# V.2021.140.P — Administrative Appeal Commission Upholds Refusal of Retroactive Legal Aid for Change of Counsel **Geschäftsnummer:** V.2021.140.P **Citation:** VWEK SG V.2021.140.P **Gericht / Behörde:** Verwaltungsrekurskommission **Entscheiddatum:** 2022-05-13 **Ausgang:** Abgewiesen (Dismissed) **Kostenauflage:** zulasten Beschwerdeführer/in **Canonical Legislator URL:** https://docs.legislator.ch/de/sources/court-decision/ch-sg/SG_VWEK_001_V-2021-140-P_2022-05-13/administrative-appeal-commission-upholds-refusal-of-retroactive-legal-aid-for-change-of-co **Official Source URL:** https://publikationen.sg.ch/rechtsprechung-gerichte?tx_diamjudicalsg_judicalpublicationpdf%5Bcontroller%5D=DownloadPdf&tx_diamjudicalsg_judicalpublicationpdf%5Bpublication%5D=11226&type=1563347022&cHash=dfe08eb33872b79758c9466e17cbe1d0 **Entscheidsuche Mirror:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VWEK_001_V-2021-140-P_2022-05-13.pdf ## Zusammenfassung (Sachverhalt & Erwägungen) The administrative appeal commission dismissed a mother's appeal challenging the timing of granting legal aid and representation to a new lawyer in child protection proceedings, upholding the lower authority's decision to grant the new counsel's appointment only from the date the request was formally made. The court reasoned that the appointment of a publicly funded legal representative establishes a distinct public-law relationship, and under the relevant civil procedure rules, retroactive granting of legal aid is generally excluded unless specific, urgent exceptions apply, such as the need to rectify a situation where the applicant was unaware of their rights due to lack of information, which was not demonstrated in this case concerning an internal change of counsel within the representing firm. ## Leitsatz / Regeste Art. 99 Abs. 2 VRP; Art. 117 ff. ZPO; Art. 95 Abs. 1 VRP; Art. 97 VRP — Art. 99 Abs. 2 VRP: This provision governs the applicable law (ZPO provisions) for deciding on legal aid in administrative proceedings, which is the subject of the dispute. Art. 117 ff. ZPO: These provisions contain the substantive requirements for granting legal aid, which are implicitly used as the basis for the dismissal of the request for legal aid representation in order 3. Art. 95 Abs. 1 VRP: This article dictates that the losing party must bear the costs, leading to the imposition of costs on the appellant in order 4. ## Rechtsfragen & angewandte Gesetzesbestimmungen ### 1. Art. 99 Abs. 2 VRP This provision governs the applicable law (ZPO provisions) for deciding on legal aid in administrative proceedings, which is the subject of the dispute. ### 2. Art. 117 ff. ZPO These provisions contain the substantive requirements for granting legal aid, which are implicitly used as the basis for the dismissal of the request for legal aid representation in order 3. ### 3. Art. 95 Abs. 1 VRP This article dictates that the losing party must bear the costs, leading to the imposition of costs on the appellant in order 4. ### 4. Art. 97 VRP This provision is cited as the legal basis for waiving the collection of the imposed costs in order 4. ### 5. Art. 11 lit. a EG-KES This provision, along with Art. 95 Abs. 1 VRP, establishes the rule that the losing party bears the costs, supporting the ruling in order 4. ## Volltext des Entscheids Publikationsplattform St.Galler Gerichte Fall-Nr.: V-2021/140 P Stelle: Verwaltungsrekurskommission Rubrik: Kindes- und Erwachsenenschutz Publikationsdatum: 07.11.2022 Entscheiddatum: 13.05.2022 Entscheid Verwaltungsrekurskommission, 13.05.2022 Art. 99 Abs. 2 VRP (sGS 951.1) i.V.m. Art. 117 ff. ZPO (SR 272). Unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anwaltswechsel ist zum Zeitpunkt der Übernahme des Mandats anzureichen und fällt nicht unter den Anwendungsbereich der ausnahmsweisen rückwirkenden Bewilligung gemäss Art. 199 Abs. 4 ZPO. Entscheid siehe PDF © Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/8 Kanton St. Gallen Gerichte Verwaltungsrekurskommission Abteilung V Entscheid vom 13. Mai 2022 Geschäftsnr. V-2021/140 P Parteien A.__, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.__, gegen Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Rechts- dienst, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen, Vorinstanz, Gegenstand unentgeltliche Rechtspflege (C.__) Der Präsident hat festgestellt: A.- A.__ ist die Mutter von C.__. Im Rahmen eines Verfahrens vor der Kindes- und Erwach- senenschutzbehörde (KESB) Rheintal betreffend Kindesschutzmassnahmen für C.__ stellte Rechtsanwalt E.__ am 19. August 2020 ein Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Dieses wurde zuständigkeitshalber an das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen (SJD) weitergeleitet. Mit Verfü- gung vom 16. September 2020 gewährte dieses A.__ für das betreffende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt E.__. B.- Rechtsanwalt E.__ war bei F.__ angestellt. Per 30. November 2020 kündigte er sein Arbeitsverhältnis. Im Verfahren vor der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gal- len (VRK) betreffend Anordnung Gutachten (V-2020/239) zeigte Rechtsanwalt E.__ mit Schreiben vom 30. Oktober 2020 an, dass zukünftig Rechtsanwalt B.__ die Bearbeitung des Falles übernehmen werde. Am 31. März 2021 stellte Rechtsanwalt B.__ beim SJD be- züglich der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung von A.__ für das Ver- fahren vor der KESB Rheintal betreffend Kindesschutzmassnahmen für C.__ den Antrag auf Anwaltswechsel und die Ausdehnung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsver- beiständung auf das neugeborene Kind der A.__, D.__. Im Schreiben vom 29. April 2021 hiess das SJD das Gesuch von A.__ um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbei- ständung im Verfahren vor der KESB Rheintal betreffend Kindesschutzmassnahmen für D.__ gut. Als unentgeltlicher Rechtsvertreter wurde Rechtsanwalt B.__ eingesetzt. C.- Mit Verfügung vom 21. Mai 2021 entliess das SJD Rechtsanwalt E.__ als unentgeltli- chen Rechtsbeistand von A.__ im Verfahren vor der KESB Rheintal betreffend Kindes- schutzmassnahmen für C.__ (Ziffer 1 des Rechtsspruchs). Rechtsanwalt E.__ wurde als unentgeltlicher Rechtsbeistand von A.__ für seine Bemühungen zwischen 19. August 2020 und 30. Oktober 2020 entschädigt (Ziff. 2). A.__ wurde im Verfahren gemäss Ziff. 1 die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt B.__ mit Wirkung ab 31. März 2021 gewährt (Ziff. 3). Die vom Kanton zu leistenden Entschädigungen werden durch die KESB Rheintal festgesetzt. Dabei werden A.__ die durch den Anwaltswechsel entstande- nen Mehrkosten nicht vergütet (Ziff. 4). D.- Dagegen liess A.__ mit Eingabe ihres Rechtsvertreters, Rechtsanwalt B.__, vom 8. Juni 2021 Beschwerde erheben und beantragte die Aufhebung der Ziffern 2 und 3 der Verfü- gung. Die von Rechtsanwalt E.__ für die Zeit vom 19. August 2020 bis 30. Oktober 2020 V-2021/140 2/7 zustehende Entschädigung sei der F.__ zuzusprechen. A.__ sei die unentgeltliche Rechts- pflege und Rechtsverbeiständung vor der KESB Rheintal betreffend Kindesschutzmass- nahmen für C.__ durch Rechtsanwalt B.__ mit Wirkung ab 1. November 2020 zu gewähren. A.__ sei die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt B.__ für das Verfahren vor der VRK zu gewähren; alles unter Kosten- und Entschädigungs- folgen. Das SJD beantragte mit Schreiben vom 5. Juli 2021 die Abweisung der Beschwerde. Am 28. Juli 2021 reichte der Rechtsvertreter eine zusätzliche Stellungnahme ein. Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in den Erwägun- gen eingegangen. erwogen: 1.- Das SJD ist zuständig, im Verfahren vor Verwaltungsbehörden – und damit auch vor den KESB – über die unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden (Art. 99 Abs. 3 des Ge- setzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt: VRP; Art. 26 lit. hter des Geschäftsreglements der Regierung und der Staatskanzlei, sGS 141.3). Über Beschwer- den gegen Verfügungen des zuständigen Departementes über die unentgeltliche Rechts- pflege und Rechtsverbeiständung im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht entscheidet der Einzelrichter der VRK (Art. 27 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Bundesgesetzgebung über das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, sGS 912.5, abgekürzt: EG-KES). Die Be- fugnis zur Rechtsmittelerhebung gegen die Verfügung des SJD ist gegeben. Die Be- schwerde ist rechtzeitig eingereicht worden und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 45 Abs. 2, Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2.- Im Verwaltungsverfahren richtet sich der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege auf- grund des Verweises in Art. 99 Abs. 2 VRP nach den Bestimmungen der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272, abgekürzt: ZPO). Nach Art. 117 ZPO hat eine Person darauf Anspruch, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegeh- ren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat zudem dann Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mit diesen Bestimmungen wird der verfassungs- rechtliche Anspruch nach Art. 29 Abs. 3 BV auf Gesetzesstufe gewährleistet (BGE 142 III 131 E. 4.1). Die Voraussetzung der Mittellosigkeit liegt vor, wenn glaubhaft ist, dass das Einkommen nicht mehr als den notwendigen Lebensunterhalt deckt oder nur ein geringer Überschuss verbleibt. Es ist vorliegend weder bestritten, dass die prozessuale Bedürftigkeit V-2021/140 3/7 der Beschwerdeführerin gegeben ist, noch dass ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er- scheint. Ebenfalls nicht bestritten ist, dass ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zur Wahrung der Rechte der Beschwerdeführerin notwendig ist. Somit sind die Voraussetzungen zur Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich erfüllt. 3.- Zu prüfen ist zunächst, ob die Rechtsanwalt E.__ für die Zeit vom 19. August 2020 bis 30. Oktober 2020 zustehende Entschädigung F.__ zuzusprechen ist. a) Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass Rechtsanwalt E.__ in einem Anstellungsverhältnis für F.__ tätig gewesen sei und die Fälle zwar selbständig, jedoch stets im Auftrag und auf Rechnung der F.__ gegen monatliche Lohnzahlung betreut habe. Deshalb stehe die in der Verfügung vom 21. Mai 2021 festgehaltene Entschädigung nicht Rechtsanwalt E.__ sondern F.__ zu. b) Die Bestellung eines Anwalts zum unentgeltlichen Rechtsbeistand stellt eine Verfügung dar, welche das besondere öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Staat begründet (BGE 141 I 70 E. 6.1). Mit Verfügung vom 16. September 2020 gewährte das SJD der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der KESB Rheintal betreffend Kindes- schutzmassnahmen für C.__ die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch E.__. Damit entstand ein Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und Rechtsanwalt E.__ und nicht zwischen dem Staat und F.__. Dementsprechend hat die Vorinstanz die Entschädigung für die Zeit vom 19. August 2020 bis 30. Oktober 2020 zu recht Rechtsan- walt E.__ zugesprochen. Ob er diese Entschädigung seinem ehemaligen Arbeitgeber ab- zutreten hat, ist eine privatrechtliche Sache zwischen diesen beiden Parteien, worauf an dieser Stelle nicht weiter einzugehen ist. 4.- Weiter zu prüfen ist, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt B.__ zu Recht erst ab 31. März 2021 gewährte. a) Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, dass nach dem Austritt von Rechtsan- walt E.__ aus der F.__ sämtliche auf ihn laufenden Fälle an Rechtsanwalt B.__ übergegan- gen seien, was sich aus der Substitutionserklärung vom 10. Mai 2021 ergebe. Daraus gehe auch hervor, dass Rechtsanwalt E.__ das Mandat der Beschwerdeführerin lediglich als fall- führender Rechtsanwalt für F.__ und nicht in eigenem Namen geführt habe. Weiter sei aus der Substitutionserklärung klar erkennbar, dass das Mandat der Beschwerdeführerin be- V-2021/140 4/7 reits per 1. November 2020 auf Rechtsanwalt B.__ übergegangen sei, weshalb seine Ein- setzung als unentgeltlicher Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf diesen Tag und nicht auf den 31. März 2021 zu gewähren sei. Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in sei- nem Gesuch keinen Antrag auf rückwirkende Einsetzung gestellt habe. Zudem sei auch kein Grund für eine rückwirkende Einsetzung gegeben. Der unentgeltliche Rechtsvertreter könne sich nur mit Bewilligung und nur mit Wirkung für die Zukunft durch einen anderen Rechtsanwalt ersetzen lassen und der Anwaltswechsel sei der Vorinstanz erstmals per 31. März 2021 angezeigt worden. b) Sind die Voraussetzungen der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Allge- meinen bzw. einer Verbeiständung im Besonderen erfüllt, so hat das Gemeinwesen die Kosten namentlich der Verbeiständung ab dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu über- nehmen (EMMEL, in: Sutter-Somm/Hasenbühler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 3. Aufl. 2016, Art. 119 N 3). Gemäss Artikel 119 Abs. 4 ZPO kann die unentgeltliche Rechtspflege ausnahmsweise rückwirkend bewilligt werden. Eine Rückwirkung kommt dann infrage, wenn es die zeitliche Dringlichkeit einer sachlich zwingend gebotenen Prozesshandlung nicht zulässt, gleichzeitig auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen. Fer- ner ist eine Rückwirkung zuzulassen, wenn der anwaltlich nicht vertretene Gesuchsteller seinen Anspruch nicht kannte und auch nicht hätte kennen müssen, insbesondere das Ge- richt ihn darüber nicht (rechtzeitig) informierte (EMMEL, a.a.O., Art. 119 N 4). Der Grundsatz, wonach die unentgeltliche Rechtspflege nicht rückwirkend greift, darf nicht durch zu viele Ausnahmen ausgehölt werden (W UFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/St. Gallen 2019, Rz.724). Eine Rückwirkung ist gemäss BGE 122 I 203 immer dann ausgeschlossen, wenn damit nur die Unwissenheit oder Unvorsichtigkeit einer Partei oder die mangelnde Beratung durch deren Anwalt ausgemerzt werden soll. c) Es ist unbestritten, dass Rechtsanwalt B.__ die Mandate von Rechtsanwalt E.__ – und damit auch das Mandat der Beschwerdeführerin – nach dessen Ausscheiden aus der Kanz- lei übernommen hat. Ebenso ist unbestritten, dass Rechtsanwalt B.__ betreffend unentgelt- liche Rechtspflege in der Angelegenheit der Beschwerdeführerin erst am 31. März 2021 einen Antrag auf Anwaltswechsel stellte. Der innerhalb der Kanzlei vollzogene Rechtsbei- standswechsel ändert jedoch nichts am einzig zwischen Beschwerdeführerin und Vo- rinstanz Kraft Verfügung vom 16. September 2020 bestehenden öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis (vgl. BGE 141 I 70 E. 6.3). Aus dem Umstand, dass Rechtsanwalt E.__ V-2021/140 5/7 im Verfahren vor der VRK (V-2020/239) einen Anwaltswechsel an Rechtsanwalt B.__ an- zeigte und festhielt, dass auch beantragt werde, dass dieser als unentgeltlicher Rechtsbei- stand eingesetzt werde, kann für das vorinstanzliche Verfahren nichts abgeleitet werden. Ebenso wenig lässt sich aus der Tatsache, dass Rechtsanwalt B.__ die Beschwerdeführe- rin in der Folge im vorinstanzlichen Verfahren vertreten hat, etwas zu ihren Gunsten ablei- ten. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin legte nicht dar, weshalb ein Ausnahme- tatbestand gemäss Art. 119 Abs. 4 ZPO vorliegen solle. Insbesondere geht aus der Be- schwerde nicht hervor, weshalb er bei der Vorinstanz nicht bereits im Zeitpunkt der Über- nahme des Mandats den Anwaltswechsel und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch ihn beantragt hat. d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verfügung der Vorinstanz vom 21. Mai 2022 nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 5.- Vor dem Hintergrund der strengen Rechtsprechung waren der Beschwerde von Beginn weg keine wesentlichen Erfolgsaussichten beschieden. Die Erfolgsaussichten waren als beträchtlich tiefer einzustufen als die Verlustgefahren. Damit ist die Beschwerde als offen- kundig aussichtslos zu qualifizieren, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbei- ständung – das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erweist sich, da auf die Erhebung von Kosten verzichtet wird (vgl. Erwägung 6 nachfolgend), als gegenstandslos – abzuwei- sen ist. 6.- Nach Art. 11 lit. a EG-KES und Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Es gilt der Grundsatz der Kostentragung nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens. Die Abweisung der Beschwerde hat demnach zur Folge, dass die amtlichen Kosten der Be- schwerdeführerin aufzuerlegen sind. Angemessen erscheint eine Entscheidgebühr von Fr. 800.– (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der Gerichtskostenvorordnung, sGS 941.12). Auf die Erhe- bung der Kosten wird vorliegend verzichtet (Art. 97 VRP). V-2021/140 6/7 und entschieden: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren im Sinne der Befreiung von Gerichtskosten wird als gegenstandslos abgeschrieben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 4. Die amtlichen Kosten von Fr. 800.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt; auf die Erhebung wird verzichtet. V-2021/140 7/7