Procurement Termination Due to Cost Overrun and Lack of Competition

6/22 Submission PVG 2021

22 Verfahrensabbruch wegen Kostenüberschreitung.

– Zur Gerichtspraxis in den Kantonen und des Bundesgerichts; für die Erheblichkeit der Kostenüberschreitung ist eine fixe Prozentgrenze (z.B. 25 %) nicht zielführend (E.2.4.1).

– Zulässigkeit des Abbruchs, wenn nur ein einziges Angebot vorliegt (E.2.4.2).

– Bereits geringfügige Abweichungen (< 25 %) führen zum Abbruch des Verfahrens, wenn ein wirksamer Wettbewerb von vornherein fehlt (E.2.4.3).

– Sorgfaltspflichtverletzungen bei der Ausschreibung können zu einer Schadenersatzpflicht (zivilrechtliche Culpa-Haftung) der Vergabebehörde führen (E.2.4.4).

– Kostenannahmen für Abbruch im konkreten Fall vollständig und mängelfrei (E.2.4.5).

Interruzione della procedura a causa del superamento dei costi.

– Prassi giudiziaria nei cantoni e del Tribunale federale; per la rilevanza del superamento dei costi una soglia percentuale fissa (p. es. del 25 %) non è efficace (consid. 2.4.1).

– Ammissibilità dell‘interruzione se vi è una sola offerta (consid. 2.4.2).

– Già dei minimi scostamenti (< 25 %) portano all‘interruzione della procedura se fin dal principio manca una concorrenza efficace (consid. 2.4.3).

– Delle lesioni dell‘obbligo di diligenza nell‘ambito dell‘avviso di gara possono comportare un obbligo di risarcimento del danno (responsabilità precontrattuale del diritto civile) dell‘autorità appaltante (consid. 2.4.4).

– Le ipotesi di costo per l‘interruzione nel caso concreto sono complete e prive di difetti (consid. 2.4.5).

Erwägungen:

2.4.1. Es liegen Gerichtsentscheide aus verschiedenen Kantonen vor, welche sich bei Vorliegen eines Verfahrensabbruchs wegen Kostenüberschreitung mit der zahlenmässigen Schwelle für die Zulässigkeit eines Abbruchs auseinandergesetzt haben. Die kantonalen Gerichte beurteilten die Grenze für die Annahme der Erheblichkeit unterschiedlich. Die Abweichungen bewegten sich von 10 % (Kanton St. Gallen) bis 40 % (Kanton Zürich). Das Bundesgericht selbst hat bisher keine bestimmte Grenze festgelegt

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(Urteil des Bundesgerichts 2P.34/2007 vom 8. Mai 2007 E.6.3). Die jeweiligen Kostenüberschreitungen wurden in der Praxis nicht als fixe Limiten qualifiziert, bei deren Unterschreitung ein wichtiger Grund verneint worden wäre (SG GVP 2007 Nr. 44 E.2.3; vgl. zur kantonalen Praxis auch die Aufzählung in der Beschwerde S. 3f. der Beschwerdeführerin). Eine solch starre zahlenmässige Festsetzung in Prozenten ist indessen nicht zielführend, zumindest dann nicht, wenn – wie hier – nur ein (gültiges) Angebot vorliegt; weil es dann am Wettbewerb mangelt, was durchaus Ursache für die Kostenüberschreitung sein kann und somit per se bereits als sachlicher Grund für einen Verfahrensabbruch ausreicht. Solange mit einem Abbruch keine Diskriminierung des Anbieters einhergeht, muss es im Ermessen der Vergabebehörde verbleiben, einen wirksamen Wettbewerb herstellen zu dürfen.

2.4.2. Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) ist es zulässig, ein Vergabeverfahren abzubrechen, weil in diesem nur ein einziges (bewertungsfähiges) Angebot vorliegt (EuGH C-440/13 vom 11. Dezember 2014, Croce Amica One Italia, Rn. 25–37). Gleich entschied der EuGH bereits im Urteil C-27/98 vom 16. September 1999, Metalmeccanica Fracasso, Rn. 34 (siehe Martin Beyeler in: Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015 Rz 333 f.).

2.4.3. Für den vorliegenden Fall erübrigt sich somit die Prüfung bzw. Entscheidung, ob ein Verfahrensabbruch bei einer Kostenüberschreitung von 5 %, 10 %, 18 % oder vielleicht 25 % zulässig ist oder nicht. Vielmehr rechtfertigen auch geringfügige Überschreitungen eines Kostenvoranschlages oder eines Kreditrahmens einen Verfahrensabbruch, da die Vergabestelle vergaberechtlich nicht nur zu einer erheblichen, sondern genau gleich auch zu einer geringfügigen Überschreitung des Betrags, den diese zu zahlen in der Lage und gewillt ist, nicht gezwungen werden kann (Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019 Rz 331 f.). Dies gilt umso mehr, wenn zur Überschreitung des Kostenvoranschlages noch das Fehlen eines wirksamen Wettbewerbs hinzutritt

– wie im vorliegenden Fall.

2.4.4. Eine von der Frage der Zulässigkeit des Abbruchs eines Vergabeverfahrens strikte zu trennende Frage ist, ob der Vergabestelle im Zusammenhang mit dem zum Abbruch führenden Grund ein Mangel an Sorgfalt vorzuwerfen ist; dies kann etwa der Fall sein, wenn sie die Kosten nicht sorgfältig kalkuliert hat. Eine derartige Sorgfaltspflichtverletzung spielte nur – aber immerhin – in Bezug auf eine allfällige Schadenersatzpflicht der abbrechenden

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Vergabebehörde eine Rolle (BGE 134 II 194 E.2.3.; Zufferey/Beyeler/ Scherler, Aktuelles Vergaberecht 2020, Rz 69 S. 303 f.).

2.4.5. Im vorliegenden Fall halten die Kostenannahmen des Beschwerdegegners einer nachträglichen Überprüfung bezüglich Vollständigkeit und Sorgfalt stand, zumal die Preise auf den spezifischen kostenrelevanten Faktoren von Baustellen auf derselben Strasse der Jahre 2018 und 2019 beruhen, in denen Transportdistanzen, Materialbezug, Deponiemöglichkeiten, Zollformalitäten und Personalspesen bereits eingepreist sind; auch weitere preisrelevante Parameter wie etwa die auf der betreffenden Strasse geltende Gewichtslimite von 18 t und die Fahrzeugbreiten von max.

2.3 m hat der Beschwerdegegner einkalkuliert. Somit ist nicht erkennbar, dass dieser ein Verfahren eingeleitet hätte, das aufgrund einer unrichtig hergestellten Kostenschätzung zum Vorhinein dem Abbruch geweiht war, weil Angebote zu solch tiefen Kosten vernünftigerweise nicht hätten erwartet werden dürfen. Entsprechend gibt es keinerlei Anzeichen für eine mögliche Culpa-Haftung (vgl. dazu vorstehend E.2.4.4.) des Beschwerdegegners. U 20 41 Urteil vom 23. Februar 2021