Appeal of Bankruptcy Declaration Following Alleged Defective Service and Failure to Meet Procedural Requirements

A. La

Fondation collective LPP X. (ci-après : la

fondation) a ouvert une poursuite contre N.SA en paiement de 4'496.65 francs en capital (poursuite No 9606368).

Le 5 juin 1996, N. SA a reçu notification du commandement de

payer

sans y faire opposition. La fondation a alors fait notifier à N. SA une commination de faillite, laquelle porte la mention que cet acte a été notifié le 10 juillet 1996 directement au débiteur.

Par requête du 9 août 1996, la fondation a demandé la mise en

faillite

de N. SA. Le greffe du Tribunal civil du district de Neuchâtel

a alors

adressé à cette dernière, par courrier recommandé du 12 août 1996, une convocation à une audience de faillite, appointée le 2 septembre 1996.

Ce pli

n'a cependant pas été relevé. Il a été réexpédié sous pli simple le

26 août

1996.

A

l'issue de l'audience du 2 septembre 1996, à laquelle personne

n'a

comparu, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a prononcé la faillite de N. SA et en a fixé l'ouverture le même jour à 09.00 heures.

B. N.

SA recourt contre cette décision. Elle fait valoir en bref

qu'elle

n'a pas été atteinte par la convocation, qu'elle n'a pas pu s'expliquer avec le créancier dans le but d'obtenir un délai ou un autre arrangement, que sa situation financière est sur le point de s'améliorer de façon décisive et que la faillite serait ici contraire à l'intérêt des créanciers, étant entendu qu'elle n'aurait que deux poursuites à concurrence de 12'544 francs.

Le 7 octobre 1996 toutefois, le mandataire de la recourante de-

vait

bien admettre que les poursuites étaient en réalité bien plus nombreuses.

Le 18 octobre 1996, ce mandataire informait la Ie Cour civile

que

toutes les poursuites en cours avaient pu être éteintes par la recourante, tout en joignant de nouvelles pièces. Le détail des arguments de

N. SA

sera repris dans la mesure utile.

C. Le

président du Tribunal civil du district de Neuchâtel ne for-

mule

pas d'observations. Invitée à présenter des observations, l'intimée relève qu'au 1er octobre 1996 la recourante n'avait effectué aucun versement en sa faveur.

C O N S I D E R A N

T

1. La

Cour civile est l'autorité compétente pour statuer sur les

recours

contre les jugements de faillite conformément à l'article 174 LP (art.11 et 12 LELP). Par ailleurs, le recours a été interjeté dans le délai utile de 10 jours dès la réception du jugement de faillite. Partant, il est recevable.

2. Le

jugement attaqué est conforme à la loi. Le premier juge avait

l'obligation

de prononcer la faillite de la recourante en application de

l'article

171 LP, aucune des exceptions mentionnées aux articles 172 à

173a LP

n'étant réalisée en l'espèce.

3. A

l'appui de son recours, N. SA indique d'abord qu'elle n'au-

rait

pas été atteinte par la convocation. Il ressort il est vrai du dossier que la convocation adressée sous pli recommandé n'a pas été retirée par la recourante. Cependant, le fait que cette dernière n'ait pas relevé son courrier, ni personne en son nom, ne saurait faire obstacle à la notification de cette convocation. En effet, selon la théorie de la réception, cet acte est réputé parvenu à la recourante le dernier jour du délai de garde (art.88 al.3 CPC). Du reste, cette convocation a été par la suite adressée à N. SA sous pli simple, le 26 août 1996. La recourante, dont l'administrateur a été absent jusqu'au 30 août 1996 seulement, n'indique nullement qu'elle n'aurait pas reçu à temps ce second courrier. Cette question n'a cependant pas à être élucidée en l'espèce, puisque la recourante, à qui le commandement de payer et la commination de faillite avaient été notifiés respectivement les 5 juin et 10 juillet 1996, devait s'attendre avec une certaine vraisemblance à ce que l'intimée poursuive à bref délai la procédure d'exécution forcée, et partant, à ce qu'une nouvelle notification intervienne dans cette procédure, pendant l'absence de son administrateur (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, ad art.32, no.1.3.6, p.203 ss).

Ce premier moyen doit être rejeté.

4. La

recourante estime par ailleurs qu'elle n'a pas eu la possibi-

lité de

s'expliquer avec l'intimée en vue d'obtenir un délai ou un autre arrangement.

Or, la recourante ne peut s'en prendre qu'à elle-même si elle

n'a

fait aucune démarche en ce sens. En effet, elle avait tout loisir de prendre contact avec l'intimée directement après la notification du commandement de payer, intervenue le 5 juin 1996. Au vu des circonstances de l'espèce, de telles démarches auraient même dû s'imposer à elle suite à la notification de la commination de faillite.

Ce deuxième moyen, qui frôle d'ailleurs la témérité, doit également être écarté.

5. a)

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la prise en con-

sidération

de faits survenus postérieurement au jugement de faillite, tel

que le

paiement du montant en poursuite, n'est pas arbitraire. Toutefois, leur admission ou exclusion dans la procédure de recours prévues à l'article 174 LP relèvent exclusivement du droit cantonal, conformément à l'article

25 ch. 2 LP (ATF 109 III 78, 102 Ia 153).

La loi cantonale pour l'exécution de la LP ne contient aucune

précision

à ce sujet. La jurisprudence a toutefois admis les nova mais de

façon

restrictive, dans des circonstances exceptionnelles (RJN 6 I 497).

Les

créanciers requérant la faillite doivent être désintéressés, les droits des autres créanciers ne doivent pas être mis en péril et le manque de liquidités doit être passager (RJN 1992, p.254, cons.3).

b) Dans son recours, N. SA ne dit pas même avoir désintéressé le créancier qui a requis la faillite. Simplement, elle allègue que sa situation financière est sur le point de s'améliorer, et elle fait valoir que l'annulation de la faillite permettra de lui donner les moyens de payer "cette petite dette". Autrement dit, elle n'allègue pas même avoir rempli la première des conditions nécessaires pour l'admission du recours, à savoir le désintéressement du créancier requérant la faillite. Le recours doit ainsi être rejeté, faute de se fonder sur un moyen pertinent.

Il

n'appartient pas à la Cour de suppléer d'elle-même ce moyen.

c) A supposer que le moyen ait été invoqué, la condition n'en

serait

pas pour autant remplie : c'est au moment du dépôt du recours que le désintéressement du créancier doit être accompli. Or en l'espèce, la recourante n'a pas payé au moment du recours, ni même dans le mois suivant le prononcé de la faillite, ainsi que le relève l'intimée. Pour le surplus, les faits invoqués postérieurement au recours sont irrelevants, de même que sont irrecevables les pièces déposées à l'appui desdits faits (RJN 1989 p. 84). La prise en compte de nova doit rester exceptionnelle et elle ne saurait avoir pour conséquence de repousser au-delà du dépôt du recours le moment déterminant pour fixer l'état de faits.

6. Au

vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, sous suite de frais.

Par ces motifs

LA Ie COUR CIVILE

1. Rejette le recours.

2. Dit

que la faillite de N. SA, à

Neuchâtel, prend effet le mardi 5 novembre

1996 à 14.30 heures.

3. Met

à la charge de la recourante les frais judiciaires qu'elle a avancés par 410 francs.

Neuchâtel,

le 5 novembre 1996