Photovoltaic System Permit Finality and Subsequent Light Immission Modification Under Proportionality and Polluter Pays Principles

5/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2021

18 Umweltschutz. Lichtimmissionen. Vorsorgeprinzip (Art. 11 Abs. 2 USG). Verursacherprinzip. Verfahren.

– Die Rechtskraft der Baubewilligung einer Photovoltaikanlage steht der nachträglichen Beurteilung und Anpassung von Lichtimmissionen und damit auch von Reflexionsstrahlung nicht entgegen (E.3.5).

– Auf das Vorsorgeprinzip abgestützte Massnahmen zur Emissionsbegrenzung haben dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu genügen (E.5.1, 5.5, 5.5.1–5.5.4).

– Individuell zurechenbarer staatlicher Aufwand beim Vollzug des USG (Kosten für Fachgutachten) kann dem Verursacher auch als besondere Dienstleistungen auferlegt werden (E.6.3, 6.4).

Protezione dell‘ambiente. Immissioni di luce. Principio di prevenzione (art. 11 cpv. 2 LPAmb). Principio di causalità.

Procedura.

– La crescita in giudicato della licenza edilizia di un impianto fotovoltaico non impedisce una successiva valutazione e modifica delle immissioni di luce e con ciò anche della radiazione riflessa (consid. 3.5).

– Le misure per la limitazione delle emissioni adottate in base al principio di prevenzione devono soddisfare il principio di proporzionalità (consid. 5.1, 5.5, 5.5.1–5.5.4).

– Delle spese statali in esecuzione della LPAmb (costi per una perizia) imputabili individualmente possono essere accollate all‘inquinatore anche a titolo di particolari prestazioni di servizio (consid. 6.3, 6.4).

Erwägungen:

Unbestritten ist vorliegend, dass die Vorschriften über die Sanierung (Art. 16 ff. USG) mangels nachträglicher Fehlerhaftigkeit der Anlage nicht zur Anwendung gelangen (vgl. VGU R 14 53 vom

12. März 2015 E.4c). Dies schliesst indes nicht aus, dass ein allenfalls vorschriftswidriger Zustand nachträglich zu korrigieren wäre. Ebenso unbestritten unter den Parteien ist, dass die Prüfung der nachträglichen Anordnung von Massnahmen zur Emissionsbegrenzung gerade in jenen Fällen als angezeigt erscheint, wo – wie im vorliegenden Fall – die Immissionen bei Erteilung der Bewilligung nicht oder nicht vollständig vorausgesehen werden konnten oder wo eine zuverlässige Prognose schwierig war. Die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes setzt in diesen Fällen eine

5/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2021 umfassende Interessenabwägung voraus, wobei dem Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit bzw. am Vertrauensschutz nicht dasselbe Gewicht zukommt, wie beim vollständigen Widerruf einer Verfügung, zumal der Eingriff in die Rechtsposition des Betroffenen weniger stark ausfällt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_177/2011 vom 9. Februar 2012 E.4.2 m.w.H.). Somit steht die Rechtskraft der Bewilligung der Beschwerdegegnerin vom 21. Februar 2012 bezüglich der Photovoltaikanlage auf der Parzelle B. der nachträglichen Beurteilung und Anpassung von Lichtimmissionen und damit auch von Reflexionsstrahlung nicht entgegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_177/2011 vom 9. Februar 2012 E.4.2; VGU R 14 53 vom 12. März 2015 E.4c).

Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob sich die angeordneten Massnahmen zur Emissionsbegrenzung auf das Vorsorgeprinzip stützen können und verhältnismässig sind (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1C_177/2011 vom 9. Februar 2012 E.4.2).

5.5. Unabhängig von einer bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Die Vorinstanz hatte somit im Einzelfall zu prüfen, ob die nachträgliche Anordnung von Massnahmen zur Emissionsbegrenzung verhältnismässig ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_177/2011 vom 9. Februar 2012 E.4.2). Dabei sind die öffentlichen und privaten Interessen an der Vermeidung von (unnötigen) Immissionen bzw. das Schutzbedürfnis der Anwohnerschaft mit den privaten Interessen der Beschwerdeführer abzuwägen. Die Beschwerdeführer bringen unter anderem das öffentliche Interesse an der Förderung von Photovoltaikanlagen vor, was einem Abbruch der Anlage entgegenstünde. Der Förderung erneuerbarer Energien kommt unbestrittenermassen ein hoher öffentlicher Stellenwert zu. Diese Interessen gehen jedoch den Regeln des Umweltschutzgesetzes über die Immissionsbegrenzungen nicht vor, so dass die Beschwerdeführer mit ihrem Einwand nichts zu ihren Gunsten ableiten können (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, VB.2007.00307 vom 7. November 2007 E.6).

5.5.1. Vorliegend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die Aufständerung der Solarpanels angeordnet hat bzw. ob einerseits die Aufständerung der Solarpanels gemäss Art. 11 Abs. 2 USG technisch möglich ist. Dass die Reflexion und die mögliche Blendwirkung stark mit dem Einfallswinkel des Sonnenlichts korrelieren, ist bekannt (vgl. auch Leitfaden Solaranlagen gemäss Art. 18a des RPG, Schweizerischer Fachverband für Sonnenenergie, Swissolar,

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S. 32; [abrufbar unter:https://www.swissolar.ch/fileadmin/user_ upload/160415_ Leitfaden_RPG_gelayoutet.pdf; zuletzt besucht am

13. Oktober 2021]). Bei störenden Blendungen ist deshalb die Neigung und Ausrichtung so zu wählen, dass Blendwirkungen minimiert werden können. Aus den Akten ergibt sich, dass im Rahmen der Augenscheine und Verhandlungen folgende Massnahmen zur Eindämmung der Reflexionen in Betracht gezogen worden waren: Die Verlegung der Anlage auf die Westseite des Gebäudes, eine Änderung der Neigung der Panels (Aufständerung) am bisherigen Ort oder die Verwendung anderer Panel-Modelle. Der Fachmann

O. beurteilte eine Änderung der Panelmarke als nicht zweckgerichtet, da die Blendwirkung nicht nachhaltig vorteilhafter ausfalle, vielmehr das Licht mehr gestreut würde. Er war der Ansicht, dass unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse (Dachschnee, Rutschgefahr, Dachaufbauten auf der Westseite) noch die Aufständerung der Panels verbleibe, eventuell sei eine andere Aufhängung nötig und je nach Neigung auch die Verteilung auf dem Dach zu ändern (vgl. Protokolle der Augenscheine vom 27. Mai und 21. Juli 2015, Bf-act. 22 und 24). Auch im Gutachten vom 19. Dezember 2018 wird empfohlen, entweder die Photovoltaik-Lamellen schräg (gegen die Sonne) aufzurichten, was neben der Reflexionsverhinderung deren Effizienz erhöhen sollte, oder die Anlage abzubauen. Der Gutachter riet dagegen ebenso von der nachträglichen Auflage einer reflexionsarmen Verglasung oder entsprechenden Folien ab, da sie den Reflexionspunkt im vorliegenden Fall lediglich verbreitern, jedoch keine wesentliche Verminderung zur Folge hätten. Auch aus dem Schreiben der Rechtsanwälte Mengiardi und Fey vom 9. Juli 2013 an den Beschwerdeführer A. geht hervor, dass das neue Material der P. AG keine Verbesserung der Blendung bewirke, statt der direkt spiegelnden Reflexion der Sonne verteile sich das Sonnenlicht vielmehr über die gesamte Panelenfläche und führe zu einer gleissenden weissen weiterhin unerträglich stark blendenden Fläche. Als andere technische Lösung zur Vermeidung der Blendungen wurde deshalb die Abwinkelung der Solarpanels vorgeschlagen (vgl. Bf-act. 11). Weder die (unter anderem an den Augenscheinen anwesenden) Fachpersonen noch der Beschwerdeführer brachten fundiert Gründe dazu vor, dass der Aufständerung (nebst Mehrkosten) technisch etwas entgegenstünde. Damit ist nach Ansicht des Gerichts nichts ersichtlich, das technisch gesehen einer Aufständerung der beanstandeten Solarpanels entgegenstünde, allenfalls sind noch die baurechtlichen Vorgaben zu beachten (vgl. Bf-act. 30). Diesbezüglich ist indes festzuhalten, dass es gegen Treu

5/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2021 und Glauben verstossen würde, wenn die Baubewilligungsbehörde die beantragte aufgeständerte Photovoltaikanlage mit Blick auf Art. 73 KRG (Schutz des Ortsund Landschaftsbildes) nicht gutheissen würde, nachdem die Vorinstanz die Beschwerdeführer zu deren Erstellung aufgefordert hatte. Art. 18a Abs. 4 RPG statuiert zudem, dass die Interessen an der Nutzung der Solarenergie auf bestehenden oder neuen Bauten den ästhetischen Anliegen grundsätzlich vorgehen, so dass die Beschwerdeführer diesbezüglich nichts zu ihren Gunsten ableiten können.

5.5.2. Sodann ist die betriebliche Möglichkeit der Aufständerung zu prüfen bzw. wie sich eine Aufständerung zur Effektivität der Panels verhält. Gemäss dem Amt für Raumentwicklung des Kantons Graubünden (ARE) kann die Befürchtung, dass der Verlauf des Daches und die Ausrichtung der Solaranlage massgebend für den Ertrag der Anlage sind, stark relativiert werden. Einen hundertprozentigen Ertrag liefern thermische Anlagen und Photovoltaik-Anlagen (PV-Anlagen), die gegen Süden ausgerichtet sind und eine Horizontalneigung von 30 bis 45 Grad aufweisen. Aber auch mit Anlagen, die von dieser Idealausrichtung deutlich abweichen, werden immer noch hohe Erträge erzielt. Eine nach Osten orientierte Anlage mit 25 Grad Neigung beispielsweise kann einen Ertrag von knapp 85 Prozent liefern (vgl. Leitfaden für Solaranlagen des Amtes für Raumentwicklung des Kantons Graubünden, Chur 2014, S. 7 [abrufbar unter: https://www.gr.ch/DE/institutionen-/verwaltung/diem/ aev/dokumentation/StromversorgungDokumente/Merkblatt%20 Solaranlagen.pdf, zuletzt besucht am 13. Oktober 2021]). Gemäss Offerte der P. AG vom 10. September 2015 würde die (beanstandete) aufgeständerte Photovoltaikanlage bei einer Solarzellenleistung von 4.24 kWp einen geschätzten Jahresertrag von 4‘700 kWh/Jahr erbringen. Die Simulation ergab einen Jahresertrag von 1‘170 kWh pro kWp installierter Leistung (reduziert um 5 % aufgrund teilweiser Schneebedeckung; vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 2). Aus der Aufstellung des Beschwerdeführers ergeben sich betreffend die Stromproduktion der bestehenden Anlage, bei einer mittleren Jahresproduktion von 4‘541 kWh/Jahr und einem Eigenverbrauch von 2‘126 kWh/Jahr à CHF 0.18 (CHF 382.85), davon Rückspeisung 2‘415 kWh/Jahr à CHF 0.12 (CHF 289.75), ein jährlicher Gesamtertrag von CHF 672.60 (vgl. Bf-act 35). Aus der Gegenüberstellung des geschätzten Jahresertrags einer aufgeständerten Anlage von 4‘700 kWh/Jahr und der bestehenden Anlage von 4‘541 kWh/ Jahr ist ersichtlich, dass mit der Aufständerung allenfalls sogar eine höhere Leistung erzielt werden kann, so dass auch die betriebliche

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Möglichkeit der angeordneten Massnahme zu bejahen ist.

5.5.3. Schliesslich gilt es noch die wirtschaftliche Tragbarkeit der angeordneten Massnahme zu prüfen. Dabei ist entscheidend, wie es sich mit der wirtschaftlichen Tragbarkeit der (Mehr-) Kosten für eine Aufständerung verhält. Im Rahmen von Art. 11 Abs. 2 USG zu berücksichtigen ist, mit welchem Aufwand eine Begrenzung der Emissionen herbeigeführt werden kann. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist hingegen nicht massgebend, welche ursprünglichen Investitionen in den Bau einer Anlage getätigt wurden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_177/2011 vom 9. Februar 2012 E.6.4). Die wirtschaftliche Tragbarkeit gilt als Konkretisierung der Zumutbarkeit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne), welche dann zu bejahen ist, wenn ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Nutzen der Massnahme und der Schwere der damit verbundenen Nachteile besteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_418/2019 vom 16. Juli 2020 E.3.2). Die wirtschaftliche Tragbarkeit spielt bei privaten Anliegen eine untergeordnete Rolle, ist dieses Kriterium doch auf gewinnorientierte Unternehmen ausgerichtet. Gehen jedoch die zu bekämpfenden Immissionen von einer anderen Quelle als marktwirtschaftlich geführten Unternehmungen aus, so fällt das Kriterium der wirtschaftlichen Tragbarkeit dahin. Es ist dann im Rahmen der allgemeinen Verhältnismässigkeitsprüfung zu beachten (vgl. BGE 127 II 306 E.8 m.H.).

Die Vorinstanz führte dazu aus, dass die Kosten der Aufständerung nicht genau beziffert worden seien, diese aber CHF 20‘000.00 – 30‘000.00 nicht übersteigen dürften. Sie war der Ansicht, dass ein Teil dieser Kosten auch entstanden wäre, wenn die Aufständerung der Panels von Anfang an geplant und ausgeführt worden wäre. Aus der Offerte der P. AG vom 10. September 2015 betreffend ‚Umbau PVA Aufständerung‘ ergeben sich hingegen für die Aufständerung von 16 Modulen und die Demontage der

18 bestehenden Module Kosten von insgesamt Netto CHF 10‘148.20 (Brutto CHF 10‘526.05) bzw. für 18 Module ein Nettopreis von insgesamt CHF 11‘139.30 (inkl. Materialaufwand, Dienstleistungen und Gerüst; vgl. Bg-act. 2). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Erstellungskosten der bestehenden Anlage hätten insgesamt CHF 25‘685.40 betragen, abzüglich des Förderbeitrags des EWZ von CHF 14‘580.00 ergäbe sich ein Investitionsbetrag von CHF 11‘105.40 (vgl. Bf-act. 35). Diesem Betrag steht der Nettopreis für eine Aufständerung von rund CHF 11‘000.00 gegenüber. Auch unter Berücksichtigung, dass die Voraussetzung der wirtschaftlichen Tragbarkeit vorliegend ausser Acht fällt, kann somit die Verhältnismässigkeit

5/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2021 bzw. die Zumutbarkeit der getroffenen Massnahme bejaht werden.

Zieht man in Betracht, dass bei einer Aufständerung der Solarpanels die Anschlüsse auf derselben Dachseite verblieben, die Grösse der Anlage durch die Aufständerung kaum verändert würde (vgl. Offerte P. AG vom 10. September 2015, Bg-act. 2), die vorhandene Anlage im Weiteren nicht den Vorgaben gemäss Baubewilligung entspricht, und die Kosten – soweit sie überhaupt in die Güterabwägung einzubeziehen sind – in der Grössenordnung gemäss der genannten Offerte im Gegensatz zu den durch die Beschwerdegegnerin nicht belegten Kosten von CHF 20‘000.00 bis CHF 30‘000.00, bzw. den durch die Vorinstanz für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes vorgesehenen tatsächlichen Kosten von ca. CHF 10‘000.00 bis CHF 15‘000.00, als tragbar erachtet werden, erscheint die durch die Vorinstanz getroffene Massnahme als verhältnismässig. Gestützt auf die Ausführungen der Fachperson und das Gutachten ist die getroffene Massnahme zudem – bei einer bestehenden Notwendigkeit – auch als geeignet anzusehen. Die Beschwerdegegnerin hat mit den durchgeführten Augenscheinen, dem Beizug einer Fachperson, dem Erstellenlassen des Gutachtens und dem verhältnismässig erforderlichen Entscheid dem umweltschutzrechtlichen Vorsorgeprinzip im Sinne von Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 USG Rechnung getragen. Mit der angeordneten Aufständerung hat die Beschwerdegegnerin zudem auch das mildest mögliche Mittel zur Abwendung der störenden Blendimmissionen gewählt, indem sie die technische Anpassung und nicht den Abbruch der Anlage verfügt hat. In diesem Zusammenhang ist schliesslich auch auf das der Beschwerdegegnerin beim Entscheid in baurechtlichen Belangen zustehende Ermessen im konkreten Anwendungsfall hinzuweisen. Schliesslich wird durch den Umbau der Anlage auch dem Verstoss gegen die Baubewilligung durch die Verschiebung von ca. 75 cm in Richtung bergseitigem Dachabschluss gegenüber den bewilligten Plänen Rechnung getragen. Die Massnahmen erweisen sich schliesslich auch in Bezug auf den Schluss des Gutachters, wonach von einer erheblichen und nicht mehr als zulässig erachteten Belästigung durch Lichtreflexionen auszugehen sei, als vertretbar.

6.3. Nach Art. 2 USG trägt die Kosten, wer Massnahmen nach diesem Gesetz verursacht (Verursacherprinzip). Die Kantone und Gemeinden erheben Gebühren für Verfügungen, Kontrollen und besondere Dienstleistungen nach dem KUSG und dem Bundesgesetz (vgl. Art. 11 Abs. 1 KUSG, Art. 48 Abs. 1 USG). Individuell zurechenbarer staatlicher Aufwand beim Vollzug des USG kann

5/18 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2021 ausser im Rahmen einer Bewilligung oder einer Kontrolle auch als ‚besondere Dienstleistung‘ überwälzt werden. Als besondere Dienstleistungen nach Art. 48 USG gelten namentlich «Emissionsund Immissionsmessungen bei Anlagen, die Beurteilung der Umweltverträglichkeit von Projekten mittels Gutachten [….], die Erstellung von Immissionsprognosen und Expertisen durch die Fachstellen sowie die Durchführung von Erhebungen» (vgl. Steiner, Die Umsetzung des Verursacherprinzips durch das Umweltschutzrecht, Diss. Zürich 1999, S. 244, m.w.H.; BBl 1979 III 821). Auf Gemeindeebene konkretisiert heisst das, dass die Gemeinden für ihren Aufwand im Baubewilligungsverfahren und in weiteren baupolizeilichen Verfahren Gebühren erheben. Auslagen für Leistungen Dritter wie Fachgutachten, Beratungen sowie Grundbuchkosten sind der Gemeinde zusätzlich zu vergüten (Art. 96 Abs. 1 KRG). Kostenpflichtig ist, wer den Aufwand durch Gesuche aller Art oder durch sein Verhalten verursacht hat (Art. 96 Abs. 2 KRG).

6.4. Da die Behörden das Umweltschutzgesetz von Amtes wegen zu vollziehen haben, spielt es keine Rolle, ob die Kontrolle aufgrund einer Anzeige eines Dritten erfolgte oder nicht. Daraus folgt, dass die Kosten behördlicher Kontrollen grundsätzlich immer dem Anlageninhaber zu überbinden und nicht allenfalls als besondere Dienstleistung einem Dritten, der eine Kontrolle verlangte, zu überwälzen sind (vgl. Steiner, a.a.O., S. 243). Im vorliegend zu beurteilenden Fall hat die Beschwerdegegnerin auf die anfallenden Kosten hingewiesen (vgl. Schreiben vom 23. Juni 2017; Bg-act. 28) und die Abklärungen gegen den Willen des Beschwerdeführers, der Bauherr und Eigentümer der streitbetroffenen Photovoltaikanlage ist (vgl. Baugesuch vom 21. Januar 2012, Bf-act. 2, und Vertrag betreffend Förderbeitrag aus dem Stromsparfonds mit dem EWZ, Bf-act. 40; VGU R 14 53 vom 12. März 2015 E.6, Bf-act. 1), vorgenommen. Daraus und aus dem Urteil des Verwaltungsgericht VGU R 14 53 lässt sich ohne Weiteres schliessen, dass die Beschwerdegegnerin selbst Grund zur Annahme hatte, dass die Immissionen fachlich abzuklären waren und damit ein hinreichender Grund für die Vornahme der betreffenden Abklärungen bestand. Nach dem Gesagten durfte die Beschwerdegegnerin die Kosten somit dem Beschwerdeführer auferlegen. Die Beschwerde ist infolgedessen auch in diesem Punkt abzuweisen. R 20 25 Urteil vom 13. Oktober 2021

Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist noch hängig (1C_686/2021).