assortiment die regulierenden und he m- menden Bestandteile eines mechanischen Uhrwerks, bestehend aus diversen Einzelteilen wie Unruh, Spirale, Ankerrad und Anker etc., erfasst. Mechani- sche Uhrwerke im Sinne dieser Vereinbarung enthalten ein Assortiment wie vorstehend definiert. 2) Grundsätzliches a ETA resp. Nivarox liefern in Zukunft weiterhin mechanische Uhrwerke und Assortiments in untenstehendem Umfang an ihre bisherigen Kunden. Die un- ten genannten Mengen sind in keinem Fall als Abnahmeverpflichtung des Kunden zu verstehen. b Die Referenzmenge ist der Durchschnitt der in den Jahren 2009-2011 effektiv gelieferten Mengen an mechanischen Uhrwerken (inkl. Restliefermengen E- bauches) resp. Assortiments. In Fällen, in denen die effektiv gelieferten Me n- gen an einen Kunden nicht zweifelsfrei festgestellt werden können, ist die für den Kunden vorteilhaftere (d.h. höhere) Menge massgebend. c Als Kunde gilt jeder Abnehmer, welcher in den Jahren 2009-2011 bei ETA mechanische Uhrwerke resp. bei Nivarox Assortiments bezog. d Unterschreitet ein Kunde in einem Jahr die ihm zustehende Bezugsmenge, so bleibt er frei, in den Folgejahren die unter Ziffer 3 festgelegten Mengen zu be- ziehen. Dies gilt nicht für Kunden, welche in zwei aufeinanderfolgenden Ja h- ren weniger als je 80% der ihnen zustehenden Menge beziehen. In einem so l- 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 91 chen Fall sind ETA resp. Nivarox berechtigt, die Bezugsmenge des Kunden nach Ziffer 3 anteilmässig zu kürzen: Bestellt ein Kunde bspw. in zwei aufei- nanderfolgenden Jahren je nur 50% der ihm zustehenden Mengen, dürfen ETA resp. Nivarox in den Folgejahren die dem Kunden nach Ziffer 3 dieser Regelung zustehenden Mengen um 50% kürzen. e Verzichtet ein Kunde freiwillig und dauerhaft auf die ihm zustehenden Be- zugsmengen und teilt dies ETA resp. Nivarox schriftlich mit, sind ETA resp. Nivarox nach vorheriger Information an die Wettbewerbsbehörden von der Lieferpflicht nach Ziffer 3 befreit. f Jeder Kunde bleibt in der Wahl der Produkte innerhalb derselben bisher gelie- ferten Kaliberfamilie frei. ETA und Nivarox sind nicht berechtigt, Kunden in der Wahl der bestellten Produkte innerhalb derselben Kaliberfamilie einzuschrä n- ken. Sollte dies aus ausserordentlichen, produktionsbedingten Gründen nicht möglich sein, bieten ETA und Nivarox betroffenen Kunden eine alternative L ö- sung an. g Bestellt ein Kunde sowohl mechanische Uhrwerke als auch Assortiments, dür- fen die jeweiligen Bestellungen in keinerlei Hinsicht aneinander gekoppelt, d.h. in irgendeiner Hinsicht voneinander abhängig gemacht werden. 3) Dauer und Umfang der Lieferverpflichtung a ETA liefert folgende Mengen an mechanischen Uhrwerken an bisherige Kun- den, welche die Produkte in ihre eigenen Uhren einbauen: 2014 und 2015: 70% der Referenzmenge 2016 und 2017: 55% der Referenzmenge 2018 und 2019: 40% der Referenzmenge 2020 und 2021: 20% der Referenzmenge b ETA liefert folgende Mengen an mechanischen Uhrwerken an bisherige Kun- den, die eine eigene Werkproduktion haben und bisher keine eigenen Fertig- uhren anbieten. Davon ausgenommen sind bisherige Kunden, welche mehr als 80% der von ETA gekauften mechanischen Uhrwerke als Basis für die Produktion von Komplikationen verwenden. Diese fallen unter Ziffer 3 lit. a, sofern sie den Nachweis erbringen, dass sie den genannten Prozentsatz e r- reichen. 2014 und 2015: 50% der Referenzmenge 2016 und 2017: 25% der Referenzmenge c Nivarox liefert folgende Mengen an Assortiments an ihre bisherigen Kunden: 2014 und 2015: 90% der Referenzmenge 2016 und 2017: 85% der Referenzmenge 2018 und 2019: 75% der Referenzmenge 2020 und 2021: 65% der Referenzmenge 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 92 2022 und 2023: 45% der Referenzmenge 2024 und 2025: 25% der Referenzmenge 4) Abweichende Vereinbarungen a Abweichende Vereinbarungen zwischen ETA bzw. Nivarox und den einzelnen Kunden dürfen von der vorliegenden einvernehmlichen Regelung nicht zu Lasten des Kunden abweichen, es sei denn, ein Kunde wünscht eine abwe i- chende Lösung oder stimmt einer solchen ausdrücklich zu. Diese Abweichun- gen sind durch die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) zu gene h- migen. b Abweichende Vereinbarungen zugunsten von einzelnen Kunden dürfen von der vorliegenden einvernehmlichen Regelung nur für unabhängige, nicht di- rekt oder indirekt einer grossen Unternehmensgruppe zugehörigen KMUs im Sinne von Artikel 2 Buchstabe e des Fusionsgesetzes 398 erfolgen. Solche Vereinbarungen müssen den Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis vorgelegt werden. c Wenn in zwei aufeinanderfolgenden Jahren die gesamte von ETA an Drittkun- den gelieferte Menge an mechanischen Uhrwerken die Menge von jeweils e i- ner Million Stück unterschreitet, ist ETA frei zu entscheiden, welche Mengen sie an die Kunden liefern will. Vorbehalten bleiben die in Ziffer 3 vorgeseh e- nen Mindestmengen, welche bis zum Ablauf der Dauer dieser Lieferverpflich- tungen erfüllt werden müssen. d Wenn in zwei aufeinanderfolgenden Jahren die gesamte von Nivarox an Drit t- kunden gelieferte Menge an Assortiments die Menge von jeweils 600‘000 Stück unterschreitet, ist Nivarox frei zu entscheiden, welche Mengen sie an die Kunden liefern will. Vorbehalten bleiben die in Ziffer 3 vorgesehenen Mi n- destmengen, welche bis zum Ablauf der Dauer dieser Lieferverpflichtungen erfüllt werden müssen. e Aufgrund der beim Abschluss dieser Regelung zur Verfügung stehenden In- formationen kann davon ausgegangen werden, dass ETA und Nivarox nicht mehr marktbeherrschend sind, wenn ETA resp. Nivarox die Liefermengen von 1 Mio. Uhrwerken resp. 600‘000 Assortiments unterschreiten. Sollte sich zu einem späteren Zeitpunkt zeigen, dass dies nicht zutrifft, weil beispielsweise die Gesamtnachfrage deutlich kleiner wurde oder alternative Anbieter aus dem Markt ausscheiden oder nicht in genügendem Ausmass ein- treten resp. expandieren, behält sich das Sekretariat vor, der WEKO zu bean- tragen, die Ziffern 4 c und d abzuändern. Sollte sich andernfalls zeigen, dass alternative Anbieter in genügendem Aus- mass technisch gleichwertige Substitute zu den Produkten von ETA resp. N i- varox zu konkurrenzfähigen Preisen anbieten, hat Swatch Group das Recht, eine Abänderung der Ziffern 4 c und d bei der WEKO zu beantragen. 398 Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertra- gung (Fusionsgesetz, FusG). 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 93 5) Preise Die Lieferverpflichtungen von ETA und Nivarox unterstehen den markt- und branchenüblichen Bedingungen. Die verlangten Preise werden so gestaltet, dass sie kostendeckend sind und eine marktübliche Marge enthalten. 6) Bestellmodalitäten und Bezugsbedingungen Es gelten die nachfolgenden Bestellmodalitäten und Bezugsbedingungen: a Swatch Group verpflichtet sich, dafür zu sorgen, dass ETA und Nivarox mit ih- ren Kunden eine individuelle Mengenplanung (Jahresplanung) vornehmen. Ausgenommen sind Kleinkunden, bei denen eine solche Planung bisher nicht vorgenommen wurde. Die in dieser Planung festgelegten Mengen und Fristen sind sowohl für die Kunden als auch für ETA und Nivarox verbindlich. b Kunden sind verpflichtet, die bestellten Mengen abzunehmen. ETA und N i- varox sind ihrerseits verpflichtet, die bestellten Mengen zu liefern. Ansonsten gelten die Regeln über den Verzug gemäss Obligationenrecht 399. c Werden die bestellten Produkte nicht innert der vereinbarten Zahlungsfristen bezahlt und wurden entsprechende Kunden mit eingeschriebenem Brief g e- mahnt und ihnen eine Nachfrist im Umfang der ursprünglichen Zahlungsfrist gesetzt, haben ETA und Nivarox die Möglichkeit, weitere Lieferungen zurück- zubehalten, bis der Zahlungsverzug behoben ist. d Bestellbestätigungen haben von ETA und Nivarox spätestens innerhalb von acht Wochen nach dem Datum des Bestellungseingangs zu erfolgen. Im Zei t- punkt der Unterzeichnung dieser Vereinbarung ist die Frist von acht Wochen für die Bestätigung von Bestellungen im Hinblick auf die Produktions- und Mengenplanung als angemessen zu betrachten. e Kunden geben ETA resp. Nivarox ihren Mengenbedarf für das Folgejahr bis spätestens 30. Juni an; in ausserordentlichen und begründeten Fällen werden spätere Bestellungen entgegengenommen, spätestens jedoch bis zum 30. September. f Bestätigte Liefermengen und -termine sind für ETA und Nivarox grundsätzlich verbindlich. Lieferverzögerungen sind Kunden von ETA und Nivarox acht Wo- chen, spätestens aber vier Wochen vor dem bestätigten Liefertermin in b e- gründeter Form bekannt zu geben. Gleichzeitig ist ein neuer, verbindlicher Liefertermin zu nennen. g ETA und Nivarox können ihre heute gültigen AGBs während der Dauer dieser Vereinbarung revidieren und mit allgemein üblichen kommerziellen Klauseln ergänzen. Solche Anpassungen dürfen den Regeln und Grundsätzen dieser Vereinbarung jedoch nicht widersprechen. Aus Gründen der Klarheit wird festgehalten, dass durch solche Anpassungen (a) die Abwicklung des Ge- schäfts modifiziert werden kann oder (b) definiert werden kann, wie die Z u- 399 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches (Fünfter Teil: Obligationenrecht). 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 94 sammenarbeit gestaltet werden soll, wenn ETA bzw. Nivarox nach Ziffer 4 lit. c und d frei über Lieferungen entscheiden können. Bei Vorliegen wichtiger Gründe, welche eine Zusammenarbeit mit einem Kun- den objektiv unzumutbar machen, kann ETA bzw. Nivarox den Liefervertrag vorzeitig auflösen. Swatch Group informiert die Wettbewerbsbehörden gleic h- zeitig wie den Kunden über einen derartigen Schritt und die Gründe, die dazu geführt haben. h Die Wahrnehmung von Fälschungsbekämpfungsmassnahmen der ETA und Nivarox bleiben vorbehalten. 7) Service Après-Vente a Die Kunden von ETA und Nivarox sind gegenüber ihren Kunden verantwort- lich für den Nachverkaufsservice (Service Après-Vente) der gelieferten Pro- dukte. b Zur Erfüllung des Nachverkaufsservice ihrer Kunden bieten ETA und Nivarox zusätzlich Verschleissteile mechanischer Uhrwerke und Assortiments im Um- fang von jährlich bis zu je 10% der jeweils vor fünf Jahren gelieferten Mengen an (mit Kleinmengenzuschlag). Bei darüber hinaus gehenden Bedürfnissen müssen Kunden nachweisen, dass die benötigten Teile tatsächlich für den Nachverkaufsservice benötigt werden. c Ziffer 7 lit. b gilt für ETA und Nivarox während 10 Jahren über die Periode der Lieferverpflichtung hinaus. Grundlage für die Bestimmung der jährlichen Li e- fermengen an Verschleissteilen ab dem 6. Jahr nach Ablauf der jeweiligen Lieferverpflichtung ist die letzte Mindestmenge nach Ziffer 3 dieser Regelung. ETA resp. Nivarox haben die Möglichkeit, die Lieferungen von kleinen Me n- gen an Verschleissteilen (unter 50 Einzelteile pro Bestellung bei ETA resp. 1000 Einzelteile bei Nivarox) für mehrere Jahre zusammen im Voraus zu lie- fern. 8) Wesentliche Veränderung der Marktverhältnisse Sollten ETA resp. Nivarox auf den relevanten Märkten nicht mehr marktb e- herrschend sein, hat Swatch Group das Recht bei der WEKO die Abänderung der Ziffern 3 und 4 dieser Regelung begründet zu beantragen. Davon ist a us- zugehen, wenn beispielsweise: a der Marktanteil von ETA resp. Nivarox unter 35% fällt, b alternative Anbieter mechanischer Uhrwerke resp. Assortiments in genüge n- dem Ausmass technisch gleichwertige Substitute zu den Produkten von ETA resp. Nivarox zu markt- und branchenüblichen Preisen anbieten, c sich neue Technologien oder Werkstoffe zu Standardtechnologien auf einem der relevanten Märkte entwickeln, vorausgesetzt, es sind alternative Anbi eter solcher Produkte in genügendem Ausmass auf dem Markt tätig. 9) Überprüfung der Auflagen 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 95 Eine durch die WEKO zu bestimmende unabhängige Revisionsgesellschaft wird mit der Überwachung der Einhaltung dieser Vereinbarung betraut. Die bestimmte Revisionsgesellschaft rapportiert der WEKO unter Inkenntnisset- zen von Swatch Group jährlich. Die Kosten für die Revisionsgesellschaft wer- den von Swatch Group bezahlt. Die gleiche Revisionsgesellschaft überprüft die von einem Abnehmer gelieferten Angaben gemäss Ziffer 3 lit. b. 10) Verfahrensabschluss Mit Genehmigung dieser Vereinbarung durch die WEKO wird das Verfahren gegen die Swatch Group abgeschlossen. Die Bestimmungen von Artikel 30 Absatz 3 Kartellgesetz bleiben vorbehalten.“ 415. Wie oben erwähnt, verfügen ETA und Nivarox über marktbeherrschende Stellungen auf den jeweiligen Märkten (vgl. oben Rz 216 und 271). Es ist davon auszugehen, dass sich daran kurz- bis mittelfristig nichts ändern wird, jedoch (mittel- bis) langfristig aufgrund poten- tieller Konkurrenz die Möglichkeit besteht, dass die marktbeherrschenden Stellungen von ETA und Nivarox geschwächt werden. 416. Deshalb ging das Sekretariat davon aus, dass die marktbeherrschenden Stellungen von ETA und Nivarox bis zum Ablauf der jeweiligen Lieferverpflichtung (für ETA bis zum 31.12.2021, für Nivarox bis zum 31.12.2025) bestehen bleiben. Vorbehalten bleiben wesent- liche Veränderungen der Marktverhältnisse, welche zum jetzigen Zeitpunkt nicht vorherseh- bar bzw. abzuschätzen sind. Sollten sich die Marktverhältnisse vor dem Ablauf der jeweiligen Lieferverpflichtung in wesentlichem Umfang tatsächlich verändern (weil bspw. alternative Anbieter mechanischer Uhrwerke resp. Assortiments in genügendem Ausmass technisch gleichwertige Produkte zu den Produkten von ETA und Nivarox zu markt- und branchenübli- chen Preisen anbieten) hat Swatch Group das Recht, bei der WEKO die Abänderung der Zif- fern 3 und 4 der evR I und damit die Aufhebung der Ziffern 1 und 2 des Dispositivs begrün- det zu beantragen (vgl. Ziffer 8 evR I). B.4.2 Vorbringen zur evR I 417. Nachfolgend sind die gegen die evR I zwischen dem Sekretariat und Swatch Group vorgebrachten Argumente der Verfahrensparteien und weiterer Marktteilnehmer aufgeführt. B.4.2.1.1 La Joux-Perret 418. LJP ist der Meinung, dass die Swatch Group eine Monopolstellung innehabe. Die evR I würde es der Swatch Group erlauben, diese Monopolstellung frei von jeglichem Sanktionsri- siko durch ein sehr kurzfristiges Phasing-Out zu missbrauchen und ihre Abnehmer nach Be- lieben unbeschränkt zu diskriminieren.400 419. LJP vertritt zudem die Meinung, dass die Swatch Group, resp. ETA und Nivarox, so- lange sie marktbeherrschend sind, zeitlich und mengenmässig unbeschränkt zur Weiterbelie- ferung ihrer Abnehmer verpflichtet sind.401 Weder ein Einfrieren der Bestellmengen auf den Mengen des Vorjahres noch gar eine Reduktion der Mengen seien mit Art. 7 KG vereinbar. Dies sei die feste Praxis der Wettbewerbskommission402 (vgl. auch nachfolgend) und der Eu- 400 Vgl. act. n° 705, S. 2, Rz 6 und act n° 869, Rz 6. 401 Vgl. act. n° 705, S. 20, Rz 58. 402 Vgl. act. n° 224, S. 55 ff., Rz 234 bis 238. LJP bezieht sich auf folgende Fälle: RPW 2001/1, 104 Rz 46 ff. und 109 Ziffer 3 des Dispositivs, Intensiv SA, Grancia; RPW 2008/1, 108 Rz 169, Stras- senbeläge Tessin (Kontrahierungszwang Comibit SA); RPW 2001/2, 285 ff. Rz 165 ff., Watt/Migros 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 96 ropäischen Kommission403 (vgl. auch nachfolgend). Das Kartellgesetz kenne zudem den Be- griff des Phasing-Outs nicht. Beim Phasing-Out im Ebauches Fall404 habe es sich um eine einvernehmliche Regelung zwischen der WEKO, Swatch Group, Sellita und LJP gehandelt. Dieser einvernehmlichen Regelung sei nur zugestimmt worden, weil ETA damals zusicherte, an der Stelle von Ebauches zukünftig fertige Uhrwerke zu liefern und auch mehrfach versi- chert hatte, dass sie keine Absicht habe, diese Lieferungen einzustellen. Auch die Vorabklä- rung gegen Nivarox sei seinerzeit eingestellt worden, weil Nivarox versicherte, weiterhin und ohne Beschränkung Assortiments zu liefern.405 420. LJP bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats erneut vor, dass das vorgesehene Phasing-Out aus grundsätzlicher Perspektive unzulässig sei. Dies halte auch ein diesbezügliches Rechtsgutachten fest.406 Ein marktbeherrschendes Unternehmen bleibe zur Belieferung verpflichtet, solange es marktbeherrschend sei und der fragliche Input nicht in den erforderlichen Mengen und Qualität zu konkurrenzfähigen Preisen von einer Drittquel- le bezogen werden könne. Es könne sich nicht einfach stufenweise von seinen Liefer- und Nichtdiskriminierungspflichten verabschieden. Die evR I dispensiere Swatch aber von ihren gesetzlichen Pflichten nach Art. 7 KG, indem Lieferungen reduziert und Abnehmer diskrimi- niert würden. Swatch Group werde zudem auch nach Ablauf des Phasing-Outs noch eine marktbeherrschende Stellung innehaben und werde diese ohne jedes Sanktionsrisiko durch Preiserhöhungen, selektive Lieferstopps oder Diskriminierungen missbrauchen können. Be- vor Swatch Group die Lieferungen reduzieren könne, müssten sich erst alternative Bezugs- quellen etablieren.407 421. Die WEKO habe weiter keine Kompetenz zu einem Market Engineering und einer Strukturveränderung des Marktes zu Lasten der Abnehmer von Swatch Group. Da diese Ab- nehmer infolge der Lieferkürzungen eine Alternative zu Nivarox und ETA aufbauen müssten, habe die evR I zum Ziel, die Struktur des Marktes zu verändern. Dies sei unzulässig, weil die WEKO dazu keine Kompetenz habe, die Struktur eines Marktes nach ihrem Gutdünken um- zugestalten. Dies sei auch dadurch begründet, dass behördliche Prognosen sich im Nach- hinein regelmässig als falsch erwiesen hätten. So sei die WEKO im Fall ETA SA Manufac- ture Horlogère Suisse im Jahr 2004 davon ausgegangen, dass ETA im Jahr 2012 nicht mehr marktbeherrschend sein werde. Dies sei durch die Abklärungen in vorliegendem Fall wider- legt. Zudem sei es systemwidrig, die Abnehmer von Swatch Group zu verpflichten, sich eine Alternative zum marktbeherrschenden Unternehmen zu suchen. Art. 7 KG auferlege lediglich dem marktbeherrschenden Unternehmen Verhaltenspflichten, nicht aber Dritten.408 v. EEF; BGE 129 II 497; RPW 2006/4, 668 Ziffer 3 des Dispositivs, Flughafen Zürich AG (Unique)- Valet Parking; RPW 2011/1, 144 ff. Rz 306 ff., SIX, Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 403 Vgl. act. n° 224, S. 58 f., Rz 239, act. n° 705, S. 18, Rz 53 f. LJP bezieht sich auf folgende Fälle: KOMM, 14.12.1972, IV/26.911, Zoja/CSC-ICI, Art. 1 und 2 des Dispositivs, ABI. 1972 L 299/57; EuGH, 6.3.1974, Rs. C-6 und 7/73, Slg. 1974, S. 223 ff. Rz 23 bis 29, Istituto Chemioterapico Itali- ano and Commercial Solvents Corporation; KOMM, 17.12.1975, IV/26.699, Chiquita, Ziffer II.A.3., ABI. 1976 L 95/13 ff.; EuGH, 14.2.1978, Rs. 27/76, United Brands/Kommission, Slg. 1987, 296 ff. Rz 163/168 ff.; KOMM, 17.12.1975, IV/26.699, Chiquita, Art. 1 und 2 des Dispositivs, ABI. 1976 L 95/19 f.; Urteil des EuGH vom 3. Oktober 1985 in der Rechtssache 311/84 (CBEM/CLT und IPB, Slg. 1985, 3261); Urteil des EuGH vom 13. Dezember 1991 in der Rechtssache C-18/88 (RTT und GB-Inno-BM SA, SIg. 1991, I-5941). 404 Vgl. dazu RPW 2005/1, 128 ff., ETA SA Manufacture Horlogère Suisse. 405 Vgl. act. n° 224, S. 55, Rz 233. 406 LJP verweist in dem Zusammenhang auf act. n° 769, Rz 154 ff. (Beilage 8). 407 Vgl. act. n° 869, Rz 8, 33 ff., 47, 58 ff. 408 Vgl. act. n° 869, Rz 36 ff.; LJP verweist in dem Zusammenhang mehrmals auf act. n° 769, Rz 154 ff. (Beilage 8). 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 97 422. LJP bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats weiter vor, dass der Entwurf der evR I vom 8. Oktober 2012 im Nachhinein nochmals zu Lasten der Abnehmer von Swatch Group verschlechtert worden sei. Es seien sachfremde und unklar formulierte Bestimmungen aufgenommen worden. Solche unklaren Bestimmungen würden von Swatch Group dazu missbraucht werden, ihren Pflichten unter der evR I nicht nachzukommen. Das Verhalten von Swatch Group beweise, dass sie routinemässig die Grenzen des Unerlaubten ausreize. Der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung sei gerade deshalb problema- tisch, weil die Verfahrensgeschichte zur Genüge zeige, dass Swatch Group jede Unklarheit benutze, um sich ihrer gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen zu entziehen. So habe sich Swatch Group bspw. geweigert, Bestellungen für mechanische Uhrwerke für das Jahr 2014 in den gemäss Ziffer 3 evR I geltenden Mengen entgegen zu nehmen. Dies obschon Swatch Group die evR I unterschrieben habe und es für Swatch Group klar gewesen sei, dass das Sekretariat die Entgegennahme von Bestellungen für 2014 erwarte. Es fehle bei Swatch Group der Wille, sich in guten Treuen an getroffene Vereinbarungen zu halten. Die evR I enthalte verschiedene unklare Bestimmungen, welche von Swatch Group missbraucht werden könnten, zu versuchen sich ihrer Pflichten unter der evR I zu entziehen. Zudem nehme dadurch die Rechts- und Planungssicherheit ab. LJP verweist in dem Zusammen- hang auf die Ziffern 4b, 5 und 6g der evR I.409 423. LJP macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats erneut geltend, dass das vorgesehene Phasing-Out der Praxis der WEKO widerspreche. Die WEKO habe noch keinem marktbeherrschenden Unternehmen ein Phasing-Out erlaubt. Vielmehr hätten marktbeherrschende Unternehmen ihre Kunden jeweils unbeschränkt weiter beliefern müs- sen. LJP führt in diesem Zusammenhang die Fälle auf: Intensiv SA, Grancia, Strassenbeläge Tessin (Kontrahierungszwang Comibit SA), Entreprises électriques fribourgeoises (EEF), Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking und SIX/ Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) (vgl. FN 402). In diesen Fällen hätte die WEKO jeweils eine Lieferver- pflichtung ohne zeitliche, sachliche oder mengenmässige Begrenzung verfügt. LJP unter- streicht den Fall Strassenbeläge Tessin (Kontrahierungszwang Comibit SA), welcher bemer- kenswert sei, da sich Mischgutanlagen ohne weiteres duplizieren liessen. Einzig im Fall ETA SA Manufacture Horlogère Suisse habe die WEKO ein Phasing-Out vorgesehen. Dies sei jedoch keine richtige Lieferverweigerung gewesen, da Swatch Group zugesichert habe, die fehlenden Ebauches mit fertig montierten Uhrwerken zu kompensieren. Zudem konnten dank der Belieferung von Nivarox-Assortiments mindestens teilweise Substitute für die fehlenden Ebauches produziert werden. Es liege deshalb vorliegend keine vergleichbare Konstellation vor.410 424. Dem ist Folgendes zu entgegnen: Entgegen der Behauptung von LJP führt alleine der Bestand einer marktbeherrschenden Stellung nicht zwangsläufig zur Pflicht, mit einer Dritt- person zu kontrahieren oder bisherige Geschäftsbeziehungen aufrechtzuerhalten. Vielmehr müssen zusätzliche Umstände hinzukommen, die für das Vorliegen eines Missbrauchs kon- stitutiv sind.411 Damit eine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen missbräuchlich ist, müssen u.a. technische, regulatorische, wirtschaftliche oder sonstige Schranken bestehen, die es für Konkurrenten aussichtslos erscheinen lassen, dass sie das fragliche Produkt bzw. die fragliche Dienstleistung selbst herstellen.412 “Besteht die theoretische Möglichkeit, dass das benötigte Produkt bzw. die gesuchte Dienstleistung dupliziert werden kann, stellt sich die weitere Frage, innerhalb welcher Frist solches tatsächlich geschehen könnte. Alsdann müs- sen die dynamischen Faktoren des relevanten Marktes berücksichtigt werden, um zu eruie- ren, ob diese Frist dem von der Geschäftsverweigerung betroffenen Unternehmen vernünf- 409 Vgl. act. n° 869, Rz 7 f., 10, 61 ff. 410 Vgl. act. n° 869, Rz 39 ff. 411 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 KG N 121. 412 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 KG N 125. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 98 tigerweise zugemutet werden kann.“413 Ein Input ist nämlich nur dann als notwendig anzuse- hen, “wenn es kein Substitut gibt, das die Wettbewerber verwenden könnten, um die negati- ven Folgen der Verweigerung wenigstens langfristig aufzufangen (z.B. durch Duplizierung des Inputs).“414 425. LJP bringt bezüglich des Zitats in Rz 424 (FN 412) vor, es handle sich um ein Fehlzitat. Die Autoren des zitierten Werks würden vielmehr schreiben, dass sich die Frage der Uner- lässlichkeit eines Gutes auf die konkrete Lage der Konkurrenten konzentrieren müsse, das fragliche Gut hic et nunc beziehen zu können, und nicht auf die abstrakte Wahrscheinlichkeit, dass ein Markteintritt eines potenziellen Produzenten innert nützlicher Frist erfolgen wer- de.415 426. Was die Rechtsprechung der EU anbelangt, auf die sich LJP bezieht, so kann gesagt werden, dass sich diese Fälle in entscheidenden Punkten vom vorliegenden Fall unterschei- den. So lässt LJP ausser Betracht, dass im Fall Commercial Solvents Corporation (“CSC“) das marktbeherrschende Unternehmen sein Verhalten bewusst darauf ausrichtete, den Be- schwerdeführer im Markt auszuschalten.416 Das Verhalten des marktbeherrschenden Unter- nehmens hatte den Beigeschmack einer Repression für das Scheitern von Fusionsverhand- lungen zwischen dem marktbeherrschenden Unternehmen und dem später nicht mehr belie- ferten Unternehmen. Dass in einer solchen Konstellation ein Phasing-Out keine adäquate Massnahme ist, erscheint einleuchtend. Auch im Fall United Brands Company (“UBS“) hat das marktbeherrschende Unternehmen die Belieferung eines Unternehmens eingestellt, um es gewissermassen für die Teilnahme an einer Werbekampagne eines Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens zu bestrafen.417 Nach Ansicht des Sekretariates ist dieser Fall deshalb nicht direkt mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Im Fall CBEM/CLT hatte das marktbeherrschende Unternehmen ein rechtliches Monopol inne. Es verwundert deshalb nicht, dass ein Phasing-Out wie es im vorliegenden Fall vorgesehen ist, nicht zur Diskussion stand. 427. LJP bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats bezüglich des Falls Commercial Solvents Corporation (“CSC“) vor, dass Swatch Group mit dem Lieferstopp auch das Ziel verfolge, Wettbewerber auszuschalten. […]. LJP hält zudem fest, dass das Urteil des EuGH vom 26.11.1998 in der Rechtssache Oscar Bronner keine Abweichung vom Prin- zip des Kontrahierungszwanges und eine Praxisänderung darstelle. Dieser Fall habe eine de-novo Lieferverweigerung und keinen Abbruch einer bestehenden Lieferverpflichtung be- troffen. Zudem sei es um ein Hauszustellungssystem für Zeitungen gegangen, das der Marktbeherrscher selbst aufgebaut habe und es habe weitere Zustellsysteme wie Postzustel- lung oder Laden- oder Kioskverkauf gegeben, welche auch tatsächlich genutzt worden seien. Dies sei vorliegend nicht erfüllt, es gebe weder alternative Bezugsquellen noch habe Swatch Group ETA und Nivarox selbst aufgebaut.418 428. LJP ist ferner der Meinung, dass die Swatch Group verpflichtet werden müsste, Ni- varox an einen von Swatch Group unabhängigen Dritten zu veräussern. Solange die Swatch Group Nivarox kontrolliert, würde Swatch Group immer einen unüberwindbaren Anreiz ha- ben, die eigenen Tochtergesellschaften gegenüber Dritten zu bevorzugen bzw. Dritte gegen- über ihren Tochtergesellschaften zu diskriminieren, um so ihren eigenen Tochtergesellschaf- 413 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 KG N 125. 414 Vgl. RPW 2011/1, 96 ff. und insbesondere 149 Rz 332, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Con- version (DCC). 415 Vgl. act. n° 869, Rz 41; LJP verweist in dem Zusammenhang auf BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (FN 306), Art. 7 KG N 126. 416 Vgl. KOMM, 14.12.1972, IV/26.911, Zoja/CSC-ICI, ABI. 1972 L 299/54. 417 Vgl. KOMM, 17.12.1975, IV/26.699, Chiquita, ABI. 1976 L 95/11. 418 Vgl. act. n° 869, Rz 43 ff. Vgl. auch EuGH, 26. November 1998, Rs. C-7/97, Oscar Bronner, Rz 43. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 99 ten einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen. Nivarox habe heute keinerlei Anreiz, neue oder spezielle Assortiments für Kunden zu entwickeln oder zu produzieren, die nicht zur Swatch Group gehören. Denn dies würde gemäss LJP ja dazu führen, dass sich Swatch Group auf den nachfolgenden Marktstufen einem stärkeren Wettbewerb stellen müsste. Ein Verkauf von Nivarox an einen unabhängigen Dritten würde nach Meinung von LJP den Wettbewerb im Bereich der mechanischen Uhren nachhaltig revitalisieren.419 Auch die EU- Kommission habe sich dieses Instrumentes schon bedient, um Wettbewerb wieder herzustel- len.420 429. Das Sekretariat vertritt die Meinung, dass die erzwungene Veräusserung von Nivarox unverhältnismässig wäre. Die Eigentumsgarantie ist durch Art. 26 BV gewährleistet. “Gegen- stand der Eigentumsgarantie sind (…) sämtliche Vermögensrechte des Privatrechts und die sogenannten wohlerworbenen Rechte des öffentlichen Rechts“.421 Jedoch gilt die Eigen- tumsgarantie nicht absolut. Diese kann nach Art. 36 BV eingeschränkt werden. Art. 36 ver- langt unter anderem, dass sich die Einschränkung des Grundrechts als verhältnismässig er- weist.422 Eine Einschränkung ist als verhältnismassig zu betrachten, wenn die Massnahmen zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich sind sowie zumutbar bleiben.423 Das Gebot der Eignung bedeutet, dass eine behördliche An- ordnung zunächst geeignet sein muss, das angestrebte, im öffentlichen Interesse liegende Ziel zu erreichen.424 Die Veräusserung von Nivarox an einen von der Swatch Group unab- hängigen Dritten könnte zwar gemäss diesem Gebot geeignet sein, wirksamen Wettbewerb wieder herzustellen, jedoch ist das zweite Gebot der Verhältnismässigkeit, nämlich das der Erforderlichkeit, nicht erfüllt. Dieses fordert, dass staatliche Anordnungen unterlassen wer- den müssen, sofern sie für die Erreichung des angestrebten, im öffentlichen Interesse ste- henden Ziels nicht erforderlich sind.425 Die Massnahmen sind nicht erforderlich, “wenn eine gleichermassen geeignete, aber weniger einschneidende Anordnung das angestrebte Ziel ebenso erreicht.“426 Als weniger einschneidende, also mildere Anordnung, aber nach Ansicht des Sekretariates ebenso geeignete Massnahme, ist die einvernehmliche Regelung zu se- hen, welche den Wettbewerb durch die Vorgaben von Lieferfristen und Liefermengen schützt. In diesem Sinne erreicht die einvernehmliche Regelung das gleiche Ziel wie eine Veräusserung, nämlich die Wiederherstellung des wirksamen Wettbewerbs; zwar in einem längeren Zeitraum, aber ohne gegen Art. 26 BV zu verstossen. Des Weiteren gilt es zu be- merken, dass eine erzwungene Abspaltung nicht der Schweizer Praxis entspricht. Die Besei- tigung wettbewerbsbeschränkender oder -beseitigender Auswirkungen eines Phasing-Outs mittels einvernehmlicher Regelung wurde nämlich bereits im Verfahren in Sachen ETA/Ebauches angewendet.427 Der Vergleich von LJP mit einem Entscheid der EU- Kommission428 ist nicht passend, weil im erwähnten Entscheid das marktbeherrschende Un- ternehmen freiwillig angeboten hat, einen Unternehmensteil zu verkaufen. Die Kommission war deshalb nicht verpflichtet, andere Lösungen als die ihr vorgeschlagenen Verpflichtungs- zusagen zu suchen.429 419 Vgl. act. n° 705, S. 19 f., Rz 58, act. n° 224, S. 60 bis 62, Rz 250 bis 262. 420 Vgl. act. n° 705, S. 20, Rz 58. LJP bezieht sich auf folgenden Fall: COMP/B-1/39.315-ENI. 421 KLAUS A. VALLENDER, in: Die schweizerische Bundesverfassung: Kommentar, Ehrenzeller et al. (Hrsg.), 2002, Art. 26 BV N 14. 422 Vgl. VALLENDER (FN 421), Art. 26 BV N 35. 423 Vgl. Pierre Tschannen et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2009, S. 152 N 1. 424 Vgl. Tschannen (FN 423), S. 153 N 4. 425 Vgl. Tschannen (FN 423), S. 154 N 6. 426 Vgl. Tschannen (FN 423), S. 154 N 8. 427 Vgl. dazu RPW 2005/1, 128 ff., ETA SA Manufacture Horlogère Suisse. 428 Vgl. COMP/B-1/39.315-ENI. 429 Vgl. COMP/B-1/39.315-ENI S. 23 f. N 85 bis 88. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 100 430. Die Analysen und Abklärungen ergaben, dass sowohl Assortiments als auch mechani- sche Uhrwerke dupliziert werden können, einfach erst längerfristig (vgl. oben Rz 332, vgl. auch oben Rz 216 und Rz 271). Durch die evR I sollte dieser Konstellation Rechnung getra- gen werden, indem die vorgesehenen Lieferfristen und Liefermengen mit dem erwarteten Aufkommen von Alternativen zu Nivarox und ETA abgestimmt sind. Das Sekretariat geht zwar mit LJP einig, dass ein kurzfristiges Phasing-Out missbräuchlich i.S.v. Art. 7 KG ist (vgl. oben Rz 401). Mit der evR I sollte jedoch den negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb begegnet werden. 431. LJP hält dagegen fest, dass der Antrag des Sekretariats richtigerweise feststelle, dass ETA und Nivarox über sehr starke Marktstellungen verfügen würden und sehr hohe Markteintrittsbarrieren bestehen würden. Der Antrag halte weiter fest, dass Nivarox kurz- bis mittelfristig nicht diszipliniert werden könne und es kurz- bis mittelfristig keine neuen Anbieter auf dem Markt geben werde, welche in Punkto Menge, Qualität und Preis mit ETA werden konkurrieren können. Der Antrag halte in Rz 33 ff. weiter fest, dass sowohl für Assortiments als auch für Uhrwerke kurz- bis mittelfristig keine Alternativen zu ETA und Nivarox bestehen würden und die Markteintrittsschranken sehr hoch seien. Es bestünden auch keine sachli- chen Rechtfertigungsgründe, deshalb sei die angekündigte Liefereinstellung unzulässig. Die- se Erkenntnisse seien indessen in der evR I nicht berücksichtigt worden, vielmehr wider- spreche diese der Analyse der Marktverhältnisse und löse die im Antrag des Sekretariats identifizierten Wettbewerbsprobleme nicht. Es ergebe sich aus den Akten, dass sich an der Quasimonopolstellung von ETA für mindestens 10 Jahre und an der Monopolstellung von Nivarox für mindestens 20 Jahre nichts ändern werde. So sei es aus heutiger Sicht unklar, ob es einem Drittanbieter gelingen werde, Assortiments in mit Nivarox vergleichbaren Men- gen, Preisen und vergleichbarer Qualität herzustellen. Die Realisierung der im Antrag des Sekretariats aufgeführten Pläne und Projekte sei zudem gänzlich ungewiss. Die evR I sehe vor dem Hintergrund ein viel zu kurzes Phasing-Out vor, nach dessen Ende mit Sicherheit keine Anbieter existieren würden, welche die erforderlichen Mengen und Qualität zu konkur- renzfähigen Preisen werden liefern können. Durch das Phasing-Out könne Swatch Group ih- re Konkurrenten auf den nachgelagerten Marktstufen verdrängen und so ihre marktbeherr- schende Stellung mit leistungsfremden Mitteln ausdehnen. ETA müsse verpflichtet werden, mechanische Uhrwerke bis mindestens 2026 zu liefern. Die Liefermenge müsse dabei bis 2015 mindestens 100 % der Referenzmenge betragen und könne danach allenfalls in klei- nen Schritten gesenkt werden. Nivarox müsse verpflichtet werden, Assortiments bis 2031 im Umfang von 115 % der Referenzmenge zu liefern. Die Mengen könnten danach allenfalls in kleinen Schritten gesenkt werden. Nur so bestehe die Möglichkeit, dass alternative Anbieter ihre Produktion entsprechend ausbauen und die infolge der Lieferreduktionen frei werdende Nachfrage decken könnten. Sollten alternative Anbieter wider Erwarten früher genügende Mengen an mechanischen Uhrwerken und/oder Assortiments bereitstellen können, könne Swatch Group eine Änderung der evR I beantragen.430 432. LJP macht weiter geltend, dass das Fehlen von alternativen Bezugsquellen dazu füh- ren werde, dass die Abnehmer die aufgrund der evR I fehlenden Mengen nicht durch Liefe- rungen alternativer Bezugsquellen ersetzen könnten. Dies würde zum Ausscheiden der Kon- kurrenz von Swatch Group auf den nachgelagerten Märkten führen. Der Wettbewerb auf den Märkten für Modifikationen und Fertiguhren würde dadurch weitgehend beseitigt. Die in Rz 410 gemachte Aussage, wonach die Lieferkürzungen vor dem Hintergrund der geplanten Kapazitätserhöhungen festgelegt worden seien, sei unrichtig. Die Verhandlungsprotokolle zwischen dem Sekretariat und Swatch Group enthielten keine Angaben bezüglich zukünfti- gen Liefermengen von alternativen Anbietern. Es sei bei den Verhandlungen demnach nicht geprüft worden, in welchem Umfang Dritte substituierbare Produkte anbieten würden, son- dern es sei einzig darauf abgestellt worden, was Swatch Group zu akzeptieren bereit war. 430 Vgl. act. n° 869, Rz 1-10, 18 ff., 51 ff., 73 ff. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 101 Die beiden Stellen im Antrag, welche sich zur mittelfristigen Erhöhung der Produktionskapa- zitäten äussern würden, seien zudem abgedeckt, sodass eine sachbezogene Stellungnahme dazu nicht möglich sei. LJP macht weiter geltend, die in Rz 105 gemachten Aussagen be- züglich einer möglichen Abänderung oder eines Widerrufs der evR I bei einer Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse seien unrealistisch, weil eine solche Anpas- sung nutzlos sein werde, da die Kunden bis dann gar nicht mehr existieren würden.431 433. Wie oben erwähnt, würde der Verbleib von ETA und/oder Nivarox in einer marktbe- herrschenden Stellung nach Beendigung der in der evR I vorgesehenen Lieferfrist – weil beispielsweise alternative Anbieter ihre Kapazitäten nicht wie vorgesehen erhöht haben oder gar aus dem Markt ausgetreten sind – eine Veränderung der tatsächlichen oder recht- lichen Verhältnisse darstellen und entsprechend einen Widerruf oder eine Abänderung der evR I ermöglichen (vgl. oben Rz 407). 434. Bezüglich der Präambel bringt LJP in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, dass diese unnötige, beschönigende und widersprüchliche Aussagen enthalte und Swatch Group in ein zu Gutes Licht rücke. Der letzte Satz vom ersten Absatz der Präambel sei deshalb ersatzlos zu streichen. Ebenso seien der dritte und vierte Bulletpoint und der ers- te Satz des vierten Absatzes zu streichen.432 435. LJP bringt gegen die in Ziffer 3b der evR I enthaltene 80 % Schwelle vor, diese diene dazu, Swatch Group unternehmensinterne Informationen offenzulegen und Interpretations- spielraum zu schaffen und sei deshalb zu streichen.433 436. LJP stört sich an Ziffer 4 der evR I und bezeichnet die Regelung als eklatanten Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot in Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG. Gemäss LJP wären abweichende Vereinbarungen zugunsten einzelner Kunden nur dann mit dem Diskriminie- rungsverbot vereinbar, wenn alle übrigen Kunden ebenfalls die Gelegenheit erhalten würden, eine ebenso günstige Vereinbarung abzuschliessen. In allen anderen Fällen würden abwei- chende Vereinbarungen zugunsten einzelner Kunden einen klaren Verstoss gegen die Gleichbehandlungspflicht marktbeherrschender Unternehmen darstellen.434 437. Im vorliegenden Fall ging das Sekretariat davon aus, dass es unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit geboten war, vom Grundsatz der Gleichbehand- lung bis zu einem gewissen Grad abzuweichen. Der Grund dafür ist, dass die absehbaren Folgen des Phasing-Outs nicht für alle Kunden von ETA und Nivarox gleich sind, sondern sich je nach Grösse und finanziellen Möglichkeiten der Kunden markant voneinander unter- scheiden. Mit abweichenden Vereinbarungen zu Gunsten einzelner Kunden (KMU i.S.v. Art. 2 lit. e des Fusionsgesetzes) in der Phase bis zum Eintritt der erwarteten Marktveränderun- gen, sollte verhindert werden, dass gewisse bestehende Kunden vom Phasing-Out beson- ders hart getroffen werden. Andere Kunden verfügen hingegen schon heute über Ausweich- möglichkeiten. 438. LJP bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, dass die Möglich- keit zur Diskriminierung auch eine Abkehr von der bisherigen Praxis der WEKO im Fall ETA SA Manufacture Horlogère Suisse darstelle. Aufgrund des unklaren KMU-Begriffs sei zudem zu erwarten, dass Swatch Group sich auf den Standpunkt stellen werde, dass auch Gross- konzerne wie Richemont, Rolex, Patek Philippe, LVMH oder Breitling bevorzugt behandelt werden dürfen. Der Verweis auf das Fusionsgesetz schaffe Unklarheit und sei sachfremd. Wenn schon eine Diskriminierung erlaubt werde, so müsse zumindest die Definition des Be- 431 Vgl. act. n° 869, Rz 25 ff., 50, 56 f., 75. 432 Vgl. act. n° 869, Rz 67 ff. 433 Vgl. act. n° 869, Rz 78 f. 434 Vgl. act. n° 705, S. 26 f., Rz 89 bis 97 und act. n° 869, Rz 10, 64 und 84 ff. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 102 griffs KMU angepasst und der Verweis auf das Fusionsgesetz gestrichen werden. Weiter seien die Ziffern 4c bis 4e der evR I zu streichen, da auch diese Ziffern einen Verstoss ge- gen das Diskriminierungsverbot darstellen würden. Die Idee hinter diesen Ziffern sei verfehlt, weil es keine feste Grösse gebe, ab welcher ein Unternehmen nicht mehr marktbeherr- schend sei. Die grossen Kapazitäten von ETA und Nivarox würden weiterhin bestehen blei- ben. Die Schwellen in den Ziffern 4c und 4d der evR I würden zudem das (fehlende) Angebot Dritter unberücksichtigt lassen. Schliesslich würden die Ziffern perverse Anreize für ETA und Nivarox schaffen, ihr Angebot an Dritte während zwei Jahren künstlich tief zu halten, um da- nach ihre Abnehmer nach Belieben diskriminieren zu können. Soweit man ETA und Nivarox von den Lieferpflichten befreien wolle, falls sie nicht mehr marktbeherrschend seien, genüge Art. 30 Abs. 3 KG.435 439. LJP bringt betreffend Ziffer 5 der evR I vor, dass Preiserhöhungen nur im Rahmen von tatsächlichen Kostensteigerungen möglich sein dürfen und gegenüber der Revisionsgesell- schaft belegt werden müssen. In der vorliegenden Formulierung sei unklar, was unter einer marktüblichen Marge zu verstehen sei. Swatch Group werde versuchen, ihre Preise weiter zu erhöhen. Diese seien bereits in den letzten Jahren stark erhöht worden. Es könne des- halb von vornherein angenommen werden, dass die Margen sehr komfortabel seien und die Kosten bei Weitem gedeckt seien, dies bestätige ein Blick auf S. 148 des Geschäftsberichts 2012 der Swatch Group, welcher für die Produktionsdivision einen Betriebsgewinn von 20 % des Nettoumsatzes ausweise. Aufgrund des fehlenden Wettbewerbs in den relevanten Märk- ten bestehe kein kompetitiver Referenzmassstab. Die höheren Preise von alternativen An- bietern von Assortiments seien Ausdruck des fehlenden Wettbewerbs, der durch die grossen Vorteile von Nivarox begründet sei. Es sei eine Verkehrung der Tatsachen, wenn man die Preise der kleinen alternativen Anbietern zu Marktpreisen erkläre.436 440. Ziffer 6g der evR I wird von LJP bemängelt, weil diese Ziffer Swatch Group erlaube, die Geschäftsbedingungen abzuändern und die Lieferbeziehung bei Unzumutbarkeit aufzulösen. Durch die Möglichkeit, die Geschäftsbedingungen abzuändern, nehme die Rechts- und Pla- nungssicherheit ab, was Swatch Group zu ihren Gunsten ausnutzen werde. Weiter sei der Begriff der objektiven Unzumutbarkeit interpretationsbedürftig. Es sei unklar, was mit dieser Ziffer aus Sicht der WEKO erreicht werden solle. Gemäss Verhandlungsprotokoll habe Swatch Group diese Klausel als „Abschreckung“ in die evR I aufnehmen wollen. Swatch Group wolle damit ihre Abnehmer mit der Drohung eines Lieferstopps trotz einvernehmlicher Regelung gefügig machen. Diese Ziffer erlaube es Swatch Group den Sinn und Geist der evR I zu hintertreiben und ihre Abnehmer zu schikanieren. So sei es möglich, dass Swatch Group gegenüber Abnehmern, die sich in der vorliegenden Untersuchung gegen Swatch Group gewehrt haben, argumentiere, eine weitere Belieferung sei nun unzumutbar. Bezüg- lich Ziffer 6h der evR I moniert LJP, dass Swatch Group die Fälschungsbekämpfung als sachfremdes Scheinargument gebrauche und auch diese Ziffer interpretationsbedürftig sei. Auch der Antrag des Sekretariats halte fest, dass dieser Rechtfertigungsgrund vorgeschoben sei. Die Ziffern 6g und 6h der evR I müssten darum gestrichen werden.437 441. LJP bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats bezüglich Ziffer 7 c der evR I vor, dass die Möglichkeit der Vorauslieferung von kleinen Mengen an Verschleissteilen wieder gestrichen werden müsse.438 442. Im Zusammenhang mit Ziffer 8 der evR I macht LJP schliesslich geltend, dass es nicht genüge, wenn alternative Anbieter gleichwertige Substitute zu markt- und branchenüblichen Preisen anbieten würden. Vielmehr müssten diese zu konkurrenzfähigen Preisen angeboten 435 Vgl. act. n° 869, Rz 8, 10, 64, 84 ff. 436 Vgl. act. n° 869, Rz 10, 64, 94 f. 437 Vgl. act. n° 869, Rz 10, 56, 64, 96 ff. 438 Vgl. act. n° 869, Rz 109 f. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 103 werden. Der Benchmark seien die Produkte der marktbeherrschenden Swatch Group. Weiter müssten bei der Berechnung des 35%-Marktanteils von ETA resp. Nivarox auch diejenigen Mengen miteingerechnet werden, welche Swatch Group an seine eigenen Marken liefere. Ansonsten werde der Anteil von Swatch Group zu tief ausgewiesen.439 443. LJP hat die voranstehenden Punkte auch an den Anhörungen vom 10. Juni 2013 er- neut bekräftigt und machte zusätzlich darauf aufmerksam, dass mögliche alternative Anbie- ter in Punkto Qualität, Preis und Menge mit ETA resp. Nivarox müssten mithalten können, um konkurrenzfähig zu sein. Weiter bestehe bei Assortiments heute keine echte Alternative zu Nivarox. LJP legte zudem Wert darauf, in den letzten Jahren viel in den Produktionsappa- rat investiert zu haben.440 B.4.2.1.2 Sellita 444. Sellita bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, dass die wesent- lichen Bestimmungen der evR I im Widerspruch zum festgestellten Sachverhalt stünden. Das Sekretariat habe sich in sach- und rechtswidriger Weise dem Druck der Swatch Group ge- beugt. Das Sekretariat habe der evR I nicht den richtig und vollständig festzustellenden Sachverhalt zugrunde gelegt, sondern die von Swatch Group gewünschte unzutreffende Darstellung des Sachverhalts. Die evR I sei denn auch darauf angelegt, dass Swatch Group ohne Sanktionsrisiko ihre marktbeherrschende Stellung dazu missbrauchen könne, Sellita auszuschalten und damit die Mitbewerber von Swatch Group auf dem nachgelagerten Markt im Wettbewerb zu behindern. Der wirksame Wettbewerb würde dadurch zerstört bzw. am Entstehen verhindert. Sellita sei bereits durch die vorsorglichen Massnahmen schwer beein- trächtigt worden. Diese Zurücksetzung gelte es auszugleichen. Die evR I sei insgesamt zu- gunsten der Swatch Group ausgefallen. Die Aussage in Rz 414, wonach durch die evR I si- chergestellt sei, dass der Wettbewerb nicht irreversibel und nachhaltig behindert resp. besei- tigt werde, sei deshalb unangemessen und grotesk.441 445. Sellita ist der Meinung, dass die Swatch Group bei richtiger und vollständiger Feststel- lung des rechtserheblichen Sachverhalts auf den betrachteten Märkten marktbeherrschend sei. Deshalb müsse anhand der in Art. 7 KG festgelegten Kriterien geprüft werden, ob die Lieferkürzungen und der Lieferstopp missbräuchliche Verhaltensweisen sind. Sellita ist der Meinung, dass sich bei korrekter Anwendung der in Art. 7 KG statuierten Kriterien die im Entwurf der evR I enthaltenen Bestimmungen in vielfacher Weise als missbräuchliches Ver- halten erweisen würden.442 Insbesondere wäre es gemäss Sellita unzulässig, wenn die Swatch Group ab einem bestimmten Zeitpunkt ihre Kunden ohne Sanktionsrisiko nicht mehr beliefern würde, obschon noch nicht ausreichend Substitutionsprodukte auf dem Markt er- hältlich sind und die marktbeherrschende Stellung weiterhin besteht.443 446. Es stehe zudem fest, dass heute und in den nächsten Jahren keine Substitutionspro- dukte zu den industriell hergestellten mechanischen Uhrwerken von ETA und zu den Ni- varox-Assortiments erhältlich seien. Sellita verweist in dem Zusammenhang auf die Rz 324 und 329 des Antrags des Sekretariats. Das Sekretariat stelle in den vorsorglichen Massnah- men sowie in der evR I nicht auf die Angaben von Sellita und von Swatch-Group externen Branchenkennern ab, sondern lege unrealistisch kurze Phasen und zu hohe Reduktionen der Liefermengen fest. Bei der Abstellung auf den richtig und vollständig festgestellten Sach- 439 Vgl. act. n° 869, Rz 111 ff. 440 Vgl. act. n° 942, Anhörungsprotokoll LJP sowie Beilagen 4 und 5. 441 Vgl. act. n° 866, S. 5, 14, 17 f., 20, 24 f. 442 Vgl. act. n° 728, S. 13. 443 Vgl. act. n° 728, S. 14. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 104 verhalt müsste das Phasing-Out deutlich länger dauern und kleinere Reduktionsschritte vor- sehen als in der evR I vorgesehen.444 447. Bezüglich der Lieferkürzungen bei mechanischen Uhrwerken hält Sellita fest, dass die in der evR I für Sellita vorgesehenen Liefermengen von 50 % (2014 und 2015), 25 % (2016 und 2017) und gar keine mehr ab 2018 im Widerspruch zum rechtserheblichen Sachverhalt stünden. Der Antrag selber halte fest, dass die kurz- bis mittelfristige Zunahme der Kapazitä- ten in Bezug auf den Gesamtmarkt bei mechanischen Uhrwerken relativ bescheiden sei (vgl. oben Rz 203 und 326). Es würde zwar alternative Anbieter geben, diese planten jedoch zum grössten Teil für den Eigenbedarf. Bestehende Ankündigungen alternativer Anbieter bezö- gen sich auf sehr kleine Mengen und auf viel höhere Preise als entsprechende ETA- Komponenten. Das Sekretariat selbst erachte einen kurz- bis mittelfristigen Ausbau der Ka- pazitäten von Sellita und Soprod als unwahrscheinlich (vgl. oben Rz 351) und halte fest, dass Swatch Group den Output von Sellita indirekt kontrollieren bzw. plafonieren könne (vgl. oben Rz 324). Die vorsorglichen Massnahmen sowie die vorgesehenen Lieferreduktionen stünden demnach im Widerspruch zum bestehenden Manko an industriell hergestellten me- chanischen Uhrwerken. Dasselbe treffe auch bezüglich Assortiments zu. Obwohl feststehe, dass Nivarox über ein Quasimonopol verfüge und, dass die Entwicklung von Assortiments bis zur Marktreife wesentlich schwieriger, kostenträchtiger und zeitraubender sei als diejeni- ge von Uhrwerken, sehe der Antrag des Sekretariats ab 2014 einschneidende Kürzungen der Assortiment-Lieferungen vor. Gemäss Sellita und anderen Kennern der Materie brauche es ungefähr 20 Jahre oder mehr, bis ein Unternehmen auf Basis genügender eigener Ebau- ches und selber entwickelter Assortiments mechanische Uhrwerke auf den Markt bringen könne. Die erforderlichen Mittel würden sich auf ca. 100 Mio. Franken belaufen. Sellita sei – ebenso wie praktisch alle Mitbewerber von Swatch Group im Bereich industriell gefertigter mechanischer Uhren – zur Herstellung ihrer Uhrwerke noch während vieler Jahre auf Ni- varox-Assortiments angewiesen. Die vorsorglichen Massnahmen sowie die vorgesehenen Lieferreduktionen stünden deshalb im Widerspruch zum bestehenden Manko an industriell hergestellten mechanischen Uhrwerken.445 448. Wie oben erwähnt, würde der Verbleib von ETA und/oder Nivarox in einer marktbe- herrschenden Stellung nach Beendigung der in der evR I vorgesehenen Lieferfrist – weil beispielsweise alternative Anbieter ihre Kapazitäten nicht wie vorgesehe n erhöht haben oder gar aus dem Markt ausgetreten sind – eine Veränderung der tatsächlichen oder recht- lichen Verhältnisse darstellen und entsprechend einen Widerruf oder eine Abänderung der evR I ermöglichen (vgl. oben Rz 407). 449. Sellita kritisiert weiter die nach ihrer Einschätzung konkret gegen sie gerichtete Diskri- minierung in Ziffer 3 lit. b der evR I. Diese würde gegen Art. 7 KG verstossen, da dieser in aller Deutlichkeit ein Diskriminierungsverbot statuiere.446 Es sei zudem in einer arbeitsteiligen Wirtschaft sachfremd, Sellita zu diskriminieren, nur weil sie keine eigenen Fertiguhren anbie- te.447 450. In Art. 8 der Bundesverfassung ist die Rechtsgleichheit geregelt. Abs. 1 dieses Artikels statuiert ein Gleichbehandlungsgebot. Für rechtsanwendende Behörden bedeutet dieses Gebot, dass sie gehalten sind, gleiche Sachverhalte mit gleichen relevanten Tatsachen gleich zu behandeln. Dies gilt nicht, sofern ein sachlicher Grund eine unterschiedliche Be- handlung rechtfertigt.448 In diesem Fall erlaubt das Rechtsgleichheitsgebot eine Ungleichbe- 444 Vgl. act. n° 866, S. 8 und 10 ff. 445 Vgl. act. n° 866, S. 5, 8 ff., 24. 446 Vgl. act. n° 728, S. 14 und act. n° 866, S. 4. 447 Vgl. act. n° 866, S. 16. 448 Vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: St. Galler Kommentar BV, Ehrenzeller et al. (Hrsg.), 2002, Art. 8 BV N 42. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 105 handlung. In der Perspektive des jeweiligen Regelungszweckes muss tatsächlich Ungleiches sogar differenziert behandelt werden, da ansonsten eine mittelbare Ungleichbehandlung ent- stehen würde.449 Sellita stellt eigene mechanische Uhrwerke in industrieller Menge und in ei- nem ähnlichen Preissegment wie ETA her. Daneben bezieht Sellita eine grosse Anzahl be- reits fertig montierter mechanischer Uhrwerke von ETA und verkauft einen grossen Teil da- von unverändert weiter. Für Sellita stellen die von ETA bezogenen mechanischen Uhrwerke keine Input-Faktoren für die Produktion eigener Uhrwerke dar, sondern werden im Wesentli- chen einfach weiterverkauft. Dies im Unterschied zu denjenigen Unternehmen, welche die Uhrwerke als Input-Faktoren für Komplikationen oder fertige Uhren verwenden. Nach Ansicht des Sekretariates stellt die Geschäftstätigkeit von Sellita ein relevantes, sachlich wesentli- ches Unterscheidungsmerkmal dar.450 Eine differenzierte Behandlung von Sellita im Ver- gleich zu den anderen Unternehmen, welche von der evR I betroffen sind, ist deshalb nicht nur zulässig, sondern sogar geboten. 451. Sellita bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats dagegen vor, sie mo- difiziere ungefähr 50% der ETA-Uhrwerke nach spezifischen Wünschen ihrer Kunden. Swatch Group werfe Sellita vor, sie modifiziere nicht sämtliche von ETA bezogenen Uhrwer- ke, sondern veräussere einen Teil davon unbearbeitet an ihre Abnehmer. Die auf diesen „Handel“ entfallende Menge entspreche keinem echten Bedürfnis von Sellita und sei von ih- rem Bedarf abzuziehen (also schlechter zu behandeln als andere Abnehmer). Das Sekreta- riat habe diese falsche Ansicht übernommen, ohne die diesbezüglichen Angaben von Sellita zu berücksichtigen. Sellita habe nämlich im Zuge des – zu kurzen – Phasing-Outs bei Ebau- ches (2005-2010) massive Anstrengungen unternommen, eigene Uhrwerke in ausreichender Menge herzustellen. Trotzdem sei Sellita Ende 2010 noch nicht dazu in der Lage gewesen. Um den Bedarf ihrer Abnehmer zu decken und um diese Kunden nicht zu verlieren, sei Selli- ta gezwungen gewesen, ETA-Uhrwerke zuzukaufen. Es könne deshalb in keiner Weise von unbotmässigem Handel gesprochen werden, zumal Swatch Group während des Phasing- Outs von Ebauches zugesagt habe, sie würden die fehlenden Ebauches in Zukunft durch fer- tig montierte Uhrwerke kompensieren können. Die Diskriminierung von Sellita gegenüber anderen Abnehmern sei daher nicht gerechtfertigt. Nur mit einem ausreichenden Umsatz mit Uhrwerken könne Sellita die finanziellen Mittel erarbeiten, um ihre Pläne zum Aufbau alterna- tiver Möglichkeiten zum Bezug mechanischer Swiss Made Uhrwerke verwirklichen zu kön- nen. Ebenfalls zum „Handel“ zähle das Sekretariat die von Sellita getätigten Exporte nach Hong-Kong. Sellita habe diese Exporte mehrmals erläutert, was das Sekretariat nicht be- rücksichtigt habe. Rund die Hälfte der von Sellita exportierten Uhrwerke würden, nach weite- ren Verarbeitungsschritten, in die Schweiz reimportiert. Diese Exporte würden auch dazu beitragen, dass Sellita den Umsatz generieren könne, um eine Alternative zu ETA aufbauen zu können. Im Übrigen habe auch ETA bis vor kurzem mechanische Uhrwerke nach Hong Kong exportiert und exportiere nach wie vor grosse Mengen von Quarz-Werken ins Ausland. Sellita moniert weiter, dass sie auch gegenüber Herstellern, welche hauptsächlich Komplika- tionen herstellen, diskriminiert werde (Ziffer 3b der evR I). Diese Bestimmung diene dazu, Sellita innerhalb der Bezüger, welche keine Fertiguhren anbieten, zu isolieren.451 452. Sellita ist weiter der Meinung, dass sowohl ETA, als auch Nivarox dazu verpflichtet werden müssten, bis im Jahre 2022, resp. 2032, ihre Liefermengen kontinuierlich zu erhö- hen. Am Ende der jeweiligen Jahre könnte die Wettbewerbsbehörde dann überprüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Lieferpflicht fortbesteht.452 449 Vgl. St. Galler Kommentar BV-SCHWEIZER (FN 448), Art. 8 BV N 24. 450 Vgl. St. Galler Kommentar BV-SCHWEIZER (FN 448), Art. 8 BV N 24. 451 Vgl. act. n° 866, S. 3 f., 6 ff., 16 f., 24. 452 Vgl. act. n° 728, S. 2 und act. n° 866, S. 1 f. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 106 453. Das Schweizerische Kartellrecht verfolgt das öffentliche Interesse des Schutzes des wirksamen Wettbewerbes. Das Sekretariat ist der Meinung, dass die von Sellita beantragte Ausdehnung der Lieferverpflichtung vorwiegend auf die privaten Interessen von Sellita zu- rückzuführen ist und in keinem genügenden Zusammenhang mit dem massgebenden öffent- lichen Interesse des Schutzes des wirksamen Wettbewerbes steht. So befürchtet Sellita nämlich, dass die Swatch Group durch die Bevorzugung der konzerneigenen Uhrenmarken alleine von der raschen und überaus grossen Ausweitung der ausländischen Märkte profitie- ren könnte.453 Nach Ansicht des Sekretariates sind die in der evR I festgelegten Dauer und Menge der Lieferverpflichtung (vgl. Ziffer 3 evR I) ausreichend, um den wirksamen Wettbe- werb zu schützen. Schliesslich erachtete auch das Bundesverwaltungsgericht, dass von den in der Verfügung betreffend vorsorglichen Massnahmen vom 6. Juni 2011 vorgesehenen Lie- ferkürzungen nicht die Gefahr gravierender und irreversibler Strukturveränderungen ausgin- ge.454 454. Sellita bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats dagegen vor, dass sie erst wenige Kaliber in ungenügender Anzahl herstellen kann. Um ihre Kunden bedienen zu können, müsse Sellita deshalb beträchtliche Mengen an ETA-Uhrwerken zukaufen (vgl. auch oben Rz 451). Sellita stelle selber keine Uhren her, sondern beliefere ungefähr 200 Abnehmer ausserhalb der Swatch Group mit Uhrwerken. Sellita sei für diese Uhrenhersteller im mittleren Preissegment von zentraler Bedeutung. Mit dem angestrebten Lieferstopp werde Sellita zerschlagen und somit Mitbewerber von Swatch Group auf der nachgelagerten Markt- stufe (Fertiguhren) stark behindert, ja teilweise in ihrer Existenz bedroht. Gemäss Sellita hal- te der Antrag des Sekretariats mehrmals fest, dass die Tätigkeit von Sellita von zentraler Be- deutung sei damit sich die Mitbewerber von Swatch Group auf dem nachgelagerten Markt wirksam am Wettbewerb beteiligen könnten. Sellita habe eine Versorgerfunktion für ungefähr 200 Abnehmer inne. Die Aussagen in Rz 453 bezüglich dem privaten Interesse von Sellita stünden im Widerspruch dazu.455 455. Sellita bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats weiter vor, die Ziffer 4b der evR I erlaube Swatch Group, Sellita Kunden wegzunehmen, welche die benötigten Uhrwerke bisher ganz oder teilweise bei Sellita erwarben. Unter den in Ziffer 4b der evR I de- finierten KMU-Begriff falle die ganz überwiegende Anzahl der Unternehmen der Uhrenbran- che. Ungefähr 85 % dieser KMUs seien Kunden bei Sellita. Artikel 4b verletzte den Gleich- behandlungsgrundsatz von Art. 7 KG, insbesondere auch deshalb, weil Ziffer 4b der evR I auch dann zur Anwendung gelangen könne, wenn die betroffenen KMUs nicht in einer pre- kären Lage seien.456 456. Sellita bringt vor, die Bestimmungen in Ziffer 4c-e der evR I (Verlust Marktbeherr- schung) würden der Praxis und der Doktrin des Kartellrechts widersprechen. Ob ETA bzw. Nivarox zu einem späteren Zeitpunkt eine marktbeherrschende Stellung innehaben, sei auch erst zu einem späteren Zeitpunkt zu prüfen. Swatch Group könne eine Unterschreitung der in den Ziffern 4c und 4d der evR I aufgeführten Lieferzahlen auch dadurch erreichen, dass sie Unternehmen aufkauft, wodurch die an Dritte gelieferten Mengen abnehmen würden.457 457. Bezüglich Ziffer 7a der evR I moniert Sellita, dass Swatch Group-unabhängige Uhren- geschäfte und Uhrmacher (welche keine Uhrwerke und Assortiments von ETA bzw. Nivarox bezogen hätten) nicht mit Ersatzteilen beliefert würden. Im Übrigen gehe es beim Service 453 Vgl. act. n° 728, S. 12. 454 Vgl. act. n° 483, S. 10. 455 Vgl. act. n° 866, S. 3 f. und 17. 456 Vgl. act. n° 866, S. 12 f. 457 Vgl. act. n° 866, S. 14 f. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 107 Après Vente nicht nur um Verschleissteile, eine Uhr könne vielmehr auch aus anderen Gründen reparaturbedürftig werden (bspw. Beschädigung durch Aufprall etc.).458 458. Sellita moniert in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats schliesslich, dass die Bestellmodalitäten und Bezugsbedingungen (Ziffer 6 der evR I) einseitig zugunsten von Swatch Group seien. Zudem sei auch Ziffer 9 der evR I einseitig, da neben der WEKO nur Swatch Group von der Revisionsgesellschaft orientiert würde. Zudem sei die Unabhängigkeit der Revisionsgesellschaft fraglich, da diese von Swatch Group bezahlt würde. Es fehle die gesetzliche Grundlage für die Delegation der Kontrolle an eine private Revisionsgesell- schaft.459 459. Sellita hat die voranstehenden Punkte auch an den Anhörungen vom 10. Juni 2013 bekräftigt. Sellita betonte zusätzlich, dass die evR I für ihr Unternehmen existenzgefährdend sei. Sellita sei heute aber die einzige Alternative zu ETA, welche mechanische Uhrwerke in hoher Qualität zu konkurrenzfähigen Preisen liefern könne. Bezüglich der Produktion von Assortiments machte Sellita darauf aufmerksam, dass sie noch weit weg von deren Produk- tion sei. Sellita warte bspw. seit zwei Jahren auf eine notwendige Spezialmaschine. Im Jahr 2015/2016 werde es eine Testphase geben. Assortiments hätten sehr lange Testphasen, da deren längerfristige Qualität wichtig sei.460 B.4.2.1.3 Swatch Group 460. Swatch Group hat im Rahmen der Anhörungen vom 10. Juni 2013 Folgendes zu den Beweggründen des Lieferstopps vorgebracht: Erstens möchte Swatch Group frei entschei- den, mit welchen Unternehmen sie zusammenarbeite. Zweitens sei festgestellt worden, dass es für Uhrenanbieter kaum Anreize gebe, eigene Werke herzustellen. Drittens seien die ei- genen Produktionskapazitäten immer mehr von eigenen Tochtergesellschaften ausgelastet worden (namentlich Tissot und Longines). Schliesslich sei es immer wieder zu Reibereien mit den Abnehmern gekommen und die WEKO habe regelmässig Vorabklärungen eröffnen müssen. Gemäss Swatch Group gibt es keine unüberwindbaren Hindernisse, eigene Assor- timents und Uhrwerke zu entwickeln. Es gebe hierzu neben der Eigenproduktion verschiede- ne Geschäftsmodelle wie bspw. die eigene Werkkonzeption mit Zukauf von Komponenten und eigenem Assembly, die völlige Ausgliederung an einen Subcontractor, die gemeinsame Entwicklung und Fertigung eines Werkes im Rahmen eines Joint Ventures oder der Einkauf eines Standardwerks bei anderen Lieferanten. Es sei diesbezüglich zu beachten, dass es viele Anbieter von praktisch allen notwendigen Komponenten gebe. Es gebe zudem keine Patentschranken, das Know-How sei dokumentiert und weitgehend frei zugänglich, Personal sei genügend vorhanden, Kapital sei zu günstigen Bedingungen erhältlich und der notwendi- ge Maschinenpark könne eingekauft werden. Die grössten Eintrittshürden würden bei den re- lativ tiefen Preisen, insbesondere von Nivarox, und beim Vertrauen liegen. Alternative Anbie- ter würden leider nicht berücksichtigt, solange noch auf Produkte von ETA und Nivarox zu- rückgegriffen werden könne. Bezüglich der Anpassungszeit machte Swatch Group auf das Beispiel von Glashütte aufmerksam, wo neue Werke mit lokalen Bestandteilen innert drei Jahren entwickelt worden seien (ohne Spirale und Aufzugsfeder). Weiter habe Swatch innert zwei Jahren ein völlig neues mechanisches Uhrwerk entwickelt. Swatch Group machte wei- ter geltend, dass die Umstellung auf mehrere Lieferanten volkswirtschaftlich sinnvoll sei, da dies zu mehr Innovation und Wettbewerb führen werde. Wenn nur wenige Motoren zur Ver- fügung stehen würden, würde sich der Wettbewerb eher auf emotionale Elemente wie De- sign und Werbung verlagern. In Bezug auf die relevanten Märkte brachte Swatch Group vor, dass ein relevanter Markt für Swiss Made Uhren und ein solcher für Swiss Made Uhrwerke 458 Vgl. act. n° 866, S. 14. 459 Vgl. act. n° 866, S. 17 f. 460 Vgl. act. n° 942, Anhörungsprotokoll Sellita und Beilage 3. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 108 Sinn mache. Bei Assortiments hingegen mache dies keinen Sinn, da der Einsatz ausländi- scher Assortiments möglich sei, ohne die Swiss Made Bestimmungen zu verletzen. Auslän- dische Anbieter wie Seiko oder Citizen seien zudem in der Lage, qualitativ gute Assortiments zu liefern. Weiter machte Swatch Group geltend, Quarzuhren seien grundsätzlich mit me- chanischen Uhren substituierbar. Quarzwerke würden heute bei verschiedenen Marken in allen Preisklassen zum Einsatz kommen, auch von Luxusmarken wie Patek Philippe. Mit Blick auf den weltweiten Uhrenmarkt sollte gemäss Swatch Group die Bedeutung von Quarzuhren nicht unterschätzt werden. Swatch Group unterstrich schliesslich, dass die Sili- ziumtechnologie zukunftsträchtig sei, das strittige Patent des CSEM sich jedoch nur auf eine bestimmte Anwendung der Herstellung von thermokompensierten Siliziumspiralen beziehe. So könnten andere Teile des Assortiments (z.B. Anker) aus Silizium produziert werden.461 B.4.2.1.4 Weitere Marktteilnehmer 461. Titoni ist der Meinung, dass die evR I zu schematisch und undifferenziert sei. Der Gleichbehandlungsgrundsatz werde verletzt, weil Ungleiches nicht ungleich behandelt wer- de, wenn KMUs und Grossunternehmen, langjährige Kunden der Swatch Group wie auch sporadische, Hersteller von Uhren des Hochpreissegments und Hersteller von Uhren des Mittelpreissegments in einen Topf geworfen werden.462 462. Bis zu einem gewissen Grad muss die evR I zwangsläufig schematische Züge haben. Im Sinne der Praktikabilität wäre es gar nicht möglich, für jeden Kunden von Nivarox und ETA individuelle Bedingungen aufzustellen. Auch die evR im Ebauches-Fall hatte zwangs- läufig schematische Züge, welche sich im Nachhinein als praktikabel herausstellten.463 Nichtsdestotrotz differenziert die evR I im vorliegenden Fall überall dort, wo sachliche Grün- de eine Differenzierung verlangen. So wird beispielsweise für Kunden, welche die in Frage stehenden Uhrwerke nicht als Input-Faktoren für Komplikationen oder Fertiguhren verwen- den, ein anderer Massstab angewendet als bei Kunden, welche Uhrwerke als Input-Faktor benötigen. Ausserdem wird den (besonderen) Bedürfnissen von KMUs Rechnung getragen, indem diese mit der Swatch Group von der evR I abweichende Vereinbarungen treffen kön- nen (vgl. Ziffer 4b evR I). Dadurch kann besonderen Härtefällen begegnet werden. 463. Titoni lehnt zudem das Konzept des Phasing-Outs aus grundsätzlichen Erwägungen ab.464 Das mit dem Entwurf der evR I vorgeschlagene Konzept des Phasing-Outs sei nicht geeignet, um die marktbeherrschende Stellung der Swatch Group zu beseitigen oder we- sentlich zu vermindern. Entgegen der Absicht des Sekretariats verstärke die vorgeschlagene Regelung die Stellung der Swatch Group zulasten von Konkurrenten, insbesondere im Mit- telpreissegment. Die Stellung von Titoni als unabhängiges KMU würde nachhaltig und in existenzbedrohender Weise gefährdet.465 464. Titoni legte ein in ihrem Auftrag verfasstes Rechtsgutachten vor, welches zum Schluss kommt, dass weder „die von der evR I bewirkte Ausserkraftsetzung von Art. 7 KG“ nach Ab- lauf des Phasing-Outs, noch „die dadurch bedingte Schaffung einer Pflicht der Abnehmer“ der Swatch Group, sich selber eine alternative Quelle für ihre Bedürfnisse nach Uhrenbe- standteilen zu erschliessen, mit dem Kartellgesetz vereinbar seien.466 Auf das vorgelegte Gutachten ist indirekt in den Erwägungen zur Marktstellung sowie zur Missbräuchlichkeit des geplanten Lieferstopps eingegangen worden (vgl. oben Rz 158 ff. und Rz 283 ff.). 461 Vgl. act. n° 942, Anhörungsprotokoll Swatch Group sowie Beilagen 1 und 2. 462 Vgl. act. n° 704, S. 6 f. Ziffer 2 Rz 2. 463 Vgl. dazu RPW 2005/1, 128 ff., ETA SA Manufacture Horlogère Suisse. 464 Vgl. act. n° 704, S. 5 ff. Ziffer 2. 465 Vgl. act. n° 704, S. 15 f. Ziffer 5 Rz 1. 466 Vgl. act. n° 769, Beilage, S. 3 lit B Rz 4. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 109 465. In ihrer Stellungnahme zur evR I macht Titoni bezüglich Ziffer 4b der evR I zudem gel- tend, dass der neu eingeführte Verweis auf Art. 2 lit. e des Fusionsgesetztes die Hürden, um in den Genuss abweichender Vereinbarungen kommen zu können, stark erhöhe. Titoni erfül- le diese Kriterien nicht. Der Verweis auf das Fusionsgesetz sei vorliegend nicht sachgerecht, da dieser Artikel die administrative Erleichterung im Zusammenhang mit Unternehmenszu- sammenschlüssen bezwecke und sich an die aktienrechtlichen Vorschriften zur einge- schränkten Revisionspflicht anlehne. Die im Fusionsgesetz erwähnten Bilanz- und Umsatz- grenzen seien rein mit Blick auf die Bedürfnisse des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts an transparenten und gesellschaftsrechtlichen Vorgängen und des Gläubigerschutzes ge- wählt worden und seien überdies nicht einmal eurokompatibel. Vor dem Hintergrund der im Kartellrecht massgeblichen Kriterien wie relevanter Markt, Grössenverhältnisse der Markt- teilnehmer etc. seien die aus dem Fusionsgesetz entlehnten Grenzen für KMUs nicht nach- vollziehbar. Für das vorliegende Verfahren hätte eine Einstufung als KMU mit Blick auf den relevanten Markt bzw. im Vergleich zur Grösse anderer Unternehmen im Bereich mechani- scher Uhren erfolgen müssen. Es sei deshalb auf die Formulierung im ersten Entwurf abzu- stellen und weitergehende Lieferungen an KMUs seien ohne weitere Einschränkung zu er- lauben.467 466. Titoni hat die voranstehenden Punkte auch an den Anhörungen vom 10. Juni 2013 be- kräftigt. Titoni machte zusätzlich geltend, dass Titoni sich immer auf mechanische Uhren im Mittelpreissegment konzentriert habe. Trotz Bemühungen blieb Titoni auf der Suche nach al- ternativen Lieferquellen bis heute erfolglos: Diese seien entweder im Luxusbereich positio- niert und deshalb zu teuer oder es handle sich um blosse Absichten, um wenig seriöse An- bieter oder um Produzenten, die chinesische Komponenten verwenden würden. Titoni habe in den letzten Jahren zusammen mit einem Partner ein eigenes Werk bis zur Stufe Prototyp entwickelt. Es seien über zwei Mio. CHF investiert worden. Das Projekt sei mittlerweile sis- tiert, da die Preise nicht erreicht werden konnten und die Versorgung mit Assortiments unge- löst sei. So sei bspw. die Verwendung eines Assortiments aus Silizium aufgrund des hängi- gen Rechtsstreits für ein KMU ein zusätzliches Risiko. Es sei insgesamt ein Hochrisikopro- jekt, zu dem es weitere Geldgeber bräuchte, welche aber nicht gefunden werden konnten. Titoni werde deshalb in den nächsten 5 Jahren mindestens zu 80% von ETA und/oder Sellita abhängig bleiben. Ohne diese Versorgungsquellen gebe es keine Existenz mehr für Titoni, man sei durch die evR I stark in der Existenz bedroht. Sellita könne Titoni zudem nicht alle Werke liefern, mechanische Damenwerke bspw. biete nur ETA an. Auch Soprod könne Tito- ni derzeit nicht genügend Werke liefern. Titoni könne zudem auch nicht einfach teure Uhr- werke in ihre Uhren einbauen, da sie ihre Uhren so aus dem Markt katapultieren würde. Die in der evR I vorgesehenen Fristen seien deshalb zu kurz. Es sei blauäugig zu glauben, durch die vorgesehenen Massnahmen der WEKO werde im Bereich der Basisuhrwerke wirksamer Wettbewerb entstehen. Titoni macht weiter geltend, dass Art. 7 KG lediglich ein Miss- brauchsverbot für das marktbeherrschende Unternehmen vorsehe und keine Kompetenz für Lenkungsmassnahmen gegenüber betroffenen Dritten oder eine allgemeine Kompetenz für strukturpolitische Eingriffe. Für den sich aus der evR I ergebenden Eingriff sei das KG daher keine genügende gesetzliche Grundlage. Es sei zudem unverantwortlich, auf Basis von Spe- kulationen die Existenz von Unternehmen und Arbeitsplätzen aufs Spiel zu setzen. Schliess- lich sei es aus verfahrensrechtlicher Sicht bedenklich, dass Titoni als verfahrensbeteiligter Dritter sich bisher nicht schriftlich zum Antrag des Sekretariats habe äussern können.468 467. Montres Epos SA (nachfolgend: Epos) bringt in einer Stellungnahme zur evR I vor, dass das Unternehmen bei den vorgesehenen Liefermengen und Zeiträumen spätestens im Jahr 2015 schliessen müsste. Epos könne nicht auf Quarz-Uhren ausweichen und bekomme als langjähriger Kunde von ETA nur wenige Werke von Sellita. Bezüglich des Service Après- 467 Vgl. act. n° 854. 468 Vgl. act. n° 942, Anhörungsprotokoll Titoni sowie Beilage 7. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 110 Vente macht Epos geltend, dass dieser üblicherweise 20 Jahre aufrechtzuerhalten sei, nicht nur 10 Jahre. Epos schlägt in ihrer Stellungnahme vor, die langjährigen Kunden von mecha- nischen Uhrwerken von ETA besser zu behandeln als neuere Kunden.469 468. Maurice Lacroix stellt fest, dass die evR I den Marktgegebenheiten besser entspreche als der Entwurf dazu. Maurice Lacroix macht insbesondere geltend, dass die unter Ziffer 3b der evR I genannten Unternehmen eine wichtige Rolle bei der Versorgung von Uhrenmarken einnehmen würden. Diese schlechter stellen hiesse, auch deren Abnehmer von ETA-Werken schlechter zu stellen.470 469. Montres Tudor SA bringt vor, dass ETA und Nivarox bei Uhrwerken und Assortiments Quasi-Monopole innehätten. Vor diesem Hintergrund und angesichts der hohen Marktzu- trittsschranken sei es zweifelhaft, ob in 5-8 Jahren in diesen Bereichen ein wettbewerblicher Markt bestehen werde. Die evR I erlaube es Swatch Group zudem, sich nach Ablauf der Übergangsperiode auf den relevanten Märkten frei zu verhalten und Lieferungen zu verwei- gern, ungeachtet ihrer tatsächlichen Marktposition. Swatch Group werde aber nach Ablauf der evR I sicherlich noch in einer marktbeherrschenden Stellung sein, wäre aber von der Anwendung von Art. 7 KG ausgenommen. Die Wettbewerbsbehörden müssten deshalb wäh- rend oder nach Ablauf der Übergangsperiode die Marktverhältnisse erneut analysieren. Schliesslich sei es nicht Aufgabe der Wettbewerbsbehörden, über die zukünftige Entwicklung der relevanten Märkte zu spekulieren und Regelungen abzuschliessen, welche zum Ziel hät- ten, die Strukturen der Märkte zu verändern. Die evR I stehe deshalb bereits aus grundsätz- lichen Überlegungen im Widerspruch zum Kartellgesetz und stelle eine Bedrohung für die gesamte Schweizer Uhrenindustrie dar.471 470. Chopard ist der Meinung, die evR I sei in der vorliegenden Form akzeptabel. Chopard betont, dass die Möglichkeit abweichender Vereinbarungen in Ziffer 4b der evR I sehr wichtig sei für unabhängige Unternehmen, um gegenüber den grossen Gruppen konkurrenzfähig bleiben zu können.472 471. Anlässlich der von der WEKO durchgeführten Anhörungen vom 10. Juni 2013 (vgl. oben Rz 68) machten mehrere der angehörten Marktteilnehmer geltend, die vorgesehenen Lieferfristen seien allgemein zu kurz und die vorgesehenen Liefermengen zu gering (Ziffer 3 evR I). Gewisse Unternehmen würden deshalb existentiellen Problemen gegenüber stehen. Mehrere der angehörten Marktteilnehmer brachten zudem vor, dass die Uhrwerke von Sop- rod aufgrund der hohen Preise momentan keine echte Alternative zu ETA-Werken seien. Die meisten der angehörten Marktteilnehmer brachten weiter vor, dass die Schlechterstellung von Abnehmern mit eigener Uhrwerksproduktion (Ziffer 3b evR I) im Lichte von Art. 7 KG un- verständlich sei und dadurch würde Sellita sowie diejenigen Abnehmer von ETA-Werken, welche via Sellita einkauften, zusätzlich benachteiligt. In Bezug auf Assortiments unterstri- chen mehrere der angehörten Unternehmen, dass es heute keine Alternativen gebe, welche in Punkto Qualität, Preis und Menge mit Nivarox konkurrenzfähig seien (Ziffer 3c evR I). Darüber hinaus sei Sigatec aufgrund eines Patentstreits blockiert.473 472. Darüber hinaus brachte Oris vor, dass sie einst zur ASUAG/SSIH gehörten und diese die Werkproduktion bei Oris stillgelegt haben. Nach dem Management Buy-out am 01.04.1982 habe die ASUAG/SSIH dann verlangt, dass Oris Werke bei ETA kaufe. Swatch Group wolle Oris nun zu grossen, riskanten Investitionen zwingen, was die Produkte von 469 Vgl. act. n° 808. 470 Vgl. act. n° 813. 471 Vgl. act. n° 819. 472 Vgl. act. n° 837. 473 Vgl. act. n° 942. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 111 Oris verteuern würde. Zudem könne Oris von Sellita nicht alle notwendigen Kaliber beschaf- fen.474 473. Sigatec machte anlässlich der Anhörungen vor der WEKO darauf aufmerksam, dass sie die Kapazitäten relativ langsam erhöhen werden, und die Preise deshalb auch nur lang- sam sinken würden. Sigatec unterstrich die Bedeutung von Skaleneffekten und betonte, dass bei der Produktion von Assortiments eine lange Lernkurve bestehen würde. Sigatec unter- strich betreffend Silizium-Patentstreit, dass Sigatec mit den drei Nutzern des CSEM-Patents eine einvernehmliche Lösung anstrebe.475 474. Tag Heuer gab im Zusammenhang mit der Verwendung von Seiko-Assortiments an, dass sie Assortiments vorzugsweise in der Schweiz kaufen würde, wenn eine entsprechende Möglichkeit bestehen würde.476 475. Die Festina Gruppe (Soprod und mhvj) regte an, dass es Swatch Group möglich sein sollte, die Preise zu erhöhen. Dies würde es alternativen Anbietern erleichtern, mit ETA resp. Nivarox in Konkurrenz zu treten.477 B.4.3 Nichtgenehmigung der evR I 476. Am 8. Juli 2013 legte das Sekretariat der WEKO die vorstehend mit Swatch Group ab- geschlossene evR I (vgl. oben Rz 414) zur Genehmigung vor. Nach Beratungen zu den ein- zelnen Klauseln und gestützt auf die im Recht liegenden Akten kam die WEKO zur Überzeu- gung, dass die evR I in der vorgelegten Form nicht genehmigt werden kann. Dies im We- sentlichen aus den folgenden Gründen:  Angesichts der aktuellen Marktsituation sowie der schwer vorhersehbaren Marktentwick- lung und im Lichte des schwelenden Patentrechtsstreits betreffend Silizium-Spiralen (vgl. oben Rz 238 ff.) erachtet die WEKO eine einvernehmliche Regelung betreffend ein Pha- sing-Out für Assortiments als verfrüht. Die WEKO schliesst zwar ein Phasing-Out für Assortiments nicht grundsätzlich aus, die Aufnahme entsprechender Verhandlungen mit Swatch Group hängt aber massgeblich von der Marktentwicklung sowie vom weiteren Verlauf des hängigen Patentrechtsstreits betreffend Silizium-Spiralen ab.  Die Ungleichbehandlung von Sellita beim Bezug von mechanischen Uhrwerken, wonach die zu liefernden Mindestmengen stärker gekürzt und in zeitlicher Hinsicht schneller ein- gestellt werden sollten als bei den übrigen Kunden von ETA, lässt sich aus Sicht der WEKO in der vorgesehenen Form sachlich nicht rechtfertigen. Dies nicht zuletzt deshalb, weil einige Uhrenmarken mechanische Uhrwerke (auch ETA-Uhrwerke) fast ausschliess- lich von Sellita beziehen.  Schliesslich sind die vorgesehenen Reduktionsschritte für mechanische Uhrwerke im Vergleich zu denjenigen, welche im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen bereits um- gesetzt wurden, im Lichte der sich abzeichnenden Entwicklungen im Markt für mechani- sche Uhrwerke von der WEKO als zu einschneidend beurteilt worden. 477. Die WEKO genehmigte die vom Sekretariat mit Swatch Group abgeschlossene evR I nicht und wies die Sache an das Sekretariat zurück, verbunden mit der Anweisung, Neuver- handlungen mit Swatch Group über den Abschluss einer neuen einvernehmlichen Regelung aufzunehmen. Als Leitplanke gab die WEKO vor, eine einvernehmliche Regelung nur noch für mechanische Uhrwerke abzuschliessen, Sellita gleich zu behandeln wie die anderen 474 Vgl. act. n° 942, Anhörungsprotokoll Oris sowie Beilage 8. 475 Vgl. act. n° 942, Anhörungsprotokoll Sigatec sowie Beilage 6. 476 Vgl. act. n° 942, Anhörungsprotokoll Tag Heuer. 477 Vgl. act. n° 942, Anhörungsprotokoll Festina Gruppe. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 112 Kunden von ETA, die Reduktionsschritte in weniger stark abfallenden prozentualen Schritten auszugestalten sowie verschiedene Bestimmungen wie bspw. die Regelung des Service Ap- rès Vente ersatzlos zu streichen. Was Bestellungen für das Jahr 2014 angeht, so liess die WEKO durchblicken, dass sie eine weitere Reduktion der zu liefernden Mindestmengen um 10% auf 75% der Referenzmenge akzeptieren würde. 478. Das Sekretariat bzw. der Präsident der WEKO informierte Swatch Group über die Nichtgenehmigung der evR I. Die Kunden von ETA und Nivarox wurden am 12. Juli 2013 mit einer Pressemitteilung informiert.478 B.4.4 Neue einvernehmliche Regelung (evR II) 479. Das Sekretariat nahm daraufhin mit Swatch Group Kontakt auf; am 14. August 2013 fand in den Büroräumlichkeiten des Sekretariats ein erstes Gespräch statt. An diesem infor- mierte das Sekretariat Swatch Group über die Gründe für die Nichtgenehmigung der evR I durch die WEKO und erläuterte dabei insbesondere die drei Hauptpunkte (vgl. oben Rz 476). Der Vertreter der Swatch Group erläuterte daraufhin ihre Position. Schliesslich schloss das Sekretariat mit Swatch Group die neue einvernehmliche Regelung (nachfolgend: evR II) mit dem folgenden Wortlaut ab479: „Vereinbarungen: 1) Geltungsbereich: Die vorliegende Regelung gilt ausschliesslich für mechanische Uhrwerke, welche von ETA hergestellt werden, und an Kunden ausserhalb der Swatch Group geliefert we r- den (Drittkunden; nachfolgend: Kunden). 2) Grundsätzliches a ETA liefert in Zukunft weiterhin mechanische Uhrwerke in untenstehendem Um- fang an ihre bisherigen Kunden. Die unten genannten Mengen sind in keinem Fall als Abnahmeverpflichtung des Kunden zu verstehen. b Die Referenzmenge ist der Durchschnitt der in den Jahren 2009-2011 effektiv ge- lieferten Mengen an mechanischen Uhrwerken (inkl. Restliefermengen Ebauches). In Fällen, in denen die effektiv gelieferten Mengen an einen Kunden nicht zwe i- felsfrei festgestellt werden können, ist die für den Kunden vorteilhaftere (d.h. h ö- here) Menge massgebend. c Als Kunde gilt jeder Abnehmer, welcher in den Jahren 2009-2011 bei ETA mecha- nische Uhrwerke bezog. d Unterschreitet ein Kunde in einem Jahr die ihm zustehende Bezugsmenge, so bleibt er frei, in den Folgejahren die unter Ziffer 3 festgelegten Mengen zu bezi e- hen. Dies gilt nicht für Kunden, welche in zwei aufeinanderfolgenden Jahren weni- ger als je 80% der ihnen zustehenden Menge beziehen. In einem solchen Fall ist ETA berechtigt, die Bezugsmenge des Kunden nach Ziffer 3 anteilmässig zu kür- zen: Bestellt ein Kunde bspw. in zwei aufeinanderfolgenden Jahren je nur 50% der 478 Vgl. act. n° 929. 479 Vgl. act. n° 955. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 113 ihm zustehenden Mengen, darf ETA in den Folgejahren die dem Kunden nach Zif- fer 3 dieser Regelung zustehenden Mengen um 50% kürzen. e Verzichtet ein Kunde freiwillig und dauerhaft auf die ihm zustehenden Bezug s- mengen und teilt dies ETA schriftlich mit, ist ETA nach vorheriger Information an die Wettbewerbsbehörden von der Lieferpflicht nach Ziffer 3 befreit. f Jeder Kunde bleibt in der Wahl der Produkte innerhalb derselben bisher geliefe r- ten Kaliberfamilie frei. ETA ist nicht berechtigt, Kunden in der Wahl der bestellten Produkte innerhalb derselben Kaliberfamilie einzuschränken. Sollte dies aus au s- serordentlichen, produktionsbedingten Gründen nicht möglich sein, bietet ETA b e- troffenen Kunden eine alternative Lösung an. g Bestellt ein Kunde sowohl mechanische Uhrwerke als auch Assortiments bei N i- varox, dürfen die jeweiligen Bestellungen in keinerlei Hinsicht aneinander geko p- pelt, d.h. in irgendeiner Hinsicht voneinander abhängig gemacht werden. 3) Dauer und Umfang der Lieferverpflichtung ETA liefert folgende Mengen an mechanischen Uhrwerken an ihre bisherigen Kunden: 2014 und 2015: 75% der Referenzmenge 2016 und 2017: 65% der Referenzmenge 2018 und 2019: 55% der Referenzmenge Nach dem 31.12.2019 besteht keine Lieferverpflichtung mehr. 4) Abweichende Vereinbarungen a Abweichende Vereinbarungen zwischen ETA und den einzelnen Kunden dürfen von der vorliegenden einvernehmlichen Regelung nicht zu Lasten des Kunden abweichen, es sei denn, ein Kunde wünscht eine abweichende Lösung oder stimmt einer solchen ausdrücklich zu. Diese Abweichungen sind durch die Wet t- bewerbskommission (nachfolgend: WEKO) zu genehmigen. b Abweichende Vereinbarungen zugunsten von einzelnen Kunden dürfen von der vorliegenden einvernehmlichen Regelung nur für unabhängige, nicht direkt oder indirekt einer grossen Unternehmensgruppe zugehörigen KMUs erfolgen, welche sich aufgrund der Lieferkürzungen in einer wirtschaftlich schwierigen Lage befi n- den. Solche Vereinbarungen müssen den Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis vorgelegt werden. Unabhängige, nicht direkt oder indirekt einer grossen Unternehmensgruppe zug e- hörige KMU in diesem Sinne sind Unternehmen, die (einschliesslich der mit ihnen gemäss Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen480 verbundenen Gesellschaften) nicht mehr als 250 Vollzeitstellen haben. 5) Preise 480 Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU). 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 114 Die Lieferverpflichtungen von ETA unterstehen den markt- und branchenüblichen Bedingungen. Die verlangten Preise werden so gestaltet, dass sie kostendeckend sind und eine marktübliche Marge enthalten. 6) Bestellmodalitäten und Bezugsbedingungen Es gelten die nachfolgenden Bestellmodalitäten und Bezugsbedingungen: a Swatch Group verpflichtet sich, dafür zu sorgen, dass ETA mit ihren Kunden eine individuelle Mengenplanung (Jahresplanung) vornehmen. Ausgenommen sind Kleinkunden, bei denen eine solche Planung bisher nicht vorgenommen wurde. Die in dieser Planung festgelegten Mengen und Fristen sind sowohl für die Ku n- den als auch für ETA verbindlich. b Kunden sind verpflichtet, die bestellten Mengen abzunehmen. ETA ist ihrerseits verpflichtet, die bestellten Mengen zu liefern. Ansonsten gelten die Regeln über den Verzug gemäss Obligationenrecht 481. c Werden die bestellten Produkte nicht innert der vereinbarten Zahlungsfristen b e- zahlt und wurden entsprechende Kunden mit eingeschriebenem Brief gemahnt und ihnen eine Nachfrist im Umfang der ursprünglichen Zahlungsfrist gesetzt, hat ETA die Möglichkeit, weitere Lieferungen zurückzubehalten, bis der Zahlungsver- zug behoben ist. d Bestellbestätigungen haben von ETA spätestens innerhalb von acht Wochen nach dem Datum des Bestellungseingangs zu erfolgen. Im Zeitpunkt der Unterzeic h- nung dieser Vereinbarung ist die Frist von acht Wochen für die Bestätigung von Bestellungen im Hinblick auf die Produktions- und Mengenplanung als angemes- sen zu betrachten. e Kunden geben ETA ihren Mengenbedarf für das Folgejahr bis spätestens 30. Juni an; in ausserordentlichen und begründeten Fällen werden spätere Bestellungen entgegengenommen, spätestens jedoch bis zum 30. September. f Bestätigte Liefermengen und -termine sind für ETA grundsätzlich verbindlich. Lie- ferverzögerungen sind Kunden von ETA acht Wochen, spätestens aber vier W o- chen vor dem bestätigten Liefertermin in begründeter Form bekannt zu geben. Gleichzeitig ist ein neuer, verbindlicher Liefertermin zu nennen. g ETA kann ihre heute gültigen AGB's während der Dauer dieser Vereinbarung rev i- dieren und mit allgemein üblichen kommerziellen Klauseln ergänzen. Solche A n- passungen dürfen den Regeln und Grundsätzen dieser Vereinbarung jedoch nicht widersprechen. Bei Vorliegen wichtiger Gründe, welche eine Zusammenarbeit mit einem Kunden ob- jektiv unzumutbar machen, kann ETA den Liefervertrag vorzeitig auflösen. Swatch Group informiert die Wettbewerbsbehörden gleichzeitig wie den Kunden über einen derartigen Schritt und die Gründe, die dazu geführt haben. 481 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches (Fünfter Teil: Obligationenrecht). 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 115 h Die Wahrnehmung von Fälschungsbekämpfungsmassnahmen der ETA bleiben vorbehalten. 7) Wesentliche Veränderung der Marktverhältnisse Sollte ETA auf dem relevanten Markt nicht mehr marktbeherrschend sein, hat Swatch Group das Recht bei der WEKO die Abänderung der Ziffer 3 dieser Regelung b e- gründet zu beantragen. Davon ist auszugehen, wenn beispielsweise: a der Marktanteil von ETA unter 35% fällt, b alternative Anbieter mechanischer Uhrwerke in genügendem Ausmass technisch gleichwertige Substitute zu den Produkten von ETA zu markt- und branchenübli- chen Preisen anbieten, c sich neue Technologien oder Werkstoffe zu Standardtechnologien auf dem rele- vanten Markt entwickeln, vorausgesetzt, es sind alternative Anbieter solcher Pro- dukte in genügendem Ausmass auf dem Markt tätig. 8) Überprüfung der Auflagen Eine durch die WEKO zu bestimmende unabhängige Revisionsgesellschaft wird mit der Überwachung der Einhaltung dieser Vereinbarung betraut. Die bestimmte Revisi- onsgesellschaft rapportiert der WEKO unter Inkenntnissetzen von Swatch Group jährlich. Die Kosten für die Revisionsgesellschaft werden von Swatch Group bezahlt. 9) Verfahrensabschluss Mit Genehmigung dieser Vereinbarung durch die WEKO wird das Verfahren gegen die Swatch Group abgeschlossen. Die Bestimmungen von Artikel 30 Absatz 3 Kar- tellgesetz bleiben vorbehalten.“ 480. Die evR I wurde, neben den drei wesentlichsten Punkten (vgl. oben Rz 476), in ver- schiedener Hinsicht abgeändert bzw. gekürzt: So wurde die Präambel ersatzlos gestrichen, da sie weder für das Verständnis noch für die Auslegung der evR II erforderlich ist. Des Wei- teren wurde die Definition der KMUs modifiziert, d.h. die Anlehnung an das Fusionsgesetz fallengelassen, weil das Fusionsgesetz für die Auslegung der evR II nicht geeignet ist (vgl. oben Rz 438 und 465). Schliesslich wurde auch die Regelung des Service Après-Vente er- satzlos gestrichen, da dieser mit dem Phasing-Out für mechanische Uhrwerke in keinem di- rekten Zusammenhang steht. Anzufügen gilt es an dieser Stelle, dass allgemeine (bilaterale) Streitigkeiten zwischen ETA und ihren Kunden, welche überwiegend das vertragliche Ver- hältnis beschlagen, in erster Linie nach den einschlägigen vertrags- und obligationenrechtli- chen Bestimmungen zu regeln sind. 481. Sellita und LJP tragen in ihren Stellungnahmen vor, dass die evR II in der vorliegenden Form nicht zu genehmigen sei. LJP zufolge, weil ihrer Ansicht nach die Reduktionsschritte zu knapp und zu kurz bemessen seien. Daneben kritisiert LJP andere Aspekte der evR II z.B. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 116 die Anpassung der AGB’s, die Auflösungsmöglichkeit des Vertragsverhältnisses wegen ob- jektiver Unzumutbarkeit und die Fälschungsbekämpfungsmassnahmen.482 482. Sellita kritisiert zunächst, dass sie sich nicht zum Entwurf der evR II habe äussern kön- nen und damit ihr rechtliches Gehör verletzt sei. In diesem Zusammenhang macht Sellita da- rauf aufmerksam, dass sie zum vollständigen Antrag des Sekretariats Stellung nehme kön- ne, was auch einen allfällig vorhandenen sog. „fil rouge“ umfasse. Daneben beantragt Sellita im Wesentlichen, dass die WEKO eine Lieferverpflichtung für Nivarox verfügen solle, welche mindestens für den Zeitraum 2014–31. Dezember 2025 gelten soll. Daneben solle die WEKO verfügen, dass die Lieferpflichten von ETA und Nivarox über den 31. Dezember 2019 resp. 31. Dezember 2025 hinaus verlängert werden können, wenn ETA bzw. Nivarox auf den relevanten Märkten immer noch über marktbeherrschende Stellungen verfügen sollten.483 483. Was die Kritik von LJP betreffend die Reduktionsschritte angeht, so kann festgehalten werden, dass die in der evR II festgehaltenen Reduktionsschritte in Verbindung mit den Auf- und Ausbauplänen aktueller und potentieller Konkurrenten zu betrachten sind. Die WEKO beurteilte diese Schritte als den Marktverhältnissen entsprechend verhältnismässig. Den üb- rigen Vorbringen von LJP ist entgegen zu halten, dass allfällige Anpassungen der AGB’s den Grundsätzen der evR II nicht widersprechen dürfen und damit den Bedenken von LJP wei- testgehend Rechnung getragen wird. Das Gesagte gilt auch für die Auflösungsmöglichkeit infolge objektiver Unzumutbarkeit, welche von Swatch Group gleichzeitig einem betroffenen Kunden und den Wettbewerbsbehörden in begründeter Form mitzuteilen ist. Sollte eine sol- che Auflösung aus kartellrechtlicher Sicht problematisch sein, haben die Wettbewerbsbehör- den die Möglichkeit zu reagieren. Die Bestimmung in der evR II betreffend Fälschungsbe- kämpfungsmassnahmen besagt einzig, dass sich ETA die Wahrung von entsprechenden Massnahmen vorbehält, ein (konkreter) Nachteil für Kunden von ETA ist nicht ersichtlich. 484. Die Vorbringen von Sellita stossen ins Leere: Die Neuverhandlungen mit Swatch Group (nach der Nichtgenehmigung der evR I durch die WEKO) erfolgten entsprechend den Leitplanken der WEKO. Es wurde nicht von Grund auf eine neue einvernehmliche Regelung ausgehandelt, sondern die nicht genehmigte evR I wurde lediglich in einzelnen Punkte an- gepasst. Sellita hatte die Möglichkeit, zum überarbeiteten Antrag des Sekretariats, in wel- chem die evR II mitenthalten ist, Stellung zu nehmen. Inwiefern das rechtliche Gehör von Sellita verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich. Der Vollständigkeit halber kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass es in diesem Untersuchungsverfahren keinen sog. „fil rouge“ gibt. Ferner ist der Antrag von Sellita betreffend Verfügung einer Lieferpflicht für Nivarox abzuwei- sen, da durch die Nichtgenehmigung der evR I in Bezug auf die Lieferung von Assortiments der Status quo ante gilt, d.h. Nivarox muss ihre Kunden im Rahmen ihrer Produktionskapazi- täten mit Assortiments beliefern. Damit ist die Statuierung einer Lieferverpflichtung für Assor- timents im Rahmen dieser Verfügung als obsolet zu betrachten. Das eben Gesagte gilt auch in Bezug auf die Anträge von Sellita für die Verlängerungsmöglichkeit der Lieferverpflich- tung(en), denn über diese Möglichkeit verfügt die WEKO bereits von Gesetzes wegen (vgl. oben Rz 405). 485. Zusammen mit der Einreichung der unterzeichneten evR II liess Swatch Group dem Sekretariat eine Absichtserklärung betreffend die Lieferungen von Assortiments und ein zu- künftiges Phasing-Out zukommen.484 Der Wortlaut der Absichtserklärung lautet wie folgt: „Die Swatch Group ist bereit, die bisherigen Kunden der Nivarox-Far S.A. („Nivarox“) aus- serhalb der Swatch Group während einer Periode von 5 (fünf) Jahren, d.h. bis Ende 2018 weiterhin mit Assortiments für deren eigene Bedürfnisse zu beliefern. 482 Vgl. act. n° 1005. 483 Vgl. act. n° 1004. 484 Vgl. act. n° 955. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 117 Die Lieferverpflichtung bezieht sich auf diejenigen Produkte, welche die Kunden von Nivarox bisher bezogen haben. Die jährliche Liefermenge entspricht maximal dem Durchschnitt der in den Jahren 2009 – 2011 gelieferten Mengen. Die Belieferung erfolgt unter der Bedingung, dass feste Bestellungen für jedes Jahr bis spä- testens 12 Monate im Voraus, d.h. für 2015 bis zum 31.12.2013 platziert worden sind. Für 2014 sind die Bestellungen unmittelbar nach dem Entscheid der WEKO zu platzieren. Als weitere Bedingung soll jeweils mit der festen Bestellung eine unverbindliche Vorschau auf das Folgejahr abgegeben werden, um Nivarox die Planung zu erleichtern. Die Lieferzusage auf 5 Jahre und die damit verbundene Aufrechterhaltung von Kapazitäten für eine bestimmte Technologie bedeutet für Nivarox unternehmerische Risiken und Kosten. Dieser Situation sowie der Erhöhung der Kosten der letzten vier Jahre, welche nicht ausge- glichen worden ist (Personalkosten, Materialkosten, Energie, etc.), wird mit einer Erhöhung der Preise um 15% für 2014 Rechnung getragen. Weitere Erhöhungen der Preise werden künftigen zusätzlichen Kosten vorbehalten. Swatch Group beabsichtigt Mitte 2016 mit der WEKO Verhandlungen betreffend einen stu- fenweisen Abbau der Lieferungen der Nivarox aufzunehmen, mit dem Ziel, bis Mitte 2018 ei- ne einvernehmliche Regelung mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission diesbezüg- lich abzuschliessen.“ 486. Swatch Group erklärt, sie wolle mit der Absichtserklärung verhindern, dass die Abneh- mer von Assortiments und die sich konstituierenden Konkurrenten darauf vertrauen, auf un- bestimmte Zeit mit Assortiments beliefert zu werden. Andernfalls bestehe das Risiko, dass der aufkeimende Wettbewerb zerstört und die bestehenden Marktpositionen betoniert wer- den.485 487. LJP lehnt die Absichtserklärung grundsätzlich ab, da Swatch Group damit versuche, die Nichtgenehmigung der evR I in verschiedener Hinsicht zu relativeren. LJP beantragt, die Absichtserklärung sei von der WEKO als unzulässig und als für die WEKO unverbindlich zu bezeichnen.486 488. Die WEKO hat die Vorbringen von LJP gehört und hält diesbezüglich fest, dass es sich bei der Absichtserklärung von Swatch Group um eine einseitige Erklärung handelt, welche lediglich zur Kenntnis genommen wird. Weder die WEKO noch das Sekretariat haben die Absichtserklärung inhaltlich auf ihre Wettbewerbskonformität hin geprüft oder diese (direkt oder indirekt) gutgeheissen. Die Wettbewerbsbehörden bleiben somit frei und behalten sich explizit vor, im Falle von Anhaltspunkten für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 7 KG, welche von der Umsetzung der Absichtserklärung ausgehen können, ein Verfahren nach den Art. 26 f. KG zu eröffnen. 489. Bezogen auf die von Swatch Group beabsichtigten Verhandlungen über ein Phasing- Out für Assortiments steht es Swatch Group jederzeit frei, mit dem Sekretariat diesbezüglich Kontakt aufzunehmen, wenn es die Marktverhältnisse nahe legen, d.h., wenn sich die Markt- verhältnisse entsprechend den vorstehenden Prognosen (vgl. oben Rz 176 ff.) (früher als erwartet) entwickeln sollten und Swatch Group dies entsprechend dokumentiert. Im Lichte der Nichtgenehmigung der evR I (vgl. oben Rz 476) verfolgt die WEKO die Marktverhältnis- se, insbesondere den weiteren Verlauf des hängigen Patentrechtsstreits. Diese Entwicklun- 485 Vgl. act. n° 986. 486 Vgl. act. n° 1005. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 118 gen sind ausschlaggebend dafür, zu welchem Zeitpunkt Swatch Group mit den Wettbe- werbsbehörden Verhandlungen über ein Phasing-Out für Assortiments aufnehmen kann. 490. Deshalb geht die WEKO derzeit davon aus, dass die marktbeherrschende Stellung von ETA bestehen bleibt. Vorbehalten bleiben wesentliche Veränderungen der Marktverhältnis- se, welche zum jetzigen Zeitpunkt nicht vorhersehbar waren bzw. abzuschätzen sind. Die im überarbeiteten Antrag des Sekretariats vom 11. September 2013487 in Ziffer 1 des Dispositivs enthaltene Befristung der Feststellung der marktbeherrschenden Stellung von ETA bis zum 31. Dezember 2019 wird gestrichen. Für die WEKO ist eine zeitliche Begrenzung der Dauer der marktbeherrschenden Stellung von ETA auf dem relevanten Markt nicht angebracht, weil diesbezüglich zuverlässigere Informationen zu den Marktentwicklungen erforderlich wären, die zum jetzigen Zeitpunkt nicht verfügbar sind. Sollten sich die Marktverhältnisse aber in wesentlichem Umfang tatsächlich verändern (weil bspw. alternative Anbieter mechanischer Uhrwerke in genügendem Ausmass technisch gleichwertige Produkte zu den Produkten von ETA zu markt- und branchenüblichen Preisen anbieten) hat Swatch Group das Recht, bei der WEKO die Abänderung der Ziffern 3 und 4 der evR II und damit die Aufhebung der Ziffer 1 des Dispositivs begründet zu beantragen (vgl. oben Rz 476, Ziffer 7 evR II). 491. Sofern sich die Marktverhältnisse wie gemäss derzeitigem Erkenntnisstand entwickeln, wird es ab Anfang 2020 genügend alternative Angebote zu den Uhrwerken von ETA auf dem Markt geben, welche die Nachfrage der Uhrenhersteller zu befriedigen vermögen. In diesem Sinne und im Lichte der sich abzeichnenden Marktentwicklungen im Bereich mechanischer Uhrwerke (vgl. oben Rz 173 ff.) stellt sich ab dem 1. Januar 2020 die Frage einer Lieferpflicht nicht mehr. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen von Art. 30 Abs. 3 KG (vgl. oben Rz 405 ff.), falls sich die Marktverhältnisse nicht wie angenommen entwickeln sollten und ab 2020 nicht genügend Uhrwerke für die Uhrenhersteller auf dem Markt verfügbar wären. Ein Wider- ruf oder eine Änderung der evR II wären aber dann nicht angezeigt, wenn sich die betroffe- nen Uhrenhersteller nicht in genügendem Ausmass um alternative Lösungen bemüht hätten. B.4.5 Inkraftsetzung 492. Die WEKO hat für die Dauer der vorliegenden Untersuchung vorsorgliche Massnah- men angeordnet und diese mit der Swatch Group im Sinne von Art. 29 KG einvernehmlich geregelt. Die entsprechende Verfügung wurde von der WEKO am 6. Juni 2011 verabschie- det und trat sofort in Kraft, da einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung ent- zogen wurde. Mit Verfügung vom 7. Mai 2012 wurden die vorsorglichen Massnahmen von der WEKO bis zum 31. Dezember 2013 verlängert. 493. Die derzeit geltenden vorsorglichen Massnahmen (inklusive die mit Swatch Group ab- geschlossene einvernehmliche Regelung) wurden im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor dem BVGer als geeignete und erforderliche Massnahme zum Schutz des Wettbewerbs während der Untersuchung beurteilt, welche auch in zeitlicher Hinsicht nicht als unangemes- sen erscheine.488 494. Sellita bringt diesbezüglich vor, dass die Feststellungen der WEKO in besagtem Urteil des BVGer nicht als richtig befunden worden seien. Das BVGer habe in dieser Sache über eine vorsorgliche Massnahme entschieden. In solchen Fällen erfolge nur eine summarische Prüfung und es werde kein voller Beweis geführt.489 495. Die evR II zwischen dem Sekretariat und Swatch Group vom 9. September 2013 (vgl. oben Rz 479) tritt mit sofortiger Wirkung in Kraft und ersetzt die Verfügungen vom 6. Juni 487 Vgl. act. n° 957–959. 488 Vgl. act. n° 483, S. 10. 489 Vgl. act. n° 866, S. 20. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 119 2011 bzw. 7. Mai 2012. Angesichts des Umstandes, dass die Kunden von ETA und Nivarox die benötigten Mengen an Uhrwerken und Assortiments in der Regel mehrere Monate im Vo- raus bestellen müssen490 und, dass hinsichtlich Bestellungen für das Jahr 2014 verschiedene Fragen von Kunden von ETA aufgekommen sind491, wurde diesen zeitgleich mit dem Ver- sand des modifizierten Antrags an die Verfahrensparteien, die mit Swatch Group getroffene evR II vom 9. September 2013 (vorbehältlich der Genehmigung der WEKO) zugestellt. 490 Vgl. RPW 2011/3, 407 Rz 51, Swatch Group Lieferstopp. 491 Vgl. act. n° 790, 930, 998 und 1006. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 120 C Kosten 496. Nach Art. 2 Abs. 1 Gebührenverordnung KG492 ist gebührenpflichtig, wer das Verwal- tungsverfahren verursacht hat. 497. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, oder wenn sich die Parteien unterziehen. Als Unterziehung gilt auch, wenn ein oder mehrere Unternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Verhal- tens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfah- ren als gegenstandslos eingestellt wurde.493 498. Das vorliegende Verfahren wurde von Swatch Group angestrebt: Swatch Group hat ih- re Absicht zum Lieferstopp öffentlich kundgetan und ist anschliessend in dem Zusammen- hang auf das Sekretariat zugekommen (vgl. oben Rz 9) und hat von Beginn weg signalisiert, mit den Wettbewerbsbehörden eine Lösung für die Beseitigung der wettbewerbsbeschrän- kenden Wirkungen, welche vom beabsichtigten Lieferstopp ausgehen, finden zu wollen. Swatch Group hat das Verfahren angestrebt und somit verursacht, folglich werden die Ge- bühren im Sinne des Verursacherprinzips der Swatch Group auferlegt. 499. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100 bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des aus- führenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Ge- bühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). 500. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz von CHF 120 bis 290. Die aufgewendete Zeit beträgt 2'678,3 Stunden. Demnach beläuft sich die Gebühr auf CHF 485‘812.–. 492 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). 493 Vgl. Entscheid des Bundesgerichts i.S. BKW FMB Energie AG, RPW 2002/3, 546 f. E. 6.1; Art. 3 Abs. 2 lit. b und c GebV-KG e contrario. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 121 D Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs- kommission: 1. Es wird festgestellt, dass ETA SA Manufacture Horlogère Suisse auf dem Markt für mechanische, in der Schweiz hergestellte Swiss Made Uhrwerke eine marktbeherr- schende Stellung innehat. 2. Es wird festgestellt, dass Nivarox-FAR SA auf dem Markt für mechanische, in der Schweiz hergestellte Assortiments eine marktbeherrschende Stellung innehat. 3. Die Wettbewerbskommission genehmigt die nachfolgende, von der The Swatch Group AG mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission vereinbarte einvernehmliche Re- gelung vom 9. September 2013: „Vereinbarungen: 1) Geltungsbereich Die vorliegende Regelung gilt ausschliesslich für mechanische Uhrwerke, welche von ETA hergestellt werden, und an Kunden ausserhalb der Swatch Group g eliefert wer- den (Drittkunden; nachfolgend: Kunden). 2) Grundsätzliches a ETA liefert in Zukunft weiterhin mechanische Uhrwerke in untenstehendem Um- fang an ihre bisherigen Kunden. Die unten genannten Mengen sind in keinem Fall als Abnahmeverpflichtung des Kunden zu verstehen. b Die Referenzmenge ist der Durchschnitt der in den Jahren 2009-2011 effektiv ge- lieferten Mengen an mechanischen Uhrwerken (inkl. Restliefermengen Ebauches). In Fällen, in denen die effektiv gelieferten Mengen an einen Kunden nicht zwe i- felsfrei festgestellt werden können, ist die für den Kunden vorteilhaftere (d.h. h ö- here) Menge massgebend. c Als Kunde gilt jeder Abnehmer, welcher in den Jahren 2009-2011 bei ETA mecha- nische Uhrwerke bezog. d Unterschreitet ein Kunde in einem Jahr die ihm zustehende Bezugsmenge, so bleibt er frei, in den Folgejahren die unter Ziffer 3 festgelegten Mengen zu bezi e- hen. Dies gilt nicht für Kunden, welche in zwei aufeinanderfolgenden Jahren wen i- ger als je 80% der ihnen zustehenden Menge beziehen. In einem solchen Fall ist ETA berechtigt, die Bezugsmenge des Kunden nach Ziffer 3 anteilmässig zu kür- zen: Bestellt ein Kunde bspw. in zwei aufeinanderfolgenden Jahren je nur 50% der ihm zustehenden Mengen, darf ETA in den Folgejahren die dem Kunden nach Zif- fer 3 dieser Regelung zustehenden Mengen um 50% kürzen. e Verzichtet ein Kunde freiwillig und dauerhaft auf die ihm zustehenden Bezug s- mengen und teilt dies ETA schriftlich mit, ist ETA nach vorheriger Information an die Wettbewerbsbehörden von der Lieferpflicht nach Ziffer 3 befreit. f Jeder Kunde bleibt in der Wahl der Produkte innerhalb derselben bisher geliefe r- ten Kaliberfamilie frei. ETA ist nicht berechtigt, Kunden in der Wahl der bestellten 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 122 Produkte innerhalb derselben Kaliberfamilie einzuschränken. Sollte dies aus aus- serordentlichen, produktionsbedingten Gründen nicht möglich sein, bietet ETA b e- troffenen Kunden eine alternative Lösung an. g Bestellt ein Kunde sowohl mechanische Uhrwerke als auch Assortiments bei N i- varox, dürfen die jeweiligen Bestellungen in keinerlei Hinsicht aneinander gekop- pelt, d.h. in irgendeiner Hinsicht voneinander abhängig gemacht werden. 3) Dauer und Umfang der Lieferverpflichtung ETA liefert folgende Mengen an mechanischen Uhrwerken an ihre bisherigen Kunden: 2014 und 2015: 75% der Referenzmenge 2016 und 2017: 65% der Referenzmenge 2018 und 2019: 55% der Referenzmenge Nach dem 31.12.2019 besteht keine Lieferverpflichtung mehr. 4) Abweichende Vereinbarungen a Abweichende Vereinbarungen zwischen ETA und den einzelnen Kunden dürfen von der vorliegenden einvernehmlichen Regelung nicht zu Lasten des Kunden abweichen, es sei denn, ein Kunde wünscht eine abweichende Lösung oder stimmt einer solchen ausdrücklich zu. Diese Abweichungen sind durch die Wet t- bewerbskommission (nachfolgend: WEKO) zu genehmigen. b Abweichende Vereinbarungen zugunsten von einzelnen Kunden dürfen von der vorliegenden einvernehmlichen Regelung nur für unabhängige, nicht direkt oder indirekt einer grossen Unternehmensgruppe zugehörigen KMUs erfolgen, welche sich aufgrund der Lieferkürzungen in einer wirtschaftlich schwierigen Lage befi n- den. Solche Vereinbarungen müssen den Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis vorgelegt werden. Unabhängige, nicht direkt oder indirekt einer grossen Unternehmensgruppe zug e- hörige KMU in diesem Sinne sind Unternehmen, die (einschliesslich der mit ihnen gemäss Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen 494 verbundenen Gesellschaften) nicht mehr als 250 Vollzeitstellen haben. 5) Preise Die Lieferverpflichtungen von ETA unterstehen den markt- und branchenüblichen Bedingungen. Die verlangten Preise werden so gestaltet, dass sie kostendeckend sind und eine marktübliche Marge enthalten. 6) Bestellmodalitäten und Bezugsbedingungen Es gelten die nachfolgenden Bestellmodalitäten und Bezugsbedingungen: b Swatch Group verpflichtet sich, dafür zu sorgen, dass ETA mit ihren Kunden eine individuelle Mengenplanung (Jahresplanung) vornehmen. Ausgenommen sind 494 Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU). 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 123 Kleinkunden, bei denen eine solche Planung bisher nicht vorgenommen wurde. Die in dieser Planung festgelegten Mengen und Fristen sind sowohl für die Ku n- den als auch für ETA verbindlich. d Kunden sind verpflichtet, die bestellten Mengen abzunehmen. ETA ist ihrerseits verpflichtet, die bestellten Mengen zu liefern. Ansonsten gelten die Rege ln über den Verzug gemäss Obligationenrecht 495. e Werden die bestellten Produkte nicht innert der vereinbarten Zahlungsfristen b e- zahlt und wurden entsprechende Kunden mit eingeschriebenem Brief gemahnt und ihnen eine Nachfrist im Umfang der ursprünglichen Zahlungsfrist gesetzt, hat ETA die Möglichkeit, weitere Lieferungen zurückzubehalten, bis der Zahlungsver- zug behoben ist. e Bestellbestätigungen haben von ETA spätestens innerhalb von acht Wochen nach dem Datum des Bestellungseingangs zu erfolgen. Im Zeitpunkt der Unterzeich- nung dieser Vereinbarung ist die Frist von acht Wochen für die Bestätigung von Bestellungen im Hinblick auf die Produktions- und Mengenplanung als angemes- sen zu betrachten. e Kunden geben ETA ihren Mengenbedarf für das Folgejahr bis spätestens 30. Juni an; in ausserordentlichen und begründeten Fällen werden spätere Bestellungen entgegengenommen, spätestens jedoch bis zum 30. September. f Bestätigte Liefermengen und -termine sind für ETA grundsätzlich verbindlich. Lie- ferverzögerungen sind Kunden von ETA acht Wochen, spätestens aber vier Wo- chen vor dem bestätigten Liefertermin in begründeter Form bekannt zu geben. Gleichzeitig ist ein neuer, verbindlicher Liefertermin zu nennen. g ETA kann ihre heute gültigen AGB's während der Dauer dieser Ver einbarung revi- dieren und mit allgemein üblichen kommerziellen Klauseln ergänzen. Solche A n- passungen dürfen den Regeln und Grundsätzen dieser Vereinbarung jedoch nicht widersprechen. Bei Vorliegen wichtiger Gründe, welche eine Zusammenarbeit mit einem Kunden ob- jektiv unzumutbar machen, kann ETA den Liefervertrag vorzeitig auflösen. Swatch Group informiert die Wettbewerbsbehörden gleichzeitig wie den Kunden über einen derartigen Schritt und die Gründe, die dazu geführt haben. h Die Wahrnehmung von Fälschungsbekämpfungsmassnahmen der ETA bleiben vorbehalten. 7) Wesentliche Veränderung der Marktverhältnisse Sollte ETA auf dem relevanten Markt nicht mehr marktbeherrschend sein, hat Swatch Group das Recht bei der WEKO die Abänderung der Ziffer 3 dieser Regelung b e- gründet zu beantragen. Davon ist auszugehen, wenn beispielsweise: a der Marktanteil von ETA unter 35% fällt, 495 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches (Fünfter Teil: Obligationenrecht). 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 124 b alternative Anbieter mechanischer Uhrwerke in genügendem Ausmass technisch gleichwertige Substitute zu den Produkten von ETA zu markt- und branchenübli- chen Preisen anbieten, c sich neue Technologien oder Werkstoffe zu Standardtechnologien auf dem rele- vanten Markt entwickeln, vorausgesetzt, es sind alternative Anbieter solcher Pr o- dukte in genügendem Ausmass auf dem Markt tätig. 8) Überprüfung der Auflagen Eine durch die WEKO zu bestimmende unabhängige Revisionsgesellschaft wird mit der Überwachung der Einhaltung dieser Vereinbarung betraut. Die bestimmte Revis i- onsgesellschaft rapportiert der WEKO unter Inkenntnissetzen von Swatch Group jährlich. Die Kosten für die Revisionsgesellschaft werden von Swatch Group bezahlt. 9) Verfahrensabschluss Mit Genehmigung dieser Vereinbarung durch die WEKO wird das Verfahren gegen die Swatch Group abgeschlossen. Die Bestimmungen von Artikel 30 Absatz 3 Kar- tellgesetz bleiben vorbehalten.“ 4. Die Verfahrenskosten von insgesamt 485‘812 Franken werden der The Swatch Group AG auferlegt. 5. Diese Verfügung ersetzt mit sofortiger Wirkung die Verfügungen der WEKO vom 6. Ju- ni 2011 bzw. 7. Mai 2012. 6. Die Verfügung ist zu eröffnen an: - The Swatch Group AG, Seevorstadt 6, 2501 Biel; - Manufacture La Joux-Perret SA, vertreten durch RA Dr. Christoph Neeracher und RA Dr. Mani Reinert, Bär&Karrer AG, Brandschenkestrasse 90, 8027 Zürich und - Sellita Watch Co SA, vertreten durch RA Dr. Andreas Jost, Jost Stämpfli Kilchen- mann Messerli Streit, Gesellschaftsstrasse 27, 3001 Bern. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 125 Wettbewerbskommission Prof. Dr. Vincent Martenet Dr. Rafael Corazza Präsident Direktor Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss die Rechtsbe- gehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel enthalten und vom Beschwerde- führer oder seinem Vertreter unterzeichnet sein. Die angefochtene Verfügung ist der Be- schwerdeschrift beizulegen. 32/2010/00075/COO.2101.111.5.299365 126