Appealability of Intermediate Order for Expert Medical Assessment in Accident Insurance

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7 Unfallversicherung. Anfechtbarkeit der Anordnung eines Gutachtens.

– Rekapitulation der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Anfechtbarkeit der Anordnung eines Gutachtens im Bereich der Invalidenund Unfallversicherung als selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid infolge eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils (E.1.3).

– Aus dem am 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Art. 43 Abs. 1bis ATSG ergibt sich kein hinreichend klarer gesetzgeberischer Wille, wonach die Anordnung eines Gutachtens durch den Unfallversicherungsträger nun keine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung gemäss Art. 61 Ingress ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 4 VRG mehr darstellen soll, wenn dagegen die materielle Einwendung einer nicht notwendigen Begutachtung bzw.

einer unzulässigen «second opinion» vorgebracht wird (E.1.4-1.6).

Assicurazione contro gli infortuni. Impugnabilità dell’ordine di eseguire una perizia.

– Ricapitolazione della giurisprudenza del Tribunale federale circa l’impugnabilità dell’ordine di eseguire una perizia nell’ambito dell’assicurazione per invalidità e contro gli infortuni come decisione incidentale impugnabile a titolo indipendente in seguito a un pregiudizio irreparabile (consid. 1.3).

– L’art. 43 cpv. 1bis LPGA, entrato in vigore il 1° gennaio 2022, non esprime una volontà legislativa sufficientemente chiara, secondo cui, l’ordine di eseguire una perizia da parte dell’istituto di assicurazione contro gli infortuni non dovrebbe più costituire una decisione incidentale impugnabile a titolo indipendente, ai sensi dell’art. 61 ingresso LPGA i.c.c. l’art. 49 cpv. 4 LGA, se contro l’ordine viene sollevata l’obiezione di merito di una perizia non necessaria o di un inammissibile »seconda opinione”

(consid. 1.4-1.6).

Erwägungen:

1.3. Die Anordnung eines Gutachtens im Bereich der Invalidenund Unfallversicherung stellt eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55 ATSG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 VwVG dar (siehe BGE 138 V 318 E.6.1.4, 138 V 271 E.1.2.1 und 137 V 210 E.3.4.2.7; Urteil des Bundesgerichts 9C_174/2020 vom 2. November

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2020 E.6.2.1, nicht publ. Erwägung in: BGE 147 V 79). Sie stellt also lediglich einen Zwischenschritt auf dem Weg zum Endentscheid bzw. zur Verfahrenserledigung dar (vgl. BGE 136 V 131 E.1.1.2 und

131 V 42 E.2.4 sowie Urteile des Bundesgerichts 8C_770/2020 vom

21. September 2021 E.2.2 und 1C_573/2019 vom 29. September 2020 E.1.3). Gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG ist gegen prozessund verfahrensleitende Verfügungen – entgegen der Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung – die Einsprache gemäss Art. 52 ATSG ausgeschlossen. Solche Verfügungen können gestützt auf Art. 56 Abs. 1 ATSG innert 30 Tagen (siehe Art. 60 ATSG) allenfalls direkt beim örtlich zuständigen Versicherungsgericht im Sinne von Art. 57 ATSG bzw. dem Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (siehe Forster, in: stauFFer/Cardinaux [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum ATSG, Zürich/Basel/Genf 2021, Art. 56 Rz. 5 ff. sowie Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 52 Rz. 56 ff., Art. 56 Rz. 17 ff. und Art. 60 Rz. 5 ff.). Massgebend für die Zulässigkeit der Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung ist – kraft Verweises auf das kantonale Recht in Art. 61 Ingress ATSG – in erster Linie Art. 49 Abs. 4 VRG. Danach sind verfahrensleitende Anordnungen und vorsorgliche Massnahmen sowie andere Zwischenentscheide nur anfechtbar, wenn sie für die betroffene Partei einen Nachteil zur Folge haben, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt (lit. a), oder ausdrücklich als selbstständig anfechtbar erlassen werden, wenn sich das Verfahren dadurch möglicherweise vereinfachen lässt (lit. b). Für die Prüfung, ob hier ein nicht wieder gutzumachender Nachteil vorliegt, ist zwar nicht direkt, aber doch ergänzend auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (bzw. des Bundesgerichts) bezüglich der Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen nach Art. 45 f. VwVG abzustellen (vgl. BGE 139 V 492 E.4.1,

138 V 271 E.1.2.1 ff. und 3.2 sowie 137 V 210 E.3.4.2.7; EVGE H 111/06 vom 22. November 2006 E.3.4 ff.; VGU S 20 124 vom 14. Dezember 2021 E.1.4 f., S 20 121 vom 22. Dezember 2020 E.2, U 20 71 vom

21. September 2020 E.1, S 17 106 vom 31. Oktober 2017 E.1b, S 17

119 vom 31. Oktober 2017 E.1b, S 17 66 vom 13. September 2017 E.1c, S 15 150 vom 10. Mai 2016 E.2c und S 13 8 vom 5. November 2013 E.1a; Kieser, a.a.O., Art. 56 Rz. 20 ff.). Für die Annahme eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG genügt – vorbehältlich einzig der Verhinderung der Verlängerung oder Verteuerung des Hauptverfahrens – ein tatsächliches, insbesondere auch ein wirtschaftliches Interesse (siehe BGE 130 II 149 E.1.1, 127 II 132 E.2a, 125 II 613 E.2a und 120 Ib

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97 E.1c; Urteil des Bundesgerichts 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E.3.2; EVGE H 111/06 vom 22. November 2006 E.4.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3099/2020 vom 4. November 2021 E.1.2.5, A-2764/2020 vom 29. September 2020 E.1.4.2, B-6595/2017 vom 24. Mai 2018 E.1.2.1, E-3276/2014 vom 13. Februar 2015 E.4.1, C-4224/2014 vom 12. Februar 2015 E.3.2 und C-4163/2013 vom

2. Juni 2014 E.2.1.1; Kieser, a.a.O., Art. 56 Rz. 20 sowie Kayser/Pa- PadoPoulos/altmann, in: auer/müller/sChindler [Hrsg.]. VwVG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2019, Art. 46 Rz. 10 und 25). Das Bundesgericht hat im Kontext von Gutachtensanordnungen die Anfechtbarkeitsvoraussetzung des nicht wiedergutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in Angelegenheiten der Invalidenversicherung (IV) bejaht, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur tatsächlichen Nachteil bewirkt. Damit trug es namentlich dem Umstand Rechnung, dass das Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist: Der Rechtsanwender sehe sich mangels ausreichender Fachkenntnisse kaum in der Lage, in formal korrekt abgefassten Gutachten objektiv fachliche Mängel zu erkennen. Zugleich stehe die faktisch vorentscheidende Bedeutung der medizinischen Gutachten für den Leistungsentscheid in einem Spannungsverhältnis zur grossen Streubreite der Möglichkeiten, einen Fall medizinisch zu beurteilen, und zur entsprechend geringen Vorbestimmtheit der Ergebnisse. Hinzu kommt, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten (siehe BGE 138 V 271 E.1.2 sowie 137 V

210 E.3.4.2.7 und E.2.5; siehe hürzeler/usinger-egger, Einführung in das schweizerische Unfallversicherungsrecht, Bern 2021, Rz. 761). Beschwerdeweise geltend gemacht werden können dabei – neben formellen Ausstandsgründen – auch materielle Einwendungen gegen die Begutachtung an sich, wie etwa die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie – mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sachverhalt – bloss einer «second opinion» entspräche (siehe BGE 138 V 271 E.1.1 und 1.2.3 sowie

137 V 210 E.3.4.2.7; noch anders: BGE 136 V 156; vgl. auch Kreisschreiben des Bundesamts für Sozialversicherungen über das Verfahren in der Invalidenversicherung [KSVI; Stand: 1. Januar 2018], Rz. 2076.4, sechster Spiegelstrich). Für den Bereich der Unfallversicherung kann nichts Anderes gelten (vgl. BGE 138 V 318 E.6.1.1 ff.; Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 200 21 618

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UV vom 1. April 2022 E.1.1 und 2.3, 200 20 701 UV vom 30. November 2020 E.1.1 und 2.3 sowie 200 19 778 UV vom 20. Januar 2020 Sachverhaltsziffer B und E.1.1; Urteile des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich UV.2020.00026 vom 11. Dezember 2020 E.1.1 f. und 3, UV.2019.00056 vom 27. September 2019 E.1.2 und 3.1, UV.2017.00087 vom 6. September 2017 E.1.1 f. sowie UV.2014.00146 vom 27. Mai 2015 E.1.1). Die Beschwerdegegnerin verkennt mit ihren Verweisen auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_699/2009 vom

22. April 2010, auszugsweise publiziert in BGE 136 V 156, sowie BGE 132 V 93, dass diese Rechtsprechung seit BGE 137 V 210, 138 V

271 und 138 V 318 überholt ist. Dass es sich gemäss Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 21. Dezember 2021 um ein reines Aktengutachten einschliesslich radiologischer Zweitbeurteilung handeln soll und sich die Beschwerdeführerin – soweit ersichtlich – keiner weiteren Exploration unterziehen müsste, vermag – in Anbetracht der vorstehend dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und den darin der Bejahung eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils im Rahmen einer Gutachtensanordnung weiter zugrunde gelegten Gesichtspunkte (vgl. insbesondere BGE 137 V 210 E.3.4.2.7) – nichts zu ändern.

1.4. Art. 43 Abs. 1bis ATSG sieht seit dem 1. Januar 2022 vor, dass der Versicherungsträger die Art und den Umfang der notwendigen Abklärungen bestimmt. Spezifische Übergangsbestimmungen zu dieser Änderung vom 19. Juni 2020 enthält das ATSG nicht. In der Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Weiterentwicklung der IV) wird dazu ausgeführt, dass auf der Grundlage des in Art. 43 Abs. 1 ATSG verankerten Untersuchungsprinzips der Versicherer entscheide, welche Abklärungsmassnahmen nötig seien, um zu bestimmen, ob die Voraussetzungen für den Leistungsanspruch erfüllt seien. Damit die IV die notwendigen und massgebenden Abklärungen möglichst rasch und ohne Verzögerungen anordnen könne, solle ihr die ausschliessliche Entscheidkompetenz zukommen. Damit solle verhindert werden, dass das Verfahren in die Länge gezogen werde. Der versicherten Person stünden mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs und den Beschwerdemöglichkeiten genügend Mittel zur Verfügung, gegen den von der IV getroffenen Entscheid vorzugehen (siehe BBl 2017 2535 2682). Diese Bestimmung gab anlässlich der parlamentarischen Beratung keinen Anlass zur Diskussion (siehe AB 2019 N 137 und AB 2019 S 805). FlüCKiger hält dafür, dass der Gesetzgeber damit wohl den praktisch wichtigsten der durch die Rechtsprechung anerkannten Beschwerdegründe (gegen

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die Anordnung einer Begutachtung mittels Zwischenverfügung), nämlich die Behauptung, die Begutachtung sei gar nicht notwendig («second opinion»), habe ausschliessen wollen. Die Sache sei aber nicht ganz klar. Denn ein Gegenargument bilde insbesondere der Umstand, dass das IVG bereits seit dem Inkrafttreten der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 eine sehr ähnlich lautende Bestimmung enthalte. Denn gemäss Art. 57 Abs. 3 IVG entscheide bis zum Erlass der Verfügung die IV-Stelle, welche Abklärungen notwendig und massgebend seien. Der Botschaft zur 5. IV-Revision lasse sich zu dieser Norm Folgendes entnehmen: «Die Abklärungen, ob Anspruch auf Leistungen der IV bestehen, erfolgen von Amtes wegen. Damit die IV jedoch die notwendigen und massgebenden Abklärungen möglichst rasch und ohne Verzögerungen anordnen kann, soll ihr die ausschliessliche Entscheidkompetenz zukommen. Damit soll verhindert werden, dass von Seiten der Versicherten immer wieder zusätzliche Abklärungsmassnahmen oder Begutachtungen verlangt werden können und das Verfahren in die Länge gezogen wird. Der versicherten Person stehen mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs und den Beschwerdemöglichkeiten genügend Mittel zur Verfügung, gegen den von der IV getroffen Entscheid vorzugehen.» FlüCKiger kommt dabei zum Schluss, dass sowohl der (Gesetzes-)Text als auch die Materialien zu dem seit dem 1. Januar 2008 geltenden Art. 57 Abs. 3 IVG sehr ähnlich lauten und teilweise identisch mit dem (Gesetzes-)Text und den Materialen zum neuen Art. 43 Abs. 1bis ATSG sind. Die Existenz von Art. 57 Abs. 3 IVG habe das Bundesgericht aber nicht daran gehindert, die Beschwerdemöglichkeiten mit BGE 137 V 210 gegen die Anordnung einer Begutachtung auszubauen, wobei Art. 57 Abs. 3 IVG – soweit ersichtlich – im erwähnten Urteil überhaupt nicht erwähnt werde (siehe zum Ganzen FlüCKiger, Rechtsschutz im Sozialversicherungsrecht – Entwicklungen und Grenzen, in: Kieser [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2021, Zürich/St. Gallen 2022, S. 55 ff. 68 ff.).

1.5. Interessanterweise wurde Art. 57 Abs. 3 IVG, trotz Inkrafttreten von Art. 43 Abs. 1bis ATSG per 1. Januar 2022, beibehalten (vgl. dazu AS 2021 705 S. 16 und 22 sowie BBl 2017 2535 2682, wobei bei letzterem aber spezifisch auf die Abklärungsaufgaben seitens der IV Bezug genommen wird). Die Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Weiterentwicklung der IV) äussert sich aber nicht spezifisch zum Verhältnis von Art. 57 Abs. 3 IVG und Art. 43 Abs. 1bis ATSG. Das per 1. Januar 2022 revidierte KSVI enthält ebenfalls keine Hinweise zum Verhältnis dieser Bestimmungen zueinander bzw. den Auswirkungen des

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neuen Art. 43 Abs. 1bis ATSG. Betreffend die Einholung von (monodisziplinären) versicherungsexternen Gutachten wird im ab dem

1. Januar 2022 gültigen KSVI – im Gegensatz zur vorangegangenen Version des KSVI (Rz. 2076.4, sechster Spiegelstrich; Stand:

1. Januar 2018) – im Hinblick auf das Prozedere zur Anordnung eines solchen Gutachtens der mögliche materielle Einwand, dass die Einholung eines neuen Gutachtens infolge bereits genügender Abklärung des Sachverhalts nicht notwendig sei, nicht mehr explizit erwähnt (siehe KSVI, Rz. 3076 ff.; Stand:

1. Januar 2022). Dabei ist anzumerken, dass bereits das seit dem 1. Januar 2018 gültige KSVI bei erhobenen formellen oder materiellen Einwendungen einen Einigungsversuch betreffend die Auswahl und Anordnung eines solchen Gutachtens vorsah und im Falle einer fehlenden Einigung (infolge von BGE 137 V 210) eine Zwischenverfügung zu erlassen war (KSVI, Rz. 2076.8 ff.; Stand:

1. Januar 2018; vgl. nunmehr KSVI, Rz. 3082 ff.; Stand:

1. Januar 2022). In der Botschaft zur 5. IV-Revision wurde im Gegensatz zu derjenigen der Weiterentwicklung der IV betreffend die Vermeidung einer Verfahrensverzögerung noch präzisiert, dass verhindert werden solle, dass vom Versicherten immer wieder zusätzliche Abklärungsmassnahmen oder Begutachtungen verlangt werden könnten (und somit das Verfahren in die Länge gezogen werde). Dieser erste Satzteil fehlt in der Botschaft zu Art. 43 Abs. 1bis ATSG. Der letzte Satz, womit den versicherten Personen mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs und den Beschwerdemöglichkeiten genügend Mittel zu Verfügung stünden gegen einen von der IV getroffenen Entscheid vorzugehen, ist aber wieder identisch (siehe BBl 2005 4459 4571 und BBl 2017 2535 2682).

Bei diesem Verweis auf die bestehenden Beschwerdemöglichkeiten muss davon ausgegangen werden, dass der Bundesrat als Verfasser der Botschaft dies in Kenntnis der bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden betreffend die Anordnung einer Begutachtung formuliert hat. Es ergeben sich daraus hingegen keine hinreichend klaren Anhaltspunkte, dass mit dieser Gesetzesbestimmung die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung (in Bezug auf die Rüge einer unzulässigen «second opinion» im Rahmen der Anfechtung einer Zwischenverfügung) hätte korrigiert werden sollen.

Auch aus der parlamentarischen Beratung zu Art. 57 Abs. 3 IVG lässt sich nichts für die Unzulässigkeit der Rüge einer unzulässigen «second opinion» im Rahmen der Anfechtung einer Zwischenverfügung ableiten (siehe AB 2006 N 397 und AB 2006 S 610). Aus der Botschaft zur Weiterentwicklung der IV betreffend Art. 43 Abs. 1bis ATSG lässt sich nach Ansicht

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des streitberufenen Gerichts somit auch vor dem Hintergrund der verfassungsund konventionsrechtlichen Überlegungen des Bundesgerichts in BGE 137 V 210 (siehe BGE 137 V 210 E.3.4.2.7) kein hinreichend klarer gesetzgeberischer Wille herauslesen, wonach die Möglichkeit zur Erwirkung eines anfechtbaren Zwischenentscheides bzw. deren Anfechtung vor dem kantonalen Versicherungsgericht betreffend eine in Aussicht stehende Begutachtung weitestgehend, namentlich betreffend materieller Einwendungen wie etwa der Einwand einer unzulässigen «second opinion», hätte eingeschränkt werden sollen.

1.6. Nach dem Gesagten stellt die von der Beschwerdegegnerin erlassene Zwischenverfügung vom 7. Januar 2022 ein taugliches Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 61 Ingress ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 4 VRG dar (vgl. auch Art. 49 Abs. 4 lit. b VRG). S 22 5 Urteil vom 15. Juni 2022