Competition Commission Investigates Potential Price-Fixing in Public Transport Ticketing Commission Model

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 25. März 2025

in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend

22-0520: NOVA-Nutzungsbedingungen und öV- Provisionsmodell wegen unzulässiger Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens gemäss Art. 7 KG und unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG Inhaltsverzeichnis

A Verfahren .................................................................................................................... 8

A.1 Gegenstand ............................................................................................................... 8

A.2 Verfahrensgeschichte .............................................................................................. 10

B Sachverhalt .............................................................................................................. 10

B.1 Änderung Personenbeförderungsgesetz .................................................................. 10 B.2 Entstehung NOVA-Nutzungsbedingungen ............................................................... 11

B.3 Vermittlung von öV-Tickets ...................................................................................... 13

B.4 Tarifpflicht und Tarifhoheit ........................................................................................ 15

B.5 Funktionsweise der NOVA-Plattform ........................................................................ 16

B.6 Übereinkommen 500 ................................................................................................ 18

B.6.1 Ue500 Version 2.9 (Ausgabe 1.1.2025) ................................................................. 18 B.7 NOVA-NB 3.2: NOVA-Nutzungsbedingungen Version 3.2 ....................................... 31 B.7.1 Ziel und Zweck der NOVA-NB 3.2 .......................................................................... 31 B.7.2 Voraussetzungen für den Zugang zur NOVA-Plattform .......................................... 32 B.7.3 Freigegebenes NOVA-Sortiment ............................................................................ 32 B.7.4 Aufnahme und Einstellung der Vermittlungs- / Vertriebstätigkeit ............................ 32

B.7.5 Pflichten der Vermittler / Vertreiber ........................................................................ 33

B.7.6 Entschädigungen ................................................................................................... 33

B.7.7 Kosten.................................................................................................................... 33

B.7.8 Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform» .......................................................... 34

B.8 öV-Provisionsmodell ................................................................................................ 35

C Erwägungen ............................................................................................................. 37

C.1 Geltungsbereich ....................................................................................................... 37

C.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ................................................................................ 37

C.1.2 Sachlicher, örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ............................................... 43

C.2 Vorbehaltene Vorschriften ........................................................................................ 44

C.2.1 Allgemeines ........................................................................................................... 44

C.2.2 Personenbeförderungsregal ................................................................................... 45

C.2.3 Auslegung Art. 15 PBG (Tarifpflicht)....................................................................... 50

C.2.4 Auslegung Art. 16 und 17 PBG (Besondere Rechte und Pflichten von Transportunternehmen beim Direkten Verkehr) ..................................................... 54 C.2.5 Auslegung Art. 17a PBG (Gemeinsame Vertriebsinfrastruktur) .............................. 57 C.2.6 Bestelltes Angebot im regionalen Personenverkehr (Art. 28 ff. PBG) ..................... 57 C.2.7 Fazit zu den vorbehaltenen Vorschriften ................................................................ 58

C.3 Relevanter Markt...................................................................................................... 59

C.3.1 Marktabgrenzung NOVA-NB 3.2 (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform»)

............................................................................................................................... 60

C.3.2 Marktabgrenzung öV-Provisionsmodell .................................................................. 61 C.4 Unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens.............. 64

C.4.1 Marktbeherrschende Stellung................................................................................. 64

C.4.2 Unzulässige Verhaltensweisen............................................................................... 65

C.4.3 Ergebnis ................................................................................................................. 68

C.5 Unzulässige Wettbewerbsabrede ............................................................................. 69

C.5.1 Wettbewerbsabrede ............................................................................................... 69

C.5.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs .............................................................. 70 C.5.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ................ 71 C.5.4 Selbst-Wenn-Betrachtung: Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ............ 72

C.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ...................................................................... 72

C.5.6 Ergebnis ................................................................................................................. 73

C.6 Ergebnis................................................................................................................... 74

D Kosten ...................................................................................................................... 74

E Schlussfolgerungen ................................................................................................ 75

Glossar/Abkürzungsverzeichnis

Begriff Abkürzung Bedeutung

Alliance SwissPass Swisspass Nationale Organisation (einfache Gesellschaft) zur Zusammenarbeit der am Direkten Personenverkehr Teilnehmenden.1 Bundesamt für Ver- BAV Das Bundesamt für Verkehr (BAV) setzt sich dafür ein, dass der kehr öffentliche Verkehr und der Güterverkehr in der Schweiz nachhaltig betrieben werden und sich laufend an die sich verändernden Bedürfnisse und Entwicklungen anpassen. Die vier Hauptaufgaben des Amtes sind: Politik (politische Entscheide von Bundesrat, Parlament und Stimmvolk vorbereiten und umsetzen); Sicherheit (einen hohen, aber dennoch finanzierbaren Sicherheitsstandard für die Bahnen, Busse, Schiffe und Seilbahnen gewährleisten);

Finanzierung (mit effizientem Mitteleinsatz qualitativ hochstehende Verkehrsangebote ermöglichen); Infrastruktur (sicherstellen, dass die nötigen Infrastrukturen rechtzeitig und vorschriftskonform erstellt werden).2 ch-integral Verein, welcher die Geschäftsstelle der Alliance SwissPass führt.3 Direkter Verkehr DV Direkter Verkehr gemäss Art. 16 PBG und Art. 56 VPB.4 Als DV gilt die durchgehende Beförderung von Personen und Gütern zwischen zwei oder mehreren Transportunternehmen aufgrund eines einzigen Transportvertrags und eines gemeinsamen Tarifes (für die ganze Strecke muss nur ein Billett gelöst werden). 5 Die Gesamtheit der Gesamtheit Die Gesamtheit NDV sind in ihrem Bereich des NDV oberstes Oram NDV Teilnehmen- NDV gan. Die Gesamtheit NDV und die VdV nehmen gemeinsam die den Funktion des obersten Organs aller an Swisspass Teilnehmenden wahr.6 Interner Verkehr Der interne Verkehr umfasst Transportleistungen, die im eigenen Leistungsnetz einer KTU ergehen sowie unternehmensspezifische Angebote.7 Konferenz der kanto- KKDöV Die Konferenz setzt sich zum Ziel, auf dem Gebiete des öffentlinalen Delegierten des chen Verkehrswesens die Zusammenarbeit unter den Kantonen öffentlichen Verkehrs8 sowie zwischen den Kantonen und dem Bund wirksam zu fördern und die kantonalen Interessen im öffentlichen Verkehr zu wahren.9 Konferenz der kanto- KöV Regierungsmitglieder der Schweizer Kantone, die sich mit Aufganalen Direktoren des ben des öffentlichen Verkehrs befassen, bilden zusammen die

1 Vgl. Übereinkommen der Alliance SwissPass - Nationale Organisation zur Zusammenarbeit der am

Direkten Personenverkehr Teilnehmenden, Version 2.9, Ausgabe 1.1.2025, Stand 16.9.2024, nachfolgend: Ue500 2.9, Glossar, 55 ff. und Präambel.

2 Vgl. BAV, Das öV-System weiterentwickeln, <https://www.bav.admin.ch/bav/de/home/das-bav/aufgaben-des-amtes.html> (24.6.2024).

3 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Glossar, 55 ff.

4 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Glossar, 55 ff.

5 Vgl. BAV, Glossar, <https://www.bav.admin.ch/bav/de/home/glossar.html> (24.6.2024).

6 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.1 Abs. 1.

7 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 62.

8 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Glossar, 55 ff.

9 Vgl. <https://www.koev.ch/kkdoev/ueber-kkdoev> (28.1.2025).

Begriff Abkürzung Bedeutung öffentlichen Ver- Konferenz der kantonalen Direktoren des öffentlichen Verkehrs kehrs10 (KöV).11 Konzessionierte KTU Der Begriff KTU umfasst alle Unternehmen des öffentlichen Ver- Transportunternehkehrs sowie die Eisenbahn-Infrastrukturbetreiberinnen. Eine Konmen zession ist erforderlich für die regelmässige gewerbliche Personenbeförderung sowie für den Bau und Betrieb einer Eisenbahninfrastruktur. Der Begriff KTU unterscheidet nicht zwischen den verschiedenen Verkehrsträgern und schliesst die Eisenbahn (einschliesslich Tram), die Autobusse, die Trolleybusse, die Schiffe und die Seilbahnen mit ein. Zudem sind auch alle Infrastrukturbetreiber im Besitz einer Konzession. Der Güterverkehr unterliegt keiner Konzessionspflicht.12 Nationaler Direkter NDV Verbundübergreifende Verbindungen des DV und Verbindungen- Verkehr des DV in Gebieten ohne Verbünde.13 Netzweite öV-Anbin- NOVA- Nationale Plattform für den Verkauf von Fahrausweisen.14 NOVA dung Plattform ist die Vertriebsdrehscheibe, die Datenbank für den öV Schweiz, über die fast alle öV-Fahrausweise verkauft werden. Unterschiedliche Vertriebskanäle wie Mobile Apps, Ticketautomaten oder Busfahrer-Geräte beziehen die Verkaufsdaten von der NOVA- Plattform. NOVA vereint aktuell Angebote von rund 250 beteiligten Unternehmen. Entstanden ist NOVA aus einer gemeinsamen Initiative der Transportunternehmen und Verbünde des öffentlichen Verkehrs.15 NOVA- NOVA-NB Bedingungen für die Nutzung der NOVA-Plattform. Nutzungsbedingungen Die NOVA-NB regeln die Rechte und Pflichten der Vermittler und sind darauf ausgerichtet die Einnahmenund Qualitätssicherung im Vertrieb zu gewährleisten.16 NOVA- NOVA-NB NOVA-NB in der Version 3.2 (Stand: 2. Dezember 2022) gemel- Nutzungsbedingungen 3.2 det mit der Widerspruchsmeldung vom 7. November 2024. 17 3.2 NOVA- NOVA-NB NOVA-NB in der Version datiert 1. Juli 2023 und Stand Dezem- Nutzungsbedingungen 2.0 ber 2019, als Anlage 12 zum Ue500 Stand 13. September 2023

2.0 (Ausgabe 1. Januar 2024, Version 2.8). NOVA- NOVA-NB NOVA-NB in der Version datiert 1. Januar 2025 und Stand De- Nutzungsbedingungen 2019 zember 2019, als Anlage 12 zum Ue500 Stand 16. September vom 1. Januar 2025 2024 (Ausgabe 1. Januar 2025, Version 2.9). Stand Dezember 2019 Öffentlicher Verkehr öV Der öffentliche Verkehr umfasst verkehrliche Angebote mit regelmässigen Fahrten gemäss einem definierten Fahrplan, die von

10 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.1 Bst. b) Anlage 1 (Organisationsreglement).

11 Vgl. <https://www.koev.ch/koev> (28.1.2025)

12 Vgl. BAV, Glossar, <https://www.bav.admin.ch/bav/de/home/glossar.html> (10.6.2024).

13 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 40 und Ue500 2.9 (Fn 1), Glossar, 55 ff.

14 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Glossar, 55 ff.

15 Vgl. Die öV-Verkaufsund Vertriebsplattform NOVA gewinnt einen Digital Economy Award,

22.11.2018, <https://www.allianceswisspass.ch/de/asp/News/Newsmeldung?newsid=111&searchTerm=NOVA> (10.6.2024).

16 Vgl. Widerspruchsmeldung, Beilage 1, Art. 1 Abs. 2 NOVA-NB 3.2; Ue500 2.9 (Fn 1), Anlage 12,

Art. 1 Abs. 2 NOVA-NB 2019.

17 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 4.

Begriff Abkürzung Bedeutung allen Personen aufgrund vorgegebener Beförderungsbestimmungen genutzt werden können. In der Schweiz umfasst der öV nicht nur Verkehrsangebote mit Bahn, Tram und Bus, sondern auch per Schiff und Seilbahn.18 Regionaler Direkter RDV Punkt-zu-Punkt-Verbindungen des DV mit sowohl Startpunkt als Verkehr auch Ziel sowie Gesamtverlauf innerhalb eines Verbundperimeters.19 Standardvertrag «Zu- Die Unterzeichnung des Standardvertrages ist für externe Vergang NOVA- mittler (sind nicht Swisspass-Mitglied bzw. keine KTU oder Ver- Plattform» bünde) Voraussetzung, um Zugang zur NOVA-Plattform zu haben.20 Tarif 654 T654 Tarif für Generalabonnement und Halbtax, GA Night und Zusatzangebote Tarifverbund Einheitliches Tarifsystem im ganzen Verkehrsgebiet der einbezogenen Unternehmungen und gleichzeitige Regelung der Einnahmenverteilung. Es besteht die Möglichkeit, einen integralen (alle Fahrausweise umfassenden) Tarifverbund oder einen solchen für einzelne Fahrausweisarten, z. B. Abonnemente zu realisieren. In der Regel finanzielle Verantwortung durch die öffentliche Hand. 21 Transportunterneh- TU Unter dem Begriff TU werden alle Unternehmungen zusammenmen gefasst, die gewerbsmässig Personen oder Güter befördern.

Dazu gehören konzessionierte und nicht konzessionierte Transportunternehmen.22 Übereinkommen der Ue500 Das Ue500 bildet die Grundlage für die branchenweite Zusam- Alliance SwissPass menarbeit von TU und Verbünden und soll im Wesentlichen den über die Nationale Ordirekten Verkehr sicherstellen.23 ganisation zur Zusammenarbeit der am Direkten Personenverkehr Teilnehmenden Verbünde Regionaler DV; Tarifverbünde, Verkehrsverbünde gemäss Tarifen 651.xx.24 Verkehrsverbund Wesentliche Kompetenzen zur Sicherstellung eines einheitlichen Leistungsangebots werden einer besonderen Organisation (Verbundgesellschaft) übertragen. Die Verkehrsunternehmungen bleiben rechtlich selbständig. Die Verbundgesellschaft nimmt die marktbezogenen Verkehrsaufgaben, wie Planung, Netz-, Fahrplanund Tarifgestaltung sowie Öffentlichkeitsarbeit wahr. Sie übt die sogenannte Bestellerfunktion aus. Die Transportunternehmungen sind zuständig für die betrieblichen Funktionen, wie die

18 Vgl. BAV, Glossar, <https://www.bav.admin.ch/bav/de/home/glossar.html> (10.6.2024).

19 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 40 und Ue500 2.9 (Fn 1), Glossar, 55 ff.

20 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 228; Ue500 2.9 (Fn 1), Anlage 12, Art. 3 Abs. 4 NOVA-NB 2019.

21 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Glossar, 54 ff.

22 Vgl. BAV, Glossar, <https://www.bav.admin.ch/bav/de/home/glossar.html> (8.5.2024).

23 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Präambel.

24 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ue500 2.8, Glossar, 54 ff.

Begriff Abkürzung Bedeutung Bereitstellung der Betriebsanlagen, der Fahrzeuge, die Personalvorhaltung, die eigentliche Leistungserstellung usw. Die finanzielle Verantwortung liegt bei der öffentlichen Hand. 25 Verband öffentlicher VöV Der VöV ist der nationale Dachverband der Transportunterneh- Verkehr men des öffentlichen Verkehrs. Seine Mitglieder sind über 130 Transportunternehmen sowie gut 180 Unternehmen aus Wirtschaft und Industrie. Der VöV wurde 1889 als Genossenschaft gegründet. Zweck:

- Vertretung der Interessen seiner Mitglieder gegenüber der Politik, Behörden und Dritten,

- Koordination der Transportunternehmen bei nationalen Aufgaben,

- Plattform für den Erfahrungsaustausch unter den Transportunternehmen.

- Förderung eines kundenfreundlichen öffentlichen Verkehrs 26 Versammlung der VdV Die VdV ist in ihrem Bereich der Verbünde oberstes Organ. Die Verbünde Gesamtheit NDV und die VdV nehmen gemeinsam die Funktion des obersten Organs aller an Swisspass Teilnehmenden wahr. 27 Vermittler Organisation, welche öV-Leistungen vertreibt. Darunter sind die vom BAV konzessionierten Transportunternehmen, die Schweizer Tarifund Verkehrsverbünde sowie an NOVA angeschlossene Dritte zu verstehen.28 Vorschriften 511 V511 Vorschriften über die Verteilung der Einnahmen im direkten Personenund Gepäckverkehr.29 Vorschriften 512 V512 Vorschriften über die Verteilung der gemeinsamen Kosten, Provisionen und Vergütungen im direkten Personenund Gepäckverkehr.30 Vorschriften 570 V570 Vorschriften über den Verkauf im direkten Personenverkehr.31

25 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1) 2.8, Glossar, 54 ff.

26 Vgl. «Das ist der VöV», <https://www.voev.ch/de/verband/Das-ist-der-VoeV> (2.5.2024).

27 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.1 Abs. 1.

28 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Glossar Anlage 12 (NOVA-NB).

29 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Anlage 12 (NOVA-NB), Anhang 2.

30 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Anlage 12 (NOVA-NB), Anhang 2.

31 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Anlage 12 (NOVA-NB), Anhang 2.

A Verfahren

A.1 Gegenstand

1. Auslöser der Vorabklärung ist eine Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG32 (nachfolgend: Widerspruchsmeldung).33 Die Widerspruchsmeldung erfolgte durch den Verein chintegral namens und im Auftrag der einfachen Gesellschaft Alliance SwissPass (nachfolgend: Swisspass) inklusive all ihrer Mitglieder.34

2. Die Widerspruchsmeldung meldete folgende zwei Vorhaben von Swisspass:35 1) Einführung neuer Nutzungsbedingungen inkl. des Standardvertrags «Zugang NOVA- Plattform» für die von konzessionierten Transportunternehmen (nachfolgend: KTU) sowie Tarifund Verkehrsverbünden des öffentlichen Verkehrs (nachfolgend: Verbünde)

entwickelte IT-Vertriebsinfrastruktur NOVA36 (nachfolgend: NOVA-NB 3.2).

2) Einführung eines Provisionsmodells für die Vermittlung von öV-Leistungen (nachfolgend:

öV-Provisionsmodell).

3. Beim Vorhaben 1) handelt es sich um den Entwurf der NOVA-Nutzungsbedingungen in der Version 3.2 vom 2. Dezember 2022 (nachfolgend: NOVA-NB 3.2). Die NOVA-NB 3.2 regeln die Rechte und Pflichten der Vermittler / Vertreiber im Zusammenhang mit der Vermittlung und dem Vertrieb des NOVA-Sortiments über die NOVA-Plattform und sind darauf ausgerichtet, die Einnahmenund Qualitätssicherung zu gewährleisten.37 Der Begriff NOVA-Plattform bezeichnet die gemeinsame Vermittlungs- / Vertriebsinfrastruktur, welche den Transportunternehmen (nachfolgend: TU), Verbünden und Dritten zur Verfügung gestellt wird (Vermittlungs- /Vertriebsdrehscheibe öV Schweiz). Die NOVA-Plattform bündelt die Leistungen der TU und der Verbünde gegenüber den Kunden. Sie besteht aus den sechs Modulen Netz, Sortiment und Tarife, Personen, Abrechnung, Leistungen und Kontrolle.38 So bündelt die NOVA- Plattform alle Daten, welche für die Vermittlung und den Vertrieb von durchgängigen Fahrausweisen benötigt werden. Sie umfasst das gesamte Sortiment des Nationalen Direkten Verkehrs (nachfolgend: NDV), der regionalen direkten Verkehre (Verbünde; nachfolgend: RDV) und einiger TU im internen Verkehr sowie alle für die korrekte Preisberechnung erforderlichen Daten und Algorithmen.39

4. Gemäss Widerspruchsmeldung beträfen die NOVA-NB 3.2 alle Vertreiber und Vermittler mit direktem Zugang zur NOVA-Plattform, die mit ihren eigenen digitalen Schnittstellen ihre Verkaufssysteme mit NOVA verknüpft hätten resp. verknüpften, um so die für den Vertrieb und die Vermittlung von öV-Tickets notwendigen Daten von der NOVA-Plattform zu beziehen und die Verkäufe abzuwickeln.40

32 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).

33 Vgl. Widerspruchsmeldung.

34 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 18 f.

35 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 4, 35 und 209 ff.

36 Netzweite öV-Anbindung: Nationale Plattform für den Verkauf von Fahrausweisen (vgl. Ue500 2.9,

Fn 1, Glossar).

37 Vgl. Widerspruchsmeldung, Beilage 1, Art. 1 Abs. 2 NOVA-NB 3.2.

38 Vgl. Widerspruchsmeldung, Beilage 1, Glossar NOVA-NB 3.2.

39 Vgl. Widerspruchsmeldung, Beilage 1, Art. 1 Abs. 1 NOVA-NB 3.2.

40 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 124 f.

5. Die Vermittlung von öV-Leistungen via die NOVA-Plattform wird in unterschiedlicher Weise provisioniert.41 Das im Vorhaben 2) aufgeführte öV-Provisionsmodell komme dabei für die Vermittlung von öV-Tickets im NDV zur Anwendung.42 Als direkter Verkehr (nachfolgend: DV) gilt die durchgehende Beförderung von Personen und Gütern zwischen zwei oder mehreren TU aufgrund eines einzigen Transportvertrags und eines gemeinsamen Tarifes (für die ganze Strecke muss nur ein Billett gelöst werden).43 Im Rahmen dieses Systems ist es möglich, mit einem einzigen Ticket unterschiedliche Verkehrsmittel wie Bahn, Bus, Schiff und Seilbahnen zu benutzen. Das Ticket kann praktisch an jeder Verkaufsstelle bezogen werden. «Eine Reise, ein Ticket» lautet einer der NDV-Grundsätze. Zum Beispiel ermöglicht der NDV ein durchgehendes Ticket für eine Fahrt von Ostermundigen nach Saas Fee erbracht durch die verschiedenen Transportunternehmen Schweizerische Bundesbahnen AG (nachfolgend: SBB), BLS AG (nachfolgend: BLS) und PostAuto AG (nachfolgend: Postauto).44

6. Anders als im NDV gelange das öV-Provisionsmodell im RDV und im internen Verkehr grundsätzlich nicht zur Anwendung.45 Beim RDV handle es sich um Punkt-zu-Punkt-Verbindungen mit sowohl Startpunkt als auch Ziel sowie Gesamtverlauf innerhalb eines Verbundperimeters.46 Ein Beispiel für RDV ist die Fahrt mit dem Zürcher Verkehrsverbund (nachfolgend: ZVV) innerhalb der Tarifzone 110.47 Der interne Verkehr umfasse Transportleistungen, die im eigenen Leistungsnetz eines KTU ergingen sowie unternehmensspezifische Angebote.48

7. Bei den NOVA-NB 3.2 (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform») handle es sich gemäss Widerspruchsmeldung um neu einzuführende Nutzungsbedingungen der NOVA- Plattform (vgl. Rz 2).49 Grundsätzlich bilden die NOVA-Nutzungsbedingungen die Anlage 12 zum «Übereinkommen der Alliance SwissPass über die Nationale Organisation zur Zusammenarbeit der am Direkten Personenverkehr Teilnehmenden» (nachfolgend: Ue500).50 Vom Ue500 ist in diesem Zeitpunkt die Version 2.9 des Ue500 mit Ausgabe datiert vom 1. Januar 2025 in Kraft.51

8. Zurzeit enthält das Ue500 die NOVA-NB mit Datum vom 1. Januar 2025 (Stand: Dezember 2019; nachfolgend: NOVA-NB 2019). Die NOVA-NB 2019 seien allerdings gemäss Angaben von Swisspass formell nicht gültig. Die NOVA-NB müssten nach Art. 17 Abs. 3 PBG52 vom BAV genehmigt werden, bevor sie in Kraft treten könnten.53

41 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 85 ff.

42 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 126.

43 Vgl. <https://www.bav.admin.ch/bav/de/home/glossar.html> (13.12.2023).

44 Vgl. Bericht des Bundesrats in Erfüllung des Postulates 19.4199 (Reynard) vom 26. September 2019,

Für einen erschwinglichen und gut eingespielten öffentlichen Verkehr, Ziff. 2.2 und 4.1.1.

45 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 89.

46 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 39 f.

47 Vgl. Bericht des Bundesrats in Erfüllung des Postulates 19.4199 (Reynard) vom 26. September 2019,

Für einen erschwinglichen und gut eingespielten öffentlichen Verkehr, Ziff. 2.3.

48 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 62.

49 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 209 ff.

50 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Anlage 12.

51 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1). Das Ue500 in der Version 2.9 und Ausgabe vom 1.1.2025 weist zudem den

Stand 16.9.2024 auf.

52 Bundesgesetz vom 20.3.2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG;

SR 745.1).

53 Vgl. Angaben Swispass (10.7.2024), Rz 17 und Angaben Swisspass (20.12.2024), Rz 40 f.

9. Die vorliegende Vorabklärung basiert auf dem seitens Swisspass und seiner Mitglieder eingeleiteten Widerspruchsverfahren. Gegenstand der vorliegenden Vorabklärung sind grundsätzlich lediglich jene Verhaltensweisen, welche im Rahmen des genannten Widerspruchsverfahrens gemeldet wurden.

10. Übergeordnetes Ziel der NOVA-NB 3.2 (inkl. Standardvertrag) und des öV-Provisionsmodells sei gemäss Widerspruchsmeldung der gleichberechtigte und diskriminierungsfreie Zugang für alle Vertreiber und Vermittler von öV-Tickets zur NOVA-Plattform. Die NOVA-NB 3.2 und das öV-Provisionsmodell sollten sich im Bereich der Vermittlung von öV-Tickets wettbewerbsfördernd auswirken.54

11. Wie ausgeführt sind ein erster Gegenstand dieser Vorabklärung die NOVA-NB 3.2 mit dem Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform». Beim zweiten Gegenstand dieser Vorabklärung handelt es sich um das öV-Provisionsmodell für den NDV. Die Widerspruchsmeldung zu den NOVA-NB 3.2 mit dem Standardvertrag sowie das öV-Provisionsmodell hat der Verein ch- Integral eingereicht. ch-integral ist der Trägerverein, der die Geschäftsstelle von Swisspass führt.

A.2 Verfahrensgeschichte

12. Mit Schreiben vom 7. November 2023 reichte der Verein ch-integral im Namen und im Auftrag von Swisspass inklusive all ihrer Mitglieder (d. h. der 250 KTU und 18 Verbünde) eine Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG ein.55

13. Mit Schreiben vom 2. April 2024 informierte das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) Swisspass über die Beurteilung der Widerspruchsmeldung und die Eröffnung einer Vorabklärung.

14. Swisspass erhielt mit Schreiben vom 3. Mai 2024 ein Auskunftsbegehren zur Beantwortung. Swisspass antwortete darauf mit Schreiben vom 10. Juli 2024.

15. Mit Schreiben vom 13. August 2024 liess das Sekretariat dem BAV ein Amtshilfegesuch zur Auslegung des Personenbeförderungsgesetzes und des revidierten Personenbeförderungsgesetzes sowie mit Fragen zum Bereich Personenbeförderung zukommen. Das BAV antwortete mit Schreiben vom 12. September 2024.

16. Swisspass machte mit Schreiben vom 20. Dezember 2024 eine zusätzliche Eingabe zu den NOVA-NB 3.2 und dem öV-Provisionsmodell.

17. Mit Schreiben vom 4. Februar 2025 reichte Swisspass eine Einschätzung des BAV betreffend Wettbewerb zwischen Angeboten im konzessionierten Personenverkehr ein.

B Sachverhalt

B.1 Änderung Personenbeförderungsgesetz

18. Hintergrund der Widerspruchsmeldung bildete die Revision des Personenbeförderungsgesetzes, die neu den gesetzlichen Auftrag zum Betrieb einer gemeinsamen öV-Vertriebsinfrastruktur mit neu einem diskriminierungsfreien Zugang auch für Dritte vorsieht.

54 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 127 f.

55 Vgl. Widerspruchsmeldung.

19. Ende des Jahres 2022 hatte das Parlament die Revision des Personenbeförderungsgesetzes abgeschlossen. Im Zuge dieser Revision werden verschiedene Verordnungen angepasst.56 Gemäss Botschaft vom 4. Juni 2021 zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes werden mit der Änderung des Personenbeförderungsgesetzes Regelungen für den öffentlichen Verkehr vereinfacht und an die Entwicklung der letzten Jahre angepasst.57 Das neue Gesetz und die damit verbundenen Verordnungen sind am 1. Januar 2025 in Kraft getreten.58

20. Im Rahmen der Änderung des Personenbeförderungsgesetzes erhalten die öV-Unternehmen neu den gesetzlichen Auftrag zum Betrieb einer gemeinsamen öV-Vertriebsinfrastruktur. Eine solche besteht bereits in Form der Vertriebsinfrastruktur NOVA, welche die öV-Branche heute zur Umsetzung des direkten Verkehrs mit finanzieller Beteiligung der öffentlichen Hand über die Bestellungen im regionalen Personenverkehr betreibt.59 Die gesetzliche Verankerung dieses Auftrages erfolgt in einem neuen Art. 17a PBG:60

Art. 17a Gemeinsame Vertriebsinfrastruktur

1 Die Unternehmen mit einer Konzession nach Artikel 6 betreiben eine gemeinsame Infrastruktur für den Vertrieb ihrer Angebote (Vertriebsinfrastruktur).

2 Sie stellen die für den Vertrieb erforderlichen Sachund Personendaten zeitgerecht zur Verfügung.

3 Sie können für die Nutzung der Vertriebsinfrastruktur durch Dritte ein angemessenes Entgelt verlangen.

4 Sie regeln die diskriminierungsfreien Bedingungen für die Nutzung der Vertriebsinfrastruktur durch

Dritte.

B.2 Entstehung NOVA-Nutzungsbedingungen

21. Gemäss Widerspruchsmeldung habe die öV-Branche mit dem Ziel, dass alle Tarifund Sortimentsdaten zentral gepflegt würden, zuerst die NOVA-Plattform realisiert. Die NOVA-NB hätten dann in einem zweiten Schritt eingeführt werden sollen. Die öV-Branche habe deshalb im April 2018 mit den NOVA-NB 1.0 eine erste brancheninterne Übergangslösung für die Nutzung der Nova-Plattform verabschiedet. Die NOVA-NB 1.0 hätten später durch die NOVA- NB 2.0 ersetzt werden sollen. Diese neuen Nutzungsbedingungen seien insbesondere die vom Bundesrat beabsichtigte Öffnung der öV-Vertriebsinfrastruktur für branchenfremde Unternehmen angegangen. Die NOVA-NB 2.0 seien im März 2019 durch die Instanzen von Swisspass freigegeben worden. Im September 2019 hätte Swisspass die NOVA-NB 2.0 inkl. Standardvertrag zur Genehmigung an das BAV eingereicht.61

22. Mit Schreiben vom Dezember 2019 habe das BAV Swisspass mitgeteilt, dass es die NOVA-NB 2.0 inkl. Standardvertrag in der damals eingereichten Fassung nicht genehmigen

56 Vgl. <https://www.bav.admin.ch/bav/de/home/publikationen/bav-news-blog/02-2023.html>

(7.11.2024).

57 Vgl. Botschaft vom 4. Juni 2021 zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes (Reform des regionalen Personenverkehrs und der Rechnungslegung), BBl 2021 1485 (nachfolgend: Botschaft Änderung PBG).

58 Vgl. <https://www.bav.admin.ch/bav/de/home/publikationen/bav-news-blog/02-2023.html>

(7.11.2024).

59 Vgl. Botschaft Änderung PBG, 31 f. Ziff. 4.1.9.

60 Vgl. Bundesgesetz über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) (Reform des regionalen Personenverkehrs und der Rechnungslegung), Änderung vom 16. Dezember 2022, BBl 2022 3210.

61 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 9 ff.

könne. Grund seien Zweifel an deren Konformität mit dem Wettbewerbsrecht gewesen. Das BAV habe anschliessend ein Rechtsgutachten zum «Verhältnis zwischen Personenbeförderungsund Wettbewerbsrecht mit Blick auf den Ticketvertrieb im öffentlichen Verkehr»62 (nachfolgend: Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE) eingeholt.63

23. Mit Schreiben vom Juni 2020 habe das BAV Swisspass über die Erkenntnisse aus dem Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE informiert und habe dieser mitgeteilt, dass die kartellrechtliche Beurteilung der Gutachter einer Genehmigung der NOVA-NB 2.0 durch das BAV im Weg stehen würde.64

24. Im November 2020 habe Swisspass zu den im Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE behandelten Fragen ein Rechtsgutachten von Lenz & Staehelin (nachfolgend: Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ65) eingeholt. Die Differenzen zwischen dem Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE und dem MEINHARDT/SÜSLÜ könnten wie folgt zusammengefasst werden:66

- Das Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE unterscheide im Gegensatz zum Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ nicht zwischen dem Vertrieb und der Vermittlung von öV-Tickets.

Diese Unterscheidung sei jedoch von zentraler Bedeutung, weil der Vertrieb von öV- Tickets – im Gegensatz zur Vermittlung – unter das Personenbeförderungsregal (Art.

1 Abs. 2 und Art. 4 PBG) falle und damit nicht vom Kartellgesetz erfasst werde (Art. 3 Abs. 1 KG). Die Begriffe Vertrieb und Vermittlung würden in der öffentlichen Diskussion zuweilen auch vermischt und untechnisch verwendet.

- Weil der Vertrieb von öV-Tickets den KTU vorbehalten sei, könnten entgegen dem Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE auch kein Grosshandelsmarkt oder Grosshandelspreise für öV-Tickets existieren bzw. eingeführt werden. Branchenfremde Unternehmen könnten nicht als Wiederverkäufer, sondern nur als Vermittler von öV-Tickets tätig werden.

- Die NOVA-NB seien vor diesem Hintergrund nur insoweit einer kartellrechtlichen Beurteilung zugänglich, als sie die Vermittlung von öV-Tickets zum Gegenstand hätten.

- Als kartellrechtlich problematisch identifizierten sowohl das Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE als auch das Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ folgende Regelungen in den NOVA-NB 2.0:

o Nichtgewährung eines Direktzugangs zur NOVA-Plattform an ausländische externe Vermittler;

o Einschränkung des NOVA-Sortiments gegenüber externen Vermittlern; und o Nichtgewährung von Provisionen an externe Vermittler.

- Im Gegensatz zum Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE habe das Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ keine weiteren, kartellrechtlich problematischen Regelungen in den NOVA-NB 2.0 identifiziert.

62 Vgl. Widerspruchsmeldung, Beilage 5, NICOLAS DIEBOLD/BERNHARD RÜTSCHE, Verhältnis zwischen

Personenbeförderungsund Wettbewerbsrecht mit Blick auf den Ticketvertrieb im öffentlichen Verkehr, 2020, verfügbar z. B. auch unter <https://www.unilu.ch/fakultaeten/rf/professuren/diebold-nicolas/mitarbeitende/prof-dr-nicolas-diebold/#tab=c58832> (7.11.2024).

63 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 12 f.

64 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 14.

65 Vgl. Widerspruchsmeldung, Beilage 6, MARCEL MEINHARDT/SINEM SÜSLÜ, Kartellrechtliche Beurteilung

Ticketvertrieb im öffentlichen Verkehr, 2020.

66 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 15 f.

25. Aufgrund der Erkenntnisse aus dem Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ habe Swisspass die ursprünglichen NOVA-NB 2.0 inkl. Standardvertrag überarbeitet und die drei als kartellrechtlich problematisch identifizierten Bestimmungen aufgehoben. Zusätzlich habe Swisspass zwischenzeitlich ein Modell für die Entrichtung von Provisionen bei der Vermittlung von öV-Leistungen, das öV-Provisionsmodell, verabschiedet.67

26. Die Kompetenz von Swisspass, die NOVA-NB 3.2 nach Genehmigung durch das BAV zu verabschieden, ergebe sich aus der gesetzlichen Kooperationspflicht. Die NOVA-NB 3.2 seien Teil des Ue500. Das Ue500 sei die Branchenregelung, welche die Zusammenarbeit der KTU und Verbünde im direkten Verkehr nach Art. 16 i. V. m. Art. 17 PBG regle. Zur Gewährleistung des NDV hätten sich die KTU in der Branchenorganisation Swisspass zusammengeschlossen.68

B.3 Vermittlung von öV-Tickets

27. Gemäss Widerspruchsmeldung würden die KTU als Beförderer Transportdienstleistungen für Reisende erbringen. Sie treffe eine Transportpflicht (Art. 12 PBG). Um die Transportdienstleistung der KTU in Anspruch nehmen zu können, müssten Reisende einen gültigen Fahrausweis, d. h. ein öV-Ticket besitzen (Art. 57 VPB69). Den KTU komme damit eine Vertriebspflicht zu. Sie verkauften öV-Tickets für die von ihnen erbrachten Transportdienstleistungen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung über ihre eigenen Verkaufskanäle an Reisende («Vertrieb» gemäss Terminologie Widerspruchsmeldung).70

28. Im sog. Direkten Verkehr bestehe sodann eine Kooperationspflicht (Art. 16 i. V. m. Art.

17 PBG). Die KTU seien gesetzlich verpflichtet, öV-Tickets für Transportdienstleistungen anzubieten, die durch sie selbst und mindestens ein weiteres KTU erbracht würden. So erfasse der Direkte Verkehr verbundübergreifende Verbindungen und Verbindungen in Gebieten ohne Verbünde (NDV) sowie Punkt-zu-Punkt-Verbindungen mit sowohl Startpunkt als auch Ziel sowie Gesamtverlauf innerhalb eines Verbundperimeters (RDV).71

29. Ziel des Direkten Verkehrs sei, dass Reisende für die Beförderung über Netze verschiedener KTU nur einen durchgehenden Transportvertrag abschliessen müssten und folglich auch nur ein einziges öV-Ticket für die gesamte Beförderungsdienstleistung benötigten, die von verschiedenen KTU erbracht werde, («Eine Reise, ein Ticket, ein Preis»). Die KTU erstellten dafür gemeinsame Fahrausweise, d. h. öV-Tickets (Art. 16 Abs. 2 PBG).72

30. Für die Zwecke des RDV hätten sich die KTU im Rahmen ihrer Kooperationspflicht in Verbünde zusammengeschlossen. Zur Gewährleistung des NDV hätten sich die KTU und die Verbünde in der Organisation Alliance Swisspass zusammengetan (Art. 16 i. V. m. Art. 17 Abs.

1 PBG).73

31. Die gemeinsamen Fahrausweise des Direkten Verkehrs vertrieben die KTU bzw. Verbünde ebenfalls über ihre eigenen Verkaufskanäle an Reisende. Sie kauften die öV-Tickets dabei nicht gegenseitig als Wiederverkäufer auf einer Grosshandelsebene ein, um diese dann

67 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 17.

68 Vgl. Widerspruchsmeldung, Fn 96.

69 Verordnung vom 4.11.2009 über die Personenbeförderung (VPB, SR 745.11).

70 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 36 ff.

71 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 39 f.

72 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 40 f.

73 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 42.

an Reisende weiterzuverkaufen, sondern handelten im Rahmen ihrer gesetzlich vorgegebenen gegenseitigen Vertriebspflicht als Vertreiber.74 Alle KTU seien von Gesetzes wegen Vertreiber von öV-Tickets.75

32. So sei bspw. im NDV ein Einzelticket für die Strecke zwischen den Haltestellen Langnau i.E. – Engelberg via Luzern, bei der die Transportdienstleistung von der BLS und der Zentralbahn erbracht werde, über die Verkaufskanäle dieser beiden Transportunternehmen erhältlich.76

33. Die KTU und Verbünde könnten aber auch als Vermittler von öV-Tickets bzw. den damit verbundenen Transportdienstleistungen agieren. Dies sei der Fall, wenn sie selbst nicht in die zu erbringende Transportdienstleistung involviert seien. Sie handelten in solchen Konstellationen stellvertretend im Namen und auf Rechnung der leistungserbringenden KTU und Verbünde.77

34. Die Vermittlungstätigkeit zeichne sich dadurch aus, dass der Vermittler keine öV-Tickets von den KTU und Verbünden erwerbe, um diese dann selbst an Reisende weiterzuverkaufen. Der (Ver-)Kauf der Transportdienstleistung erfolge vielmehr direkt zwischen dem Reisenden und den leistungserbringenden KTU bzw. Verbünden zu den von diesen festgesetzten Endkundenpreisen.78

35. Als Vermittler im Bereich des NDV handle bspw. der ZVV, wenn er über seinen Webshop ein Billett für die Strecke zwischen den Haltestellen Langnau i.E. – Engelberg via Luzern verkaufe. Die Transportdienstleistung auf dieser Strecke werde von der BLS und der Zentralbahn erbracht. Der ZVV vermittle das öV-Ticket an den Reisenden stellvertretend für diese KTU.79

36. Externe Vermittler, d. h. branchenfremde Unternehmen könnten ebenfalls als Vermittler von öV-Tickets und den damit verbundenen Transportdienstleistungen tätig sein. Auch sie handelten diesfalls im Namen und auf Rechnung der leistungserbringenden KTU und Verbünde.80

37. Bis anhin seien externe Vermittler für die Aufnahme dieser Vermittlungstätigkeit auf die bilaterale Kooperation mit einem KTU und/oder einem Verbund angewiesen gewesen, das/der sie mit der Vermittlung beauftragt habe und ihnen die Schnittstelle (Schnittstellenprodukte) zur NOVA-Plattform und/oder zu anderen Vertriebssystemen zur Verfügung gestellt habe.81

38. Neben den Anbindungsmöglichkeiten von Schnittstellenprodukten an die NOVA- Plattform werde zukünftig ergänzend die Möglichkeit zur Verfügung stehen, dass externe Vermittler die NOVA-NB und den Standardvertrag Zugang NOVA-Plattform unterzeichneten und damit direkten Zugang zur NOVA-Plattform erhielten. Sie müssten damit kein KTU bzw. keinen Verbund mehr dazwischenschalten (Schnittstellenprodukt), um als Vermittler tätig zu werden. Aus NOVA-Sicht bestünden innerhalb der Kategorie «externe Vermittler» keine weiteren Unterkategorien.82

74 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 43.

75 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 138.

76 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 44.

77 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 45 und 139.

78 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 46.

79 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 47.

80 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 48.

81 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 49.

82 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 50 f.

39. Das Modell zur Vermittlung von öV-Tickets könne wie in folgender Abbildung 1 dargestellt werden.83

Abbildung 1: Modell Vermittlung von öV-Tickets

40. Vom oben dargestellten Modell abzugrenzen sei das sog. Merchant-Modell, bei dem ein Wiederverkäufer öV-Tickets und die damit verbundenen Transportdienstleistungen bei den KTU und Verbünden einkaufen würde, um diese dann selbst in eigenem Namen und auf eigene Rechnung unter Aufschlag einer Marge auf den Ticketpreis an Reisende weiterzuverkaufen. Ein solcher Vertrieb von öV-Tickets durch Wiederverkäufer sei jedoch ausgeschlossen, weil der Vertrieb von öV-Tickets vom Personenbeförderungsregal erfasst und damit den KTU vorbehalten sei. Die geschäftlichen Risiken, die KTU, Verbünde und Dritte aus ihrer Tätigkeit als Vermittler tragen würden, beschränkten sich auf das Delkredererisiko.84

B.4 Tarifpflicht und Tarifhoheit

41. Gemäss Widerspruchsmeldung müssten die KTU für ihre Beförderungsdienstleistungen Tarife aufstellen, welche der Erzielung angemessener Erträge dienen würden (Art. 15 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 PBG). Damit gelte eine Tarifpflicht. Die KTU hätten die vollständige und alleinige Entscheidungsbefugnis über die Höhe und Struktur der Tarife sowie der Fahrausweissortimente im öffentlichen Verkehr. Das bedeute, dass die Tarifhoheit bei den KTU liege.85

42. Hinsichtlich der Tarifpflicht stelle das Personenbeförderungsgesetz für den Direkten Verkehr weitergehende Vorgaben auf. So müssten die KTU im Direkten Verkehr gemeinsame Tarife und Fahrausweise stellen (Art. 16 Abs. 2 PBG) und zu diesem Zweck ihre gegenseitigen Beziehungen regeln (Art. 17 Abs. 1 PBG).86

83 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 52.

84 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 53 ff.

85 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 56 f.

86 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 59.

43. Ihre gegenseitigen Beziehungen im NDV würden die KTU in der Branchenorganisation Swisspass regeln. Damit die KTU im NDV nach den Vorgaben von Art. 16 Abs. 2 i. V. m. Art.

17 Abs. 1 PBG gemeinsame Tarife und Fahrausweise stellen könnten, übten sie ihre Tarifhoheit gemeinsam über Swisspass aus.87

44. Für die Gewährleistung des RDV hätten sich die KTU in regionalen Tarifverbünden zusammengetan. In diesen übten die KTU ihre Tarifhoheit gestützt auf Art. 16 Abs. 2 und Art. 17 Abs. 1 PBG i. V. m. Art. 56 Abs. 1 VPB gemeinsam aus.88

45. Im sog. internen Verkehr verbleibe die Tarifhoheit bei den KTU selbst. Der interne Verkehr umfasse Transportleistungen, die im eigenen Leistungsnetz einer KTU ergingen sowie unternehmensspezifische Angebote. Es stehe den KTU dabei frei, Produkte des internen Verkehrs, welche auf der NOVA-Plattform gepflegt seien, auch über andere Kanäle wie bspw. über einen proprietären Webshop anzubieten.89

B.5 Funktionsweise der NOVA-Plattform

46. Gemäss Widerspruchsmeldung erfolge der Vertrieb und die Vermittlung von öV-Tickets über die von den KTU und Verbünden eigens dafür entwickelte IT-Vertriebsinfrastruktur, die NOVA-Plattform. Auf dieser fänden sich alle zentralen Elemente für den Vertrieb und die Vermittlung von öV-Leistungen:90

- Die importierten Netzund Fahrplandaten aller Transportunternehmen aus INFO+;

- sämtliche öV-Sortimente, Anwendungsbereiche und Tarifbestimmungen;

- die Kundendatenbank;

- Abrechnungsgrundsätze, welche die Verteilung der Einnahmen und Kosten auf die beteiligten und berechtigten Transportunternehmen gewährleisteten;

- die Swisspass-Daten inkl. der darauf vorhandenen öV-Leistungen;

- alle für die Kontrolle in den Fahrzeugen nötigen Daten; und

- öV-Reporting.

47. Die NOVA-Plattform führe Preisdaten mit den dazugehörigen Fahrplandaten und weiteren öV-Daten zusammen, bereite diese auf und stelle sie den angebundenen Unternehmen zur Verfügung. Sie umfasse zudem ein System zur Abrechnung der Ticketverkäufe und Provisionen.91

48. Es seien alle relevanten Produkte, die das Kerngeschäft des öffentlichen Verkehrs betreffen würden, auf der NOVA-Plattform hinterlegt. Den KTU und Verbünden werde in ihrer Rolle als Tarifeigner empfohlen, auch Spezialangebote sowie interne Sortimente auf der NOVA-Plattform zu pflegen. Sie sind dazu jedoch nicht verpflichtet. Es handle sich bei Spezialangeboten und internen Sortimenten um Nischenprodukte bzw. Drittprodukte, welche teilweise so geringe Absätze aufweisen würden, dass sich eine Integration auf NOVA finanziell nicht lohne oder das Produkt in nächster Zeit das Ende des Lebenszyklus erreichen werde.92

87 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 60.

88 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 61.

89 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 62 f.

90 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 64.

91 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 65.

92 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 66.

49. An die NOVA-Plattform angebundene Unternehmen könnten für alle auf der NOVA- Plattform hinterlegten Strecken und Fortbewegungsmittel öV-Tickets vertreiben und vermitteln. Ein Zugang zur Vermittlung von Spezialangeboten und internen Sortimenten der KTU sei grundsätzlich mit Abschluss bilateraler Verträge möglich.93

50. Der Zugang der externen Vermittler zur NOVA-Plattform könne inskünftig direkt oder indirekt sein.94

51. Beim direkten Zugang könnten Vermittler über ihre eigenen digitalen Schnittstellen ihre Verkaufssysteme (Schalter-Software, Billettautomaten, Apps etc.) mit NOVA verknüpfen, um so die für die Vermittlung von öV-Tickets notwendigen Daten von der NOVA-Plattform zu übermitteln und die Verkäufe abzuwickeln. Sie erhielten diesfalls von der NOVA-Plattform Rohdaten, d. h. sie müssten die öV-Tickets anhand dieser Rohdaten erst noch erstellen.95

52. Beim indirekten Zugang sei dagegen ein KTU und/oder ein Verbund dazwischengeschaltet, das/der dem externen Vermittler seine digitale Schnittstelle für die Anbindung an die NOVA-Plattform zur Verfügung stelle. So vermittle bspw. search.ch öV-Tickets – und damit Transportdienstleistungen – für die BLS […]. In diesem Fall erhalte der Vermittler keine Rohdaten, sondern ein bereits durch das KTU erstelltes öV-Ticket.96

53. Die Funktionsweise der NOVA-Plattform könne wie folgt dargestellt werden:97

Abbildung 2: Funktionsweise NOVA-Plattform

54. Die Abwicklung einer verkauften Leistung über NOVA erfolge über folgende Schritte:98

93 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 67.

94 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 68.

95 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 69.

96 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 70.

97 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 71; Eidgenössische Finanzkontrolle, Prüfung der IT-Plattform NOVA für den öffentlichen Verkehr – Schweizerische Bundesbahnen, 2. Juli 2019, 16.

98 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 72; Eidgenössische Finanzkontrolle, Prüfung der IT-Plattform NOVA für den öffentlichen Verkehr – Schweizerische Bundesbahnen, 2. Juli 2019, 16.

- Angebotsabfrage: Über einen Verkaufskanal (wie Online-Shop, Mobile App, Billettautomat, Schalter oder im Fahrzeug) wird vom öV-Kunden oder einer Verkaufsstelle ein Angebot abgefragt.

- Angebotsberechnung und Ausgabe von Varianten: «NOVA-Anbieter»99 berechne ein Angebot, basierend auf den passenden Produkten und Tarifregeln für die Anfrage. Dabei wende NOVA programmierte Vorgaben und Rahmenbedingungen an und nutze die hinterlegten Stammdaten.

- Auswahl und Kauf eines Angebotes und Billett-/Produktausgabe: Nach erfolgreichem Verkauf sende NOVA Produktinformationen (Ticket, Abo) via Verkaufskanal an den Kunden.

- Abrechnung des Verkaufsumsatzes und der Verkaufsprovisionen: Schliesslich rechne NOVA den Umsatz sowie die Verkaufsprovisionen ab und berechne die Umsatzanteile je Transportunternehmen oder je Verbund. Über eine Schnittstelle von «NOVA- Abrechnung» würden die entsprechenden Informationen an SAP zur weiteren Verarbeitung in den Finanzprozessen geliefert.

55. Die NOVA-Plattform enthalte damit alle öV-Daten, Tarife und Funktionalitäten, die für den Vertrieb und die Vermittlung von öV-Tickets erforderlich seien.100

B.6 Übereinkommen 500

56. Die NOVA-NB sind eine Anlage zum Ue500.101 Bei dem mit der Widerspruchsmeldung eingereichten Ue500 handelt es sich um die Version 2.7 mit Ausgabedatum 1. Juli 2023.102 Allerdings trat während der Widerspruchsfrist bereits die Version 2.8 des Ue500 mit Ausgabe datiert vom 1. Januar 2024 in Kraft.103 Seit dem 1. Januar 2025 ist schliesslich die Version 2.9 gültig. Im Folgenden ist auszugsweise die aktuelle Version 2.9 des Ue500 datiert vom 1. Januar 2025 dargestellt.104 Diese auszugsweise Darstellung erfolgt mit Blick auf die NOVA-NB

3.2 und das öV-Provisionsmodell.

B.6.1 Ue500 Version 2.9 (Ausgabe 1.1.2025)

57. Gemäss Ue500 sei der Grund für eine Zusammenarbeit von TU im Rahmen des Ue500 die gesetzliche Verpflichtung zur Gewährleistung eines direkten Verkehrs. Hierfür hätten die TU unter anderem gemeinsame Tarife zu erstellen. Das Gesetz verpflichte die TU, ihre gegenseitigen Beziehungen in bestimmten Bereichen zu regeln.105

58. Auf nationaler Ebene arbeiteten die am DV Teilnehmenden in einer einfachen Gesellschaft zusammen, die im Ue500 geregelt sei. Auf regionaler Ebene hätten sich die TU in Tarif-

99 «NOVA-Anbieter» sei die zentrale IT-Anwendung der Plattform und umfasse mehrere Module. Als

Kernfunktionalitäten bearbeite «NOVA-Anbieter» Anfragen von verschiedenen Kanälen und berechne, basierend auf den Sortimenten und Tarifen, Angebote und Leistungen für die öV-Kunden (Widerspruchsmeldung, Fn 35).

100 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 73.

101 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Anlage 12.

102 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 7 und Beilage 3.

103 Vgl. Widerspruchsmeldung. Das Ue500 in der Version 2.8 und Ausgabe vom 1. Januar 2024 weist zudem den Stand 13. September 2023 auf.

104 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1). Das Ue500 in der Version 2.9 und Ausgabe vom 1. Januar 2025 weist zudem den Stand 16. September 2024 auf.

105 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Präambel.

bzw. Verkehrsverbünden organisiert, die auf dem entsprechenden Gebiet die Tarife für sämtliche zugehörigen TU verbindlich festlegen würden. Die Rechtsformen der Verbünde reichten von einfachen Gesellschaften über Vereine und Genossenschaften bis hin zu öffentlich-rechtlichen Anstalten.106

59. Das Ue500 bilde die Grundlage der branchenweiten Zusammenarbeit von TU und Verbünden. Diese erfolge unter dem Dach einer einzigen, gemeinsamen Organisation Swisspass und stelle über den direkten Verkehr gemäss Art. 16 und 17 PBG bzw. Art. 56 VPB hinaus sicher, dass branchenweit mindestens einheitliche Tarifnebenbestimmungen und Standards zur Anwendung gelangten.107

60. Swisspass setze sich zum Ziel, die Integration zwischen dem NDV und den Verbünden sowie der Verbünde untereinander, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der fiskalischen Äquivalenz, weiter voranzutreiben.108

B.6.1.1 Rahmenbestimmungen Ue500

61. Als Gegenstand des Übereinkommens führt das Ue500 die Zusammenarbeit im Rahmen des DV auf. In Bezug auf den Geltungsbereich erfasse das Ue500 den NDV und die RDV der Verbünde. Das Ue500 sei mit gewissen Ausnahmen (in Form besonderer Bestimmungen für die jeweiligen Verkehre) auf beide Verkehre anwendbar.109

62. Bei der Teilnahmeberechtigung unterscheidet das Ue500 zwischen den zwei Bereichen Verbünde und NDV. Im Bereich der Verbünde können an Swisspass grundsätzlich Tarifund Verkehrsverbünde teilnehmen. Die teilnehmenden Verbünde handeln im Rahmen von Swisspass im Namen ihrer Gesellschafter/Mitglieder. Im Bereich des NDV können an Swisspass grundsätzlich KTU teilnehmen.110

63. Die Zusammenarbeit im Rahmen von Swisspass bezwecke insbesondere folgende Ziele:111

- Gewährleistung des DV im Sinne von Art. 16 PBG und Art. 56 VPB;

- Verbesserung der tarifarischen Transparenz für die öV-Kunden im schweizerischen Binnenverkehr und im grenzüberschreitenden Verkehr mit grenznahen bzw. angrenzenden ausländischen TU und Verbünden;

- Harmonisierung und Vereinfachung tarifarischer Benutzungsbestimmungen für die öV- Kunden, eine Minimierung potenzieller Kundenfallen und generell ein Abbau von öV- Eintrittshürden im schweizerischen Binnenverkehr und im grenzüberschreitenden Verkehr mit grenznahen TU bzw. angrenzenden ausländischen Verbünden;

- Festlegung gemeinsamer Standards sowie deren Einhaltung (Compliance);

- Gewährleistung der Einnahmensicherung und Abrechnung;

- Strategische Weiterentwicklung des öV in den Bereichen Preis und Sortiment, Vertrieb, Marktbearbeitung, Kundeninformation, Einnahmensicherung und Kontrolle.

106 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Präambel.

107 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Präambel.

108 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Präambel.

109 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 2.1 Abs. 1.

110 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 2.2.

111 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 2.4.

B.6.1.2 Organisation

64. Die Aufgaben von Swisspass werden innerhalb einer gemeinsamen Organisationsstruktur aller Teilnehmenden wahrgenommen. Dabei werden drei Geschäftsfelder unterschieden:112 Geschäftsfeld öV NDV Verbünde Geschäfte, die alle am Ue500 Geschäfte, die ausschliesslich Geschäfte, die ausschliesslich Teilnehmenden betreffen und den NDV betreffen. die Verbünde betreffen. Geschäfte der nationalen Kundeninformation, die alle am Ue500 Teilnehmenden plus die nicht am Ue500 teilnehmenden TU mit einer Personenbeförderungskonzession betreffen.

65. Die Gesamtheit der am NDV Teilnehmenden (nachfolgend: Gesamtheit NDV) und die Versammlung der Verbünde (nachfolgend: VdV) sind in ihren jeweiligen Bereichen (NDV bzw. Verbünde) die obersten Organe. Gemeinsam nehmen sie die Funktion des obersten Organs aller an Swisspass Teilnehmenden wahr.113 Gemeinsam befinden die Gesamtheit NDV und die VdV unter anderem insbesondere über den Erlass und Änderungen der NOVA- Nutzungsbedingungen.114 Dabei beschliessen die Gesamtheit NDV und die VdV jeweils separat über den Erlass und Änderungen der NOVA-NB. Der Beschluss kommt zustande, wenn beide Organe nach den für sie geltenden Beschlussfassungsregeln beschlossen haben.115

B.6.1.2.1 Gesamtheit NDV

66. Die Gesamtheit NDV ist oberstes Organ im Bereich des NDV. So befindet die Gesamtheit NDV zum Beispiel über die Grundsätze der Einnahmenund Kostenverteilung im NDV oder über Geschäfte, die ihr zum Beschluss vorgelegt werden.116

67. Die Gesamtheit NDV tagt nicht physisch. Die Entscheide erfolgen im Rahmen schriftlicher Umfragen (E-Mail oder Postweg) auf Antrag des Strategierates (nachfolgend: Gesamtumfrage).117

68. In der Gesamtheit NDV sind alle am gesamten NDV Teilnehmenden stimmberechtigt. Jede Stimmberechtigte verfügt über eine Stimme.118

69. Ein Antrag ist von der Gesamtheit NDV angenommen, wenn ihm innert der gesetzten Frist 2/3 der Abstimmenden zustimmen. Stimmen weniger als 2/3, aber mehr als die Hälfte der jeweils Abstimmenden zu, so gilt die Vorlage als angenommen, wenn diese Abstimmenden zusammen mindestens 50 % der Ertragsrespektive Kostenanteile im betreffenden Geschäft auf sich vereinen. Abweichende Regelungen in anderen Bestimmungen des Ue500 bleiben vorbehalten.119

112 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.1 Bst. c.

113 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.1 Abs. 1.

114 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.1 Abs. 2.

115 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.1 Abs. 3.

116 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.2.1.

117 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.2.2 Abs. 1.

118 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.2.2 Abs. 2 und 3.

119 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.2.3 Abs. 1.

B.6.1.2.2 VdV

70. Als oberstes Organ im Bereich der Verbünde befindet die VdV über besondere Bestimmungen für die Verbünde sowie beispielsweise über Zusatzvereinbarungen unter Verbünden oder die Bestimmung von Kostenanteilen bezüglich Geschäftsstelle.120

71. Die VdV wird durch ein vom Strategierat delegiertes, stimmberechtigtes Mitglied des Strategierats geleitet. An der Versammlung sind alle Verbünde der Schweiz, die an ihnen beteiligten TU, der Bund (vertreten durch das BAV), die Kantone (vertreten durch die Konferenz der kantonalen Delegierten des öffentlichen Verkehrs, nachfolgend: KKDöV), der Verein chintegral sowie der VöV teilnahmeberechtigt.121

72. Stimmberechtigt sind nur die am Ue500 teilnehmenden Verbünde gemäss Anlage 19 des Ue500.122 Jeder stimmberechtigte Verbund hat eine Stimme.123

73. Im Rahmen der Beschlussfassung ist ein Antrag vom VdV angenommen, wenn ihm 2/3 der Abstimmenden zustimmen. Stimmen weniger als 2/3, aber mehr als die Hälfte der jeweils Abstimmenden zu, so gilt die Vorlage als angenommen, wenn diese Abstimmenden zusammen mindestens 50 % der Ertragsrespektive Kostenanteile im betreffenden Geschäft auf sich vereinen. Abweichende Regelungen in anderen Bestimmungen des Ue500 bleiben vorbehalten. Eine Mehrheit von 2/3 der Abstimmenden ist jedoch zwingend erforderlich für Änderungen der Methode zur Bestimmung der Anteile pro Verbund an den Geschäftsstellen-Kosten des Geschäftsfelds «Verbünde».124

B.6.1.2.3 Strategierat

74. Dem Strategierat obliegen die Oberleitung und Oberaufsicht von Swisspass sowie deren strategische Führung. Zu den Aufgaben des Strategierates gehören etwa die Bestimmung der strategischen Stossrichtungen in den drei Geschäftsfeldern von Swisspass (öV, NDV und Verbünde; vgl. Rz 64), Vertretung von Swisspass gegenüber der Öffentlichkeit und anderen Anspruchsgruppen, Antragsstellung an die Gesamtheit NDV und die Versammlung der Verbünde betreffend Geschäfte in deren Zuständigkeit sowie die Abgabe von Empfehlungen in verschiedener Hinsicht.125

75. Der Strategierat besteht aus 8 bis 13 stimmberechtigten Mitgliedern, die sich zusammensetzen aus

- Vertretungen von am NDV Teilnehmenden mit festem Sitz

- und Spartenvertretungen von am NDV Teilnehmenden aus den Sparten Fernverkehr (selbsttragende Finanzierung), Regionalverkehr (Bestellter Verkehr gemäss PBG),

120 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.3.1.

121 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.3.2 Abs. 1 und 2.

122 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.3.2 Abs. 3. Dabei handelt es sich um folgende Verbünde (Stand

4.7.2024): Bündner Generalabonnement (BÜGA), Communauté tarifaire intégrale fribourgeoise (Frimobil), Communauté tarifaire intégrale unireso, Communauté tarifaire neuchâteloise Onde Verte, Communauté tarifaire VagABOnd, Communauté tarifaire vaudoise CTV (Mobilis), Comunità tariffale Arcobaleno, ITV engadin mobil, Libero-Tarifverbund, Tarifverbund A-Welle, Tarifverbund Davos (TVD), Tarifverbund Klosters (TVK), Tarifverbund für den Lebensund Wirtschaftsraum Zürich (Z-Pass), Tarifverbund OSTWIND, Tarifverbund Passepartout, Tarifverbund Schwyz (TVSZ), Tarifverbund Zug (TVZG), TNW Tarifverbund Nordwestschweiz, TransReno, Zürcher Verkehrsverbund ZVV.

123 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.3.2 Abs. 3.

124 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.3.3 Abs. 2.

125 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.4.1 Abs. 1 und 2.

Ortsverkehr (Bestellter Verkehr des Stadtund Nahverkehrs) und touristischer Verkehr (Verkehr ohne Erschliessungsfunktion gemäss PBG).126

76. Der Strategierat setzt sich gemäss Widerspruchsmeldung aus folgenden KTU und Verbünden zusammen: BERNMOBIL (nachfolgend: Bernmobil), Postauto, Transports Publics Genevois (nachfolgend: TPG), ZVV, Transports publics fribourgeois Holding (TPF) SA (nachfolgend: TPF), Verkehrsbetriebe St. Gallen (nachfolgend: VBSG), Jungfraubahnen Management AG (nachfolgend: Jungfraubahnen), Matterhorn Gotthard Bahn (nachfolgend: MGB), SBB und Aargau Verkehr AG (nachfolgend: AVA).127

77. Hierzu ist festzustellen, dass am NDV Teilnehmende, die als systemrelevant gelten, mit einem festen Sitz im Strategierat vertreten sind (vgl. Rz 75 und Rz 103). Bei den KTU mit festem Sitz handelt es sich um SBB, ZVV und Postauto128. Die anderen Sitze im Strategierat sind nicht fest zugeteilt (vgl. Rz 75 und Rz 104). Nicht fest zugeteilte Sitze wechseln für die

Besetzung demnach unter den am NDV Teilnehmenden KTU ab. So sind gemäss Webseite von Swisspass beispielsweise die Jungfraubahnen nicht mehr im Strategierat vertreten und neu nehmen beispielsweise die BLS AG (nachfolgend: BLS) oder die Zugerland Verkehrsbetriebe AG (nachfolgend: ZVB) Einsitz im Strategierat.129

78. Der Strategierat ist beschlussfähig, wenn mindestens acht Mitglieder (bzw. ihre Stellvertretungen) anwesend sind, wobei die Mitglieder mit festem Sitz (bzw. ihre Stellvertretungen) zu den Anwesenden zählen müssen. Sofern die Mindestanzahl an anwesenden Mitgliedern nicht gegeben ist oder bei Abwesenheit von Mitgliedern mit festem Sitz (bzw. ihrer Stellvertretungen) werden alle traktandierten Geschäfte beraten und über beschlussreife Geschäfte wird eine Konsultativabstimmung durchgeführt. Die verbindliche Beschlussfassung durch den Strategierat hat in diesen Fällen innert 14 Kalendertagen nach der Sitzung im Korrespondenzverfahren zu erfolgen.130

79. Jedes Mitglied besitzt eine gewichtete Stimme. Für die Beschlussfassung zählen alle abgegebenen Stimmen. Enthaltungen werden nicht mitgezählt. Die Stimmen werden so gewichtet, dass die Mitglieder mit festem Sitz zusammen das gleiche Stimmgewicht haben wie die übrigen anwesenden Mitglieder zusammen. Einzelheiten sind im Organisationsreglement festgehalten. Ein Antrag ist angenommen, wenn er die Mehrheit der abgegebenen, gewichteten Stimmen auf sich vereinigt.131 Hierzu gilt unter anderem folgende Ausnahme: Für Anträge an die Gesamtheit NDV bzw. die VdV betreffend die Auflösung von Swisspass und Änderungen des Ue500 ist eine qualifizierte Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen gewichteten Stimmen erforderlich.132

126 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.4.2 Abs. 1.

127 Vgl. Widerspruchsmeldung, Fn 5.

128 Vgl. <https://www.allianceswisspass.ch/de/ueberuns/gremien> (8.11.2024); Widerspruchsmeldung,

Fn 5.

129 Vgl. <https://www.allianceswisspass.ch/de/ueberuns/gremien> (11.11.2024).

130 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.4.3 Abs. 1.

131 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.4.3 Abs. 2 bis 4.

132 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.4.3 Abs. 5.

B.6.1.2.4 Kommissionen

80. Das Ue500 regelt die Arbeitsweise und Aufgabengebiete von drei Kommissionen.133 Die Kommission Kundeninformation definiert, unter anderem basierend auf strategischen Vorgaben des Strategierates, verbindliche Standards für alle KTU.134 Der Kommission Markt (nachfolgend: KoM) und der der Kommission Vertrieb (nachfolgend: KoV) obliegt die operative Verantwortung in den vom Ue500 erfassten Fachbereichen. Zu den Fachbereichen der KoM gehören Preis und Sortiment, Vermarktung, Einnahmenverteilung, Entschädigungsmodelle im Vertrieb. Der KoV sind die Fachbereiche Vertriebsprozesse, -services und -systeme, Zahlungsmittel, Einnahmensicherung, Clearing, Fahrausweiskontrolle zugeteilt.135

B.6.1.2.5 Geschäftsstelle

81. Im Rahmen eines Mandatsvertrages des Strategierates führt der Verein ch-integral die Geschäftsstelle von Swisspass. Die Geschäftsstelle ist unabhängig von einzelnen TU und Verbünden. Die Geschäftsstelle erfüllt insbesondere folgende Aufgaben:136

- administrative und fachliche Unterstützung der Organe;

- Koordination der Arbeit der Kommissionen und der Mandatsträger;

- Interaktion mit den Verwaltungen von Bund und Kantonen im Rahmen ihrer Kompetenzen;

- politischer und medialer Auftritt auf nationaler und regionaler Ebene im Auftrag des Strategierates;

- Leitung von Projekten mit dem Zweck der tarifarischen Integration zwischen Verbünden und NDV.

B.6.1.2.6 Mandate

82. Swisspass kann zur Ausübung gemeinsamer, operativer Aufgaben Mandate vergeben.137

B.6.1.3 Grundlegende Tarifkompetenzen

B.6.1.3.1 Grundsatz

83. Gemäss Grundsatz zu den Tarifkompetenzen anerkennen die am Ue500 Teilnehmenden gegenseitig ihre grundlegenden Tarifkompetenzen im Bereich des DV gemäss Art. 16 PBG und Art. 56 VPB innerhalb ihres jeweiligen Zuständigkeitsbereichs. Gleichzeitig anerkennen sie, dass über den DV gemäss Art. 16 PBG hinaus gewisse Tarifvorgaben schweizweit einheitlich geregelt werden müssen, um die einfache, kundenfreundliche Nutzung des öV zu gewährleisten.

133 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.5.

134 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.5.1.

135 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.5.2 Abs. 1.

136 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.8 Abs. 1 und 2.

137 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.2.10 Abs. 1.

B.6.1.3.2 National festgelegte Tarifbestimmungen

84. Die Zuständigkeit für national festgelegte Tarifbestimmungen liegen beim Strategierat. Der Strategierat erlässt die Bestimmungen des NDV. Zudem erlässt der Strategierat für den NDV und die Verbünde geltende Tarif-Nebenbestimmungen und Standards.138 Diese Zuständigkeit betrifft die Preisbildungsvorschriften und Preise im NDV (z. B. Anwendung von Strecken und/oder Zonentarifen mit entsprechenden Tarifstufen oder Preisdifferenzierungen im Zeitverlauf), das Sortiment im Einzelreiseverkehr (z. B. Einzelbillete oder Tageskarten), das Sortiment Pendlerverkehr und Stammkunden, die Bezeichnung von Artikeln (mit identischen tarifarischen Eigenschaften), die Abrechnungen und Entschädigungen gemeinwirtschaftlicher Aufgaben der Teilnehmenden sowie Einnahmenund Kostenverteilung und die Marktbearbeitung für die Sortimente.139

85. Zusätzlich zu den national festgelegten Tarifbestimmungen legt der Strategierat die gemeinsamen Tarif-Nebenbestimmungen fest. Tarif-Nebenbestimmungen sind die Bestimmungen in einem Tarif des öV, welche nicht das Sortiment, die Preisbildung (u. a. aufgrund von Strecken oder Tarifzonen respektive Tarifstufen sowie der zeitlichen Gültigkeit) und die Preise der Fahrausweise respektive der Fahrtberechtigungen betreffen.140 Darüber hinaus definiert der Strategierat landesweit gültige Standards.141

B.6.1.3.3 Regional festgelegte Tarifbestimmungen

86. Die Verbünde sind zuständig für ihren jeweiligen RDV.142 Im Rahmen ihres RDV legen die Verbünde Preisbildungsund Preisverknüpfungsmechanismen sowie die entsprechenden Preise autonom fest. Insbesondere entscheiden die Verbünde zum Beispiel über die Anwendung eines Streckenund/oder Zonentarifes mit entsprechenden Tarifstufen oder den Einsatz von Lokalnetzen oder Kurzstrecken.143

87. Die Verbünde bestimmen im Rahmen ihres RDV auch über das Sortiment. Das Sortiment betrifft im Rahmen des RDV zum Beispiel den Einzelreiseverkehr, den Pendlerverkehr oder Stammkunden.144

88. In ihrem Zuständigkeitsbereich bestimmen die Verbünde auch autonom über Abrechnungen sowie Kostenentschädigungen und betreiben die Marktbearbeitung der Sortimente.145

B.6.1.4 Besondere Bestimmungen für den NDV

89. Die am NDV Teilnehmenden sichern sich gegenseitig eine enge partnerschaftliche Zusammenarbeit auf der Grundlage der Solidarität und der Wirtschaftlichkeit zu, mit dem Ziel, die Gesamtattraktivität des öV zu erhöhen; dies insbesondere in den Bereichen wie beispielsweise Preisund Tarifgestaltung, Sortimentsgestaltung, Vermarktung, Marktforschung oder IT- Entwicklung.146 Mit der Teilnahme an Tarifen des NDV anerkennen die Teilnahmeberechtigten

138 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 4.2.1.

139 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 4.2.2.1-4.2.2.6.

140 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 4.2.3 Abs. 1 und 2.

141 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 4.2.4 Abs. 1 Bst. f und h.

142 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 4.3.1.

143 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 4.3.2.

144 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 4.3.3.1 und 4.3.3.2.

145 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 4.3.3.4 und 4.3.3.5.

146 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 5.1.

die Bedingungen des Ue500 sowie der Vorschriften und der für sie relevanten Tarife des NDV.147

B.6.1.5 Allgemeine Rechte und Pflichten der am NDV oder an einzelnen Tarifen des NDV Teilnehmenden

90. Die von den einzelnen Teilnehmenden getroffenen Massnahmen dürfen den Interessen des NDV nicht zuwiderlaufen. Massnahmen, die den Verkehrsanteil oder den Ertrag anderer Teilnehmenden beeinträchtigen, können nur nach gegenseitiger Absprache mit den entsprechenden Teilnehmenden getroffen werden.148 Alle Teilnehmenden stellen eine den Bedürfnissen des Einzugsgebietes angemessene Verkaufsinfrastruktur einschliesslich Kundendienst sicher oder leisten daran einen angemessenen Beitrag.149 Die Teilnehmenden beteiligen sich an den Kosten des NDV gemäss Ziff. 7.3 Ue500.150

B.6.1.6 Weitere Bestimmungen der Zusammenarbeit innerhalb des NDV

B.6.1.6.1 Preisbildungsvorschriften

91. Zur Preisbildung sind bestimmte Regeln zu berücksichtigen. Zum Beispiel können die durchgehenden Fahrpreise durch Kilometeranstoss mit gemeinsamer Preistabelle oder durch Preisanstoss berechnet werden oder beim Tarif für Streckenabonnemente sind die Preise mit Kilometeranstoss und gemeinsamer Preistabelle zu berechnen.151

B.6.1.6.2 Entschädigungen

92. Die am NDV Teilnehmenden oder Dritte erhalten für ihre gemäss den in den Vorschriften

570 (nachfolgend: V570) definierten Kriterien erbrachten Beratungsund Serviceleistungen im Sinne eines Deckungsbeitrags eine Entschädigung an die Beratungsund Serviceaufwände von bedienten Verkaufspunkten und qualifizierten Service-Center. Die genauen Bedingungen und Voraussetzungen dafür sind in der Vorschrift 512 (nachfolgend: V512) geregelt.152

B.6.1.6.3 Einnahmenverteilung

93. Die Einnahmenverteilung richtet sich nach den Vorschriften 511. Sofern dazu Verteilschlüssel nötig werden, beteiligen sich die am NDV Teilnehmenden an deren Kosten im Verhältnis der Ertragsanteile, die sie aus diesem Schlüssel zugesprochen erhalten.153

B.6.1.7 Gemeinsame Bestimmungen der an der Alliance SwissPass Teilnehmenden

B.6.1.7.1 Grundlegende Rechte der Teilnehmenden

94. Zu den grundlegenden Rechten der Teilnehmenden gehören zunächst eigene Initiativen und selbstständiges Handeln im Sinne der Fahrgäste wie auch zur Weiterentwicklung von

147 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 5.2.1.

148 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 5.3.1 Abs. 1.

149 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 5.3.3.1.

150 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 5.3.4.1.

151 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 5.4.1.

152 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 5.4.2.

153 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 5.4.3.

Swisspass.154 Weiter haben die an Swisspass Teilnehmenden das Recht zur Teilnahme an Gestaltungs-, Entwicklungsund Entscheidungsprozessen im Rahmen der vorgesehenen Gremien.155

B.6.1.7.2 Grundlegende Pflichten der Teilnehmenden156

95. Die an Swisspass Teilnehmenden sind verpflichtet, die Beschlüsse der Organe einzuhalten.157 Dann sind die Teilnehmenden verpflichtet, Vorschriften und Tarife einzuhalten wie beispielsweise die gemeinsamen Tarif-Nebenbestimmungen und Standards sowie weitere gemäss den Bestimmungen zur Anwendung gelangenden Tarife und Vorschriften.158

96. Zu den Pflichten gehören auch die Beteiligung an den Kosten von Swisspass. 159 Schliesslich sind die Teilnehmenden verpflichtet, Änderungen, welche thematischen Bezug zu Swisspass haben, der Geschäftsstelle bekannt zu geben. Die Teilnehmenden tauschen gegenseitig wichtige Informationen aus.160

B.6.1.7.3 Finanzierung

97. Die Teilnehmenden beteiligen sich an den Kosten der gemeinsamen Organisation sowie an den übrigen aus der Zusammenarbeit im Rahmen von Swisspass entstehenden Kosten. Wo dies mit vernünftigem Aufwand möglich ist, wird pro Kostenart ein verursachergerechter Kostenschlüssel berechnet und angewendet. Im Übrigen richtet sich die Kostenverteilung nach der V512.161

B.6.1.7.4 Vertrieb

98. Der Verkauf von Fahrausweisen richtet sich nach den NOVA-NB. Soweit die an Swisspass Teilnehmenden Fahrausweise auf dem Papier des NDV ausgeben, haben sie die Bestimmungen des Pflichtenhefts Verkauf von Fahrausweisen des NDV sowie der V570 einzuhalten.162

B.6.1.8 Anlage 1 Ue500: Organisationsreglement

B.6.1.8.1 Allgemeines

99. Ziel des Organisationsreglements (Organisationsreglement, OrgRegl Ue500) ist es, die Organisation der Zusammenarbeit und die Abstimmung zwischen den Organen des Ue500 im Detail zu regeln.163

154 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 7.1.1.

155 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 7.1.2.

156 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 7.2.

157 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 7.2.1.

158 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 7.2.2 Abs. 1.

159 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 7.2.3.

160 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 7.2.4 Abs. 1.

161 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 7.3.1.

162 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 7.4.

163 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 1 Abs. 1 Anlage 1 (Organisationsreglement).

B.6.1.8.2 Organisation

100. Gemäss Ue500 bestehen zum Zweck der Zusammenarbeit der am NDV Teilnehmenden und den Verbünden folgende Organe:164

- Gesamtheit der am NDV Teilnehmenden;

- VdV;

- Strategierat;

- Kommissionen:

o KoM,

o KoV;

- Nationale Prüfgruppe Konsumkennzahlen NPK;

- Revisionsstelle;

- Geschäftsstelle mit den Geschäftsfeldern «öV», «NDV», «Verbünde»;

- Compliance & Governance Board;

- Mandatsträger;

- Arbeitsgruppen.

164 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 2 Abs. 1 Anlage 1 (Organisationsreglement).

101. Die Hauptorganisation der gemeinsamen Führungsstruktur ist in folgender Abbildung 3 dargestellt.

Abbildung 3: Hauptorganisation gemeinsame Führungsstruktur Swisspass1

B.6.1.8.3 Zusammensetzung des Strategierates und der Kommissionen

102. Die Mitglieder des SR und gegebenenfalls ihre Stellvertretungen müssen für am Nationalen DV Teilnehmende tätig sein, welche mindestens am T654 (Halbtax) beteiligt und auch Mitglieder des Vereins ch-integral sind.165

103. Am NDV Teilnehmende, welche die folgenden Anforderungen erfüllen, gelten als systemrelevant und haben deswegen Anrecht auf einen festen Sitz im Strategierat:166

a) sind in mindestens drei von vier Sparten tätig (Fernverkehr, Regionalverkehr, Ortsverkehr, touristischer Verkehr)

b) und

i. betreiben ein Verkehrsangebot in mindestens 50 % der Kantone oder ii. erzielen mindestens 500 Mio. Franken Tarifeinnahmen pro Jahr.

104. Für die Besetzung der nicht fest zugeteilten Strategierats-Sitze müssen zwingend und jederzeit folgende Mindestanforderungen kumulativ erfüllt werden:167

165 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.1.1 Abs. 1 Anlage 1 (Organisationsreglement).

166 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.1.1.1 Abs. 1 Anlage 1 (Organisationsreglement). Zurzeit erfüllen die

SBB, Postauto und der ZVV diese Anforderungen und verfügen daher über einen festen Sitz.

167 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.1.1.2 Abs. 1 Anlage 1 (Organisationsreglement).

a) maximal zwei Vertretungen von am NDV Teilnehmenden mit Haupt-Einnahmenanteil (Verkehrseinnahmen) aus der Sparte Fernverkehr;

b) mindestens zwei Vertretungen von am NDV Teilnehmenden mit Haupt-Einnahmenanteil (Verkehrseinnahmen) aus der Sparte Regionalverkehr;

c) mindestens zwei Vertretungen von am NDV Teilnehmenden mit Haupt-Einnahmenanteil (Verkehrseinnahmen) aus der Sparte Ortsverkehr;

d) mindestens eine bis maximal zwei Vertretungen von am NDV Teilnehmenden mit Haupt-Einnahmenanteil (Verkehrseinnahmen) aus der Sparte touristischen Verkehr;

e) mindestens zwei Vertretungen von am NDV Teilnehmenden mit Hauptsitz in der lateinischsprachigen Schweiz;

f) maximal eine Vertretung eines am NDV Teilnehmenden mit Haupt-Einnahmenanteil (von allen Verkehrseinnahmen) aus demselben Verbund;

g) keine Vertretung einer am NDV teilnehmenden TU aus einem Verbund, welcher bereits durch eine eigene Verbund-Vertretung Einsitz hat und umgekehrt.

105. Sind mehrere am NDV Teilnehmende in Konzern-, Holdingoder Verkehrsverbundstrukturen organisiert, steht diesen maximal ein Sitz als Strategierats-Mitglied zu.168

106. Weiter ist bei der Besetzung der Sitze eine angemessene Vertretung der folgenden Eigenschaften anzustreben:169

a) Am NDV Teilnehmende des Regionalund Ortsverkehrs aus Agglomerationsund Verbundgebieten;

b) Am NDV Teilnehmende des Regionalverkehrs mit ausgeprägter touristischer Nutzung;

c) Verschiedene Verkehrsträger (Schiene, Strasse, Bergbahnen/Schiff).

107. Folgende Institutionen delegieren jeweils eine Vertretung mit beratender Stimme in den Strategierat:170

d) BAV;

e) KöV oder KKDöV;

f) VöV;

g) ch-integral (Vertretung der Geschäftsstelle).

108. Als besondere Funktionen übernehmen ein Mitglied des Strategierates eine Präsidiumsfunktion und ein Mitglied ein Vizepräsidiumsfunktion. Dem Präsidium obliegt die Leitung des Strategierates im Interesse von Swisspass. Es sorgt im Zusammenwirken mit der Geschäftsstelle für eine rechtzeitige Information des Strategierates über alle für dessen Tätigkeit erheblichen Aspekte. Das Präsidium vertritt den Strategierat sowohl innerhalb von Swisspass als auch gegen aussen und fungiert insbesondere als Bindeglied des Strategierates zur Geschäftsstelle sowie zu den am Ue500 Teilnehmenden.171

168 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.1.1.2 Abs. 2 Anlage 1 (Organisationsreglement).

169 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.1.1.2 Abs. 3 Anlage 1 (Organisationsreglement).

170 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.1.2 Anlage 1 (Organisationsreglement).

171 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.1.4 Anlage 1 (Organisationsreglement).

B.6.1.9 Anlage 2 Ue500: Pflichtenheft Strategierat

109. Zu den übergeordneten Aufgaben des Strategierates gehören Strategie und Planung:172

a) Oberleitung und Oberaufsicht von Swisspass;

b) Festlegung der strategischen Stossrichtungen von Swisspass als Ganzes;

c) Genehmigung der Jahresplanung, der Budgets und der Jahresrechnungen der Geschäftsstelle für die Geschäftsfelder «öV», «NDV» und «Verbünde»;

d) Genehmigung der Mittelfristplanungen sämtlicher Mandate inkl. Geschäftsstelle.

110. Im Rahmen der Organisation übernimmt der Strategierat:173

a) Vergabe des Mandats für die Führung der Geschäftsstelle mit den Geschäftsfeldern «VöV», «NDV» und «Verbünde» sowie Controlling der Geschäftsstelle;

b) Erlass und Änderung der Pflichtenhefte der Kommissionen und der Geschäftsstelle;

c) Unterbreiten von Wahlvorschlägen für Strategierat-Mitglieder ohne festen Sitz;

d) Wahl und Abberufung der Mitglieder der Kommissionen;

e) Abgabe einer Empfehlung bei der Wahl der Geschäftsführung des Vereins ch-integral;

f) Antragstellung an die Gesamtheit der am NDV Teilnehmenden und die VdV betreffend Wahl der Mitglieder des Compliance & Governance Boards;

g) Vergabe von Mandaten an Mandatsträger oder Dritte sowie Erlass und Änderung der entsprechenden Pflichtenhefte.

111. Die operativen Aufgaben sind:174

a) Vertretung von Swisspass gegenüber der Öffentlichkeit und anderen Anspruchsgruppen;

b) Definition und Umsetzung von Massnahmen aufgrund von Empfehlungen des Compliance & Governance Boards;

c) Koordination mit dem VöV.

B.6.1.10 Pflichtenhefte verschiedener Kommissionen und Einheiten von Swisspass

112. Wie für den Strategierat besteht ein Pflichtenheft für die KoM, für die KoV, für die NPK, für die Geschäftsstelle und für das Compliance & Governance Board.175 Die Pflichtenhefte

172 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.1.1 Anlage 2 (Pflichtenheft Strategierat).

173 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.1.2 Anlage 2 (Pflichtenheft Strategierat).

174 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 3.1.3 Anlage 2 (Pflichtenheft Strategierat).

175 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Anlage 3 (Pflichtenheft Kommission Markt KoM) Ue500, Anlage 4 (Pflichtenheft Kommission Vertrieb KoV) Ue500, Anlage 7 (Pflichtenheft Pflichtenheft Nationale Prüfgruppe Konsumkennzahlen NPK) Ue500, Anlage 8 (Pflichtenheft der Revisionsstelle NDV) Ue500 und Anlage

9 (Pflichtenheft Geschäftsstelle) Ue500 und Anlage 10 (Pflichtenheft Compliance & Governance Board).

legen die Grundlagen der jeweiligen Kommission oder Einheit dar und regeln die Organisation und die Aufgaben.176

113. Zudem regelt das Ue500 mit einem Pflichtenheft die Mandate, die Swisspass an Unternehmen und Organisationen erteilt.177

B.7 NOVA-NB 3.2: NOVA-Nutzungsbedingungen Version 3.2

114. Erstes in der Widerspruchsmeldung gemeldetes Vorhaben ist die Einführung der NOVA- NB 3.2. Es handle sich gemäss Widerspruchsmeldung um neue Nutzungsbedingungen inkl. des Standardvertrags «Zugang NOVA-Plattform» für die von KTU sowie Verbünden entwickelte IT-Vertriebsinfrastruktur NOVA (vgl. Rz 2 f. und 7). Daher sind im Folgenden die NOVA- NB 3.2 in der Version vom 2. Dezember 2022 und der dazu gemeldete Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform» dargestellt.

115. An dieser Stelle ist hervorzuheben, dass die NOVA-NB 3.2 gemäss Widerspruchsmeldung für alle Vertreiber und Vermittler gelten (vgl. Rz 4).178 Demgegenüber soll der Standardvertrag nur für Drittvermittler zur Anwendung gelangen (vgl. auch Rz 0). Die KTU und Verbünde würden die Voraussetzungen für den Zugang zur NOVA-Plattform per se erfüllen.179 Diese Hervorhebung ist insofern bedeutend, als dass die Widerspruchsmeldung und Swisspass in den NOVA-NB 3.2 (vgl. Rz 119) eine Unterscheidung zwischen Vertrieb und Vermittlung von öV-Tickets betonen. Die Widerspruchsmeldung und Swisspass bezeichnen die Herausgabe von öV-Tickets, bei denen die KTU die Transportleistung selber oder in Kombination mit mindestens einem weiteren KTU erbringen, als Vertrieb.180 Hingegen bezeichnen die Widerspruchsmeldung und Swisspass die Herausgabe von öV-Tickets als Vermittlung, wenn das vermittelnde Unternehmen nicht an der Transportleistung beteiligt ist.181

B.7.1 Ziel und Zweck der NOVA-NB 3.2

116. Die NOVA-Plattform bündelt alle Daten, welche für die Vermittlung und den Vertrieb von durchgängigen Fahrausweisen benötigt werden. Sie umfasst das gesamte Sortiment des NDV, der RDV (Verbünde) und einiger TU im internen Verkehr sowie alle für die korrekte Preisberechnung erforderlichen Daten und Algorithmen.182

117. Die NOVA-NB 3.2 regeln die Rechte und Pflichten der Vermittler / Vertreiber im Zusammenhang mit der Vermittlung und dem Vertrieb des NOVA-Sortiments über die NOVA- Plattform und sind darauf ausgerichtet, die Einnahmenund Qualitätssicherung zu gewährleisten (vgl. Rz 3).183

176 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Ziff. 1 - 3 Anlage 3 (Pflichtenheft Kommission Markt), Ziff. 1 - 3 Anlage 4

(Pflichtenheft Kommission Vertrieb), Ziff. 1 - 3 Anlage 7 (Pflichtenheft Pflichtenheft Nationale Prüfgruppe Konsumkennzahlen NPK) Ue500, Ziff. 1 - 3 Anlage 8 (Pflichtenheft der Revisionsstelle NDV) Ue500, Ziff. 1 Anlage 9 (Pflichtenheft Geschäftsstelle) Ue500 und Ziff. 1, 2, 4 Anlage 10 (Pflichtenheft Compliance & Governance Board).

177 Vgl. Ue500 2.9 (Fn 1), Anlage 11 (Pflichtenheft Mandate Alliance SwissPass).

178 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 124.

179 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 228 ff.

180 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 137 f.

181 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 45 und 139.

182 Vgl. Widerspruchsmeldung, Ziff. 1 Abs. 1 Beilage 1 (NOVA-NB 3.2).

183 Vgl. Widerspruchsmeldung, Ziff. 1 Abs. 2 Beilage 1 (NOVA-NB 3.2).

B.7.2 Voraussetzungen für den Zugang zur NOVA-Plattform

118. Zur Anbindung an die NOVA-Plattform zugelassen sind die am Ue500 Teilnehmenden, die Betreiber einer Eisenbahninfrastruktur gemäss Schweizer Recht (nachfolgend Typ «TU / Verbünde») sowie juristische Personen (Unternehmen) ausserhalb der Branche (nachfolgend Typ «Dritte»).184

119. Der Vertrieb von Fahrausweisen ist vom Personenbeförderungsregal gemäss Art. 4 ff. PBG erfasst. Aus diesem Grund sind TU / Verbünde zum Vertrieb von Fahrausweisen berechtigt und verpflichtet. Dritte können ausschliesslich als Vermittler von Fahrausweisen tätig werden.185

120. […]

121. […]

122. TU / Verbünde erfüllen die Voraussetzung für den Zugang zur NOVA-Plattform per se. Für Dritte ist die Unterzeichnung des Standardvertrags «Zugang NOVA-Plattform», in welchem die Voraussetzungen für die Anbindung an die NOVA-Plattform im Detail geregelt werden, Bedingung für die Zulassung.186

B.7.3 Freigegebenes NOVA-Sortiment

123. […]

124. […]

B.7.4 Aufnahme und Einstellung der Vermittlungs- / Vertriebstätigkeit

B.7.4.1 Allgemeines

125. Die KTU sind gemäss Art. 16 PBG verpflichtet, den direkten Verkehr sicherzustellen. Zu diesem Zweck wurde die NOVA-Plattform geschaffen. […]187 125.-134. […]

B.7.4.2 Aufnahme und Einstellung der Vertriebstätigkeit 135.-136. […]

B.7.4.3 Aufnahme und Einstellung der Vermittlungstätigkeit

B.7.4.3.1 Aufnahme der Vermittlungstätigkeit 137.-138. […]

B.7.4.3.2 Einstellung der Vermittlungstätigkeit

139. […]

184 Vgl. Widerspruchsmeldung, Ziff. 2 Abs. 1 Beilage 1 (NOVA-NB 3.2).

185 Vgl. Widerspruchsmeldung, Ziff. 2 Abs. 2 Beilage 1 (NOVA-NB 3.2).

186 Vgl. Widerspruchsmeldung, Ziff. 2 Abs. 5 Beilage 1 (NOVA-NB 3.2).

187 Vgl. Widerspruchsmeldung, Ziff. 4.1 Abs. 1 Beilage 1 (NOVA-NB 3.2).

B.7.5 Pflichten der Vermittler / Vertreiber

B.7.5.1 Einhaltung der Tarife und Vorschriften

140.-142. […]

B.7.5.2 Bezugspreise / Rabatte und Zuschläge / Preistransparenz 143.-144. […]

B.7.5.3 Sicherstellung der Beratungsund Serviceleistungen sowie des Service après-vente (SAV) 146.-147. […]

B.7.5.4 Datennutzung in Onlineshops für SAV 148.-149. […]

B.7.5.5 Einlieferung von Kundendaten 150.-155. […]

B.7.5.6 Pflichtgemässe Bearbeitung der Kundendaten / Datenschutz

156. […]

B.7.5.7 Abrechnung und Reporting 157.-160. […]

B.7.6 Entschädigungen

161. […]

B.7.7 Kosten

B.7.7.1 Anschlusskosten

162. […]

B.7.7.2 Betriebskosten

B.7.7.2.1 Vermittler / Vertreiber Typ «TU / Verbünde»

163. […]

B.7.7.2.2 Vermittler Typ «Dritte»

164. Dritte sind von der Pflicht, die Investitionsund Betriebskosten sowie Abschreibungen und Reinvestitionen anteilig mitzutragen, befreit, solange die Anzahl der vermittelten / vertriebenen Fahrausweise pro Kalenderjahr […] nicht übersteigt. Wird dieser Schwellenwert überschritten, ist ein Nutzungsentgelt in der Höhe von […] für das jeweilige Jahr geschuldet.188

165. Von der vorstehenden Regelung nicht betroffen sind Kosten, die auf Seite der Dritten entstehen (z. B. aufgrund neuer Releases). Diese Kosten sind in jedem Fall durch die Dritten selbst zu tragen.189

B.7.7.3 Rückbaukosten

166. […]

B.7.8 Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform»

167. Wie oben erläutert (vgl. Rz 122 und 125) erfüllen TU und Verbünde die Voraussetzung für den Zugang zur NOVA-Plattform per se. Für Dritte ist hingegen die Unterzeichnung des Standardvertrags «Zugang NOVA-Plattform», in welchem die Voraussetzungen für die Anbindung an die NOVA-Plattform im Detail geregelt werden, Bedingung für die Zulassung. […] Der Standardvertrag regelt die Anbindung und Nutzung der NOVA-Plattform.190 Unter anderem hält der Standardvertrag Nachfolgendes fest.

B.7.8.1 Präambel 168.-169. […]

B.7.8.2 Vertragsgegenstand und Bestandteile 170.-171. […]

B.7.8.3 Keine Exklusivität

172. […]

B.7.8.4 Finanzielles

B.7.8.4.1 Sicherheitsleistung191

173. Zur Sicherstellung sämtlicher Rechte und Forderungen […] hat der Vermittler vor Vertragsunterzeichnung eine Sicherheitsleistung […] beizubringen. […] 174.-175. […]

B.7.8.4.2 Entschädigungen für den Vermittler

176. […]

188 Vgl. Widerspruchsmeldung, Ziff. 7.2.2 Abs. 1 Beilage 1 (NOVA-NB 3.2).

189 Vgl. Widerspruchsmeldung, Ziff. 7.2.2 Abs. 2 Beilage 1 (NOVA-NB 3.2).

190 Vgl. Widerspruchsmeldung, Titelblatt Beilage: Standardvertrag, Beilage 1 (NOVA-NB 3.2).

191 Vgl. Widerspruchsmeldung, Ziff. 6.3, Beilage: Standardvertrag, Beilage 1 (NOVA-NB 3.2).

B.7.8.4.3 Abrechnung und Saldierung 177.-179. […]

B.8 öV-Provisionsmodell

180. Das öV-Provisionsmodell für den NDV ist gemäss Swisspass vom Strategierat von Swisspass zu Händen der KTU und Verbünde verabschiedet worden. Es sei als verbindliche Vereinbarung im Sinne des Obligationenrechts192 zwischen den KTU und Verbünden im NDV zu qualifizieren.193 Das öV-Provisionsmodell soll bei der Vermittlung von öV-Tickets gelten (vgl. Rz 5).194 Somit gelangt das öV-Provisionsmodell zur Anwendung, wenn das öV-Ticket-herausgebende Unternehmen nicht an der Transporterbringung beteiligt ist. Dies folgt aus der Betrachtungsweise gemäss dem Verständnis der Widerspruchsmeldung und von Swisspass bei ihrer strikten Unterscheidung zwischen Vermittlung und Vertrieb (vgl. auch Rz 115). Beim Vertrieb von öV-Tickets – das herausgebende KTU ist an der Transporterbringung beteiligt – gilt das öV-Provisionsmodell demnach nicht. Allerdings erweist sich die Widerspruchsmeldung diesbezüglich als widersprüchlich, da im Beispiel 4 auf Seite 23 der Widerspruchsmeldung die BLS der Zentralbahn eine Provision bezahlt. Mit anderen Worten bezahlt dabei das vertreibende leistungserbringende KTU dem nicht vertreibenden leistungserbringenden KTU eine Provision.195

181. Gemäss Widerspruchsmeldung habe Swisspass das öV-Provisionsmodell für direkt an die NOVA-Plattform Angebundene verabschiedet. Dieses sei aufgrund des Widerspruchsverfahrens noch nicht in Kraft.196 Zur Verabschiedung führt Swisspass im Rahmen eines späteren Auskunftsbegehrens aus, das öV-Provisionsmodell sei bis anhin nur durch den Strategierat freigegeben worden. Dies ausschliesslich mit Blick auf die Widerspruchsmeldung zuhanden des WEKO-Sekretariats. Die Freigabe des ÖV-Provisionsmodells durch die Gesamtheit NDV, die VdV und das BAV stehe nach wie vor aus.197

182. Zum Geltungsbereich des öV-Provisionsmodells führt die Widerspruchsmeldung aus, dass gemäss NOVA-NB 3.2 die Vermittler von öV-Tickets – unabhängig davon, ob es sich um Dritte oder um einen Verbund bzw. ein KTU handle – neu eine vom «Tarifeigener» festgelegte Provision erhalten sollten. Als «Tarifeigner» gelte die Instanz, welche gemäss Art. 15 Abs. 1 PBG die Tarifhoheit habe. Im NDV übten die KTU und Verbünde aufgrund ihrer gesetzlichen Kooperationspflicht die Tarifhoheit über Swisspass aus. Die gesetzlich vorgeschriebene Kooperation diene der Sicherstellung des Direkten Verkehrs (Art. 17 Abs. 1 PBG).198

183. Im Zusammenhang mit dem öV-Provisionsmodell ist der Widerspruchsmeldung zu entnehmen, dass die KTU und Verbünde bereits ein Entschädigungsmodell anwenden. Es handle sich dabei um ein für auf die digitale Welt angepasstes Entschädigungsmodell für Service und Beratungsaufwände (nachfolgend: EMNDV). Bei der Entwicklung des EMNDV sei es darum gegangen, physische (kostenintensive) Services und Beratungsaufwände angemessen zu vergüten. Das EMNDV sei seit 2020 in Kraft und bleibe auch nach Einführung des öV-Provisionsmodells als dessen Bestandteil anwendbar. […] Die gültige EMNDV-Berechnung erfolge

192 Bundesgesetz vom 30.3.1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches

(Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220).

193 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 307.

194 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 126.

195 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 115.

196 Widerspruchsmeldung, Rz 86.

197 Vgl. Angaben Swisspass (10.7.2024), Rz 35.

198 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 83 f.

anhand der Vorschrift V512 «Vorschriften über die Verteilung der gemeinsamen Kosten, Entschädigungen und Vergütungen in der Alliance SwissPass» (nachfolgend: V512).199 Die Vorschrift V512 regle die Verteilung gemeinsamer Kosten, welche direkt mit dem Vertrieb oder der Entschädigung entsprechender Aufwände zusammenhängen würden.200 Gemäss BAV regle die Vorschrift V512 Aspekte, die der Sicherstellung des NDAV dienten und sei daher vom BAV zu genehmigen bzw. wurde in der Vergangenheit vom BAV genehmigt.201

184. Swisspass regle aufgrund der gesetzlichen Kooperationspflicht sämtliche Belange des NDV. Dies gelte auch für die Provisionsregeln für Vermittler. Die Vermittlung von öV-Tickets über eine indirekte NOVA-Anbindung, d. h. über ein Schnittstellenprodukt eines KTU oder Verbundes, sei vom öV-Provisionsmodell nicht erfasst.202 […]

185. Auf externe Vermittler, die indirekt über Schnittstellenprodukte der KTU (z. B. […]) an die NOVA-Plattform angebunden seien, fänden die zwischen den Transportunternehmen (z.

B. […]) und dem jeweiligen externen Vermittler (Vermittlerkette) abgeschlossenen Verträge Anwendung. Die Inhalte solcher bilateralen Vereinbarungen über den indirekten Anschluss an die NOVA-Plattform seien vertraulich und innerhalb von Swisspass nicht zugänglich bzw. einsehbar.203

186. Ebenso wenig gelte das öV-Provisionsmodell im RDV und im internen Verkehr. Es sei somit kein einheitliches öV-Provisionsmodell für sämtliche über die NOVA-Plattform vertriebenen öV-Tickets vorgesehen. Dies liege insbesondere an der unterschiedlichen Finanzierung des NDV und RDV. Beim RDV finanzierten neben dem Bund die Kantone und Gemeinden den öffentlichen Verkehr. Dementsprechend übten sie ihr Mitspracherecht aus. Dies auch bei den Provisionen, weil diese die Höhe von Abgeltungen mitbeeinflussen würden. KTU und Verbünden stehe es selbstverständlich frei, das öV-Provisionsmodell auch für ihren RDV oder internen Verkehr zu übernehmen.204

187. Das öV-Provisionsmodell diene letztlich der Sicherstellung des NDV. Die KTU seien im Bereich des NDV zur Zusammenarbeit verpflichtet (Art. 16 und 17 PBG). Die gesetzliche Kooperationspflicht schliesse die Festsetzung der Höhe von Tarifen und ihrer Struktur mit ein (Art. 16 Abs. 2 PBG).205

188. Mit dem öV-Provisionsmodell wolle die öV-Branche zudem ihren Beitrag zu der Zielvorgabe des BAV leisten, wonach stärkere Anreize für Drittvermittler geschaffen werden sollten, öV-Tickets zu vermitteln, um damit zusätzliche Reisende für den öffentlichen Verkehr zu gewinnen und letztlich eine maximale Auslastung der KTU sicherzustellen. Der Preisüberwacher habe es in seinem jüngsten Jahresbericht wie folgt formuliert: «Viele Zahler = tiefe Preise, wenig Zahler = hohe Preise. Das Wohl und Wehe des öV hängt also ganz wesentlich von der Nutzerzahl ab.»206 189.-209. […]

210. Die Provisionen würden bei der Abrechnung über die NOVA-Plattform automatisch vom Betrag abgezogen, der dem leistungserbringenden KTU bzw. Verbund gutzuschreiben sei, und an den Vermittler weitergegeben. Die Provisionen seien damit unmittelbar an den Tarif

199 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 105.

200 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 119.

201 Vgl. Angaben BAV, Ziff. 9 und 17.

202 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 85 ff.

203 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 88.

204 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 89.

205 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 90.

206 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 91.

geknüpft, der gemäss Art. 16 Abs. 2 PBG von den KTU und Verbünden gemeinsam festgelegt werden müsse. Es bestehe ein Junktim zwischen Tarif und Provisionen. Deshalb sei bei der Festlegung von Provisionen auch die Rentabilität der KTU und Verbünde zu berücksichtigen.207

211. Zur Illustration der Funktionsweise des öV-Provisionsmodells enthält die Widerspruchsmeldung folgendes Beispiel:208 Der ZVV verkauft über seinen Webshop ein Billett für die Strecke zwischen den Haltestellen Langnau i.E. – Engelberg via Luzern. Die Transportdienstleistung auf dieser Strecke wird von der BLS und der Zentralbahn erbracht. Der ZVV vermittelt das öV-Ticket an den Reisenden stellvertretend für diese KTU. Den Tarif für diese Transportleistungen legt Swisspass im Rahmen der an sie delegierten Tarifkompetenz nach Art. 16 Abs.

2 PBG fest. Der gemeinsam festgesetzte Tarif lautet 18.50 Franken. Die Provision des ZVV als Vermittler wird auf Basis des gemeinsamen Tarifs von 18.50 Franken berechnet. […]

212. Bei einem Fahrausweis des NDV, wovon eine Teilstrecke im Gebiet eines Verbunds verlaufe, der das öV-Provisionsmodell nicht übernehme, und der durch einen Dritten vermittelt werde, handle es sich um ein Billett des NDV. Es würde damit eine Provision […] an den Vermittler ausbezahlt. Hinzu komme, dass im NDV den Vermittlern mit dem öV-Provisionsmodell immer derselbe Prozentsatz an Provision ausbezahlt werde.209

C Erwägungen

C.1 Geltungsbereich

C.1.1 Persönlicher Geltungsbereich

213. Das KG gilt in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des KG gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechtsoder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes sind daher alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten zu qualifizieren, die ungeachtet ihrer Rechtsund Organisationsform als Teilnehmer am Wirtschaftsprozess auftreten.210

214. Das KG folgt damit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus funktionaler und wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden.211

215. Die wirtschaftliche Selbständigkeit stellt praxisgemäss eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmensbegriffs von Art. 2 Abs. 1bis KG dar.212 Das heisst, dass Gebilde, die sich

207 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 112.

208 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 113

209 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 115 f.

210 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 36 f., DCC, m.w.H.

211 BVGer, B-2977/2007 vom 27.4.2010 E. 4.1, Publigroupe; vgl. auch RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler (Hrsg.), 2018 (zit. DIKE KG-AUTOR/IN), Art. 2 N 7 m.w.H.; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2. Aufl. 2013 (zit. CR Concurrence- AUTOR/IN), Art. 2 LCart N 21 f.

212 Vgl. etwa BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.3, DCC; vgl. etwa ROGER ZÄCH/RETO

HEIZMANN, Schweizerisches Kartellrecht, 3. Aufl. 2023, Rz 298.

nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren sind.213 Von Bedeutung ist dies namentlich in Konzernverhältnissen214: Liegt ein Konzern vor, sind nicht die einzelnen Konzerngesellschaften als Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG zu betrachten, sondern es gilt der Konzern als Ganzes als Unternehmen.215

216. Das Kartellrecht enthält keine eigene Definition des Konzernbegriffs.216 Die Beurteilung nach KG stimmt mit derjenigen von Art. 963 Abs. 2 OR überein: Demnach kontrolliert eine juristische Person ein anderes Unternehmen, wenn sie alternativ: 1. direkt oder indirekt über die Mehrheit der Stimmen im obersten Organ verfügt; 2. direkt oder indirekt über das Recht verfügt, die Mehrheit der Mitglieder des obersten Leitungsoder Verwaltungsorgans zu bestellen oder abzuberufen; oder 3. aufgrund der Statuten, der Stiftungsurkunde, eines Vertrags oder vergleichbarer Instrumente einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Insofern beschränkt sich Art. 963 Abs. 2 OR auf das sogenannte Kontrollprinzip, d. h., er verzichtet auf das Erfordernis der tatsächlichen Ausübung der Beherrschung im Sinne des Leitungsprinzips.217 Auch gemäss Rechtsprechung zum KG ist entsprechend dem Kontrollprinzip die blosse Möglichkeit zu einer Kontrolle durch die Konzernobergesellschaft ausreichend.218 Das Kontrollprinzip wird daher für die nachfolgende Prüfung zugrundegelegt.

217. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die NOVA-NB und das öV-Provisionsmodell. Bei den NOVA-NB und dem öV-Provisionsmodell handelt es sich um in der Widerspruchsmeldung gemeldete Verhaltensweisen (vgl. Rz 2).

C.1.1.1 Unternehmen in Bezug auf die NOVA-NB

218. Für die NOVA-NB ist aufgrund der Angaben der Widerspruchsmeldung darauf zu schliessen, dass nach Genehmigung durch das BAV die Kompetenz zur Erlassung der NOVA- NB bei Swisspass liegt. Dies ergebe sich aus der gesetzlichen Kooperationspflicht, umgesetzt in der Branchenregelung Ue500, welche die Zusammenarbeit der KTU und Verbünde im direkten Verkehr nach Art. 16 i. V. m. Art. 17 PBG regle. Die NOVA-NB seien Teil des Ue500. Dabei habe der Strategierat die Oberleitung und Oberaufsicht von Swisspass und sei für deren strategische Führung verantwortlich.219

219. Betreffend die KTU und die Verbünde ist vorliegend unbestritten, dass alle KTU und Verbünde Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen.220 In Bezug auf Swisspass vertritt die Widerspruchsmeldung die Ansicht, Swisspass sei kein Unternehmen im Sinne von

213 BGE 148 II 321 E. 6.2, Flammarion; BVGer, B-2977/2007 vom 27.4.2010 E. 4.1, Publigroupe;

vgl. DIKE KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 211), Art. 2 N 20 m.w.H.

214 Vgl. etwa BGE 139 I 107 E. 10.4.1, Publigroupe; BGE 148 II 321 E. 6.2 f., Flammarion; BVGer, B-

3882/2021 vom 16.2.2023 E. 9.3, Obligation de renseigner.

215 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 48, DCC. Vgl. auch BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012

E. 3 (nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe; BVGer, B-823/2016 vom 2.4.2020

E. 7.1.1 m.w.H., Flügel und Klaviere; BVGer, B-581/2012 vom 16.9.2016 E. 4.1.3, Nikon; BVGer, B- 2977/2007 vom 27.4.2010 E. 4.1, Publigroupe; zum Ganzen statt vieler auch PETER GEORG PICHT, in: Schweizerisches Immaterialgüterund Wettbewerbsrecht V/2, Kartellrecht, Ducrey/Zimmerli (Hrsg),

2. Aufl. 2023 (zit. AUTOR/IN in SIWR V/2), Rz A.33 ff.; DIKE KG-HEIZMANN/MEYER (Fn 211), Art. 2 N 31; MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.),

2. Aufl. 2021 (zit. BSK KG-AUTOR/IN), Art. 2 N 113 m.w.H.; CR Concurrence-MARTENET/KILLIAS (Fn 211), Art. 2 LCart N 30 f.

216 Vgl. BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.3 m.w.H., DCC.

217 Botschaft vom 21.12.2007 zur Änderung des Obligationenrechts, BBl 2008 1589, 1723.

218 BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 44, DCC; offengelassen in BGer, 2C_596/2019 vom

2.11.2022 E. 7.2.3, DCC.

219 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 7 ff.

220 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 153 f.

Art. 2 Abs. 1bis KG.221 Daher verbleibt die Frage, ob Swisspass den Unternehmensbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG erfüllt. Mithin ist zu prüfen, ob sich Swisspass autonom am Wirtschaftsprozess beteiligt.

C.1.1.1.1 Organisation Swisspass

220. Zur autonomen Tätigkeit und damit den Kontrollverhältnissen bei Swisspass ist festzustellen, dass gemäss Ue500 zum Zweck der Zusammenarbeit der am NDV Teilnehmenden und den Verbünden verschiedene Organe bestehen (vgl. Rz 100 f.).

221. Gemäss Antwort auf das Auskunftsbegehren vom 3. Mai 2024 können Aufbau und Struktur von Swisspass folgendermassen dargestellt werden:

Gesamtheit der am Nationalen Direkten Versammlung Verkehr Teilnehmenden der Verbünde

Strategierat (SR)

Kontrollinstanzen Geschäftsstelle Teilmandate (ch-integral) SBB/PostAuto Revision NPK Prüfstelle NDV Compliance

Kommissionen

Markt (KoM) Vertrieb (KoV) Kundeninformation (KKI)

Abbildung 4: Aufbau und Struktur von Swisspass222

222. Allerdings sind die Darstellung der Organisation von Swisspass in Abbildung 3 (gemäss Ue500) und die Darstellung in Abbildung 4 (gemäss Swisspass) nicht völlig deckungsgleich. Die vorliegende Beurteilung stützt sich auf die Angaben im Ue500; zumal die Antworten von Swisspass auf das Ue500 verweisen.223

C.1.1.1.2 Beteiligung am Wirtschaftsprozess

223. Zur Beteiligung von Swisspass am Wirtschaftsprozess ist grundsätzlich festzustellen, dass Swisspass gemäss Ue500 die Dachorganisation für die Umsetzung des Ue500 ist, das wiederum die Grundlage der branchenweiten Zusammenarbeit von TU und Verbünden darstellt. Diese Zusammenarbeit gewährleistet über den direkten Verkehr gemäss Art. 16 und 17 PBG bzw. Art. 56 VPB hinaus, dass branchenweit mindestens einheitliche Tarifnebenbestimmungen und Standards zur Anwendung gelangten (vgl. Rz 59). Damit übernimmt Swisspass die Umsetzung des Ue500, was einer Dienstleistung an die KTU und Verbünde gleichkommt.

221 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 157 ff. und Angaben Swisspass (20.12.2024), Rz 14.

222 Vgl. Angaben Swispass (10.7.2024), Rz 2.

223 Vgl. Angaben Swispass (10.7.2024), Rz 1.

224. Weiter kann Swisspass gemäss Ue500 zur Ausübung gemeinsamer, operativer Aufgaben Mandate vergeben (vgl. Rz 82). So besteht beispielsweise ein PostAuto-Mandat für den Betrieb sowie die Weiterentwicklung des zentralen Informationssystems «SynServ» zur Erfassung von Reisenden ohne bzw. mit teilgültigem Fahrausweis oder Swisspass vergibt ein Mandat zum Betrieb der NOVA-Plattform.224

225. Zudem gibt Swisspass die SwissPass-Karte heraus.225

226. Dann bietet Swisspass auf der SwissPass-Karte Zusatzdienstleistungen von Partnerfirmen an, welche die Kundinnen und Kunden über das Internetportal www.swisspass.ch buchen können. So können der Zugang zu PublikBike, SchweizMobil oder MobilityCarsharing sowie Skipässe von verschiedenen Schweizer Skidestinationen auf die Karte geladen werden.226

227. Schliesslich tritt Swisspass als Anbieterin der mittels der NOVA-Plattform erbrachten Dienstleistungen am Markt auf. Die NOVA-Plattform umfasst das gesamte Sortiment des NDV, der RDV (Verbünde) und einiger TU im internen Verkehr sowie alle für die korrekte Preisberechnung erforderlichen Daten und Algorithmen (vgl. Rz 116). Sie enthält und bündelt damit alle Daten, die für die Vermittlung und den Vertrieb von Fahrausweisen benötigt werden und stellt diese Daten (indirekt und künftig auch direkt; vgl. Rz 50 ff.) Dritten zur Verfügung, die im Bereich des Vertriebs und der Vermittlung von Fahrausweisen tätig sind.

228. Vorangehende Ausführungen zeigen, dass sich Swisspass als Anbieterin von diversen Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligt.

C.1.1.1.3 Autonomie von Swisspass

229. Angesichts der Struktur von Swisspass stellt sich die Frage, ob Swisspass sich autonom am Wirtschaftsprozess beteiligt oder durch ein oder mehrere andere Unternehmen kontrolliert wird.

230. Von den Organen übernimmt der Strategierat die Oberleitung und Oberaufsicht von Swisspass sowie deren strategische Führung. Zu den Aufgaben des Strategierates gehören etwa die Bestimmung in den drei Geschäftsfeldern von Swisspass, Vertretung von Swisspass gegenüber der Öffentlichkeit und anderen Anspruchsgruppen, Antragsstellung an die Gesamtheit NDV und die VdV betreffend Geschäfte in deren Zuständigkeit sowie die Abgabe von Empfehlungen in verschiedener Hinsicht (vgl. Rz 74).

231. Gemäss Ue500 befinden die Gesamtheit NDV und die VdV über den Erlass und Änderungen der NOVA-NB. Dabei beschliessen die Gesamtheit NDV und die VdV jeweils separat. Der Beschluss kommt zustande, wenn beide Organe zugestimmt haben (vgl. Rz 65).

232. Gemeinsame Kontrolle besteht, wenn zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Möglichkeit haben, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens auszuüben. Eine gemeinsame Kontrolle liegt insbesondere vor, wenn die Muttergesellschaften bei allen wichtigen Entscheidungen, die das Gemeinschaftsunternehmen betreffen, Übereinstimmung erzielen müssen. Entscheidend für das Vorliegen von gemeinsamer Kontrolle ist, dass keine wechselnden Koalitionen unter den Muttergesellschaften möglich sind. Wenn es in den Entscheidungsverfahren keine feste Mehrheit gibt und die Mehrheit von

224 Vgl. <https://www.allianceswisspass.ch/de/ueberuns/Mandate-Alliance-SwissPass> (2.7.2024).

225 Vgl. <https://www.allianceswisspass.ch/de/informationen-ov-nutzende/SwissPass> (30.7.2024).

226 Vgl. <https://www.allianceswisspass.ch/de/informationen-ov-nutzende/SwissPass> (4.7.2024).

Fall zu Fall unter den Muttergesellschaften verschieden ausfallen kann, ist nicht davon auszugehen, dass die Muttergesellschaften das Zielunternehmen gemeinsam kontrollieren.227

233. Da wie erwähnt in Bezug auf den Erlass und Änderungen der NOVA-NB Einstimmigkeit zwischen der Gesamtheit NDV und der VdV erforderlich ist, kann grundsätzlich von gemeinsamer Kontrolle dieser beiden Organe ausgegangen werden. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass die Gesamtheit NDV oder die VdV als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess auftreten. Der Gesamtheit NDV und der VdV dürfte es daher an der Unternehmenseigenschaft fehlen, weshalb ihnen keine gemeinsame Kontrolle in zuvor beschriebenen Sinn zukommt.

234. Im Rahmen der Gesamtheit NDV erfolgt die Beschlussfassung auf Antrag des Strategierates (vgl. Rz 67). Es ist nicht ersichtlich, dass die Gesamtheit NDV ohne Antrag des Strategierats den Erlass oder eine Änderung der NOVA-NB beschliessen könnte. Ebenso wenig ergibt sich aus dem Ue500, dass die Gesamtheit NDV den Strategierat verpflichten könnte, ihr einen bestimmten Antrag oder überhaupt einen Antrag zu unterbreiten.

235. Im Rahmen der der VdV können nur Beschlüsse zu traktandierten Themen gefasst werden (vgl. Rz 72). Aus dem Ue500 ist nicht gänzlich klar, wer die Traktandierung bestimmt. Es ist indes davon auszugehen, dass der Strategierat aufgrund seines Antragsrechts (vgl. Rz 74) zumindest Einfluss darauf hat.

236. Damit ist darauf zu schliessen, dass der Strategierat einen gewissen Einfluss auf die Beschlussfassung der Gesamtheit NDV und der VdV hat.

237. Kontrolle im kartellrechtlichen Sinn kann positiv oder negativ sein. Positiv ist sie, wenn die kontrollierende Einheit ihre Vorstellungen über die Strategie der kontrollierten Einheit nach ihren Wünschen bzw. ohne Zustimmung anderer durchsetzen kann. Negativ ist die Kontrolle, wenn die kontrollierende Einheit ihre Wünsche zwar nicht alleine durchsetzen kann, aber die wichtigen strategischen Entscheide der kontrollierten Einheit durch ihr Veto verhindern kann.228

238. Zwar kann der Strategierat nicht selbst den Erlass oder Änderungen der NOVA-NB beschliessen. Dem Strategierat kommt kein Vetorecht im Sinne des zuvor Beschriebenen zu. Ohne sein Zutun scheinen aber auch die anderen beiden Gremien keinen entsprechenden Beschluss fassen zu können. Insofern dürfte dem Antragsrecht eine mit einem Veto vergleichbare Stellung zukommen. Es kann damit grundsätzlich von negativer Kontrolle des Strategierats hinsichtlich des Erlasses oder der Änderungen der NOVA-NB ausgegangen werden.

239. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass der Strategierat selbst als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess auftritt. Wie der Gesamtheit NDV und der VdV fehlt es daher wohl auch dem Strategierat an der Unternehmenseigenschaft.

240. Es bleibt zu prüfen, ob die Gesamtheit NDV, die VdV oder der Strategierat ihrerseits von Unternehmen kontrolliert werden.

227 Vgl. RPW 2024/1, 92 Rz 18 ff., Meldepflicht Städtekooperation Mobility as a Service; RPW 2006/3,

480 Rz 37, Atel - EOSH-Aktiven; Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, Berichtigung, ABl. C 43 vom 21.02.2009, Rz 80, welche auch für die Schweizer Praxis herangezogen werden kann (vgl. Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 471, 481 und 531).

228 Vgl. zum Ganzen: JACOBS/GIGER in SIWR V/2 (Fn 215), S. 324 ff.; BSK KG-REINERT/VISCHER

(Fn 215), Art. 4 Abs. 3 N 119 ff. und N 223 ff.; DIKE KG-SÜSLÜ (Fn 211), Art. 4 Abs. 3 N 79 ff.

(i) Beschlussfassung Gesamtheit NDV

241. Ein Antrag ist von der Gesamtheit NDV angenommen, wenn ihm innert der gesetzten Frist 2/3 der Abstimmenden zustimmen. Stimmen weniger als 2/3, aber mehr als die Hälfte der jeweils Abstimmenden zu, so gilt die Vorlage als angenommen, wenn diese Abstimmenden zusammen mindestens 50 % der Ertragsrespektive Kostenanteile im betreffenden Geschäft auf sich vereinen (vgl. Rz 69).

242. In der Gesamtheit NDV sind alle am NDV Teilnehmenden stimmberechtigt. Jede Stimmberechtigte verfügt über eine Stimme (vgl. Rz 68).

243. Es sind keine Vetorechte ersichtlich. Es ist davon auszugehen, dass hinsichtlich der Beschlussfassung der Gesamtheit NDV wechselnde Koalitionen möglich sind. So kann beispielsweise auch ein grosses KTU wie die SBB überstimmt werden. Insgesamt ist daher die Gesamtheit NDV nicht als von einem oder mehreren Unternehmen kontrolliert anzusehen.

(ii) Beschlussfassung VdV

244. Ein Antrag ist vom VdV angenommen, wenn ihm 2/3 der Abstimmenden zustimmen. Stimmen weniger als 2/3, aber mehr als die Hälfte der jeweils Abstimmenden zu, so gilt die Vorlage als angenommen, wenn diese Abstimmenden zusammen mindestens 50 % der Ertragsrespektive Kostenanteile im betreffenden Geschäft auf sich vereinen (vgl. Rz 73).

245. In der VdV sind derzeit 19 Verbünde stimmberechtigt. Jeder stimmberechtigte Verbund hat eine Stimme (vgl. Rz 72).

246. Es sind keine Vetorechte ersichtlich. Es ist auch hier davon auszugehen, dass hinsichtlich der Beschlussfassung wechselnde Koalitionen möglich sind. Auch die VdV ist daher nicht als kontrolliert im Sinne des Kartellgesetzes anzusehen.

(iii) Beschlussfassung Strategierat

247. Ein Antrag ist vom Strategierat angenommen, wenn er die Mehrheit der abgegebenen, gewichteten Stimmen auf sich vereinigt. Für Anträge an die Gesamtheit NDV und die VdV betreffend die Auflösung von Swisspass und Änderungen des Ue500 ist eine qualifizierte Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen gewichteten Stimmen erforderlich (vgl. Rz 79).

248. Jedes Mitglied besitzt eine gewichtete Stimme. Für die Beschlussfassung zählen alle abgegebenen Stimmen. Enthaltungen werden nicht mitgezählt. Die Stimmen werden so gewichtet, dass die Mitglieder mit festem Sitz zusammen das gleiche Stimmgewicht haben wie die übrigen anwesenden Mitglieder zusammen (vgl. Rz 79).

249. Der Strategierat besteht derzeit aus 11 Mitgliedern (vgl. Rz 76 f.). Zwar ist es denkbar, dass je nach Zusammensetzung aufgrund der Stimmengewichtung einem Mitglied faktisch ein Veto zukommt (bspw. wenn nur ein Mitglied ohne festen Sitz an der Abstimmung teilnimmt). Grundsätzlich ist aber davon auszugehen, dass hinsichtlich der Beschlussfassung wechselnde Koalitionen möglich sind, weshalb der Strategierat nicht als kontrolliert im Sinne des Kartellgesetzes anzusehen ist.

C.1.1.1.4 Zwischenergebnis

250. Swisspass beteiligt sich als Anbieterin von Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess. Swisspass wird dabei von keinem anderen Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes kontrolliert, da sich die Gremien beziehungsweise Organe nicht am Wirtschaftsprozess beteiligen oder in den Gremien bzw. Organen wechselnde Koalitionen möglich sind. Das Kriterium der wirtschaftlichen Selbständigkeit als konstitutive Voraussetzung des Unternehmensbegriffs von

Art. 2 Abs. 1bis KG kann als erfüllt betrachtet werden. Es ist davon auszugehen, dass Swisspass in Bezug auf die NOVA-NB ein Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG ist.

C.1.1.2 Unternehmen in Bezug auf das öV-Provisionsmodell

251. Gemäss Widerspruchsmeldung regle Swisspass aufgrund der gesetzlichen Kooperationspflicht sämtliche Belange des NDV. Dies gelte auch für die Provisionsregeln für Vermittler (vgl. Rz 184). Das öV-Provisionsmodell für den NDV sei gemäss Widerspruchsmeldung vom Strategierat von Swisspass zu Händen der KTU und Verbünde verabschiedet worden. Es sei als verbindliche Vereinbarung im Sinne des Obligationenrechts zwischen den KTU und Verbünden im NDV zu qualifizieren (vgl. Rz 180).

252. Somit hat zwar der Strategierat das öV-Provisionsmodell entwickelt und verabschiedet. Allerdings ist die Genehmigung durch die Gesamtheit NDV und die VdV ausstehend. Unabhängig davon sind es die an Swisspass angeschlossenen KTU und Verbünde, die das öV- Provisionsmodell anwenden werden (vgl. Rz 180). Bei den KTU und Verbünden handelt es sich um Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG (vgl. Rz 219). So geht auch die Widerspruchsmeldung davon aus, dass es sich um eine Vereinbarung zwischen den KTU und Verbünde handelt (vgl. Rz 181).

C.1.1.3 Fazit persönlicher Geltungsbereich

253. Hinsichtlich der Verhaltensweise NOVA-NB ist Swisspass als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren.

254. In Bezug auf das öV-Provisionsmodell sind die KTU und Verbünde als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren.

255. Auch gemäss Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE stellten sämtliche Organisationen, die zwar nicht selber Transportdienstleistungen erbringen, jedoch sonstige Angebote auf dem Gebiet des Personenverkehrs bereitstellen, indem sie solche Angebote koordinieren, Fahrpläne erarbeiten, Tarife festlegen oder Tickets vertreiben, ohne dabei hoheitlich aufzutreten, Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Entsprechend seien die Organisation Swisspass (ehemals ch-direct), der Verband öffentlicher Verkehr VöV oder die Betreiberin der NOVA- Plattform ebenfalls geeignet, den kartellrechtlichen Unternehmensbegriff zu erfüllen. Hinsichtlich der NOVA-Plattform selbst zeige sich die Teilnahme am Wirtschaftsprozess im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darin, dass diese Plattform Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Ticketvertrieb erbringe, indem sie die Preisdaten zusammen mit den dazugehörigen Fahrplandaten und allenfalls weiteren Vertriebs-, Betriebsund auch Geodaten zusammenführe, aufbereite und in lesbarer Form zur Verfügung stelle. Insgesamt seien somit nebst den KTU auch alle weiteren Organisationen, die im Bereich des Personenverkehrs Dienstleistungen erbrächten, wie namentlich die Betreiberin der NOVA-Plattform, Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG.229

C.1.2 Sachlicher, örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich

256. Der Geltungsbereich in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht ist jeweils gegeben und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.

229 Vgl. Gutachten DIEBOLD/ RÜTSCHE (Fn 62), Rz 10 f.

C.2 Vorbehaltene Vorschriften

C.2.1 Allgemeines

257. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Marktoder Preisordnung begründen oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).

258. Mit Art. 3 Abs. 1 KG sieht der Gesetzgeber vor, dass wegen Marktversagens oder sozial unerwünschten Verteilungen der Markt als Regelsystem der Wirtschaftsbeziehungen durch «Die sichtbare Hand des Rechts» ersetzt wird, allerdings nur so weit, als die staatlichen Vorschriften auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen. Insofern ist nicht nur zu prüfen, ob staatliche Marktregulierungen den Wettbewerb in einem bestimmten Bereich ausschliessen, sondern vor allem auch, wieweit sie dies tun. Für die Beurteilung der Reichweite sind nur solche staatliche Regulierungen zu berücksichtigen, welche darauf abzielen, ein Marktversagen oder sozial unerwünschte Verteilungen mit Hilfe eines staatlich verordneten Ausschlusses des Wettbewerbs zu korrigieren. Wann ein Marktversagen bzw. sozial unerwünschte Verteilungen vorliegen, bestimmt der Gesetzgeber. Entsprechend der Intention der Revision und des Wortlauts («soweit ... nicht zulassen») des Kartellgesetzes von 1995 ist dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Dasselbe ergibt sich entsprechend der Berücksichtigung der Grundsätze der Wirtschaftsverfassung (Art. 94 Abs. 4 und Art. 96 Abs. 1 BV230) auch aus dem Zweck und der verfassungskonformen Auslegung von Art. 3 Abs. 1 KG. Ein Ausschluss ist deshalb nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt. Sofern und soweit die vorbehaltenen Vorschriften Raum für Wettbewerb lassen, bleibt das KG anwendbar. Die Reichweite des Ausschlusses von Wettbewerb ist durch Gesetzesauslegung zu ermitteln. Es ist zu prüfen, ob das Gesetz den Wettbewerb ausschliessen wollte. Massgebend ist der aufgrund aller Auslegungselemente eruierte Normsinn; es geht mithin um die Auslegung einer generell-abstrakten Norm, die für einen bestimmten Markt für Waren oder Leistungen möglicherweise Anwendung finden soll.231

259. Der Kartellgesetzgeber hat bereits auf Gesetzesebene die vorbehaltenen Vorschriften mit zwei Beispielen konkretisiert: zum einen mit Vorschriften, die eine staatliche Marktoder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG); eine solche liegt dann vor, wenn die massgeblichen ökonomischen Parameter in entscheidender Weise durch zwingende Vorschriften festgelegt werden; staatliche Marktund Preisordnungen schliessen den Wettbewerb in einem bestimmten Wirtschaftsbereich praktisch vollständig aus; zum anderen mit Vorschriften, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Entscheidend ist dabei, dass solchen Unternehmen durch rechtliche Vorschriften eine wettbewerbliche Sonderstellung zukommt. Besondere Rechte sind insbesondere staatliche Monopole und Regale.232

260. Im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 KG sind normtheoretisch zwei Arten von Normen zu unterscheiden: zum einen Normen, welche den gleichen Sachverhalt unter gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen; es liegt eine klassische Normkollision vor; zum anderen Normen, welche einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln,

230 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999 (BV; SR 101).

231 Vgl. BGE 141 II 66 E. 2.2, Hors-Liste-Medikamente I, m. w. H; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023

E. 7.1, Supermédia.

232 Vgl. BGE 141 II 66 E. 2.3.1, Hors-Liste-Medikamente I, m. w. H.

d. h. Rechtsfolgen an unterschiedliche Tatbestandsmerkmale anknüpfen oder unterschiedliche Ziele verfolgen; es liegt eine positive oder kumulative Normenkonkurrenz bzw. Normenkumulation vor. Art. 3 Abs. 1 KG behält nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen (auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen sind Wettbewerb bzw. Modifikationen des Wettbewerbs [bis zum Ausschluss] vorgesehen), wenn also eine Normkollision vorliegt.233

261. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus. Sie haben demzufolge nicht eine preisund wettbewerbsrechtliche Ordnung zum Regelungsgegenstand, sondern eine andere Ordnung (als Beispiel: BGE 137 II 199: Fernmelderecht neben Kartellrecht). Die Normen, welche zum KG hinzutreten, müssen deshalb nicht vorbehalten werden, da sie ohnehin unabhängig vom KG Anwendung finden. Da nur wettbewerbsmodifizierende Normen in Konflikt mit dem KG kommen können, muss nur zwischen diesen eine Lösung gefunden werden. Nicht wettbewerbsrechtliche Regelungen, welche zum KG hinzutreten, stellen insofern keine neue Kategorie der in Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltenen Vorschriften dar, sondern sind Normen, welche parallel zum KG anwendbar sind und auch vollumfängliche Anwendbarkeit zwecks Erfüllung ihres Verfassungsauftrags (z.

B. Gesundheitsschutz) erheischen. Auch wenn parallel anwendbare Normen nicht vorbehalten sind, ist es theoretisch nicht ausgeschlossen, dass diese «wettbewerbshindernd» sein können. Allerdings bilden die parallel anwendbaren Normen in der Regel die Rahmenordnung, innerhalb derer Wettbewerb stattzufinden hat. In jedem Fall wird die parallele Ordnung nicht vorbehalten; diese und das KG sind beide anwendbar und im Einzelfall ist zu prüfen, inwiefern beide Rechtsnormen bei der Anwendung verwirklicht werden können.234

262. Vorliegend sind die Vorschriften zum Personenbeförderungsregal (vgl. Abschnitt C.2.2), zur Tarifpflicht (vgl. Abschnitt C.2.3), zum direkten Verkehr (vgl. Abschnitt C.2.4), zur gemeinsamen Vertriebsinfrastruktur (vgl. Abschnitt C.2.5) sowie zum bestellten Angebot im regionalen Personenverkehr (vgl. Abschnitt C.2.6) näher zu betrachten. U. a. im Zusammenhang mit der Frage nach vorbehaltenen Vorschriften liessen das BAV (Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE) sowie Swisspass (Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ) je ein Rechtsgutachten erstellen, auf welche nachfolgend jeweils eingegangen wird.

C.2.2 Personenbeförderungsregal

C.2.2.1 Allgemeines

263. Aufgrund von Art. 87 BV (Eisenbahnen und weitere Verkehrsträger) und Art. 92 BV (Personenbeförderung als Teil des Postregals) verfügt der Bund über umfassende Kompetenzen im Bereich der Personenbeförderung. Nach Art. 4 PBG hat der Bund das ausschliessliche Recht, Reisende mit regelmässigen und gewerbsmässigen Fahrten zu befördern, soweit dieses Recht nicht durch andere Erlasse oder völkerrechtliche Verträge eingeschränkt ist (Personenbeförderungsregal). Der Bund kann Unternehmen Personenbeförderungskonzessionen erteilen (vgl. Art. 6 PBG).235

264. Das Personenbeförderungsregal (Art. 4 PBG) und das damit verbundene Konzessionssystem (Art. 6 PBG) begründen im Bereich der gewerbsmässigen Personenbeförderung eine staatliche Marktordnung, die dem Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit und damit dem freien wirtschaftlichen Wettbewerb entzogen ist. Entsprechend gelten Art. 4 i. V. m. Art. 6 PBG im

233 Vgl. BGE 141 II 66 E. 2.4.1, Hors-Liste-Medikamente I, m.w.H.

234 Vgl. BGE 141 II 66 E. 2.4.1, Hors-Liste-Medikamente I, m.w.H; BVGer, B-807/2012, B-771/2012, B-

880/2012 und B-829/2012 vom 25.6.2018 E. 4, Strassenund Tiefbau im Kanton Aargau

235 Vgl. BGer, 2C_230/2020 vom 25.3.2021 E. 4.1, m.w.H.

Grundsatz als vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG. Dies bedeutet allerdings nicht, dass sämtliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit der regelmässigen und gewerbsmässigen Personenbeförderung vom Anwendungsbereich des Kartellrechts ausgeschlossen sind (vgl. Rz 258). Soweit das Personenbeförderungsrecht mit Bezug auf einzelne Bereiche der Personenbeförderung Wettbewerb zulässt oder gar fördert, bleibt auch das Kartellrecht anwendbar. Dies ist soweit unbestritten.236

265. Strittig ist hingegen die Frage nach der Tragweite des Personenbeförderungsregals, vor allem ob der Vertriebsmarkt vom Personenbeförderungsregal erfasst wird oder nicht. Die Widerspruchsmeldung und das Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ gelangen dabei zum Schluss, dass der gesamte Ticketvertrieb unter das Personenbeförderungsregal fällt.237 Gemäss der Widerspruchsmeldung ergibt es sich insgesamt aus dem Ziel der zweckmässigen und wirtschaftlichen landesweiten Verkehrsversorgung, der Tarifpflicht und den Bestimmungen über den Direkten Verkehr, dass der Vertrieb von öV-Tickets vom Personenbeförderungsregal erfasst wird.238 Nicht unter das Personenbeförderungsregal falle dagegen die Vermittlung von öV-Tickets.239

266. Das Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE vertritt demgegenüber die Ansicht, dass nur die Festlegung der Tarife und die für die Sicherstellung des Direkten Verkehrs erforderliche Koordination des Ticketvertriebs unter den KTU vorbehaltene Vorschriften darstellen, während im Übrigen in Bezug auf den Ticketvertrieb das Kartellgesetz zur Anwendung gelange.240 Bei der Frage nach der Tragweite des Personenbeförderungsregals sei der Vertrieb von öV-Tickets von der eigentlichen Personenbeförderung zu differenzieren. Der Vertrieb umfasse dabei insbesondere die Festsetzung der Ticketpreise, die Modalitäten des Ticketverkaufs wie Verkaufskanäle (Verkaufsstellen, online-Verkauf, Verkauf via Apps), Verkaufsstrategien (z. B. kombinierte Verkäufe wie Verkauf von Zugtickets und Konzerttickets) und Werbung. Zum Vertrieb zu zählen seien zudem Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Ticketvertrieb wie das Sammeln und Bereitstellen von vertriebsrelevanten Daten durch die NOVA-Plattform.241

267. Um die Tragweite des Personenbeförderungsregals zu eruieren, sind die entsprechenden Gesetzesbestimmungen nachfolgend auszulegen.

C.2.2.2 Auslegung von Art. 1 und Art. 4 PBG (Personenbeförderungsregal)

C.2.2.2.1 Grammatikalische Auslegung

268. Art. 1 Abs. 2 PBG hält fest, dass das Personenbeförderungsregal die regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung auf Eisenbahnen, auf der Strasse und auf dem Wasser sowie mit Seilbahnen, Aufzügen und anderen spurgeführten Transportmitteln umfasst. In Art. 4 PBG wird sodann aufgeführt, dass der Bund das ausschliessliche Recht hat, Reisende mit regelmässigen und gewerbsmässigen Fahrten zu befördern, soweit dieses Recht nicht durch andere Erlasse oder völkerrechtliche Verträge eingeschränkt ist. Die beiden Artikel nennen nur die Personenbeförderung an sich und äussern sich nicht ausdrücklich zum Vertrieb. Aus dem Wortlaut kann daher nicht geschlossen werden, dass der Ticketvertrieb vom Personenbeförderungsregal mitumfasst wird.

236 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 168; Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 24 ff.; Gutachten

MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65), Rz 39, 42 ff.

237 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 186; Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65), Rz 93.

238 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 169.

239 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 187.

240 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 61.

241 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 30.

C.2.2.2.2 Systematische Auslegung

269. Gemäss Art. 19 Abs. 1 PBG verpflichtet sich das KTU mit dem Personentransportvertrag, Reisende gegen Entgelt zwischen bestimmten Stationen zu transportieren. Der Transportvertrag kommt mit anderen Worten zwischen dem oder den den fraglichen Transport ausführenden KTU und dem Endkunden zustande.242 Im Fern-, Regionalund Ortsverkehr bieten die Unternehmen in der Regel der Kundschaft für Verbindungen, die über das Netz verschiedener KTU führen, einen einzigen Transportvertrag an (Art. 16. Abs. 1 PBG). Sie erstellen dafür gemeinsame Tarife und Fahrausweise (Art. 16. Abs. 1 PBG).

270. Da der Transportvertrag stets zwischen dem oder den transportierenden KTU und der zu transportierenden Person zustande kommt, ist ein Vertrieb im Sinne eines Wiederverkaufs ausgeschlossen. Ein Dritter kann nicht von einem KTU eine Transportleistung einkaufen und diese anschliessend an die zu transportierende Person weiterverkaufen. In Frage kommt diesfalls ausschliesslich eine Vermittlung des zwischen dem ausführenden KTU und dem Endkunden zustandekommenden Transportvertrags.

C.2.2.2.3 Historische Auslegung

271. In historischer Hinsicht weisen beide Gutachten darauf hin, dass die Materialien den Ticketvertrieb nicht thematisieren, da sich der Gesetzgeber zum Zeitpunkt des Erlasses des PBG der Frage nicht explizit bewusst gewesen sei, zumal erst aufgrund der technologischen Entwicklungen der letzten Jahre die Entkoppelung von Vertrieb und Personenbeförderung überhaupt möglich gewesen sei.243

272. In der Botschaft zum revidierten Personenbeförderungsgesetz wird nun aber immerhin explizit festgehalten, dass der Vertrieb von Angeboten des öV nicht unter das Personenbeförderungsregal falle. Dieses beschränke sich auf den eigentlichen Transport, weshalb beim Ticketvertrieb das Kartellgesetz grundsätzlich anwendbar sei.244

C.2.2.2.4 Teleologische Auslegung

273. In teleologischer Hinsicht sind gemäss beiden Gutachten in erster Linie die Voraussetzungen für die Erteilung einer Konzession heranzuziehen. Aus diesen ergebe sich, dass mit dem Personenbeförderungsregal eine möglichst zweckmässige und wirtschaftliche landesweite Verkehrsversorgung erreicht werden solle und zwar mit möglichst gering ausfallenden ungedeckten Kosten.245

274. Gemäss dem Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ spreche der Aspekt, dass ungedeckte Kosten, die aus dem Staatsbetrieb finanziert werden müssten, möglichst gering ausfallen sollten, dafür, dass das Personenbeförderungsregal den Vertrieb mitumfasse. Die KTU seien gemäss den bestehenden Regelungen verpflichtet, im Sinne des Reisenden Dienstleistungen zu erbringen – auch für andere Transportunternehmen (z. B. Pflicht, durchgehende Fahrausweise auszugeben). Diese kundenfreundliche Lösung habe ihren Preis und funktioniere solange beide Seiten die gleichen Leistungen erbringen müssten. Die Transportunternehmen würden beispielsweise gerne auf das Aufstellen von Billettautomaten an Kleinstbahnhöfen verzichten, wo täglich unter zehn Tickets verkauft würden. Sie seien aber verpflichtet, den Reisenden eine Kaufmöglichkeit mit den gesetzlichen Zahlungsmitteln anzubieten. Im Falle einer Öffnung des Vertriebs für Wiederverkäufer könnte ein «Cherry picking» entstehen: Einfache und lukrative Geschäftsfälle würden die Wiederverkäufer übernehmen (z. B. Online-Verkäufe oder via App),

242 Zu diesem Schluss kommt auch Swisspass (vgl. Angaben Swisspass, 20.12.2024, Rz 38).

243 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 51.

244 Vgl. Botschaft Änderung PBG, 31 f. Ziff. 4.1.9.

245 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 34; Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65), Rz 53 ff.

die aufwendigen, nicht lukrativen Prozesse wie Beratung, Service après-vente (z. B. Umbuchungen oder Rückerstattungen), Kundeninformation usw. müssten die KTU tragen. Dies führe zu höheren Kosten für die Transportunternehmen und letztlich auch für die Reisenden bzw. die öffentliche Hand. Bei der Vermittlung von öV-Tickets sei diese Gefahr nicht im gleichen Mass ersichtlich. Die Vermittler würden im Namen und auf Rechnung der konzessionierten Transportunternehmen und Verbünde tätig. Das bedeute auch, dass sie öV-Tickets nur stellvertretend und unter den Rahmenbedingungen, die ihnen von den KTU und Verbünden vorgegeben würden, an Reisende verkaufen könnten.246

275. Gemäss dem Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE habe ein frei zugänglicher Vertriebsmarkt demgegenüber vielmehr das Potenzial, dass insgesamt mehr Tickets verkauft und Verkehrsinfrastrukturen besser ausgelastet würden, was für die dem Personenbeförderungsregal zugrundeliegenden versorgungspolitischen Interessen förderlich wäre. Allerdings spreche die Zielsetzung der Wirtschaftlichkeit des Verkehrsangebots dafür, die Festlegung der Endverkaufspreise für öV-Tickets als Bestandteil des Monopols zu betrachten. Ein Preiswettbewerb im Bereich des Vertriebs von öV-Tickets könne dazu führen, dass die konzessionierten Verkehrsangebote nicht mehr wirtschaftlich im Sinne eines günstigen Verhältnisses von Kosten und Erträgen erbracht werden könnten. Der Gesetzgeber statuiere denn auch explizit in Art. 15 Abs. 2 Satz 2 PBG, dass die Tarife der Erzielung angemessener Erträge dienen müssten. Mit Blick auf die vom Personenbeförderungsregal verfolgte Zielsetzung wirtschaftlicher öffentlicher Verkehrsangebote sei somit zu schliessen, dass sich das Regal auf die Festsetzung der Ticketpreise erstrecke. Die Festlegung der Ticketpreise sei demnach mit der Personenbeförderungskonzession verknüpft. Abgesehen von der Preisfestsetzung gäbe es aus teleologischer Sicht hingegen keine Gründe, den Ticketvertrieb insgesamt, unter Einschluss der Vertriebsmodalitäten (Verkaufskanäle, Verkaufsstrategien, Werbung u. a.) sowie vertriebsbezogener Dienstleistungen (z. B. Sammlung und Bereitstellung von Vertriebsdaten) als Teil des Personenbeförderungsregals zu verstehen.247

276. Letzterer Ansicht ist vorliegend zu folgen. Insgesamt scheint es nicht erforderlich, dass der gesamte Vertrieb dem Personenbeförderungsregal unterstellt wird, sondern es genügt für eine zweckmässige und wirtschaftliche landesweite Verkehrsversorgung mit möglichst gering ausfallenden ungedeckten Kosten, wenn die Festlegung des Endverkaufspreises vom Personenbeförderungsregal mitumfasst wird. Die Pflicht bspw. physische Verkaufsstellen zu betreiben oder Billettautomaten aufzustellen ergibt sich weder direkt aus der Personenbeförderungskonzession noch aus der Tarifpflicht, sondern allenfalls aus den Vorschriften des direkten oder bestellen Verkehrs (vgl. dazu nachfolgend Abschnitte C.2.4 und C.2.6). Der Argumentation von MEINHARDT/SÜSLÜ kann damit in diesem Punkt nicht gefolgt werden. Vom Resultat her dürfte es zudem unbestritten sein, dass Dritte nicht verpflichtet sind oder sein werden, physische Verkaufsstellen zu betreiben oder Billettautomaten aufzustellen. Das genannte «Cherry picking» findet demnach so oder so statt. Der Mehraufwand, den die KTU und Verbünde durch physische (kostenintensive) Services und Beratungsaufwände haben, wird zudem ohnehin über das EMNDV […] abgegolten.248

277. Der Zweck des Personenbeförderungsregals erfordert somit insbesondere nicht die Mitumfassung der Vertriebsmodalitäten und vertriebsbezogenen Dienstleistungen wie insbesondere Sammlung und Zurverfügungstellung von Vertriebsdaten unter das Regal. Gerade die

246 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 171; Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65), Rz 53 ff.

247 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 34 f.

248 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 133.

Daten bilden schliesslich die Basis von multimodalen Mobilitätsdienstleistungen, welche mit der zur Rede stehenden Gesetzesrevision angestrebt werden.249

C.2.2.2.5 Verfassungskonforme Auslegung

278. Gemäss DIEBOLD/RÜTSCHE stelle die Schaffung eines rechtlichen Monopols wie desjenigen in Art. 4 PBG einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 und 94 BV dar. Eine Auslegung, wonach der Vertrieb von öV-Tickets vom Personenbeförderungsregal nicht erfasst sei, entspreche daher der Wirtschaftsfreiheit besser als eine extensive Interpretation des Regals. Zugleich existiere keine verfassungsrechtliche Bestimmung, die eine extensive Auslegung von Art. 4 PBG nahelegen würde. Nach der verfassungskonformen Auslegung von Art. 4 PBG sei der Ticketvertrieb – abgesehen von der Preisbildung – somit nicht zum Personenbeförderungsregal zu zählen.250 Das Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ äussert sich hierzu nicht. Insgesamt kann den Ausführungen von DIEBOLD/RÜTSCHE zugestimmt werden. Dies entspricht auch dem Grundsatz, wonach sofern und soweit die vorbehaltenen Vorschriften Raum für Wettbewerb lassen, das Kartellgesetz anwendbar bleibt (vgl. Rz 258).

C.2.2.2.6 Gelebte Rechtspraxis

279. Gemäss DIEBOLD/RÜTSCHE hätten bereits heute verschiedene KTU nicht-konzessionierte Unternehmen zum Verkauf und Vertrieb von öV-Tickets ermächtigt. Wenn der Vertrieb von öV-Tickets generell dem rechtlichen Monopol nach Art. 4 PBG zugeordnet wäre, so wäre auch das Vertriebsrecht inhärent mit der Personenbeförderungskonzession nach Art. 6 PBG verbunden und dürfte ohne Zustimmung des BAV nicht auf nicht-konzessionierte Personen übertragen werden (Art. 6 Abs. 4 PBG; Art. 18 VPB). Daher sei auch mit Blick auf die gelebte Praxis davon auszugehen, dass der Vertrieb von öV-Tickets nicht dem Personenbeförderungsregal nach Art. 4 PBG unterstehe und somit ohne Konzession frei zugänglich sei, soweit es nicht um die Festlegung der Ticketpreise gehe.251

280. Gemäss dem Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ sehe das heutige öV-System keinen Vertrieb von öV-Tickets durch Wiederverkäufer vor. Die KTU und Verbünde würden ihre öV-Tickets entweder selber vertreiben oder sie seien als Vermittler tätig und würden stellvertretend für andere KTU und Verbünde öV-Tickets an Reisende verkaufen. Die KTU hätten verschiedentlich branchenfremde Unternehmen mit der Vermittlung von öV-Tickets beauftragt. Sie seien hierfür individuelle Verträge mit ausgewählten Kooperationspartnern eingegangen, welche die zu erbringenden Leistungen, Qualitätsstandards und Sortimente sowie Entschädigungen definieren würden. Beispiele dafür seien Stationshalter, Poststellen, Avec oder Migrolino Shops. Ferner gebe es Kooperationen mit Partnern im Ausland, bei denen diese die Vermarktungsaktivitäten für die Transportunternehmen wahrnehmen würden (v.a. bei touristischen Angeboten wie den Jungfraubahnen, der Matterhorn Gotthard Bahn oder der RhB). Entgegen dem Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE würde es sich bei diesen Kooperationen nicht um eine Übertragung der Konzession handeln. Die Kooperationspartner würden als Vermittler vielmehr im Namen und auf Rechnung der KTU tätig. Die gelebte Rechtspraxis, in der branchenfremde Unternehmen lediglich als Vermittler von öV-Tickets eingesetzt werden würden, lasse damit ohne Weiteres den Schluss zu, dass auch der Vertrieb von öV-Tickets vom Personenbeförderungsregal erfasst sei. Umgekehrt sei die gelebte Rechtspraxis ein starkes

249 Vgl. Erläuternder Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens Multimodale Mobilitätsdienstleistungen des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) vom 7. Dezember 2018 (Erläuternder Bericht UVEK), S. 2 und 6, <https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/54975.pdf> (6.11.2023).

250 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 36.

251 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 37.

Indiz dafür, dass die Vermittlung von öV-Tickets durch branchenfremde Unternehmen durch das Personenbeförderungsregal nicht ausgeschlossen sei.252

281. Insgesamt lässt sich damit in Bezug auf die gelebte Rechtspraxis festhalten, dass unbestrittenermassen bereits zum aktuellen Zeitpunkt und damit vor der mit dem vorliegenden Verfahren im Zusammenhang stehenden Gesetzesrevision öV-Tickets durch Dritte vertrieben werden. Dies allerdings ohne direkte Anbindung an die NOVA-Plattform. Ob dieser Vertrieb nun als Vertrieb oder als Vermittlung bezeichnet wird, spielt dabei für die vorliegende Beurteilung keine Rolle. Insgesamt kann zumindest festgehalten werden, dass die Vermittlung von Tickets durch Dritte (Fremdvertrieb) bereits unter dem geltenden Recht möglich ist.

C.2.2.2.7 Fazit

282. Als Fazit der Auslegung von Art. 4 PBG lässt sich damit festhalten, dass die genannte Bestimmung nur die Beförderung ausdrücklich dem Regal unterstellt. Der Verkauf von öV- Tickets wird dabei nicht erwähnt. Auch aus dem Sinn und Zweck und der Entstehungsgeschichte von Art. 4 PBG sowie der gelebten Rechtspraxis ergeben sich keine Hinweise dafür, dass der gesamte Vertrieb von öV-Tickets unter das Personenbeförderungsregal fällt. Vielmehr fallen – nebst der Beförderung an sich – lediglich jene Verhaltensweise unter das Personenbeförderungsregal und sind damit vom Kartellgesetz ausgenommen, welche die Festlegung der Ticketpreise betreffen (vgl. dazu auch nachfolgend Abschnitt C.2.3).

C.2.3 Auslegung Art. 15 PBG (Tarifpflicht)

283. Art. 15 PBG regelt die sog. Tarifpflicht. Absatz 1 hält dabei fest: «Die Unternehmen stellen für ihre Leistungen Tarife auf. Der Tarif nennt die Voraussetzungen, unter welchen ein bestimmter Preis für die Beförderung und damit zusammenhängende Leistungen zur Anwendung kommt.» Gemäss Absatz 2 richten sich die Tarife nach dem Umfang und der Qualität der Leistung und nach den Kosten des Angebots. Sie dienen der Erzielung angemessener Erträge. Die Tarife müssen sodann gegenüber allen gleich angewendet werden (Art. 15 Abs. 5 PBG).

284. Das Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE führt zur Tarifpflicht aus, dass sich diese ausschliesslich an die KTU richte und die Tariffestsetzung damit Teil des Personenbeförderungsregals sei. Die in Art. 15 Abs. 2 PBG genannte Erzielung angemessener Tarife stehe im Bereich der Grundversorgung zudem im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse, die ungedeckten Kosten zu minimieren. Die Tarifpflicht solle weiter verhindern, das Reisende ausgebeutet würden und sie solle auch eine Diskriminierung der Reisenden verhindern. So müssten gemäss Art. 15 Abs. 5 PBG die Tarife gegenüber allen Nutzern gleich angewendet werden und individuelle Ermässigungen seien grundsätzlich nicht zulässig. Das mit der Tarifpflicht einhergehende Diskriminierungsverbot schliesse indessen die Möglichkeit der TU nicht aus, verschiedene Angebote zu entwickeln und Vergünstigungen anzubieten. Tarifdifferenzierungen, etwa in Form von Halbtax-Abonnementen, Sparbilleten, Kinderbilleten oder Aktionen (z. B. Snow’n‘Rail) seien zulässig, soweit sie allen Reisenden unter gleichen Voraussetzungen offenstehen würden. Die Tarife und ihre Differenzierungen müssten dabei aufgrund des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 15 Abs. 5 PBG und im Sinne des verfassungsrechtlichen Gebots der Einheitlichkeit (Art. 92 Abs. 2 Satz 2 BV) von allen konzessionierten Transportunternehmen, die Tickets verkaufen, gleich angewendet werden. Damit schliesse die Tarifpflicht beim Verkauf von öV-Tickets an Kundinnen und Kunden einen eigentlichen Preiswettbewerb in Bezug auf die einzelnen Ticketangebote aus.253 Es handle sich somit um eine Regelung, die im

252 Vgl. Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65), Rz 77 ff.

253 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 45 ff

Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG eine staatliche Marktund Preisordnung begründe und dementsprechend als vorbehaltene Vorschriften zu qualifizieren sei. Demzufolge seien Abreden oder markbeherrschende Verhaltensweisen konzessionierter Transportunternehmen in Bezug auf die Endverkaufspreise von öV-Tickets (Tarife) vom Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ausgenommen.254

285. Zu diesem Schluss gelangt grundsätzlich auch das Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ.255 Darüber hinaus würden aber auch zumindest Teile des Vertriebs in die Tarifhoheit fallen und damit vom Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ausgenommen sein. Oft werde der «Tarif» mit dem Preis gleichgesetzt. Unter dem Begriff «Tarif» seien gemäss dem BAV aber nicht nur die Ticketpreise, sondern auch die Bedingungen für die Transportausführung zu verstehen (Benützungsvorschriften, Fahrausweissortiment, Geltungsdauer der Fahrausweise und Regelung der Rückerstattung usw.). Dabei enthalte der Tarif auch Elemente des Vertriebs. So definiere der Tarif zum Beispiel, wo Sortimente verkauft werden sollen und mache etwa Vorgaben zum Vertriebsprozess wie zum Beispiel in Bezug auf die Überprüfung von Kundendaten bei rabattierten Produkten oder in Bezug auf die Vorgaben zur Abrechnung, zum Ticketlayout und zu den Fahrausweismedien. Der Begriff Tarif umfasse daher auch Elemente des Vertriebs.256

286. Einigkeit zwischen den beiden Gutachten herrscht in Bezug auf die Tarifpflicht somit insofern, als dass zumindest die Festsetzung der Endverkaufspreise unter das Personenbeförderungsregal fällt und damit vom Anwendungsbereich des KG ausgenommen ist. Die beiden Gutachten vertreten jedoch unterschiedliche Ansichten darüber, ob und inwieweit der Vertrieb der öV-Tickets von der Tarifpflicht und damit vom Personenbeförderungsregal mitumfasst wird. MEINHARDT/SÜSLÜ machen geltend, dass «zumindest Teile des Vertriebs in die Tarifhoheit» fallen würden. Demgegenüber vertritt DIEBOLD/RÜTSCHE die Ansicht, dass es abgesehen von der Preisfestsetzung aus teleologischer Sicht keine Gründe gäbe, den Ticketvertrieb insgesamt, unter Einschluss der Vertriebsmodalitäten (Verkaufskanäle, Verkaufsstrategien, Werbung u. a.) sowie vertriebsbezogener Dienstleistungen (z. B. Sammlung und Bereitstellung von Vertriebsdaten) als Teil des Personenbeförderungsregals zu verstehen.257

287. Aus dem Gesetzeswortlaut von Art. 15 PBG ergibt sich grundsätzlich, dass die Begriffe «Tarif» und «Preis» im Sinne des PBG nicht genau gleichbedeutend sind. So umfasst der Begriff «Tarif» gemäss Abs. 1 neben dem Preis auch die «Voraussetzungen» und «Leistungen», damit ein bestimmter Preis zur Anwendung gelangt. In Art. 62 VPB wird sodann bspw. festgehalten, dass die Tarife (auch) regeln, welche Gegenstände als Handgepäck mitgenommen werden dürfen und somit welche mit der Beförderung zusammenhängende Leistung ebenfalls im gemäss Tarif zu bezahlenden Preis inbegriffen ist. Weiter wird in Art. 57 Abs. 2 VPB etwa festgehalten, dass die Tarife die Reisenden verpflichten können, ihre Fahrausweise zu entwerten. Damit werden die Bedingungen für einen bestimmten Preis vorgegeben.

288. Der Begriff «Tarif» im Sinne von Art. 15. Abs. 1 PBG umfasst daher neben dem Preis auch die Leistungen, die in diesem Preis inbegriffen sind und die Bedingungen, unter denen der Preis angewandt wird. Es deutet aber nichts darauf hin, dass der Begriff «Tarif» noch weiter zu fassen ist und insbesondere auch Vertriebsmodalitäten (Verkaufskanäle, Verkaufsstrategien, Werbung u. a.) und vertriebsbezogene Dienstleistungen (z. B. Sammlung und Bereitstellung von Vertriebsdaten) davon erfasst werden. Die genannten Ziele wie insbesondere Kostendeckung, Verhinderung von Ausbeutung und Diskriminierung werden auch dann erreicht, wenn das Personenbeförderungsregal den Vertrieb von öV-Tickets nicht mitumfasst,

254 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 52.

255 Vgl. Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65), Rz 61.

256 Vgl. Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65), Rz 59 f. Vgl. auch Widerspruchsmeldung, Rz 58.

257 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 35.

sondern nur die Festsetzung der Endverkaufspreise und damit einhergehend, welche Leistungen in diesem Preis inbegriffen sind und unter welchen Bedingungen er gewährt wird.

289. Das Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE schliesst sodann aus dem Umstand, dass das Personenbeförderungsrecht einen Vertriebsmarkt nicht vollumfänglich ausschliesse, dass mit Blick auf die Preissetzung für öV-Tickets zwischen Endverkaufsund Grosshandelspreisen unterschieden werden müsse. Mit Grosshandelspreisen seien im Bereich der Personenbeförderung die Preise gemeint, die allfällige Mobilitätsdienstleister ohne Konzession für den Kauf der öV-Tickets von den konzessionierten Transportunternehmen bezahlen würden. Bei den Endverkaufspreisen handle es sich um die Preise, welche die Kundinnen und Kunden für die Transportleistungen bezahlen müssten. Ein Preiswettbewerb würde die Ticketpreise soweit hinunterdrücken können, dass es den Transportunternehmen nicht mehr möglich wäre, angemessene Erträge zu erzielen (Art. 15 Abs. 2 Satz 2 PBG), um ihre Verkehrsangebote wirtschaftlich zu betreiben. Daraus folge, dass die Gestaltung der Endverkaufspreise Teil des Personenbeförderungsregals sein müsse.258

290. Die Gestaltung der Endverkaufspreise für öV-Tickets sei somit von vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG abgedeckt. Daraus folge, dass Preisvorgaben oder Preisempfehlungen von Tarifeignern in Bezug auf den Ticketverkauf an Endkunden weder Wettbewerbsabreden noch eine Ausübung von Markmacht darstellen würden, deren Zulässigkeit nach Kartellgesetz zu prüfen wäre. Anders präsentiere sich die Situation in Bezug auf Grosshandelspreise, die konzessionierte Transportunternehmen von Drittanbietern für öV-Tickets verlangen würden.

Dies würde durch das Personenbeförderungsregal nicht geregelt. Es sei auch kaum erforderlich, die Wirtschaftlichkeit des Personenbeförderungsangebots über Grosshandelspreise sicherzustellen. Ein Druck auf Grosshandelspreise für öV-Tickets und damit eine mögliche Gefährdung der wirtschaftlichen Leistungserbringung durch Transportunternehmen könnte sich höchstens dann ergeben, wenn aussenstehende Mobilitätsvermittler bzw. Vertriebsplattformen eine gewisse Marktmacht entwickeln würden (wie etwa online-Buchungsplattformen im Bereich der Hotellerie).

Dies sei jedoch insofern unwahrscheinlich, als der Wettbewerb im Markt für gewerbsmässige Personenbeförderung zwischen den Transportunternehmen aufgrund des Personenbeförderungsregals und der restriktiven Konzessionsvoraussetzungen stark eingeschränkt sei. Aufgrund der gezielten Nachfrage der Reisenden nach bestimmten Personenbeförderungsangeboten bestünden auch für die Nachfrager von öV-Tickets auf Grosshandelsebene keine Ausweichmöglichkeiten, so dass sich auf den Grosshandelspreis kaum Wettbewerbsdruck entfalten werde. Wenn beispielsweise eine Kundin bei Mobilitätsvermittlern ein Ticket für die Fahrstrecke Bern-Zürich nachfragt, so könnten die Mobilitätsvermittler mangels alternativer Bezugsquellen kaum Druck auf den Grosshandelspreis der SBB ausüben.

Die Preisgestaltungsfreiheit der Transportunternehmen auf Grosshandelsebene werde im Übrigen auch durch die Vorschriften über die Tarifplicht (Art. 15 PBG) und den Direkten Verkehr (Art. 16 und 17 PBG) nicht eingeschränkt; diese Vorschriften würden sich aufgrund ihres Wortlauts und mit Blick auf ihre Zielsetzungen ausschliesslich auf Endverkaufspreise beziehen. Dies führe im Ergebnis dazu, dass die konzessionierten Transportunternehmen ihre Grosshandelspreise frei bestimmen und Mobilitätsvermittlern öV-Tickets zu tieferen Preisen als solchen auf dem Endkundenmarkt verkaufen müssten.

Tiefere Grosshandelspreise könnten betriebswirtschaftlich insbesondere dadurch gerechtfertigt sein, dass Transportunternehmen durch den Drittvertrieb eigene Vertriebskosten einsparen würden. Zugleich werde den Mobilitätsvermittlern dadurch ermöglicht, auf dem Endverkaufspreis eine Gewinnmarge zu erzielen. Mangels spezialgesetzlicher Vorschriften zu den Grosshandelspreisen untersteht deren Bildung folglich dem Kartellgesetz.259

291. Swisspass wie auch das Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ führen demgegenüber aus, dass kein Grosshandelsmarkt existiere. Die Tatsache, dass der Vertrieb von öV-Tickets unter das

258 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 56 f.

259 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 58 ff.

Personenbeförderungsregal falle, habe zur Folge, dass nur KTU öV-Tickets in eigenem Namen und auf eigene Rechnung an Reisende vertreiben dürften. Das Personenbeförderungsregal schliesse damit einen Vertrieb von öV-Tickets durch Wiederverkäufer und damit auch einen Grosshandelsmarkt für öV-Tickets aus. Selbst wenn aber das Kartellgesetz auf den Vertrieb anwendbar wäre, so könnten durch das Kartellgesetz die KTU nicht verpflichtet werden, ihr gesamtes Vertriebssystem zu ändern und einen Grosshandel einzuführen.260

292. Für die Klärung der Frage, ob ein Grosshandelsmarkt für öV-Tickets existiert, ist zunächst ein Blick auf die gesetzliche Konzeption des Transportvertrages zu richten. Gemäss Art. 19 Abs 1 PBG verpflichtet sich ein KTU mit dem Personentransportvertrag, Reisende gegen Entgelt zwischen bestimmten Stationen zu transportieren. Der Transportvertrag kommt mit anderen Worten stets zwischen dem oder den transportierenden KTU und dem Reisenden zustande (vgl. Rz 269 f.). Die Transportpflicht des KTU ergibt sich indes nicht allein aus dem Transportvertrag, sondern stellt eine Grundpflicht der KTU dar. So bestimmt Art. 12 Abs. 1 PBG: Die Unternehmen führen jeden Transport aus, wenn: a. die reisende oder absendende Person die Gesetzesund Tarifbestimmungen einhält; b. der Transport mit dem Personal und mit den Transportmitteln möglich ist, die zur Bewältigung des normalen Verkehrs ausreichen; c. der Transport nicht durch Umstände verhindert wird, die das Unternehmen nicht vermeiden und deren Folgen es nicht abwenden kann.

293. Gemäss Art. 57 Abs. 1 PBV müssen die Reisenden gültige Fahrausweise besitzen. Sie müssen sie für die Dauer der Fahrt aufbewahren und auf Verlangen den Kontrollberechtigten vorweisen. Es stellt sich damit die Frage nach dem Verhältnis zwischen Fahrausweis und Transportpflicht bzw. der Rechtsnatur der Fahrausweise.

294. Die Rechtsnatur bzw. der Inhalt des Fahrausweises werden weder im PBG noch in der PBV definiert. Aus Art. 57 Abs. 1 PBV in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 PBG und Art. 19 Abs. 1 PBG ergibt sich aber, dass der Fahrausweis dazu dient, den Nachweis des Reisenden über die Einhaltung der Tarifbestimmungen (Art. 12 Abs. 1 PBG) bzw. die Bezahlung eines Entgeltes (Art. 19 Abs 1 PBG) zu erbringen. Der Fahrausweis hat mit anderen Worten in erster Linie Beweisfunktion.261 Es kann sich in der Folge die Frage stellen, ob es sich beim Fahrausweis um ein Wertpapier im Sinne von Art. 965 ff. OR handelt. Nach Art. 965 OR ist ein Wertpapier jede Urkunde, mit der ein Recht derart verknüpft ist, dass es ohne die Urkunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden kann. Wesensmerkmal des Wertpapiers ist, dass der Schuldner aus einem Wertpapier nur gegen Aushändigung der Urkunde zu leisten verpflichtet ist (Art. 966 Abs. 1 OR).

295. Die Transportpflicht gemäss Art. 12 Abs. 1 PBG und Art. 19 Abs 1 PBG ist nicht an die Aushändigung einer Urkunde geknüpft. Daran ändert auch nichts, dass gemäss Art. 57 Abs. 1 PBV die Reisenden gültige Fahrausweise mit sich führen müssen. So geht aus Art. 20 Abs. 1 PBG hervor, dass das KTU der Transportpflicht auch dann nachzukommen hat, wenn der Reisende keinen gültigen Fahrausweis vorweisen kann, sofern jener seine Identität ausweist sowie den Fahrpreis und einen Zuschlag bezahlt oder eine entsprechende Sicherheit leistet. Ein Ausschluss von der Weiterfahrt ist erst möglich, wenn weder Fahrpreis und Zuschlag bezahlt noch eine entsprechende Sicherheit geleistet wird.

296. Gleichwohl wird in der Literatur – in erster Linie aus praktischen Überlegungen – postuliert, den Fahrausweis als Wertpapier, genauer als Inhaberpapier, zu qualifizieren. So genüge das blosse Vorweisen des Billetts als Nachweis des Beförderungsanspruchs. Der Beförderer dürfe die (sich aus dem Transportvertrag ergebende) Berechtigung des Passagiers nicht nachprüfen. Eine Prüfung der Berechtigung sei im Massenverkehr praktisch auch kaum möglich.

260 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 188 ff.; Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65), Rz 108 ff.

261 Vgl. MICHAEL HOCHSTRASSER, Der Beförderungsvertrag – Die Beförderung von Personen und Gütern nach schweizerischem Recht und im Vergleich mit ausgewählten internationalen Übereinkommen, 2015, Rz 410.

Gehe der Fahrausweis verloren oder werde er zerstört, sei aufgrund des geringen Werts und der fehlenden Individualisierbarkeit von einer Kraftloserklärung abzusehen. Der Beförderer sei nicht verpflichtet, ein Ersatzdokument auszustellen; denn er wäre nicht in der Lage zu überprüfen, ob ein Dritter den Fahrausweis finde und verwende.262

297. Soweit der Fahrausweis kein Wertpapier darstellt, kann grundsätzlich nur der Reisende (oder dessen Stellvertreter i. S. von Art. 32 ff. OR) einen Fahrausweis erwerben. Zwar können Fahrausweise übertragen werden, sofern sie nicht auf den Namen des Reisenden lauten (vgl. Art. 57 Abs. 3 PBV, e contrario). Ein Dritter, der nicht Reisender ist, könnte aber diesfalls keinen Fahrausweis von einem KTU erwerben. Ein vom Transportvertrag losgelöster Erwerb eines Fahrausweises mit der Möglichkeit des Wiederverkaufs existiert folglich in dieser Situation nicht. Die Tickets können daher von Dritten, welche nicht selbst die Transportleistung in Anspruch nehmen wollen (abgesehen von Fällen der Stellvertretung), bloss vermittelt werden.

298. Ist der Fahrausweis demgegenüber als Wertpapier zu qualifizieren, steht einem Erwerb durch einen nichtreisewilligen Dritten grundsätzlich nichts entgegen. Ebenso wenig ist der Dritte daran gehindert, den Fahrausweis weiterzuverkaufen. Auch hindert den Dritten diesfalls nichts daran, den Fahrausweis zu einem höheren Preis weiter zu verkaufen, als er ihn eingekauft hat. Tatsächlich wird aber kaum jemand bereit sein, einen über den ordentlichen Tarif gemäss Art. 15 PBG hinausgehenden Preis zu bezahlen. Andererseits ist das KTU beim «Erstverkauf» an den Tarif gemäss Art. 15 PBG gebunden. Damit verbliebe bei einem Wiederverkäufer faktisch keine Marge.

299. Je nach Qualifikation des Fahrausweises als Wertpapier erscheint daher die Existenz eines Grosshandelsmarkts für öV-Tickets nicht als per se ausgeschlossen. Eine abschliessende Beurteilung kann indes offenbleiben, zumal selbst wenn ein Wiederverkauf eines öV- Tickets möglich wäre, dieser faktisch nur zum vom Tarif vorgegebenen Preis möglich wäre. Vor diesem Hintergrund dürfte ein allenfalls theoretisch existierender Grosshandelsmarkt nicht von Relevanz sein. Für die Zwecke der vorliegenden Analyse ist einzig von einem Markt für Vermittlungsdienstleistungen auszugehen (vgl. Abschnitt C.3).

300. Insgesamt ist festzuhalten, dass sich die Tarifpflicht lediglich auf die Preissetzung und die damit direkt verbundenen Leistungen und Bedingungen bezieht. Ob solche direkt verbundene Leistungen und Bedingungen vorliegen, ist einzelfallweise zu beurteilen. Unter das Personenbeförderungsregal fällt somit auf jeden Fall die Festsetzung der Endverkaufspreise.

C.2.4 Auslegung Art. 16 und 17 PBG (Besondere Rechte und Pflichten von Transportunternehmen beim Direkten Verkehr)

301. Gemäss Art. 16 Abs. 1 PBG bieten im Fern-, Regionalund Ortsverkehr die Unternehmen in der Regel der Kundschaft für Verbindungen, die über das Netz verschiedener Unternehmen führen, einen einzigen Transportvertrag an (sog. Direkter Verkehr). Im gestützt auf Art. 28 Abs. 1 PBG bestellten regionalen Personenverkehr (vgl. dazu Abschnitt C.2.6) sowie im Fernverkehr müssen die Unternehmen Direkten Verkehr anbieten (Art. 56 Abs. 2 PBG). Die Unternehmen erstellen für den Direkten Verkehr gemeinsame Tarife und Fahrausweise (Art. 16 Abs. 2 PBG). Zur Sicherstellung des Direkten Verkehrs regeln die Unternehmen gemäss Art. 17 Abs. 1 PBG ihre gegenseitigen Beziehungen. Der Direkte Verkehr wird somit mittels Branchenübereinkommen umgesetzt. Der Gesetzgeber bestimmt teilweise selbst, was

Gegenstand der Übereinkommen ist (Art. 17 Abs. 1 Bst. b–e PBG), und verpflichtet im Übrigen die Transportunternehmen, die Bereiche der Zusammenarbeit festzulegen (Bst. a). Die Transportunternehmen haben ihre Zusammenarbeit gemäss Widerspruchsmeldung auch auf den

262 Vgl. HOCHSTRASSER (Fn 261), Rz 412.

Ticketvertrieb erstreckt. Ein Beispiel der Zusammenarbeit der Transportunternehmen im Bereich des Ticketvertriebs sei die Entwicklung der NOVA-Plattform.263 Aufgrund der gesetzlichen Kooperationspflicht im Nationalen Direkten Verkehr seien sodann alle Transportunternehmen im abgeltungsberechtigten Personenverkehr mit Erschliessungsfunktion gestützt auf Art. 17 Abs. 1 PBG zu einer Mitgliedschaft in Swisspass verpflichtet.264

302. Gemäss dem Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ schliesse die gesetzliche Kooperationspflicht gemäss Art. 16 und 17 PBG die Festsetzung der Tarife sowie den Ticketvertrieb mit ein. Einen freien Markt für den Vertrieb von öV-Tickets gebe es aufgrund der Vorschriften im Rahmen des Direkten Verkehrs nicht. Gemäss UVEK hätten öV-Unternehmen aufgrund der Tarifhoheit und des Direkten Verkehrs eine «implizite Vertriebspflicht». Die Regelungen zum Direkten Verkehr würden sich gezielt gegen den Wettbewerb richten, um die Sicherstellung des Direkten Verkehrs und seiner Ziele zu gewährleisten. Es gebe im Vertriebsmarkt keinen Leistungsoder Qualitätswettbewerb zwischen den konzessionierten Transportunternehmen. Es bestehe vielmehr eine Art «Zwangskartell». Die Regelungen des Direkten Verkehrs würden damit eine staatliche Marktund Preisordnung nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG begründen. Somit seien nicht nur Abreden zwischen konzessionierten Transportunternehmen zur Sicherstellung des Direkten Verkehrs vom Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ausgenommen, sondern auch der Vertrieb selbst, die Vertriebsmodalitäten sowie vertriebsbezogene Dienstleistungen wie das Sammeln und Bereitstellen von Vertriebsdaten.265

303. Demgegenüber vertreten DIEBOLD/RÜTSCHE die Ansicht, dass die vorliegende Konstellation an sich geeignet sei, im Vertriebsmarkt einen Leistungsund Qualitätswettbewerb zwischen den Transportunternehmen zu ermöglichen. Denn die Gewährleistung des Direkten Verkehrs setze voraus, dass sich die konzessionierten Transportunternehmen gegenseitig das Vertriebsrecht einräumen würden. Der Direkte Verkehr habe damit zur Folge, dass bestimmte Tickets für bestimmte Fahrstrecken eines Transportunternehmens auch bei allen anderen Transportunternehmen erworben werden können. Lediglich der Wettbewerb auf dem Endverkaufspreis sei aufgrund des Verbots der Preisdifferenzierungen ausgeschlossen.266

304. Das BAV führt im Rahmen der Amtshilfe aus, sowohl aus Art. 17 Abs. 1 PBG als auch aus Art. 18 Abs. 1 Bst. a PBG ergebe sich eine Verpflichtung zur Zusammenarbeit der KTU, welche einen Direkten Verkehr anbieten würden.267 Zur Formulierung «Sicherstellung des direkten Verkehrs» in Art. 17 Abs.1 PBG führt das BAV aus, die Transportunternehmen müssten sicherstellen, dass die öV-Kundschaft die Fahrausweise über mehrere Transportunternehmen hinweg kaufen könne und sich somit entsprechend organisieren.268 Die Bereiche der Zusammenarbeit gemäss Art. 17 Abs.1 Bst. a PBG seien auf Gesetzesstufe nicht weiter definiert. Auch das BAV mache diesbezüglich keine Vorgaben. Die Transportunternehmen müssten sich selbst organisieren. Die Grundlage der branchenweiten Zusammenarbeit von TU und Verbünden bilde das Ue500.269 Die Liste betreffend Umfang der Zusammenarbeit in Art. 17 Abs.

1 PBG sei nicht abschliessend.270

305. Zur Frage des Sekretariats, ob Art. 17 Abs. 1 PBG eine einheitliche Vereinbarung vorschreibt, die für alle am Direkten Verkehr Teilnehmenden gleichermassen gilt, führt das BAV

263 Vgl. zum Ganzen auch Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 49 f.

264 Vgl. Widerspruchsmeldung, Fn 9.

265 Vgl. Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65), Rz 64 f; Widerspruchsmeldung, Rz 178.

266 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 51 f.

267 Vgl. Angaben BAV, Ziff. 1.

268 Vgl. Angaben BAV, Ziff. 2.

269 Vgl. Angaben BAV, Ziff. 3.

270 Vgl. Angaben BAV, Ziff. 4.

aus, aus Sinn und Zweck der Bestimmung ergebe sich, dass eine einzige Vereinbarung insoweit erforderlich sei, als unterschiedliche Vereinbarungen ungeeignet wären, um den Direkten Verkehr sicherzustellen.271

306. Art. 17 PBG verpflichtet die KTU demnach zur Zusammenarbeit, soweit sie zur Sicherstellung des Direkten Verkehrs notwendig ist. Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einschränkt. Die KTU haben vorliegend indes aufgrund von Art. 17 PBG gar keine Wahl, ob sie sich koordinieren wollen oder nicht. D. h. eine Nicht-Koordination steht als Handlungsmöglichkeit gar nicht zur Verfügung.272 Mit anderen Worten lässt Art. 17 PBG diesbezüglich Wettbewerb nicht zu. Die Pflicht zur Koordination der KTU ist daher als vorbehaltene Vorschrift i. S. von Art. 3 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

307. Was den Inhalt der Zusammenarbeit angeht, wird dieser von den KTU weitgehend selbst bestimmt. Die daraus hervorgehenden Übereinkommen sind dem BAV jedoch zur Genehmigung vorzulegen (Art. 17 Abs. 3 PBG). So hat das BAV in der Vergangenheit das gesamte Ue500 inkl. seinen Anhängen geprüft und (befristet) genehmigt.273 Gemäss BAV würden auch die V511274 und V512275 Aspekte regeln, die der Sicherstellung des nationalen Direkten Verkehrs dienten. Daher seien auch die beiden Vorschriften vom BAV zu genehmigen.276

308. Gemäss Rechtsprechung soll von der Einschätzung einer Fachbehörde nur aus triftigen Gründen abgewichen werden.277 Betreffend PBG ist das BAV zweifellos als Fachbehörde im Sinne der Rechtsprechung anzusehen.

309. Aus den vorangehenden Ausführungen folgt, dass Art. 17 PBG eine vorbehaltene Vorschrift i. S. von Art. 3 Abs. 1 KG hinsichtlich Abreden zwischen den KTU darstellt, soweit diese zur Sicherstellung des Direkten Verkehrs notwendig sind. Die Frage der Notwendigkeit ist vom BAV als Fachbehörde im Rahmen der Genehmigung gemäss Art. 17 Abs. 3 PBG zu prüfen. Die Wettbewerbsbehörden können von dieser Einschätzung nicht ohne triftigen Grund abweichen. Demzufolge sind vom BAV im Rahmen von Art. 17 Abs. 3 PBG zu genehmigende Abreden zwischen den KTU und Verbünden vom Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ausgenommen, sofern sie nicht den Rahmen von Art. 17 Abs. 1 PBG sprengen. Im Rahmen der Amtshilfe bestätigte das BAV, dass es sich bei den NOVA-NB grundsätzlich um vom BAV zu genehmigende Vorschriften handelt.278

310. Erfasst wird von Art. 17 Abs. 1 PBG jedoch nur die Regelung der «gegenseitigen Beziehungen» der KTU. Nicht erfasst wird demgegenüber die Beziehung zu Dritten, insbesondere Drittvermittlern. Vom BAV genehmigt wurden in der Folge auch lediglich Provisionen in den Vorschriften über die Verteilung der gemeinsamen Kosten, Entschädigungen und Vergütungen in der Alliance SwissPass (V512) unter den KTU.279

271 Vgl. Angaben BAV, Ziff. 5.

272 Vgl. dazu RPW 2018/4, 722 Rz 32, Beratung Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG.

273 Vgl. Angaben BAV, Ziff. 8.

274 Vorschriften über die Verteilung der Einnahmen im direkten Personenund Gepäckverkehr.

275 Vorschriften über die Verteilung der gemeinsamen Kosten, Provisionen und Vergütungen im direkten

Personenund Gepäckverkehr.

276 Vgl. Angaben BAV, Ziff. 9.

277 Vgl. BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 11.5, Swisscom WAN-Anbindung.

278 Vgl. Angaben BAV, Ziff. 1.

279 Vgl. Angaben BAV, Ziff. 16 f.

C.2.5 Auslegung Art. 17a PBG (Gemeinsame Vertriebsinfrastruktur)

311. Gemäss revidiertem Personenbeförderungsgesetz betreiben die Unternehmen mit einer Konzession eine gemeinsame Infrastruktur für den Vertrieb ihrer Angebote (Vertriebsinfrastruktur) (Art. 17a Abs. 1 PBG280). Sie stellen die für den Vertrieb erforderlichen Sachund Personendaten zeitgerecht zur Verfügung (Art. 17a Abs. 2 PBG). Die KTU können für die Nutzung der Vertriebsinfrastruktur durch Dritte ein angemessenes Entgelt verlangen (Art. 17a Abs. 3 PBG). Sie regeln die diskriminierungsfreien Bedingungen für die Nutzung der Vertriebsinfrastruktur durch Dritte (Art. 17a Abs. 4 PBG).

312. Bei der Frage, ob Art. 17a PBG für die am direkten Verkehr Teilnehmenden eine gesetzliche Verpflichtung oder eine Berechtigung zum Betrieb einer gemeinsamen Infrastruktur sei, vertritt das BAV die Ansicht, der Betrieb einer gemeinsamen Infrastruktur sei für alle TU mit einer Konzession grundsätzlich eine Verpflichtung.281 Weiter schreibe Art. 17a PBG eine einheitliche Regelung für alle KTU vor.282

313. Somit sind die nach dem Personenbeförderungsgesetz konzessionierten TU gesetzlich angehalten, für den Betrieb einer Vertriebsinfrastruktur zusammenzuarbeiten. Die KTU müssen in diese Vertriebsinfrastruktur alle Daten einspeisen, so dass über diese Infrastruktur die Angebote aller KTU vertrieben werden können. Weiter ist gesetzlich festgelegt, dass die KTU gegenüber Dritten für die Nutzung der Vertriebsinfrastruktur eine angemessene Abgeltung verlangen können, aber nicht müssen. Die diskriminierungsfreie Nutzung der Infrastruktur durch Dritte regeln die KTU untereinander. Wie bei Art. 17 PBG müssen sich die KTU für den Betrieb der Vertriebsinfrastruktur koordinieren (vgl. Rz 306). Deshalb ist auch diese Pflicht der KTU zur Koordination des Betriebs der Verkehrsinfrastruktur als vorbehaltene Vorschrift i. S. von Art. 3 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

314. In Bezug zum Verhältnis der KTU und Verbünde zu Dritten kann Art. 17a PBG nicht weitergehen als Art. 17 Abs. 1 PBG. Mit anderen Worten ist auch im Rahmen von Art. 17a PBG nur die Regelung der «gegenseitigen Beziehungen» der KTU im Sinne von Art. 17 Abs.

1 PBG vom Kartellgesetz ausgenommen. Nicht ausgenommen werden demgegenüber Regelungen für Beziehungen zu Dritten, insbesondere Drittvermittlern. Dementsprechend hält auch die Botschaft zum revidiertem Personenbeförderungsgesetz ausdrücklich fest, dass der Vertrieb von öV-Tickets grundsätzlich diskriminierungsfrei auch Dritten offenstehen müsse und diese die Möglichkeit hätten, sich nach den Bestimmungen des Kartellgesetzes an die Wettbewerbsbehörden zu wenden.283

315. Damit wird klargestellt, dass durch Art. 17a PBG nicht sämtliche koordinierten Tätigkeiten der KTU in Bezug auf den Betrieb der NOVA-Plattform dem Kartellgesetz vorbehalten sind. Anwendbar bleibt das Kartellgesetz gemäss dem klaren Wortlaut der Botschaft insbesondere auf den Bereich des Vertriebs von öV-Tickets durch Dritte (Vermittlung).

C.2.6 Bestelltes Angebot im regionalen Personenverkehr (Art. 28 ff. PBG)

316. Gemäss Art. 81a Abs. 1 BV haben Bund und Kantone für ein ausreichendes Angebot an öffentlichem Verkehr auf Schiene, Strasse, Wasser und mit Seilbahnen in allen Landesgegenden zu sorgen. Der Bund hat somit dafür zu sorgen, dass die Grundversorgungsleistungen im Bereich der Personenbeförderung ausreichend, preiswert und in allen Landesgegenden verfügbar sind. Die Grundversorgung macht einen wesentlichen Teil der regelmässigen und gewerbsmässigen Personenbeförderung aus. Das PBG bezeichnet die Grundversorgung als

280 In Kraft per 1.1.2025.

281 Vgl. Angaben BAV, Rz 13.

282 Vgl. Angaben BAV, Rz 14.

283 Vgl. Botschaft Änderung PBG (Fn 57), S. 32, Ziff. 4.1.9.

«bestelltes Angebot» (Art. 28 ff. PBG). Gestützt auf Art. 31a Abs. 1 PBG werden das von Bund und Kantonen bestellte Verkehrsangebot und die entsprechende Abgeltung im regionalen Personenverkehr, d.h. Inhalt und Umfang der Grundversorgung, aufgrund von Planrechnungen der konzessionierten Transportunternehmen im Voraus in einer schriftlichen Angebotsvereinbarung festgelegt.284 Die Angebotsvereinbarung regelt zwischen den Bestellern und den konzessionierten Unternehmen gemäss Art. 31a Abs. 4 PGB insbesondere:

a) das Angebotskonzept und den Fahrplan;

b) den Verkauf samt den Verkaufsstellen und deren Bedienung;

c) das Angebot im Transport von Reisegepäck;

d) die Tarife.

317. Insgesamt übertragen damit Bund und Kantone mit der Bestellung des Verkehrsangebots des regionalen Personenverkehrs die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe an die konzessionierten Transportunternehmen. Zur Erfüllung dieser Aufgabe erhalten die Transportunternehmen eine Personenbeförderungskonzession und haben das Recht auf Abgeltung der ungedeckten Kosten. Das heisst, sie werden mit Monopolrechten ausgestattet. Damit wird gezielt Einfluss auf den Wettbewerb im Markt des regionalen Personenverkehrs genommen. Somit haben Art. 28 ff. PGB die Regelung des Wettbewerbs zum Gegenstand und sind grundsätzlich als vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG zu qualifizieren.285 Art. 31a Abs. 4 PGB regelt dabei den Inhalt der Angebotsvereinbarung zwischen Besteller und Transportunternehmen. Die mit den spezialgesetzlich geregelten Angebotsvereinbarungen verbundenen Abreden sind somit unbestrittenermassen vom Kartellgesetz ausgenommen.286 Darüberhinausgehend wird im Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ geltend gemacht, dass mit der Bestimmung von Art. 31a Abs. 4 PBG zumindest im Bereich des bestellten regionalen Personenverkehrs in Bezug auf den Vertrieb von öV-Tickets ein Monopol für Transportunternehmen bestehe.287 Dem kann so nicht gefolgt werden. Da jedoch auch Art. 31a Abs. 4 PBG die vorliegend zur Diskussion stehende Vermittlung von öV-Tickets unbestrittenermassen nicht ausschliesst288, kann an dieser Stelle auf eine eingehendere Analyse dieses Artikels verzichtet werden.

C.2.7 Fazit zu den vorbehaltenen Vorschriften

318. Die Bestimmungen über das Personenbeförderungsregal (Art. 4 ff. PBG) umfassen in erster Linie die Beförderung an sich und haben nicht zur Folge, dass sämtliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit der regelmässigen und gewerbsmässigen Personenbeförderung vom Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ausgenommen sind. Im Zusammenhang mit dem Vertrieb von öV-Tickets fällt lediglich die Festsetzung der Ticketpreise (Tarif) unter das Personenbeförderungsregal; im Übrigen wird der Ticketvertrieb vom Regal nicht erfasst (vgl. Abschnitt C.2.2, insb. Rz 288).

319. Der Begriff «Tarif» im Sinne von Art. 15. Abs. 1 PBG umfasst neben dem Preis auch die Leistungen, die in diesem Preis inbegriffen sind und die Bedingungen, unter denen der Preis angewandt wird. Es deutet aber nichts darauf hin, dass der Begriff «Tarif» noch weiter zu fassen ist und insbesondere auch Vertriebsmodalitäten (Verkaufskanäle, Verkaufsstrategien,

284 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 39 f.

285 Vgl. dazu auch Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 41; Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65),

Rz 88.

286 Vgl. Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 42; Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65), Rz 89.

287 Vgl. Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65), Rz 90.

288 Vgl. Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65), Rz 96.

Werbung u. a.) und vertriebsbezogene Dienstleistungen (z. B. Sammlung und Bereitstellung von Vertriebsdaten) davon erfasst werden (vgl. Abschnitt C.2.3, insb. Rz 288).

320. Aufgrund der für den gesamten Monopolbereich geltenden Regelungen zur Tarifpflicht (Art. 15 PBG) und zum Direkten Verkehr (Art. 16 und 17 PBG) sind wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen der KTU untereinander in Bezug auf die Tarife sowie vom BAV genehmigte Vereinbarungen der KTU zur Sicherstellung des Direkten Verkehrs vom Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ausgenommen. Im Übrigen gelangt das Kartellgesetz jedoch zur Anwendung. Damit sind nicht sämtliche Vertriebsmodalitäten und vertriebsbezogene Dienstleistungen vom Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ausgeschlossen. Dies hat u.a. zur Folge, dass Drittanbieter ohne Konzession zwar nicht die Endverkaufspreise der Tickets, jedoch die Vertriebsmodalitäten wie Verkaufskanäle, Verkaufsstrategien und Werbung frei bestimmen können (vgl. Abschnitt C.2.4).

321. Hinsichtlich der vom BAV im Rahmen von Art. 17 Abs. 3 PBG zu genehmigenden NOVA- NB (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform») liegen vorbehaltene Vorschriften vor, soweit es dabei um die Regelung der gegenseitigen Beziehungen der KTU und Verbünde geht (vgl. Abschnitt C.2.4). Zudem liegen vorbehaltene Vorschriften in Bezug auf den Betrieb einer gemeinsamen Vertriebsinfrastruktur im Rahmen von Art. 17a PBG vor (vgl. Abschnitt C.2.5).

322. Für die Sicherstellung des Direkten Verkehrs nicht notwendig sind hingegen Abreden unter den KTU betreffend ihre Beziehungen zu Dritten. Für das öV-Provisionsmodell bestehen damit keine vorbehaltenen Vorschriften i. S. von Art. 3 Abs. 1 KG, soweit darin Provisionen an Drittvermittler geregelt sind. Deshalb bestehen auch keine vorbehaltenen Vorschriften in Bezug auf Dritte gemäss Art. 17a Abs. 3 und 4 PBG (angemessenes Entgelt und diskriminierungsfreier Zugang; vgl. C.2.5).

323. Die Bestimmungen über den bestellten Verkehr (Art. 28 ff. PGB) haben die Regelung des Wettbewerbs zum Gegenstand und sind grundsätzlich als vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG zu qualifizieren.289 Art. 31a Abs. 4 PGB regelt dabei den Inhalt der Angebotsvereinbarung zwischen Besteller und Transportunternehmen. Die damit verbundenen Abreden sind somit vom Kartellgesetz ausgenommen. Die vorliegend zur Diskussion stehende Vermittlung von öV-Tickets wird durch Art. 31a Abs. 4 PBG jedoch unbestrittenermassen nicht von der Anwendung des Kartellgesetzes ausgeschlossen (vgl. Abschnitt C.2.6).

C.3 Relevanter Markt

324. Bei der Bestimmung des kartellrechtlich relevanten Marktes ist – in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 VKU290 – zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und allenfalls zeitlicher Hinsicht austauschbar sind.291

325. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als

289 Vgl. dazu auch Gutachten DIEBOLD/RÜTSCHE (Fn 62), Rz 41; Gutachten MEINHARDT/SÜSLÜ (Fn 65),

Rz 88.

290 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU;

SR 251.4).

291 BGE 139 I 72 E. 9.1 m.w.H., Publigroupe; BGE 129 II 497 E. 6.3.1, Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF); BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.1, Hallenstadion; BGE 129 II 18 E. 7.2 und 7.3.1, Buchpreisbindung.

substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU, der hier analog anzuwenden ist).292

326. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).293

327. Auf der Grundlage der Angaben in der Widerspruchsmeldung und den Schlussfolgerungen zu den vorbehaltenen Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG stehen bei dieser Vorabklärung zwei Verhaltensweisen im Vordergrund. Bei einer ersten Verhaltensweise handelt es sich um die auf Dritte bezogenen Regelungen für eine gemeinsame Vertriebsinfrastruktur. Dies sind die NOVA-NB inkl. Standardvertrag, solange es Dritte betrifft. Die zweite Verhaltensweise stellt das öV-Provisionsmodell dar.

328. Bei den NOVA-NB 3.2 inklusive Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform» handle es sich gemäss Widerspruchsmeldung um neu einzuführende Nutzungsbedingungen der NOVA- Plattform (vgl. Rz 7). Folglich sind die NOVA-NB 3.2 und der zugehörige Standardvertrag noch nicht in Kraft. Auch seien die NOVA-NB 2019 gemäss Swisspass formell noch nicht in Kraft (vgl. Rz 8). Weiter sei auch das öV-Provisionsmodell gemäss Angaben in der Widerspruchsmeldung noch nicht in Kraft (vgl. Rz 181). Weil diese Regelungen noch nicht in Kraft sind, bestehen für die NOVA-NB 3.2 (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform») und das öV- Provisionsmodell noch keine Folgen und Erfahrungen im Umgang damit. Trotzdem erfolgt im Sinne einer Arbeitshypothese die vorläufige Abgrenzung relevanter Märkte, um auf die Frage einer etwaigen kartellrechtlichen Unzulässigkeit der NOVA-NB 3.2 (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform») und des öV-Provisionsmodells eingehen zu können.

C.3.1 Marktabgrenzung NOVA-NB 3.2 (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA- Plattform»)

329. Die NOVA-NB 3.2 regeln die Rechte und Pflichten der Vermittler / Vertreiber im Zusammenhang mit der Vermittlung und dem Vertrieb des NOVA-Sortiments über die NOVA- Plattform und sind darauf ausgerichtet, die Einnahmenund Qualitätssicherung zu gewährleisten (vgl. Rz 3 und 117). Beim Unternehmen, das die NOVA-NB (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform») ausarbeitet und beschliesst, handelt es sich um Swisspass (vgl. Rz 250). Swisspass regelt mit den NOVA-NB (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform») den Zugang zur und die Verwendung der NOVA-Plattform. Diesen Zugang zum NOVA-Sortiment über die NOVA-Plattform fragen die KTU, Verbünde und Dritte nach, die öV-Tickets vertreiben und vermitteln. Damit stellen die vertreibenden und vermittelnden KTU, Verbünde und Dritte (nachfolgend zusammen: Vertreiber und Vermittler) die Marktgegenseite dar.

330. Die Marktgegenseite Vertreiber und Vermittler fragen den Zugang zur NOVA-Plattform bzw. die dort hinterlegten Daten und Informationen aller Schweizer KTU und Verbünde nach, um gegenüber Reisenden (Endkunden) Mobilitätsleistungen anzubieten. Hierzu sind der Zugang zu etwa Verkehrsdaten (mit Angebotsdetails), Buchungsmöglichkeiten von öV-Tickets, Reservierungen, Fahrpläne, Informationen zur Gültigkeit von öV-Tickets, Stornierungsbedingungen oder Informationen zur Gepäckbeförderung zu zählen. Mobilitätsleistungen können kombinierte Transportleistungen bestehend aus verschiedenen Transportmitteln wie bspw. Bahn, Bus, Auto oder Fahrrad oder einzelne Transportleistungen wie das Zurücklegen einer

292 Vgl. BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1, Publigroupe; BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 52, Hallenstadion; BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 E. 269, ADSL II; DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 211), Art. 4 II N 30.

293 Vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.1 m.w.H., Publigroupe; BGE 129 II 18 E. 7.2, Buchpreisbindung; BVGer, B-

7633/2009 vom 14.9.2015 E. 302, ADSL II; BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013 E. 9.2, Gaba.

bestimmten Strecke mit nur der Bahn sein sowie die Bereitstellung zugehöriger Informationen wie beispielsweise Fahrpläne, Verspätungen, Streckenstörungen oder Spezialangebote.

331. In diesem Zusammenhang sind Dritte zu erwähnen, die mit neuen, durch technologische Möglichkeiten entwickelten, Angeboten als Vermittler auftreten. Beispielsweise unternimmt der Bund Anstrengungen zur Förderung der multimodalen Mobilität.294 Der Bund unterstützt die Bereitstellung, den Zugang zu und den Austausch von Mobilitätsdaten. Mobilitätsdaten seien ein unverzichtbares Element für das Funktionieren des Mobilitätssystems in der zunehmend digitalen Gesellschaft und Wirtschaft.295 Vor allem Dritte sollen öV-Tickets im Rahmen von Angeboten mit multimodaler Mobilität vermitteln. Bei multimodaler Mobilität können die verschiedenen Bevölkerungsgruppen mit auf sie zugeschnittenen Anwendungen (u. a. Apps) kombinierte Angebote mit mehreren Verkehrsmitteln (wie öV, motorisierter Individualverkehr, Sharing-Autos/-Bikes/-Miniscooter, Mitfahrgelegenheiten, Taxis sowie Fussund Veloverkehr) zusammenstellen und diese im Idealfall auf einfache Weise direkt kaufen.296 Folglich ist beabsichtigt, dass Vermittler den Zugang zur NOVA-Plattform als Inputfaktor verwenden, um dann multimodale Mobilitätsleistungen gegenüber Reisenden anbieten zu können.

332. In räumlicher Hinsicht genügt für die Zwecke der Vorabklärung eine schweizweite Marktabgrenzung. Die NOVA-Plattform scheint die einzige Vertriebsplattform mit allen Daten und Informationen der schweizerischen KTU und Verbünde zu sein. Weil die NOVA-Plattform alle Daten und Informationen bündelt, welche für die Vermittlung und den Vertrieb von durchgängigen Fahrausweisen in der ganzen Schweiz benötigt werden, dürfte im vorliegenden Fall eine weitere räumliche Unterteilung aus Sicht der Vertreiber und Vermittler keinen Unterschied darstellen.

333. Als relevanter Markt kann somit ein schweizweiter Markt für den Zugang zu einer Vertriebsinfrastruktur mit öV-Tickets zugrunde gelegt werden.

334. Eine vergleichbare Marktabgrenzung hat auch das Bundeskartellamt in einem Verfahren gegen die Deutsche Bahn AG wegen missbräuchlicher Verhaltensweisen gegenüber digitalen Mobilitätsplattformen vorgenommen. Unter anderem hat das Bundeskartellamt einen bundesweiten Markt für Daten und Buchungsanwendungen im Schienenpersonenverkehr abgegrenzt. Dieser Markt umfasst Tarifund Fahrplandaten sowie Buchungsanwendungen (Prognosedaten sind nicht Teil dieses Marktes).297

C.3.2 Marktabgrenzung öV-Provisionsmodell

335. Mit der Einführung des öV-Provisionsmodells beabsichtigen die KTU und Verbünde eine Vereinbarung über die gemeinsame Berechnung der Entschädigung bei der Vermittlung von öV-Tickets im NDV durch andere Unternehmen. Die leistungserbringenden KTU und Verbünde entschädigen anhand des gemeinsam festgelegten Berechnungsmechanismus die KTU, Verbünde und Dritte, die die öV-Tickets vermitteln (vgl. Rz 180 ff.). Die Vermittlung gegenüber den Reisenden erfolgt im Namen und auf Rechnung der leistungserbringenden KTU und Verbünde (vgl. Rz 119 und 169).298 Das öV-Provisionsmodell ist ausschliesslich für den

294 Vgl. BAV, Konzeptpapier Multimodale Mobilität / Mobilitätsdateninfrastrukturen des Bundes - Basisdokument zum gesamtheitlichen Überblick der Inhalte zur multimodalen Mobilität mit Blick auf die Rechtsetzungsvorlage zu den relevanten Mobilitätsdaten und den Mobilitätsdateninfrastrukturen des Bundes, insbesondere der NaDIM (zit. Konzeptpapier Multimodale Mobilität), 10. Mai 2021, Aktenzeichen: BAV- 011-11/13/1/1/4/7.

295 Vgl. BAV, Konzeptpapier Multimodale Mobilität (Fn 294), S. 6.

296 Vgl. BAV, Konzeptpapier Multimodale Mobilität (Fn 294), S. 6.

297 Vgl. Bundeskartellamt, B9-144/19, 26.6.2023, Rz 272 ff., Deutsche Bahn AG.

298 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 45, 48 und 139.

NDV vorgesehen (vgl. Rz 180). Oder kurz formuliert: Es ist vorgesehen, dass die leistungserbringenden KTU und Verbünde im NDV das öV-Provisionsmodell gegenüber den vermittelnden KTU, Verbünden und Dritten (nachfolgend zusammen: Vermittler) anwenden. Somit stellen die Vermittler die Marktgegenseite der leistungserbringenden KTU und Verbünde dar.

336. Bei Dritten, die in den letzten drei Jahren regelmässig mit einer indirekten Anbindung an die NOVA-Plattform über ein KTU oder einen Verbund öV-Tickets im NDV vermittelt haben, handle es sich gemäss Swisspass um: […], verschiedene Unternehmen wie Kioske, Gemeinden, Tourismusorganisationen, Reisebüros, Buchungs-Plattformen und Hotelketten.299 Dies sind zusammengefasst Unternehmen mit digitalen Mobilitätslösungen, Minishops, Gemeinden und Unternehmen im Tourismusbereich (vgl. Rz 335). Auch hier sind Drittanbieter von Vermittlungsleistungen zu erwähnen (vgl. Rz 331). Wie die Widerspruchsmeldung ausführt, leiste das öV-Provisionsmodell einen Beitrag zur Zielvorgabe des BAV, wonach stärkere Anreize für Drittvermittler geschaffen werden sollten, öV-Tickets zu vermitteln, um damit zusätzliche Reisende für den öffentlichen Verkehr zu gewinnen und letztlich eine maximale Auslastung der KTU sicherzustellen (vgl. Rz 188).

337. Vor dem Hintergrund einer beabsichtigten Provisionszahlung an die Vermittler kann die Situation so aufgefasst werden, dass die leistungserbringenden KTU und Verbünde die Vermittlung ihrer öV-Tickets für die von ihnen jeweils bedienten Strecken und Verbundgebiete bei den Vermittlern nachfragen. Damit treten die KTU und Verbünde, welche das öV-Provisionsmodell anwenden, auf der Nachfrageseite auf. Die für die Marktabgrenzung relevante Marktgegenseite bilden damit die anbietenden Vermittler. Es ist folglich aus Sicht der Vermittler zu betrachten, ob die nachfragenden KTU und Verbünde Substitute darstellen.

338. Aus Sicht der Vermittler kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass diese bei den leistungserbringenden KTU und Verbünden den Zugang zu öV-Tickets nachfragen, um die öV-Tickets an Reisende zu vermitteln (vgl. Abschnitt C.3.1). Hierzu ist zu bedenken, dass die Vermittler durch die Regulierung im revidierten Personenbeförderungsgesetz für den Betrieb einer gemeinsamen Vertriebsinfrastruktur beziehungsweise durch die NOVA-Plattform grundsätzlich Zugang zum gesamten öV-Sortiment haben (vgl. Rz 311 ff.). Dies auch dann, wenn ein KTU oder ein Verbund keine Vermittlung des eigenen öV-Angebots wünscht und nachfragt. Durch die Regulierung müssen KTU und Verbünde ihre Angebote zur Vermittlung gegenüber den Reisenden zur Verfügung stellen. Mit anderen Worten sind die Vermittler für die Vermittlungsdienstleistung gegenüber den Reisenden nicht auf die Nachfrage durch die transportierenden KTU und Verbünde angewiesen. Aus diesem Grund braucht es hier keine zusätzliche Marktabgrenzung für die Berücksichtigung einer Nachfrage der Vermittler nach vermittelbaren öV-Tickets. Dieser Aspekt ist bereits durch die vorangehende Abgrenzung eines schweizweiten Marktes für den Zugang zu einer Vertriebsinfrastruktur mit öV-Tickets implizit abgedeckt (vgl. Rz 333 ff.). Für die Beurteilung des öV-Provisionsmodell ist somit grundsätzlich ein Markt für Vermittlungsdienstleistungen abzugrenzen, bei welchem die leistungserbringenden KTU und Verbünde die Vermittlung ihrer öV-Tickets bei den Vermittlern nachfragen.

339. Hinsichtlich Substituierbarkeit der Nachfrage der KTU und Verbünde nach der Vermittlungsleistung der Vermittler sind verschiedene Szenarien und Entwicklungen denkbar; nach derzeitigem Informationsstand lässt sich keines dieser Szenarien oder keine dieser Entwicklungen per se ausschliessen. So liesse sich etwa argumentieren, dass die KTU und Verbünde die Vermittlung von öV-Tickets jeweils für eine bestimmte Strecke (analog sog. «O&D»-Ansatz mit «point of origin» und «point of destination») nachfragen. Es liesse sich für dieses Szenario als relevante Märkte Vermittlungsmärkte für öV-Tickets für die einzelnen jeweils von den KTU und Verbünden bedienten Strecken abgrenzen. Dies stellt eine sehr enge oder allenfalls sogar die engste Marktabgrenzung dar.

299 Vgl. Angaben Swispass (10.7.2024), Rz 6 ff. und Beilage 1.

340. In diesem Sinne stellt sich Swisspass auf den Standpunkt, dass die KTU und Verbünde weder in ihrer Rolle als Transportdienstleister noch als Vermittler von öV-Tickets miteinander im Wettbewerb stehen würden.300 Mit der Konzession werde dem KTU ein Ausschliesslichkeitsrecht für die konzessionierte Strecke eingeräumt und das KTU sei nach Art. 9 Abs. 2 Bst. b PBG vor Konkurrenz geschützt. Es bestehe ein Konkurrenzierungsverbot. Damit bestehe kein Wettbewerb zwischen den Transportunternehmen. Es gebe zwar gewisse geografische Überschneidungen zwischen den Tätigkeiten der KTU. Diese würden jedoch angesichts der Konzessionsvoraussetzung von Art. 9 Abs. 2 Bst. b PBG unterschiedliche Bedürfnisse befriedigen und liessen nicht auf ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den KTU und Verbünden schliessen. Als Beispiel wird die Strecke Biel-Bern genannt. Hier besitze die SBB die Fernverkehrskonzession; im regionalen Personenverkehr bediene dagegen die BLS diese Strecke. Die Züge unter der Fernverkehrskonzession der SBB und diejenigen der BLS im regionalen Personenverkehr würden zeitlich versetzt fahren (Taktfahrplan) und unterschiedliche Reisezeiten aufweisen. Die beiden Angebote seien damit ergänzend. Der Reisende wähle auf dieser Strecke gestützt auf seine Reisepräferenzen die für ihn passendste Verbindung. Der Ticketpreis spiele bei der Auswahl des KTU keine Rolle, da der Preis bei der SBB und BLS der gleiche sei. Dies sei regulatorisch so gewollt und werde durch die Tarifpflicht sowie die Pflicht, im Direkten Verkehr gemeinsame Tarife und Fahrausweise zu erstellen (Art. 16 Abs. 2 PBG), vorgegeben. Es bestehe damit kein Wettbewerbsverhältnis zwischen verschiedenen KTU bei der Erbringung von Transportleistungen. Dies selbst dann nicht, wenn zwei KTU dieselbe Fahrstrecke bedienen würden. In einer solcher Konstellation seien die Angebote der KTU nicht konkurrenzierend, sondern gemäss den Konzessionsvoraussetzungen von Art. 9 Abs. 2 Bst. b PBG ergänzend.301 Die Direktion des BAV habe Swisspass im Rahmen eines Treffens am

11. Dezember 2024 ebenfalls bestätigt, dass zwischen den KTU bei der Erbringung von Transportleistungen kein Wettbewerbsverhältnis bestehe.302

341. Hierzu ist allerdings in Erinnerung zu rufen, dass es vorliegend nicht um eine Substituierbarkeit aus Sicht einer Nachfrageseite geht. Es geht mithin nicht um die Frage, ob die Leistungen der einzelnen KTU durch die Leistungen anderer KTU substituierbar sind. Oder anders ausgedrückt, es geht nicht um die Frage, ob der Transport eines Reisenden auf der Strecke von A nach B durch den Transport auf der Strecke A nach B via C oder gar durch den Transport auf der Strecke C nach D substituierbar ist (vgl. Rz 338 f.).

342. Vielmehr geht es vorliegend um eine Substituierbarkeit aus Sicht der Angebotsseite, d. h. um die Frage, ob aus Sicht der Vermittler die Nachfrage des KTU X nach Vermittlung der Transportdienstleistung auf der Strecke von A nach B durch die Nachfrage des KTU Y nach Vermittlung der Transportdienstleistung auf der Strecke von C nach D substituierbar ist. Beziehungsweise ob aus Sicht der Vermittler die von den KTU und Verbünden nachgefragte Vermittlungsdienstleistung von der Transportstrecke zu abstrahieren ist und es mithin nur um die Vermittlungstätigkeit an sich geht.

343. Ginge man davon aus, dass die Nachfrage der einzelnen KTU und Verbünde nach Vermittlung aus Sicht der Vermittler nicht durch die Nachfrage anderer KTU und Verbünde substituieren lässt, hätte dies zur Folge, dass sich die KTU in ihrer Funktion als Nachfragerinnen nicht konkurrenzieren würden. Damit könnte eine nachfrageseitige Wettbewerbsabrede (vgl. Rz 378 ff.) im Allgemeinen bereits ausgeschlossen werden.

344. Auf der anderen Seite kann jedoch auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Märkte anhand der Tätigkeitsgebiete der KTU und Verbünde abzugrenzen sind. Oder grundsätzlich gar – als wohl weitest denkbare Marktabgrenzung – aus Sicht der Vermittler die Nachfrage aller KTU und Verbünde untereinander substituierbar ist, zumal, wie erwähnt, die Vermittler

300 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 204; Angaben Swisspass (20.12.2024), Rz 45.

301 Vgl. Angaben Swisspass (20.12.2024), Rz 51 ff.

302 Vgl. Angaben Swisspass (20.12.2024), Rz 61; vgl. auch Angaben Swisspass (4.2.2025), Beilage 2.

durch die Regulierung auch ohne Nachfrage der KTU und Verbünde Zugang zum öV-Sortiment haben. Zudem ist auch eine Marktabgrenzung bezogen nur auf den NDV naheliegend.

345. Wie bereits erwähnt, kann und muss im Rahmen der vorliegenden Vorabklärung nicht abschliessend geklärt werden, welches der verschiedenen Szenarien und welche der möglichen Entwicklungen künftig tatsächlich zutreffen wird und wie der relevante Markt abzugrenzen ist. Da das öV-Provisionsmodell bis heute nicht umgesetzt worden ist, lässt sich – wie sich nachfolgend zeigt – diesbezüglich die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG nicht rechtfertigen; dies ungeachtet der Frage, ob es sich beim öV-Provisionsmodell überhaupt um eine unzulässige Wettbewerbsabrede handelt.

346. Für den Fall einer Umsetzung des öV-Provisionsmodells ist auf etwaige kartellrechtliche Risiken hinzuweisen. Deshalb wird für die Frage einer etwaigen Unzulässigkeit nachfolgend eine Marktabgrenzung zugrunde gelegt, die Wettbewerb unter den KTU und Verbünden nicht von vornherein ausschliesst. Es ist daher im Sinne einer Arbeitshypothese ein schweizweiter Markt für Vermittlungsdienstleistungen im NDV der Vermittler an die leistungserbringenden KTU und Verbünde abzugrenzen.

C.4 Unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens

347. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). In Art. 7 Abs. 2 KG werden solche Verhaltensweisen exemplarisch aufgezählt, wobei im Einzelfall zu prüfen ist, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt.303

348. Wie sich vorangehend gezeigt hat, sind die NOVA-NB 3.2 (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform») als Verhaltensweise dem Unternehmen Swisspass zuzurechnen (vgl. Rz 253). Es stellt sich deshalb die Frage, ob Hinweise auf eine missbräuchliche Verhaltensweise von Swisspass als gegebenenfalls marktbeherrschendes Unternehmen auf dem schweizweiten Markt für den Zugang zu einer Vertriebsinfrastruktur mit öV-Tickets (vgl. Rz 333) bestehen. Dabei ist festzuhalten, dass die NOVA-NB gegenüber Dritten noch nicht in Kraft getreten sind und somit deren abschliessende Beurteilung zum aktuellen Zeitpunkt nicht möglich ist. Die nachfolgenden Ausführungen stellen daher lediglich eine vorläufige Beurteilung gestützt auf die bisher bekannten Umstände dar.

C.4.1 Marktbeherrschende Stellung

349. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

350. Swisspass ist mit der NOVA-Plattform die einzige Anbieterin mit einer Plattform, die schweizweit alle Daten und Informationen bündelt, welche für die Vermittlung und den Vertrieb von durchgängigen Fahrausweisen in der ganzen Schweiz benötigt werden. Nach derzeitigem Kenntnisstand besteht folglich kein aktueller Wettbewerb auf dem schweizweiten Markt für den Zugang zu einer Vertriebsinfrastruktur mit öV-Tickets.

303 BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion; BGE 146 II 217 E. 4.2, Preispolitik

Swisscom ADSL II; BGE 139 I 72 E. 10.1.2, Publigroupe; BGE 129 II 497 E. 6.5.1, Buchpreisbindung.

351. Der erfolgreiche Betrieb einer Vertriebsinfrastruktur mit öV-Tickets erfordert die Bereitstellung der entsprechenden Daten der KTU und Verbünde (vgl. Rz 330). Da die KTU gemäss Art. 17a Abs. 1 PBG verpflichtet sind, eine gemeinsame Infrastruktur für den Vertrieb ihrer Angebote zu betreiben und sie dieser Verpflichtung über Swisspass bzw. der NOVA-Plattform nachkommen, ist nicht davon auszugehen, dass seitens der KTU Interesse an einer alternativen Plattform besteht. Ein potenzieller Konkurrent dürfte nur schwer an die für eine entsprechende Vertriebsinfrastruktur erforderlichen Daten kommen. Es kann sich gar die Frage stellen, ob der Gesetzgeber in Art. 17a Abs. 1 PBG nicht ein rechtliches Monopol geschaffen hat. So wird etwa in der Botschaft Änderung PBG ausgeführt: «Zusätzlich wird in dieser Vorlage mit dem neuen Artikel 17a PBG statuiert, dass die öV-Unternehmen eine Vertriebsinfrastruktur betreiben, wie sie mit NOVA bereits besteht.»304 Und weiter: «Artikel 17a PBG legt im Interesse eines effizienten und nachhaltigen öV neu gesetzlich fest, dass alle Unternehmen mit einer Personenbeförderungskonzession nach Artikel 6 PBG die Vertriebsinfrastruktur gemeinsam betreiben, wie dies heute mit NOVA faktisch der Fall ist. Mit der Aufnahme ins PBG sollen die Investitionen der Besteller in NOVA nachhaltig geschützt werden.»305

352. Die Frage nach einem gesetzlichen Monopol braucht indes nicht abschliessend beurteilt zu werden, zumal so oder anders bereits aufgrund der nur schwer zu beschaffenden Datengrundlage der Eintritt eines Drittanbieters auf dem Markt äusserst unrealistisch ist. Es ist auch aufgrund der Angaben in der Widerspruchsmeldung nicht davon auszugehen, dass der Aufbau einer alternativen Plattform möglich scheint. Folglich ist auch nicht von potenziellem Wettbewerb auf dem schweizweiten Markt für den Zugang zu einer Vertriebsinfrastruktur mit öV-Tickets auszugehen. Vor diesem Hintergrund und den Angaben der Widerspruchsmeldung kann man die Frage aufwerfen, ob es sich bei der NOVA-Plattform um eine wesentliche Einrichtung («essential facility») handelt oder sie zumindest Merkmale einer solchen aufweist.

353. Weiter bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die hier relevante Marktgegenseite der Vermittler in der Lage wären, Swisspass zu disziplinieren. Die vermittelnden KTU und Verbünde sind in den Entscheidprozess von Swisspass eingebunden (vgl. Rz 218 ff.). Entsprechend wird von diesen kein Wettbewerbsdruck auf Swisspass zu erwarten sein. Zudem ist die NOVA-Plattform beziehungsweise Swisspass nicht auf die Drittvermittlung angewiesen. Es ist nicht ersichtlich inwiefern Drittvermittler Swisspass zu disziplinieren vermöchten.

354. Zusammenfassend ist nach derzeitigem Informationsstand davon auszugehen, dass Swisspass mit der NOVA-Plattform auf dem schweizweiten Markt für den Zugang zu einer Vertriebsinfrastruktur mit öV-Tickets eine marktbeherrschende Stellung zukommt.

C.4.2 Unzulässige Verhaltensweisen

355. Mit den NOVA-NB regelt Swisspass den Zugang zur NOVA-Plattform (vgl. Rz 114 ff.). Soweit dies gegenüber KTU und Verbünden erfolgt, besteht mit Art. 17 Abs. 1 PBG eine vorbehaltene Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG (vgl. Rz 321). Zu prüfen ist folglich, ob die NOVA-NB 3.2 (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform») gegenüber Drittvermittlern ein missbräuchliches Verhalten darstellen können. Im Vordergrund stehen dabei allenfalls eine Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG sowie unangemessene Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG. Allerdings könnten die NOVA-NB 3.2 (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform») im konkreten Einzelfall allenfalls auch andere Tatbestandsvarianten von Art. 7 Abs. 2 KG erfüllen.

304 Vgl. Botschaft Änderung PBG, 21 Ziff. 4.1.

305 Vgl. Botschaft Änderung PBG, 31 Ziff. 4.1.9.

C.4.2.1 Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG)

356. Nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG fällt als Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG «die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen», in Betracht. Voraussetzung von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG ist insbesondere das Vorliegen einer Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen.306 Eine Ungleichbehandlung liegt vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Handelspartner bei gleichem Sachverhalt ungleich behandelt oder bei ungleichem Sachverhalt gleich behandelt. Die zu vergleichenden Sachverhalte müssen dabei nicht identisch, sondern lediglich gleichwertig sein.307

357. Hinsichtlich des Tatbestands der Diskriminierung von Handelspartnern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG fallen insbesondere zwei Elemente der NOVA-NB 3.2 in Betracht: das Nutzungsentgelt für Dritte sowie die Klausel betreffend Sicherheitsleistung im Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform».

C.4.2.1.1 Nutzungsentgelt für Dritte

358. Die NOVA-NB 3.2 sehen vor, Dritte bzw. externe Vermittler bis zu einem bestimmten Schwellenwert von der Pflicht zu befreien, die Investitionsund Betriebskosten sowie Abschreibungen und Reinvestitionen anteilig mitzutragen. Sobald die Anzahl der vermittelten öV-Tickets pro Kalenderjahr […] übersteigt, wird dieser Schwellenwert überschritten. Dann ist ein Nutzungsentgelt in der Höhe von […] für das jeweilige Jahr geschuldet (vgl. Rz 164).308

359. Aus dem Sachverhalt ergeben sich zwei Ungleichbehandlungen: Erstens behandelt Swisspass bzw. die NOVA-NB Drittvermittler, welche ein Nutzungsentgelt bezahlen müssen, anders als vermittelnde KTU und Verbünde, welche kein eigentliches Nutzungsentgelt bezahlen müssen. Zweitens behandelt Swisspass bzw. die NOVA-NB Drittvermittler, welche mehr als […] öV-Tickets pro Kalenderjahr vermitteln und folglich ein Nutzungsentgelt zu bezahlen haben anders als Drittvermittler, welche unter diesem Schwellenwert bleiben und kein Nutzungsentgelt entrichten müssen.

360. Was die erste Ungleichbehandlung anbelangt, ist festzustellen, dass die vermittelnden KTU und Verbünde bereits aufgrund ihrer Eigenschaft als KTU bzw. Verbünde gemäss den Bestimmungen der Vorschrift V512 verpflichtet sind, die Systemund Prozesskosten, die Kosten für den Betrieb und die Weiterentwicklung sowie die Abschreibungen der NOVA-Plattform anteilsmässig mitzutragen (vgl. Rz 164). Es kann damit nicht von einer Ungleichbehandlung gleichartiger Situationen ausgegangen werden. Im Übrigen ist dazu anzumerken, dass auch die gesetzliche Bestimmung von Art. 17a Abs. 3 PBG ein Nutzungsentgelt nur für Dritte, nicht jedoch für KTU und Verbünde vorsieht.

361. Hinsichtlich der zweiten Ungleichbehandlung liegt zwar keine identische Situation vor, indem die eine Gruppe mehr als […] öV-Tickets pro Kalenderjahr vermittelt und die andere weniger. Allerdings sind die Drittvermittler grundsätzlich in derselben Situation. Dies wird umso augenfälliger, je näher sich die Dritten an der Grenze von […] vermittelter öV-Tickets befinden. Dem Schwellenwert ist auch eine gewisse Beliebigkeit immanent, indem kein zwingender Grund ersichtlich ist, weshalb dieser genau bei […] liegt.

306 Vgl. zum Ganzen RPW 2020/2, 572 Rz 843, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen; BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.3.1, Sport im Pay-TV; ebenso, wenn auch etwas weniger deutlich, BGE 139 I 72 E. 10.2.2, Publigroupe; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 215), Art. 7 N 300 ff.

307 Vgl. RPW 2024/1, 171 Rz 388, Deponie Höli.

308 Vgl. auch Widerspruchsmeldung, Rz 287.

362. Missbräuchlich ist eine Ungleichbehandlung jedoch nur dann, wenn dafür kein sachlicher Grund vorliegt.309

363. Die Festsetzung des Schwellenwerts basiere auf Erfahrungswerten und sei hoch angesetzt. Damit hätten Dritte Anreize als Vermittler tätig zu werden. Das Nutzungsentgelt von […] beruhe auf Expertenschätzwerten.310 Vermittler, welche den Schwellenwert erreichen würden, wären wegen der Anzahl vermittelter öV-Tickets durch die Entrichtung des Nutzungsentgelts nicht im Wettbewerb behindert. Die Botschaft zur PBG-Revision halte fest, dass das Entgelt nur unangemessen wäre, wenn es in keinem angemessenen Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der erbrachten Leistung stehen würde.311 Überdies decke das Nutzungsentgelt der externen Vermittler nur einen zu vernachlässigenden Teil der Betriebskosten der NOVA- Plattform.312

364. Dass für Drittvermittler erst ab einem Schwellenwert von […] vermittelter öV-Tickets ein Nutzungsentgelt fällig wird liegt mit anderen Worten darin begründet, dass seitens Swisspass Anreize für die Vermittlung geschaffen werden sollen. Immerhin stellt die Entgeltlichkeit keine Schlechterstellung der «Vielvermittler» dar, zumal das Nutzungsentgelt für Dritte schon im Gesetz in Art. 17a Abs. 3 PBG vorgesehen ist. Vielmehr handelt es sich um eine Besserstellung der «Wenigvermittler». Es erscheint als nachvollziehbar, dass das Interesse an einem Anreiz für die Vermittlung unterhalb einer bestimmten Schwelle das Interesse an einer Kostenbeteiligung übersteigt, da bei einer geringen Anzahl Transaktionen die Kosten weniger ins Gewicht fallen dürften. Insgesamt dürfte sich daher die Ungleichbehandlung der «Vielvermittler» gegenüber den «Wenigvermittlern» sachlich begründen lassen. Es bestehen mithin keine Anhaltspunkte dafür, dass die in den NOVA-NB 3.2 vorgesehenen Bestimmungen zum Nutzungsentgelt bei Umsetzung eine Diskriminierung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG darstellen könnten.

C.4.2.1.2 Sicherheitsleistung (Klausel im Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform»)

365. Die Anwendung der NOVA-NB 3.2 gegenüber Dritten erfolgt über den Standardvertrag Zugang NOVA-Plattform (vgl. Rz 1 f. und 21 f.). Für den Zugang hat der Vermittler zur Sicherstellung sämtlicher Rechte und Forderungen […] vor Vertragsunterzeichnung eine Sicherheitsleistung zu hinterlegen […] (vgl. Rz 173).

366. Hieraus ergibt sich eine Ungleichbehandlung der Drittvermittler gegenüber den vermittelnden KTU und Verbünden. Gemäss Widerspruchsmeldung sei die Sicherheitsleistung erforderlich, weil externe Vermittler im Gegensatz zu den KTU und Verbünden nicht im Besitz der öffentlichen Hand seien und Letztere damit keine Garantie für deren Bonität hätten.313

367. Zwar kann die Bonität dazu führen, dass ungleiche Situationen oder zumindest ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung vorliegen. Allerdings überzeugt das in der Widerspruchsmeldung vorgebrachte Argument nicht. Dies zumal auch Drittvermittler in Frage kommen, welche ihrerseits ebenso im Besitze der öffentlichen Hand sind oder bei welchen es sich gar um Gemeinwesen handelt.

368. Relevant erscheint demgegenüber der Umstand, dass sich die KTU gestützt auf Art. 17a Abs. 3 PBG von Gesetzes wegen an der gemeinsamen Vertriebsinfrastruktur zu beteiligen haben. Swisspass kann deren Beteiligung daher von vornherein nicht von der Leistung einer

309 Vgl. RPW 2024/1, 175 Rz 410, Deponie Höli.

310 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 289 f.

311 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 292.

312 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 294.

313 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 246.

Sicherheit abhängig machen. Zudem ist wiederum daran zu erinnern, dass KTU bzw. Verbünde gemäss den Bestimmungen der Vorschrift V512 verpflichtet sind, die Systemund Prozesskosten, die Kosten für den Betrieb und die Weiterentwicklung sowie die Abschreibungen der NOVA-Plattform anteilsmässig mitzutragen (vgl. Rz 164). Swisspass macht zudem geltend, dass die KTU und Verbünde beim Mandatsträger Guthaben aus GA- und Halbtaxschlüsseln sowie aus weiteren Verkehrserträgen hätten. Daher sei deren Bonität im Unterschied zu den externen Vermittlern immer sichergestellt. Deshalb sähen die NOVA-NB 3.2 keine entsprechende Bestimmung für KTU und Verbünde vor, die als Vermittler tätig würden.314 Insofern befinden sich die vermittelnden KTU und Verbünde nicht in derselben Situation wie Drittvermittler. Damit scheint mithin keine Ungleichbehandlung gleichartiger Situationen vorzuliegen. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die in den NOVA-NB 3.2 vorgesehenen Bestimmungen zur Sicherheitsleistung bei Umsetzung eine Diskriminierung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG darstellen könnten.

C.4.2.2 Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG)

369. Hinsichtlich des Tatbestands der Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c i. V. m. Abs. 1 KG fallen wiederum insbesondere das Nutzungsentgelt für Dritte sowie die Klausel betreffend Sicherheitsleistung im Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform» in Betracht.

C.4.2.2.1 Nutzungsentgelt für Dritte

370. Zum Nutzungsentgelt gilt es zu berücksichtigen, dass gemäss Art. 18a PBG das BAV die notwendigen Verfügungen erlässt, sofern die KTU ihren sich aus Art. 17a Abs. 3 PBG ergebenden Grundpflichten nicht nachkommen. Damit kann sich ein Drittvermittler bei einem unangemessenen Entgelt an das BAV wenden und um Erlass einer entsprechenden Verfügung ersuchen. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts entfällt folglich das Tatbestandselement der Erzwingung, weil dadurch eine Ausweichmöglichkeit besteht.315 Unter diesen Voraussetzungen kann nicht davon ausgegangen werden, Swisspass würde das Nutzungsentgelt für Dritte im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erzwingen.316

C.4.2.2.2 Sicherheitsleistung (Klausel im Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform»)

371. Die Hinterlegung einer Sicherheitsleistung stellt potenziell eine Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG dar. Allerdings ist auch hierzu festzustellen, dass die Gewährleistung von diskriminierungsfreien Bedingungen für die Nutzung der Vertriebsinfrastruktur durch Dritte gemäss Art. 17a Abs. 4 PBG zu den Grundpflichten der KTU gehört, weshalb auch hierüber das BAV nach Art. 18a PBG die notwendigen Verfügungen erlassen kann. Dementsprechend ist auch hier das Tatbestandselement des Erzwingens von vornherein nicht gegeben (vgl. Rz 370).

C.4.3 Ergebnis

372. Da die NOVA-NB gegenüber Dritten bisher noch nicht umgesetzt wurden, ist eine abschliessende kartellrechtliche Beurteilung vorliegend nicht möglich. Gestützt auf die bisher vorliegenden Informationen kann jedoch Folgendes festgehalten werden:

314 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 254.

315 Vgl. BGE 137 II 199, E. 5.4, Terminierung Mobilfunk.

316 Vgl. BGE 137 II 199, E. 5.5, Terminierung Mobilfunk.

373. Hinsichtlich Nutzungsentgelt für Dritte bestehen keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Ungleichbehandlung der vermittelnden KTU und verbünde einerseits sowie der Drittvermittler andererseits. Die gegebenenfalls vorliegende Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen Drittvermittlern scheint sich sachlich begründen zu lassen. Sodann bestehen auch betreffend Sicherheitsleistung im Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform» keine Anhaltspunkte für eine Ungleichbehandlung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG.

374. Das Nutzungsentgelt sowie die Klausel betreffend Sicherheitsleistung kommen zwar grundsätzlich als unangemessene Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG in Betracht. Aufgrund der gesetzlichen Regelung in Art. 18a PBG, wonach das BAV bei Streitigkeiten über das Nutzungsentgelt und die Zugangsbedingungen entscheidet, kann entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht davon ausgegangen werden, Swisspass würde das Nutzungsentgelt und die Zugangsbedingungen für Dritte im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erzwingen.

375. Da Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung von Swisspass bestehen, ist jedoch darauf hinzuweisen, dass Swisspass eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten tragen dürfte.317

C.5 Unzulässige Wettbewerbsabrede

376. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig.

377. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:

a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;

b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugsoder Liefermengen;

c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.

C.5.1 Wettbewerbsabrede

378. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

379. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) mindestens zwei Unternehmen auf gleicher Marktstufe oder auf verschiedenen Marktstufen, b) eine Verhaltenskoordination im Sinne eines bewussten und gewollten Zusammenwirkens (als Oberbegriff, der die Vereinbarung und die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen umfasst) und c) das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung.318

380. Das öV-Provisionsmodell für den NDV sei vom Strategierat von Swisspass zu Händen der KTU und Verbünde verabschiedet worden. Es sei als verbindliche Vereinbarung im Sinne

317 Vgl. BGE 146 II 217 E. 4.1, Preispolitik Swisscom ADSL II.

318 Vgl. BGE 147 II 72 E. 3.1, Hors-Liste-Medikamente II; BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 7.2

(nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 321 E. 6.2, Flammarion, jeweils unter Hinweis auf BGE 144 II 246 E. 6.4, Altimum.

des Obligationenrechts zwischen den KTU und Verbünden im NDV zu qualifizieren.319 Das öV- Provisionsmodell soll bei der Vermittlung von öV-Tickets gelten (vgl. Rz 5 und 180). Somit sind alle KTU und Verbünde an der Verhaltensweise beteiligt.

381. Das öV-Provisionsmodell wird von den leistungserbringenden KTU und Verbünden angewendet. Sie treten auf dem schweizweiten Markt für Vermittlungsdienstleistungen auf der Nachfrageseite auf (vgl. Rz 354). Die leistungserbringenden KTU und Verbünde fragen die Vermittlung ihrer öV-Tickets für die von ihnen jeweils bedienten Strecken und Verbundgebiete bei den Vermittlern nach (vgl. Rz 337). Damit sind die KTU und Verbünde auf der gleichen Marktstufe tätig. Sie stehen in einem horizontalen Verhältnis zueinander.320

382. Unbestritten ist, dass das öV-Provisionsmodell als verbindliche Vereinbarung im Sinne des Obligationenrechts zwischen den KTU und Verbünden im NDV zu qualifizieren ist (vgl. Rz 180). Damit besteht eine Verhaltenskoordination im Sinne eines bewussten und gewollten Zusammenwirkens.

383. Was das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung angeht, ist festzustellen, dass die KTU und Verbünde mit dem öV-Provisionsmodell vereinbaren, bei der Vermittlung von öV-Tickets das gleiche Provisionsmodell für die Entschädigung […] zu verwenden. […] Mit dieser vereinbarten Vorgehensweise ist die Handlungsfreiheit der KTU und Verbünde hinsichtlich der Provisionen an Vermittler und somit des Preises für die Vermittlung im NDV so eingeschränkt, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbewerbs vermindert bzw. eingeschränkt werden.321 Die Vereinbarung über das öV-Provisionsmodell ist für eine Ausschaltung oder Begrenzung der Wettbewerbsvariable Preis ursächlich. Es ist bei Umsetzung des öV-Provisionsmodells von einer Wirkung in naher Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auszugehen.

384. Aus vorangehenden Ausführungen folgt, dass das öV-Provisionsmodell als Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG anzusehen ist.

C.5.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

385. Das öV-Provisionsmodell bezieht sich auf die Entschädigung, mithin den Preis, bei der Vermittlung. Daher ist das öV-Provisionsmodell als Preisabrede zu qualifizieren.322 Indem das öV-Provisionsmodell die Vorgehensweise für die Berechnung der Vermittlungsprovisionen vorgibt sowie Minimalund Maximalbeträge vorgegeben sind, lässt sich auf die Eignung zur Entfaltung einer preisharmonisierenden Wirkung schliessen.323 Zudem führt die Widerspruchsmeldung aus, im NDV werde den Vermittlern mit dem öV-Provisionsmodell immer derselbe Prozentsatz an Provision ausbezahlt.324

386. Damit ist das öV-Provisionsmodell als Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu qualifizieren. Es greift die gesetzliche Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, wonach das öV-Provisionsmodell den wirksamen Wettbewerb beseitigt.

319 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 307.

320 Je nach Marktabgrenzung könnten auch vertikale oder konglomerate/diagonale Abreden bestehen.

321 Vgl. BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste-Medikamente II; BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 E. 303,

Hallenstadion; BVGer, B-3332/2012 vom 13.11.2015 E. 2.2.3, BMW; BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.3, Gaba; BVGer, B-463/2010 vom 19.12.2013 E. 3.2.6, Gebro.

322 Vgl. BGE 129 II 18 E. 6.5.5, Buchpreisbindung; BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 6.2.1, Leasing/CA Auto Finance; BVGer, B-7756/2015 vom 16.8.2022 E. 9.3.1, VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013.

323 Vgl. BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023, E. 6.2.1.9, Leasing/CA Auto Finance; BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018, E. 10.2.3, Strassenund Tiefbau Kanton Aargau/Erne.

324 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 116.

C.5.3 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung

387. Die Behandlung der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung erfolgt anhand des nach heuristischen Prinzipen abgegrenzten schweizweiten Marktes für Vermittlungsdienstleistungen im NDV der Vermittler an die leistungserbringenden KTU und Verbünde im NDV (vgl. Rz 346).

388. Gemäss Widerspruchsmeldung seien alle KTU und Verbünde im abgeltungsberechtigten Personenverkehr mit Erschliessungsfunktion Mitglieder von Swisspass bzw. des Vereins ch-integral. Es gebe in diesem Sinne keine «Konkurrenten», die nicht am öV-Provisionsmodell beteiligt seien.325 Daraus folgt, dass alle leistungserbringenden KTU und Verbünde der Schweiz an der Wettbewerbsabrede über das öV-Provisionsmodell teilnehmen.

389. Potenzielle Konkurrenz durch allenfalls neu eintretende leistungserbringende KTU und Verbünde erscheint als kaum vorhanden. Die Hürden für einen Markteintritt dürften eher hoch sein. Zudem müsste ein neu eintretendes KTU wegen der Regulierung des öffentlichen Verkehrs Swisspass beitreten. Mit einem Beitritt übernähme das neu eintretende Unternehmen automatisch das öV-Provisionsmodell. Durch diesen Mechanismus besteht keine potenzielle Konkurrenz.

390. Es besteht somit kein aktueller und potenzieller Aussenwettbewerb.

391. Innenwettbewerb durch an der Abrede beteiligte Wettbewerber könnte insofern bestehen, als das öV-Provisionsmodell nur bei der Vermittlung von öV-Tickets im NDV zur Anwendung gelangt. Demgegenüber erfasst der hypothetisch abgegrenzte schweizweite Markt für Vermittlungsdienstleistungen der Vermittler an die leistungserbringenden KTU und Verbünde auch Strecken, die nicht dem NDV zuzuordnen sind.

392. Zur Abschätzung der Aufteilung kann für die Zwecke dieser Vorabklärung auf die Aufteilung zwischen NDV und RDV beziehungsweise NDV und anderem Verkehr auf die Aufteilung des gesamten öV abgestellt werden. Gesamthaft erzielte der öV im Jahr 2023 einen Umsatz von 6.374 Milliarden Franken. Davon erzielte der NDV 4.147 Milliarden Franken. Der Umsatz der Verbünde betrug 2.227 Milliarden Franken.326 Folglich macht der NDV in Umsatz gemessen ungefähr 65 % des öV aus.

393. Für die Zwecke dieser Vorabklärung kann davon ausgegangen werden, dass sich diese Aufteilung zwischen NDV und RDV oder anderem Verkehr auf den Markt für Vermittlungsdienstleistungen übertragen lässt. In diesem Fall setzt sich das vermittelbare Volumen auf dem relevanten Markt aus ungefähr 65 % NDV und 35 % RDV oder anderem Verkehr zusammen.

394. Dies wiederum bedeutet, dass die Wettbewerbsabrede in Form des öV-Provisionsmodells schätzungsweise 65 % des Marktvolumens betrifft. Unabhängig von den Grössenverhältnissen erscheint es als unwahrscheinlich, dass ein etwaiger Innenwettbewerb bei NDV- fremder Vermittlung eine Disziplinierung auf den Wettbewerb bei der Provisionierung bezüglich NDV haben könnte. Unabhängig von den Provisionen für NDV-fremden Vermittlung sind die leistungserbringenden KTU und Verbünde zur Anwendung des öV-Provisionsmodells verpflichtet. Eine Anpassung der Provisionshöhe im öV-Provisionsmodell könnte nur über einen Mehrheitsbeschluss aller KTU und Verbünde erfolgen. Da es sich bei den Nachfragern von Vermittlungsleistungen betreffend NDV aber im Wesentlichen um dieselben Unternehmen handeln dürfte, welche Vermittlungsleistungen für RDV und internen Verkehr nachfragen, ist nicht von einer Disziplinierung auszugehen.

325 Vgl. Widerspruchsmeldung, Rz 141.

326 Vgl. Medienmitteilung Swispass vom 6.3.2024 zu öV-Umsätzen im Jahr 2023.

395. Zudem sind die Vermittler an einer möglichst hohen Anzahl vermittelter öV-Tickets interessiert. Deshalb ist nicht davon auszugehen, dass die Vermittler ihr Angebot für die Vermittlung von öV-Tickets im NDV durch die Vermittlung von öV-Tickets im RDV und im internen Verkehr ersetzen. Unter Umständen wäre aus diesem Grund der relevante Markt sogar auf die Vermittlung von öV-Tickets im NDV einzugrenzen. Diese Frage kann vorliegend allerdings offenbleiben, weil es am Resultat nichts ändern würde.

396. Mit den vorhandenen Informationen ist eine Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem schweizweiten Markt für Vermittlungsdienstleistungen nicht zu erwarten.

C.5.4 Selbst-Wenn-Betrachtung: Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

397. An dieser Stelle erfolgt im Sinne einer Selbst-Wenn-Betrachtung eine Einschätzung, falls das öV-Provisionsmodell zu keiner (vermutungsweisen) Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen würde.

398. Abreden, welche wirksamen Wettbewerb nicht beseitigen, sind unzulässig, wenn sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 1 KG).

399. Beim öV-Provisionsmodell handelt es sich vor dem Hintergrund eines schweizweiten Marktes für Vermittlungsdienstleistungen der Vermittler an die Leistungserbringer um eine Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG. Eine Wettbewerbsabrede, die unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt, ist grundsätzlich bereits aufgrund ihres Gegenstands eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung, eines quantitativen Elements bedarf es dafür regelmässig nicht.327

400. Vorliegend sind keine Hinweise auf einen Bagatellfall ersichtlich. Somit beschränkt die vorliegende horizontale Abrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG – das öV-Provisionsmodell – den Wettbewerb erheblich. Sie ist vorbehältlich einer Rechtfertigung unzulässig.

C.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen

401. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

a. notwendig sind, um die Herstellungsoder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

402. Rechtfertigungsgründe für das öV-Provisionsmodell macht die Widerspruchsmeldung nicht geltend. Die Wettbewerbsbehörde ist ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet, von Amtes wegen nach Gründen zur Rechtfertigung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu forschen. Es obliegt den an der Abrede beteiligten Unternehmen, die Aspekte darzulegen und nachvollziehbar zu begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden sollten.328

327 BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW; BGE 144 II 246

E. 10.1 f., Altimum; BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 11.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion.

328 Vgl. BVGer, B-787/2014 vom 16.11.2022 E. 13.3.2, Abreden im Bereich Luftfracht.

403. Aus den Angaben in der Widerspruchsmeldung könnte allenfalls aus dem Vorbringen, das öV-Provisionsmodell diene der Sicherstellung des NDV, ein Rechtfertigungsgrund abgeleitet werden (vgl. Rz 187). Zu diesem Vorbringen ist festzustellen, dass derzeit das System NDV funktioniert; dies ohne öV-Provisionsmodell. Deshalb ist nicht ersichtlich, inwiefern das öV-Provisionsmodell notwendig ist, um den NDV zu gewährleisten. Ausserdem würde das öV- Provisionsmodell diesfalls unter Art. 17 Abs. 1 PBG fallen und damit der Genehmigungspflicht des BAV unterliegen (vgl. Rz 306 ff.). Das BAV konnte sich bisher jedoch nicht festlegen, ob das öV-Provisionsmodell der Genehmigungspflicht unterliegt.329

404. Weiter könnte ein Rechtfertigungsgrund allenfalls auch aus dem Vorbringen abgeleitet werden, wonach das öV-Provisionsmodell der Gewinnung zusätzlicher Reisender diene und damit eine maximale Auslastung der KTU sicherstelle (vgl. Rz 188). Dieses Vorbringen beträfe am ehesten den Rechtfertigungsgrund der rationelleren Nutzung von Ressourcen gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG. Wirtschaftlich effizient können Abreden sein, welche zu einer ökologisch sinnvollen oder gesellschaftspolitisch erwünschten rationelleren Nutzung von Ressourcen oder von öffentlichen Gütern führen. Insbesondere können Abreden effizient sein, die der Optimierung des unternehmerisch erforderlichen Einsatzes natürlicher Ressourcen oder des Gebrauchs öffentlicher Güter dienen.330

405. Dazu ist anzuführen, dass die Widerspruchsmeldung keine Angaben macht, inwiefern eine maximale Auslastung der KTU im Zusammenhang mit einer rationelleren Nutzung von Ressourcen steht. Weiter ist nicht ersichtlich, dass nur eine gemeinsame Verwendung des öV- Provisionsmodells bei allen KTU gleichzeitig eine maximale Auslastung sicherstellt. Die Notwendigkeit der Festlegung einer einheitlichen Provision zur Erreichung des allfälligen Effizienzziels dürfte kaum gegeben sein. Vielmehr erscheint, zumindest auf den ersten Blick, ein individuelles Vorgehen der KTU als zielführender; sofern überhaupt alle KTU gleichermassen eine maximale Auslastung zum Ziel haben. Deshalb ist nicht ersichtlich, inwiefern das öV-Provisionsmodell notwendig ist, um bei allen KTU eine maximale Auslastung sicherzustellen.

C.5.6 Ergebnis

406. Da das öV-Provisionsmodell bisher noch nicht umgesetzt wurde, ist eine abschliessende Marktabgrenzung und damit Beurteilung vorliegend weder möglich noch notwendig. Beim Szenario einer sehr engen Marktabgrenzung, das heisst wenn die relevanten Märkte als Vermittlungsmärkte für öV-Tickets für die einzelnen jeweils von den KTU und Verbünden bedienten Strecken abgrenzt würden, wäre das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den KTU und damit eine Wettbewerbsabrede kaum denkbar (vgl. Rz 346). Unter Annahme eines schweizweiten Marktes für Vermittlungsdienstleistungen im NDV der Vermittler an die leistungserbringenden KTU und Verbünde würden für das öV-Provisionsmodell hingegen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG bestehen. Selbst wenn eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung gelingen sollte, wäre von einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung durch das öV-Provisionsmodell auszugehen. Eine mögliche Rechtfertigung aus Gründen der Effizienz wäre aufgrund der vorhandenen Informationen nicht ersichtlich. Das öV-Provisionsmodell könnte damit bei Umsetzung eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 KG darstellen.

329 Vgl. Angaben BAV, Rz 16 f.

330 Vgl. BGE 129 II 18, E. 10.3.3, Sammelrevers.

C.6 Ergebnis

407. Diese Vorabklärung ist eine Folge einer Widerspruchsmeldung des Vereins ch-integral.

Gegenstand ist die geplante Einführung der NOVA-NB 3.2 für den Zugang zur NOVA-Plattform und des öV-Provisionsmodells.

408. In Bezug auf die vom BAV im Rahmen von Art. 17 Abs. 3 PBG zu genehmigenden NOVA-NB (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform») ergibt die Vorabklärung, dass vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG vorliegen, soweit es dabei um die Regelung der gegenseitigen Beziehungen der KTU und Verbünde geht. Zudem liegen vorbehaltene Vorschriften in Bezug auf den Betrieb einer gemeinsamen Vertriebsinfrastruktur im Rahmen von Art. 17a PBG vor. Nicht vom KG ausgenommen werden darüber hinausgehende Regelungen für Beziehungen zu Dritten, insbesondere Drittvermittlern. Die Vorabklärung zeigte im Zusammenhang mit dem Betrieb der NOVA-Plattform zwar Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung von Swisspass, jedoch nicht dafür, dass sich diese durch die Umsetzung der NOVA-NB 3.2 im Sinne von Art. 7 KG unzulässig verhält, namentlich indem sie Drittvermittler diskriminieren oder ihnen unangemessene Geschäftsbedingungen aufzwingen würde. Entsprechend bestehen aus kartellrechtlicher Sicht keine Einwände gegen die Umsetzung der NOVA-NB 3.2 (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform»).

409. In Bezug auf das öV-Provisionsmodell kann die Frage der kartellrechtlichen Zulässigkeit nicht abschliessend beurteilt werden. Die Zulässigkeit hängt massgeblich von der Marktabgrenzung ab. Es stehen mehrere gleichermassen mögliche Marktabgrenzungen im Raum. Weil das öV-Provisionsmodell noch nicht umgesetzt ist, steht allerdings im Voraus noch keine dieser möglichen Marktabgrenzungen im Vordergrund. Die verfügbaren Informationen erlauben keine Abschätzung, welche Marktabgrenzung der zukünftigen Entwicklung am nächsten käme. Die vorliegende Beurteilung kommt deshalb zum Schluss, dass das öV-Provisionsmodell je nach Marktabgrenzung eine unzulässige Wettbewerbsabrede darstellen kann. Allerdings besteht aufgrund der ungewissen Marktabgrenzung gegenwärtig kein kartellrechtliches Verbot. Die KTU und die Verbünde tragen jedoch bei der Umsetzung des öV-Provisionsmodell potenziell ein Sanktionsrisiko, auf das es hinzuweisen gilt, und das sie anhand des vorliegenden Berichts je nach eintretendem Szenario einschätzen und vermeiden können.

D Kosten

410. Für die Behandlung der Meldung einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG erheben die Wettbewerbsbehörden Gebühren (Art. 1 Abs. 1 Bst. b GebV-KG). Praxisgemäss werden die Kosten einer der Widerspruchsmeldung nachfolgenden Vorabklärung dem Widerspruchsverfahren zugerechnet.331 Soweit das meldende Unternehmen am gemeldeten Verhalten festhält, dieses jedoch (noch) nicht umgesetzt hat, ist die Eröffnung einer Untersuchung mangels Auswirkungen in der Regel von Vornherein ausgeschlossen. Die Vorabklärung dient diesfalls wie das eigentliche Widerspruchsverfahren dazu, dem meldenden Unternehmen eine Einschätzung der von ihm geplanten Verhaltensweise zu ermöglichen.332

411. Gebührenpflichtig ist, wer das Widerspruchsverfahren verursacht hat (Art. 2 Abs. 1 GebV-KG). Die Meldung wurde vom Verein ch-integral, eingereicht. Folglich trifft ihn die Gebührenpflicht.

412. Gemäss Art. 4 Abs. 1 GebV-KG bemisst sich die Gebühr nach Zeitaufwand. Es gilt ein Stundenansatz von 100–400 Franken. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals (Art. 4 Abs. 2 GebV-KG).

331 Vgl. RPW 2020/4a, 1573 f. Rz 248 ff., SwissZinc AG.

332 Vgl. BGE 135 II 60, E. 3.4, Maestro Interchange Fee.

Auslagen für Porti sowie Telefonund Kopierkosten sind in den Gebühren nach Aufwand eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

413. Die Kostenbestimmung erfolgt nach der Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse.

E Schlussfolgerungen Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen,

1. stellt in Bezug auf die gemeldeten NOVA-NB 3.2 (inkl. Standardvertrag «Zugang NOVA-Plattform») fest, dass unter den gegebenen Umständen keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bei deren Umsetzung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG vorliegt;

2. stellt in Bezug auf das gemeldete öV-Provisionsmodell fest, dass unter der Annahme eines schweizweiten Marktes für Vermittlungsdienstleistungen im NDV der Vermittler an die leistungserbringenden KTU und Verbünde Anhaltspunkte dafür bestehen würden, dass bei Umsetzung des öV-Provisionsmodells eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG vorliegen könnte;

3. stellt in Bezug auf das gemeldete öV-Provisionsmodell weiter fest, dass dieses bis heute nicht umgesetzt wurde und damit aktuell ungeachtet der Frage der Marktabgrenzung keine Anhaltspunkte für eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG vorliegen;

4. verzichtet derzeit unter den gegebenen Umständen darauf, bei einem Mitglied des Präsidiums die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG zu beantragen.

5. beschliesst, diesen Schlussbericht zu publizieren.