Appeal Suspension Lifted Due to Financial Detriment to Public Interest

8/25 Verfahren PVG 2021

25 Gesuch um Aufhebung der aufschiebenden Wirkung. Prozessbeschwerde.

– Ein nicht leicht wiedergutzumachender Rechtsnachteil aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist zumindest glaubhaft zu machen (E.4.1, 4.2).

– Der Instruktionsrichter hat zu prüfen, ob die Massnahme verhältnismässig (zeitliche Dringlichkeit) ist und eine Interessenabwägung vorzunehmen (E.4.3, 4.4).

– Was die Bewertungsmethode und die konkreten Bewertungen der qualitativen Zuschlagskriterien betrifft, kommt der Vergabebehörde regelmässig ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, in welchen das Gericht nur sehr zurückhaltend eingreift (E.4.5, 4.6).

Domanda di annullamento dell‘effetto sospensivo. Ricorso procedurale.

– Un pregiudizio giuridico difficilmente riparabile a causa dell‘effetto sospensivo del ricorso deve perlomeno essere reso verosimile (consid. 4.1, 4.2).

– Il giudice istruttore deve esaminare se la misura è proporzionata (urgenza temporale) e deve procedere a una ponderazione degli interessi (consid. 4.3, 4.4).

– Per quanto concerne il metodo di valutazione e le concrete valutazioni dei criteri d‘aggiudicazione qualitativi, all‘autorità appaltante spetta regolarmente un notevole margine d‘apprezzamento, nel cui merito il tribunale interferisce solo con estrema cautela (consid. 4.5, 4.6).

Erwägungen:

Die Beschwerdegegnerin begründete ihr Gesuch um Aufhebung der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf die Arbeiten im Umfang von CHF 82‘502.31 damit, dass mit der Koordination des Bauvorhabens mit dem Teilprojekt neue Strasse/Infrastruktur E.. und dem Teilprojekt Energiezentrale und Trafostation EW B.. Minderkosten in der Höhe von rund CHF 650‘000.– realisiert würden. Würde die aufschiebende Wirkung im vollen Umfang gewährt, fielen nicht nur die Minderkosten dahin, sondern es würden bei einer Verschiebung des Baubeginns von 3-4 Monaten auch Mehrkosten im Umfang von weiteren rund CHF 850‘000.– anfallen wegen Winterbaumassnahmen, bereits ausgelöster Materialbestellungen und Entschädigungen für den Arbeitsunterbruch; die Mehrkosten bei einem verzögerten Baubeginn von rund einem

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Jahr wären sogar noch höher. Es wäre unverhältnismässig, für rund

5 % der Auftragssumme die aufschiebende Wirkung zu gewähren, wenn dadurch Mehrkosten bzw. nicht realisierbare Minderkosten in der Grössenordnung von CHF 1.23-1.50 Mio. entstünden. Aufgrund dieses krassen Missverhältnisses liege die Teilgewährung der aufschiebenden Wirkung im öffentlichen Interesse.

Bei der Prüfung, ob der Erlass von vorsorglichen Massnahmen zulässig ist, ist zum einen das Kriterium der Entscheidprognose massgebend. Der Einbezug der Entscheidungsprognose soll verhindern, dass eine dem Endergebnis entgegengesetzte Zwischenlösung getroffen wird. Der potentielle Ausgang des Verfahrens ist aber nur zu berücksichtigen, wenn er eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidungsgrundlagen im Hauptverfahren zuerst noch beschafft werden müssen (vgl. BGE 130 II 149 E.2.2 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-102/2010 vom 20. April 2010 E.4.4, je mit weiteren Hinweisen). Je zweifelhafter der Ausgang des Hauptverfahrens erscheint, desto höhere Anforderungen sind an die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde zu stellen. Die Beschwerdegegnerin hatte deshalb zumindest glaubhaft zu machen, dass ihr aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ein nicht leicht wiedergutzumachender Rechtsnachteil droht. Der Instruktionsrichter hatte zudem zu prüfen, ob überzeugende Gründe für den Erlass der vorsorglichen Massnahme vorliegen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht A-102/2010 vom 20. April 2010 E.4.2; BGE 129 II 286 E.3.6).

Für den Instruktionsrichter stand im Vordergrund, dass die Vergabebehörde für nur rund 5 % der Auftragssumme die Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt und betreffend die Einräumung der aufschiebenden Wirkung bezüglich der restlichen 95 % der Auftragssumme keine Einwendungen hatte. Damit rückten für ihn die Erfolgsaussichten der Beschwerde in den Hintergrund, es sei denn, diese wären klar in die eine oder andere Richtung zu erkennen gewesen, was jedoch nicht der Fall war. Der Instruktionsrichter war der Ansicht, dass die Beschwerdegegnerin plausibel aufgezeigt habe, dass ein Beginn der Arbeiten in Koordination mit anderen Bauarbeiten einen Synergieeffekt in beträchtlicher Höhe erzeugen würde, welcher bei einem späteren Baubeginn der strittigen Arbeiten unwiederbringlich dahinfallen würde und zudem auch die Mehrkosten, die auf einen verzögerten Baubeginn zurückzuführen wären, plausibel dargelegt habe.

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Im Weiteren hatte der Instruktionsrichter zu prüfen, ob die Massnahme verhältnismässig ist. Die zeitliche Dringlichkeit muss insofern bestehen, als die zu schützenden Interessen den Erlass der vorsorglichen Massnahmen erfordern und der Verzicht auf die Massnahmen einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil für das bedrohte öffentliche oder private Interesse zur Folge hätte (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-860/2011 vom 8. September 2011 E.4.2, BGE 130 II 149 E.2.2). Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass die Vergabebehörde plausibel aufgezeigt habe, dass mit dem sofortigen Beginn der Bauarbeiten ein Synergieeffekt in beträchtlicher Höhe bzw. bei einem verzögerten Baubeginn entsprechende Mehrkosten resultierten. Aus den Bauunterlagen ergibt sich, dass der Beginn der Bauarbeiten per April 2021 vorgesehen war, womit der Erlass der vorsorglichen Verfügung dringlich war.

Schliesslich hatte der Instruktionsrichter eine Interessenabwägung vorzunehmen betreffend die Gründe, die für bzw. gegen die Massnahme sprechen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-860/2011 vom 8. September 2011 E.4.2). Für den Instruktionsrichter überwogen die öffentlichen Interessen (Einsparung Steuergelder) gegenüber den privaten Interessen des Beschwerdeführers. Es erschien ihm unverhältnismässig, die beantragte Ausführung von Arbeiten im Umfang von rund CHF 82‘000.–, mithin rund 5 % der Auftragssumme, nicht zuzulassen, angesichts der ungleich anfallenden höheren Mehrkosten (Winterbaumassnahmen, bereits ausgelöste Materialbestellungen, Entschädigungen). Als verhältnismässig erachtete er den Entscheid auch, da damit über 95 % der Auftragssumme noch nicht präjudiziert wurden. Anders hätte er entschieden, wenn die Beschwerde klare, deutlich überwiegende Erfolgschancen aufgewiesen hätte. Letztlich ausschlaggebend für den Entscheid war der geringe Umfang der von der aufschiebenden Wirkung ausgenommen Arbeiten gegenüber den möglichen und massiv höheren Mehrkosten bei einer umfassenden aufschiebenden Wirkung. Den Ausführungen des Instruktionsrichters ist zu folgen, hat er doch alle massgebenden Kriterien eingehend geprüft und auch die daraus gezogenen Schlüsse sind, angesichts des Ausgangs des Hauptverfahrens, nicht zu beanstanden.

Was die Bewertungsmethode und die konkreten Bewertungen der qualitativen Zuschlagskriterien betrifft, kommt der Vergabebehörde regelmässig ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, in welchen das Gericht nur sehr zurückhaltend eingreift. Aus diesem Grund kommt es in der Praxis sehr selten vor, dass eine Sub-

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missionsbeschwerde aufgrund der Rüge betreffend fehlerhafte Bewertung bzw. Benotung gutgeheissen wird, was deren Erfolgschancen bereits von Beginn weg stark kompromittiert. Zu betonen gilt dabei, dass der prozessleitende Entscheid über die Rechtmässigkeit und den Umfang der aufschiebenden Wirkung auf einer bloss summarischen Prüfung der aktuellen Sachund Rechtslage beruhen. Der zuständige Instruktionsrichter stützte sich bei seinem Entscheid richtigerweise auf den Sachverhalt, wie er aus den vorhandenen Akten hervorging und traf dazu keine weiteren Beweiserhebungen. Ausserdem genügt es, wenn die entscheidungserheblichen Tatsachen glaubhaft gemacht wurden, was vorliegend zutrifft. Mit anderen Worten handelt es sich dabei um einen prima facie-Entscheid (vgl. Kölz/Häner/BertscHi, a.a.O., Rz. 568; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-102/2010 vom 20. April 2010 E.4.2). Anders hätte der Instruktionsrichter indes entschieden, wenn die Beschwerde klare, deutlich überwiegende Erfolgschancen aufgewiesen hätte, was – gestützt auf die angeführte Praxis – vorliegend nicht der Fall war (vgl. Verfügung des Instruktionsrichters vom

9. März 2021, beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 1).

Damit erweist sich der angefochtene prozessleitende Entscheid des Instruktionsrichters vom 9. März 2021 als rechtens, was zur Abweisung der Prozessbeschwerde und damit zum Unterliegen der Beschwerdeführerin geführt hätte. U 21 26 Urteil vom 26. Juni 2021